FABIO BORTOLOTTI
XXXXX XXXXXXXXXX
INTERNAZIONALE
Arbitrato commerciale
Sezione non inclusa
ABBREVIAZIONI
Nell’elenco che segue si riportano, oltre alle abbreviazioni di riviste, organizzazioni, banche dati, ecc., anche alcuni testi di riferimento che verranno citati nel volume in forma abbreviata.
AIA Associazione Italiana per l’Arbitrato
Arb. Int’l Arbitration International
ASA Bulletin ASA Bulletin, rivista dell’Association Suisse de l’Arbitrage
Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, Radi-
CATI, Commentario breve
Born, Int’l commercial arbitra- tion
Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, Radicati di Brozolo,
Commentario breve al diritto dell’arbitrato nazio- nale ed internazionale, Padova 2010
BORN, International Commercial Arbitration, 2a ed. Kluwer Law International, 2014
BORTOLOTTI, Manuale, I BORTOLOTTI, Manuale di diritto commerciale inter-
nazionale, vol. I, Diritto dei contratti internazio- nali, 3a ed., Padova, 2009
BORTOLOTTI, Manuale, II BORTOLOTTI, Manuale di diritto commerciale inter-
nazionale, vol. II, I singoli contratti internazionali,
3a ed., Padova, 2010
Xxxxxxxxxx, Contratto interna- zionale
XXXXXXXXXX, Il contratto internazionale. Manuale teorico-pratico, 2a ed., Milano, 2017
Cah. arb. Les Cahiers de l’Arbitrage — The Paris Journal of International Arbitration
CCI Camera di Commercio Internazionale
Nel testo italiano userò questa abbreviazione, in- vece di quella inglese ″ICC″
xxxxxx.xxxxxxx.xx. Banca dati deiure della Xxxxxxx
Etudes Goldman Etudes offertes à Xxxxxxxx Xxxxxxx, Paris s.d., ma 1982
Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, Gold-
MAN, Traité
Xxx, Xxxxxxxxx, Xxxxx, The
Secretariat’s guide
XXXXXXXX, XXXXXXXX, XXXXXXX, Traité de l’arbi-
trage commercial international, XXXXX, 0000
XXX, XXXXXXXXX, XXXXX, The Secretariat’s guide to ICC arbitration, ICC 2012
XX Abbreviazioni
GAJA, New York Convention Raccolta a fogli mobili di sentenze sulla Conven-
zione di New York, pubblicata dalla Oceana (verrà citata con il numero del volume ed il nu- mero progressivo della sentenza ad es. GAJA, New York Convention, V.86)
IBA Guidelines on Conflict of Interest
IBA Guidelines on Party Repre- sentation
IBA Guidelines on Conflict of Interest in Inter- national Arbitration, 23 October 2014
IBA Guidelines on Party Representation in Inter- national Arbitration, 25 May 2013
IBA Rules on Evidence IBA Rules on the Taking of Evidence in Interna-
tional Arbitration, 29 May 2010
ICC Awards 1974-1985 XXXXXX, XXXXXXX, Collection of icc arbitral awards
1974-1985, Xxxxx-Xxx Xxxx 0000
ICC Awards 1986-1990 XXXXXX, XXXXXXX, ARNALDEZ Collection of icc arbi-
tral awards 1986-1990, Paris-New York
ICC Awards 1991-1995 Arnaldez, Derains, Xxxxxxx, Collection of ICC
Arbitral Awards 1991-1995, The Hague-London- Boston, 1997
ICC Awards 1996-2000 Arnaldez, Derains, Xxxxxxx, Collection of ICC
Arbitral Awards 1991-1995, The Hague-London- New York, 2003
ICC Awards 2001-2007 Arnaldez, Derains, Xxxxxxx, Collection of ICC
Arbitral Awards, 2001-2007, Kluwer, Law Inter- national, 2009
ICC, Controlling Time and Costs
ICC Arbitration Commission Report on Techni- ques for Controlling Time and Costs in Arbitra- tion, 2nd ed., 2018
ICC ICArb. Bull. ICC International Court of Arbitration Bulletin/ Bulletin de la Cour Internationale d’arbitrage de la CCI
ILM International Legal Materials
IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfah- rensrechts
JDI Journal de droit international (Clunet)
J. Int’l. Arb. Journal of International Arbitration
Xxxxxxxx-Xxxxxx, Xxxxxxx,
International Arbitration
Kronke, Nacimiento, Recogni-
tion and Enforcement,
XXXXXXXX-XXXXXX, XXXXXXX, International Arbitra- tion. Law and Practice in Switzerland, Oxford University Press, 2015
XXXXXX, NACIMIENTO, E.A. (EDS), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the Xxx Xxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000
Abbreviazioni
XXI
LCIA Rules LCIA Arbitration Rules (2014) della London Court of International Arbitration
Legge Modello Legge modello dell’UNCITRAL sull’arbitrato commerciale internazionale (§ 2.2.1)
Legge DIP Legge 31 aggio 1996, n. 218. Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato
LDIP Legge sul diritto internazionale privato (Svizzera)
Lew, Xxxxxxxx, Kröll, Interna-
tional Arbitration
Liber Amicorum Xxxxxxxx Xxx- xxxxx
XXX, XXXXXXXX, XXXXX, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer, 2003
Xxxxxxxxx-Ballestreros, Xxxxx (eds), Liber Ami-
corum Xxxxxxxx Xxxxxxxx, La Ley, 2010
Liber Amicorum Xxxxxx Xxxxx, Böckstiegel, Mustill, Patocchi, White-
SELL (eds), Global reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution: Liber Amico- rum in Honour of Xxxxxx Xxxxxx, Paris ICC
Liber Amicorum Xxxxxxxx XXXX, DERAINS (eds.), Liber Amicorum en l’hon-
neur de Xxxxx Xxxxxxxx, Paris, 2011
Liber Amicorum Schneider BAIZEAU, XXXX (eds.), Stories from the Hearing
Room: Experience from Arbitral Practice (Essays in Honour of Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx), Kluwer Int’l, 2015
NCPC Nouveau Code de Procédure Civile (Francia)
OLG Oberlandesgericht (Corte d’appello regionale, Germania)
Xxxxxxx, Xxxxxx, Arbitrage in- ternational
Xxxxxxx, Hunter, International Arbitration
XXXXXXX, XXXXXX, Droit comparé de l’arbitrage in- ternational, Xxxxxx-Xxxx-Xxxxxx, 0000
Xxxxxxxx, Partasides, Xxxxxxx, e.a., Xxxxxxx and
Hunter on International Arbitration, 6a ed., Ox- ford University Press, 2015.
RIW Recht der Internationalen Wirtschaft
RDC Revue de droit commercial
Rev. arb. Revue de l’arbitrage
Rev. crit. DIP Revue critique de droit international privé
Riv. dir. int. priv. proc. Rivista di diritto internazionale privato e proces-
suale
RDU/ULR Revue de droit uniforme/Uniform law review
SCC Rules Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce
XXII Abbreviazioni
SchiedsVZ Zeitschrift für Schiedsverfahren/German Arbitra- tion Journal
Swiss Rules SWISS XXXXXXXX’ ARBITRATION INSTITUTION, Swiss
Rules of International Arbitration 2012
UNCITRAL, Organizing arbi- tral proceedings
Van Den Xxxxx, New
York Convention
UNCITRAL, Notes on Organizing Arbitral Pro- ceedings, 2nd ed., 0000
XXX XXX XXXXX, Xxx Xxx Xxxx Arbitration Con- vention of 1958, Deventer, 1981
Waincymer, Procedure Waincymer, Procedure and Evidence in Internatio-
nal Arbitration, Kluwer Law International, 2012
Xxxxxxx, Xxxxxx, Handbook Xxxxxxx, Xxxxxx, Handbook of ICC Arbitration.
Commentary, Precedents, Materials, 3a ed., Lon- don 2014
xxx.xxxx.xx Banca dati del tribunale federale svizzero
xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx Banca dati della Pace University sulla vendita internazionale
xxx.xxxx-xxxxxx.xx Banca dati cisg-online sulla Convenzione di Vienna
xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx Banca dati Kluwer Arbitration
xxx.xxxxxx.xxxx Banca dati Unilex su vendita internazionale e Principi Unidroit
Yearbook Yearbook Commercial Arbitration (pubblica- zione annuale, citata con indicazione del volume e dell’anno: ad es., Yearbook XX-1995
Termine estratto capitolo
ZPO Zivilprozessordnung (codice di procedura tede- sco)
Capitolo 1
INTRODUZIONE
Sommario: 1.1. Premessa. — 1.2. I destinatari del volume. — 1.3. La nozione di arbitrato commerciale internazionale. — 1.3.1. La nozione di arbitrato. — 1.3.2. Figure vicine o simili all’arbitrato. — 1.3.2.1. Arbitrato e conciliazione/mediazione. Forme di Alternative Disputes Resolution (ADR). — 1.3.2.2. Arbitrato e perizia tecnica (expertise). — 1.3.2.3. Arbitrato di qualità. — 1.3.2.4. L’arbitrato irrituale. — 1.3.2.5. Arbitrato e integrazione della volontà delle parti. — 1.3.3. Carattere commerciale dell’arbitrato. — 1.3.4. Carattere internazionale dell’arbi- trato. — 1.4. La scelta tra arbitrato e giurisdizione ordinaria. — 1.4.1. Motivi per preferire il ricorso all’arbitrato. — 1.4.1.1. Neutralità. — 1.4.1.2. Competenza specifica degli arbitri. —
1.4.1.3. Procedura più semplice ed informale. — 1.4.1.4. Rapidità. — 1.4.1.5. Segretezza. —
1.4.1.6. Possibilità di escludere il ricorso ai giudici del paese della controparte. — 1.4.1.7. Rico- noscibilità all’estero. — 1.4.2. Situazioni in cui l’arbitrato è meno consigliabile. — 1.4.2.1. Parti che si trovano in una situazione meramente « difensiva ». — 1.4.2.2. Stati non aderenti alla Convenzione di New York. — 1.4.2.3. Non-arbitrabilità della controversia. — 1.4.2.4. Contro- versie di limitato valore economico. — 1.4.3. Carattere alternativo dell’arbitrato rispetto alla giurisdizione ordinaria: possibili commistioni tra i due istituti. — 1.5. Arbitrato istituzionale ed arbitrato ad hoc. — 1.5.1. Vantaggi e svantaggi dell’arbitrato ad hoc. — 1.5.2. Regolamenti arbitrali utilizzabili per arbitrati ad hoc: il regolamento dell’Uncitral. — 1.5.3. L’arbitrato istituzionale o amministrato. — 1.5.4. Criteri per la scelta dell’istituzione arbitrale. — 1.5.5. Prin- cipali istituzioni arbitrali operanti a livello internazionale. — 1.5.6. Istituzioni arbitrali italiane operanti anche a livello internazionale. — 1.5.6.1. L’Associazione Italiana per l’Arbitrato (AIA).
— 1.5.6.2. La Camera Arbitrale di Milano (Cam). — 1.6. L’Arbitrato della Camera di Commercio Internazionale. — 1.6.1. La Corte Arbitrale Internazionale della CCI e il Segretariato. — 1.6.2. Il regolamento arbitrale della CCI. — 1.6.2.1. Scelta e nomina degli arbitri. — 1.6.2.2. L’indipen- denza dell’arbitro. — 1.6.2.3. Sede dell’arbitrato, lingua, legge applicabile. — 1.6.2.4. La procedura arbitrale ed il lodo. — 1.6.2.5. Misure intese a ridurre tempi e costi dell’arbitrato. —
1.6.2.6. La nuova procedura accelerata (expedited procedure). — 1.6.3. I costi dell’arbitrato della CCI. — 1.6.4. La previsione della figura dell’emergency arbitrator. — 1.7. Forme particolari di arbitrato. — 1.7.1. L’arbitrato secondo equità. — 1.7.2. Forme di arbitrato rapido o semplificato.
— 1.8. Forme di Alternative Dispute Resolution (ADR). — 1.8.1. La conciliazione/mediazione. —
1.8.2. La disciplina italiana della mediazione/conciliazione. — 1.8.3. Altre forme di ADR. —
1.8.4. Il ricorso alla mediazione nei rapporti internazionali. — 1.8.5. Le clausole di mediazione: in particolare le escalation clauses. — 1.8.5.1. Previsione dell’obbligo di negoziare una soluzione amichevole. — 1.8.5.2. Procedura di mediazione preventiva.
1.1. Premessa.
L’arbitrato costituisce uno dei principali strumenti di risoluzione delle controversie tra soggetti operanti a livello internazionale.
2 Arbitrato commerciale internazionale
Esso permette di affrontare l’eventuale conflitto (che i contraenti cerche- ranno evidentemente di prevenire nei limiti del possibile) in modo da offrire le massime garanzie di una procedura equa e di una decisione che tenga nel massimo conto le esigenze delle parti in causa.
Come vedremo meglio in seguito, ciò si realizza attraverso la costituzione di organi giudicanti neutrali, composti di regola da persone aventi specifiche competenze e sensibilità per le questioni trattate, e una procedura volta a garantire alle parti la massima possibilità di far sentire le proprie ragioni.
Questo strumento di primaria importanza nei rapporti commerciali inter- nazionali si è sviluppato, soprattutto negli anni più recenti, secondo modalità che lo differenziano sensibilmente dalle procedure e prassi seguite a livello nazionale.
Partecipare ad un arbitrato internazionale comporta, soprattutto sul piano della gestione concreta (ma non solo) la necessità di misurarsi con regole — scritte e non scritte — affermatesi negli anni, frutto di un confronto tra parti (e avvocati) appartenenti a culture diverse.
Per questo ritengo opportuno fornire un quadro aggiornato delle caratte- ristiche e delle principali problematiche dell’arbitrato commerciale internazio- nale, che tenga adeguatamente conto degli sviluppi della prassi e della giuri- sprudenza in materia.
1.2. I destinatari del volume.
Il presente volume è rivolto in primis ai giuristi ed in particolare a coloro che si confrontano (o intendono confrontarsi in futuro) con la materia dell’ar- bitrato internazionale, in qualità di avvocati o arbitri.
Sono loro i veri destinatari del presente volume, che si prefigge di dare un quadro sintetico, ma al tempo stesso il più possibile esauriente delle principali problematiche dell’arbitrato internazionale.
Al tempo stesso, però, vi sono altri possibili destinatari dell’opera, e cioè coloro che, pur non svolgendo un ruolo attivo nell’arbitrato internazionale, si trovano a dover prendere delle decisioni per le quali è necessario disporre di una conoscenza, sia pure non approfondita, delle relative problematiche.
Mi riferisco in particolare quei soggetti (manager, imprenditori, commer- cialisti) che, nel negoziare un contratto internazionale, debbono decidere se sottoporre eventuali controversie ad arbitrato (o piuttosto alla giurisdizione ordinaria), se scegliere un’istituzione arbitrale piuttosto che un’altra, oppure se iniziare o meno un’azione arbitrale.
Il presente volume è rivolto anche a loro, sia pure con l’avvertenza che ciò vale solo per i temi più generali e non per le parti più « tecniche », destinate
Introduzione 3
invece a coloro che saranno chiamati a gestire in prima persona (come avvocati o come arbitri) le procedure arbitrali.
1.3. La nozione di arbitrato commerciale internazionale.
L’oggetto del presente volume è l’arbitrato commerciale internazionale.
Vediamo di chiarirne meglio il significato nelle prossime pagine, partendo dalla nozione di arbitrato e passando successivamente a precisare, all’interno di questa, ulteriori aspetti, quali il suo carattere internazionale e commerciale.
1.3.1. La nozione di arbitrato.
Le leggi nazionali e le convenzioni internazionali evitano di regola di dare una definizione generale dell’arbitrato.
Esiste però un sostanziale accordo sul fatto che si tratta di un modo di risoluzione delle controversie ad opera di privati (arbitri) scelti direttamente o indirettamente dalle parti, che decidono la controversia in luogo delle giurisdi- zioni nazionali, con una decisione avente effetti analoghi a quelli di una sentenza. Menzioniamo qui alcune definizioni riferite all’arbitrato in generale e/o all’arbitrato internazionale:
XXXXXXX, XXXXXX, Arbitrage international, p. 3.
« L’arbitrage est un mode conventionnel de règlement des litiges par des parti- culiers choisis directement ou indirectement par les parties et investis du pouvoir de juger à la place des jurisdictions étatiques par une décision ayant des effets analo- gues à ceux d’un jugement »
XXXXX, Arbitration in International Trade, Kluwer, Deventer, 1985, p. 5.
« Arbitration is a device whereby the settlement of a question which is of interest for two or more persons, is entrusted to one or more other persons — the arbitrator or arbitrators — who derive their powers from a private agreement, not from the authorities of a State, and who are to proceed and decide the case on the basis of such an agreement »
LEW, XXXXXXXX, KRÖLL, International Arbitration, p. 3.
« International arbitration is a specially established mechanism for the final and binding determination of disputes, concerning a contractual or other relationship with an international element, by independent arbitrators, in accordance with pro- cedures, structures and substantive legal or non-legal standards chosen directly or indirectly by the parties »
Vediamo brevemente gli aspetti salienti della nozione di arbitrato.
L’aspetto più importante è che, nel contesto dell’arbitrato, la controversia non viene decisa da giudici statali ma da privati, e cioè da soggetti (arbitri) scelti
4 Arbitrato commerciale internazionale
dalle parti, direttamente o da un terzo (di regola un’istituzione arbitrale) scelto dalle stesse.
L’altro aspetto essenziale è che si tratta di un modo di risoluzione delle controversie basato sull’accordo tra le parti. Ciò significa da un lato che sono le parti a determinare in gran parte le modalità della procedura arbitrale 1 e dall’altro che l’arbitrato presuppone necessariamente un accordo tra le stesse. Lasciando da parte eventuali forme di arbitrato legale che qui non interessano 2, il ricorso all’arbitrato presuppone quindi necessariamente una convenzione arbitrale (clausola compromissoria o compromesso arbitrale) con cui le parti si impegnano a sottoporre ad arbitrato determinate controversie future o esistenti. Ciò spiega l’importanza di questo aspetto cui verrà dedicato un intero capitolo (cap. IV).
Infine, va sottolineato che l’arbitro viene investito del potere di decidere la controversia in luogo della giurisdizione statale (la cui competenza viene esclusa dalla convenzione arbitrale) e, di fatto (salvo i limiti che verranno analizzati nel presente volume) con effetti analoghi a quelli di una sentenza dei giudici nazionali 3. È quindi essenziale avere in mente che l’arbitrato costituisce un’al- ternativa alla giurisdizione ordinaria 4.
1.3.2. Figure vicine o simili all’arbitrato.
Esamineremo nella parte che segue alcune figure che conviene tenere distinte dall’arbitrato in senso stretto.
1.3.2.1. Arbitrato e conciliazione/mediazione. Forme di
Alternative Disputes Resolution (ADR).
Vanno tenute nettamente distinte dall’arbitrato eventuali forme di ADR, come la mediazione o conciliazione, sulle quali torneremo più ampiamente in seguito (infra, § 1.8).
A differenza dell’arbitro, il mediatore non decide la controversia, ma si limita a favorire un accordo tra le parti. Il suo ruolo è quindi sostanzialmente
1 Direttamente o attraverso la scelta di un’istituzione arbitrale che ritengano appropriata.
2 Situazioni abbastanza eccezionali in cui l’ordinamento impone alle parti di risolvere determinate controversie mediante forme di arbitrato imposte per legge.
XXXXXXX, Traité, p. 14.
3 È stata ampiamente discussa la natura giurisdizionale o convenzionale dell’arbitrato. Senza entrare nel merito della questione, basterà dire che l’arbitrato contiene elementi giurisdi- zionali (la missione dell’arbitro essendo quella di decidere una controversia) e convenzionali (dal momento che il potere dell’arbitro discende dall’accordo delle parti). Cfr. XXXXXXXX, XXXXXXXX,
4 Purtroppo, capTitea rsmpesisno echeensetgroaziatttoori icneasppeirttioinlsoeriscano nel medesimo contratto una clausola compromissoria ed una clausola di scelta del foro, creando situazioni assai perico- lose, aspetto su cui ci soffermeremo più avanti: infra, § 3.6.3.2.
Capitolo II
LE FONTI DELL’ARBITRATO INTERNAZIONALE
Sommario: 2.1. Le convenzioni multilaterali sull’arbitrato e la Legge Modello. — 2.1.1. Le Convenzioni di Ginevra del 1923 e del 1927. — 2.1.2. La Convenzione di New York del 1958. —
2.1.3. La Convenzione europea di Ginevra del 1961. — 2.1.4. La Convenzione di Washington del 1965. — 2.1.5. Altre convenzioni multilaterali sull’arbitrato. — 2.1.6. La legge modello dell’UN- CITRAL. — 2.2. I diritti nazionali. — 2.2.1. Premessa: arbitrato internazionale e leggi nazionali.
— 2.2.2. Le singole normative nazionali sull’arbitrato. — 2.3. Altre fonti del diritto dell’arbitrato internazionale. — 2.3.1. I regolamenti arbitrali. — 2.3.2. La giurisprudenza arbitrale.
2.1. Le convenzioni multilaterali sull’arbitrato e la Legge Mo- dello.
L’arbitrato ha potuto svilupparsi come strumento privilegiato di risoluzione delle controversie tra imprese di diversi paesi soprattutto grazie ad una serie di convenzioni multilaterali che hanno creato una disciplina internazionalmente uniforme dell’arbitrato commerciale internazionale, riducendo in tal modo sensibilmente il ruolo delle leggi statali in materia. In buona sostanza, si può dire che la normativa convenzionale ha riconosciuto agli operatori internazio- nali uno spazio autonomo all’interno del quale essi possono risolvere le loro controversie mediante una « giustizia privata » rispetto alla quale gli Stati possono interferire solo entro i limiti fissati dalle convenzioni in materia (tra cui spicca, soprattutto, quella di New York).
Alle convenzioni internazionali si è aggiunto più recentemente lo stru- mento, più flessibile, della legge modello, con la Legge Modello dell’Uncitral.
2.1.1. Le Convenzioni di Ginevra del 1923 e del 1927.
Le prime convenzioni multilaterali in materia di arbitrato commerciale internazionale sono dovute all’iniziativa della Camera di Commercio Interna- zionale (CCI), in seguito ripresa dalla Società delle Nazioni: si tratta del Protocollo di Ginevra del 1923 e della Convenzione di Ginevra del 1927, che costituiscono i precedenti storici della Convenzione di New York.
62 Arbitrato commerciale internazionale
Il Protocollo di Ginevra del 24 settembre 1923 obbligava gli Stati aderenti a far riconoscere dai loro tribunali la validità delle convenzioni arbitrali intervenute tra parti sottoposte rispettivamente alla giurisdizione di Stati con- traenti differenti: in altri termini, allorché un soggetto di uno Stato contraente concordava con una controparte di un altro Stato contraente di sottoporre una controversia ad arbitrato 1, i giudici degli Stati aderenti al Protocollo di Ginevra erano tenuti a rispettare la scelta delle parti, dichiarandosi incompetenti e rinviando le parti all’arbitro. Il Protocollo del 1923 imponeva inoltre agli Stati aderenti l’obbligo di assicurare l’esecuzione delle sentenze arbitrali rese nel loro territorio, ma non disciplinava il riconoscimento dei lodi arbitrali resi all’estero. Al fine di colmare questa lacuna, la Convenzione di Ginevra del 1927 introduceva l’obbligo per gli Stati contraenti di dare esecuzione alle sentenze arbitrali rese all’estero. La Convenzione del 1927 si applicava però solo alle controversie tra parti sottoposte alla giurisdizione di diversi Stati contraenti e a
condizione che il lodo fosse reso in uno Stato contraente 2.
2.1.2. La Convenzione di New York del 1958 3.
Allo scopo di superare le insufficienze del regime descritto sopra, la CCI elaborava, dopo la seconda guerra mondiale, un progetto di convenzione sul
« riconoscimento dei lodi arbitrali internazionali ». Tale progetto veniva ripreso e sviluppato dalle Nazioni Unite e sfociava poi nella Convenzione di New York del 1958 « per il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali stra- niere ».
La Convenzione di New York 4 ha una portata assai più « universale » delle precedenti Convenzioni di Ginevra del 1923 e 1927 5, sia per l’estensione del
1 Stipulando una clausola compromissoria (per future controversie) o un compromesso arbitrale (con riferimento ad una controversia già insorta).
2 Il riconoscimento era inoltre reso abbastanza difficile dal fatto che la parte che lo chiedeva doveva dare la prova del verificarsi di una serie di condizioni, tra cui: a) il carattere definitivo del lodo (per cui esso doveva venire riconosciuto, prima dai giudici del paese in cui era reso, e poi da quelli del paese in cui si chiedeva il riconoscimento: cosiddetto «doppio exequatur»); b) la conformità della costituzione del tribunale arbitrale e della procedura arbitrale alla legge del luogo in cui il lodo era reso.
3 Sulla Convenzione di New York v., oltre ai manuali sull’arbitrato internazionale: KRONKE, NACIMIENTO E.A., Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the Xxx Xxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000; XXX XXX XXXXX, The New York Arbitration Convention of 1958, Deventer, 1981; X. XXXXXXXX, The 1958 New York Convention in Action, Kluwer Int’l, 2016.
4 Resa esecutiva in Italia con legge 19 gennaio 1968, n. 62.
5 Che vengono sostituite dalla prima, nel senso che cessano di avere effetto tra gli Stati contraenti della convenzione di New York, come stabilisce l’art. VII, 2, della stessa: cfr. Cass. 11
Le fonti dell’arbitrato internazionale 63
suo ambito di applicazione (non più limitato ad arbitrati tra soggetti apparte- nenti a Stati contraenti), sia per il numero, ormai rilevantissimo, di Stati (al momento attuale 159) che ne fanno parte. Grazie ad essa si è potuta realizzare la progressiva affermazione dell’arbitrato internazionale come meccanismo neutrale ed efficiente di risoluzione delle controversie tra imprese di diversi paesi.
La Convenzione di New York costituisce in un certo senso la normativa fondamentale per la disciplina dell’arbitrato commerciale internazionale. In considerazione della sua rilevanza per quasi tutti temi trattati nel presente volume non è opportuno procedere in questa sede ad una descrizione detta- gliata dei suoi contenuti, sui quali torneremo ampiamente in seguito analiz- zando le varie problematiche dell’arbitrato internazionale. In questa sede ci limiteremo ad evidenziare i due principali obblighi che uno Stato assume ratificando la Convenzione di New York, e cioè:
(a) quello di rispettare eventuali convenzioni arbitrali 6 stipulate per iscritto 7 dalle parti (con conseguente dichiarazione di incompetenza dei propri giudici, se aditi in violazione della convenzione arbitrale), e
(b) quello di riconoscere e dare esecuzione alle sentenze arbitrali straniere
che rispettino le condizioni previste dall’Articolo V della Convenzione.
Ciò significa che, quando si tratta con un soggetto di uno Stato firmatario della Convenzione di New York, si può ragionevolmente assumere: (i) che la clausola arbitrale avrà l’effetto di precludere alla controparte un’eventuale azione davanti ai propri giudici, e (ii) che un eventuale lodo arbitrale potrà essere riconosciuto ed eseguito in quello Stato con il solo limite del rispetto dei requisiti minimi, e quindi uniformi, previsti della Convenzione.
Il primo punto assume un’importanza fondamentale nel caso in cui il contraente voglia avere la certezza che la controparte non potrà portarlo davanti ai propri tribunali. Infatti, se lo Stato della controparte ha aderito alla Conven- zione di New York, l’esistenza di una valida clausola arbitrale impedirà all’altra parte di iniziare una causa davanti ai giudici del suo paese 8 e, nel caso in cui lo
settembre 1979, n. 4746, Soc. Xxxxx Continental Assicurazioni c. Società Navigazione Alga, in Dir. maritt., 1980, p. 31.
6 Il termine « convenzione arbitrale » consente di ricomprendere tanto il compromesso arbitrale (e cioè l’accordo di sottoporre ad arbitrato una controversia già insorta) quanto la clausola compromissoria (e cioè la clausola, normalmente inserita in un contratto, con cui le parti si impegnano a sottoporre ad arbitrato eventuali future controversie relative ad un determinato rapporto).
7 Il requisito della forma scritta sarà esaminato in maggior dettaglio quando si analizze- ranno le caratteristiche della clausola arbitrale: infra, § 3.7 e in particolare 3.7.3.
8 Sempreché la controversia sia arbitrabile secondo la legge del paese in questione: v. infra,
§ 3.3.
64 Arbitrato commerciale internazionale
faccia ugualmente, sarà possibile opporsi a tale scelta invocando l’incompetenza del giudice xxxxx.
Quanto al secondo punto, è importante sottolineare sin d’ora che i motivi che consentono di rifiutare il riconoscimento e/o l’esecuzione di una sentenza arbitrale straniera, previsti in via tassativa dalla Convenzione, sono alquanto limitati e quindi tali da impedire che il riconoscimento possa essere negato in assenza di motivi gravi e fondati.
Infatti, da un lato la Convenzione prevede una serie di motivi riguardanti per la maggior parte la violazione di norme procedurali 9 (che saranno di regola state rispettate se la procedura arbitrale è stata condotta da arbitri esperti), e dall’altro il caso di controversie non arbitrabili o di lodi contrari all’ordine pubblico dello Stato in questione. Ciò significa che, fatta eccezione per queste ultime situazioni, in verità piuttosto eccezionali 10 (vedi infra, §§ 8.4.1 e 8.4.2), non ci dovrebbero essere ostacoli particolari al riconoscimento dei lodi arbitrali stranieri nei paesi che hanno ratificato la Convenzione di New York.
Il fatto che la controparte appartenga ad uno Stato aderente alla Conven- zione, costituisce quindi in linea di principio una garanzia per il contraente che intenda optare per la soluzione arbitrale. Infatti, è logico partire dall’assunto che i giudici di uno Stato contraente si adeguino ai principi della convenzione: si potrà pertanto ragionevolmente contare sul fatto che l’eventuale clausola com- promissoria 11 avrà l’effetto di precludere la competenza dei giudici di tale paese e che un lodo arbitrale verrà riconosciuto nello stesso in base ai criteri fissati nella Convenzione stessa.
Tuttavia, non si tratta di una certezza assoluta, essendovi sempre la possibilità, almeno in teoria, che i giudici di un paese aderente alla Convenzione non ne rispettino esattamente le prescrizioni, o perché la legge che inserisce tali disposizioni nell’ordinamento interno presenta delle imperfezioni (o si discosta volutamente dai principi della convenzione) 12, o perché essi interpretano le norme in questione in maniera diversa da quella ragionevolmente prevedibile.
9 Per esempio, se la parte contro la quale si richiede il riconoscimento del lodo non è stata informata della nomina dell’arbitro o del procedimento arbitrale, o se non ha avuto la possibilità di far valere le proprie ragioni; oppure, se il lodo riguarda questioni che non rientrano nei termini della clausola arbitrale o se la composizione del collegio arbitrale o la procedura arbitrale non rispettano quanto convenuto tra le parti.
10 Anche se esse vengono invocate con una certa frequenza dalle parti insoddisfatte della sentenza arbitrale (ma quasi sempre senza successo).
11 Purché questa rispetti, ovviamente, le condizioni di forma e di sostanza (ad es. arbitrabilità dell’oggetto della controversia) richieste dalla Convenzione di New York.
Termine estratto capitolo
12 Si consideri a questo proposito che, ove le norme di adattamento non rispettino i precetti della Convenzione, saranno comunque le prime ad applicarsi, e poco gioverà alle parti sapere che lo Stato in questione ha violato (non adeguando la propria legislazione alla conven- zione cui ha aderito) un proprio impegno a livello internazionale.
Capitolo III
LA CONVENZIONE ARBITRALE
Sommario: 3.1. Introduzione. — 3.2. Compromesso e clausola compromissoria. — 3.3. Ar- bitrabilità della controversia. — 3.3.1. Individuazione della legge secondo cui valutare l’arbitra- bilità. — 3.3.1.1. La questione è invocata davanti al giudice del paese la cui legge esclude l’arbitrabilità. — 3.3.1.2. La questione è sottoposta ad un tribunale arbitrale o a un giudice diverso da quello la cui legge esclude l’arbitrabilità. — 3.3.2. Rapporti tra arbitrabilità ed ordine pubblico. — 3.3.3. Individuazione delle materie non arbitrabili. — 3.3.3.1. Materie implicanti la tutela di interessi generali. — 3.3.3.2. Norme poste a tutela della parte più debole. — 3.4. Au- tonomia della clausola compromissoria e potere dell’arbitro di decidere sulla propria competenza.
— 3.4.1. L’autonomia (separabilità) della clausola compromissoria. — 3.4.1.1. Autonomia della clausola arbitrale rispetto alle sorti del contratto. — 3.4.1.2. Autonomia della clausola arbitrale rispetto alla legge applicabile al contratto. — 3.4.1.3. Autonomia da qualsiasi legge nazionale: il caso « Dalico ». — 3.4.2. Il potere dell’arbitro di decidere sulla propria giurisdizione (compétence- compétence). — 3.4.2.1. L’effetto positivo del principio di compétence-compétence. —
3.4.2.2. L’effetto negativo del principio di compétence-compétence. — 3.5. Individuazione della legge applicabile alla clausola compromissoria. — 3.5.1. La legge applicabile alla validità formale della clausola compromissoria. — 3.5.2. La legge applicabile alla capacità delle parti. — 3.5.3. La legge applicabile alla rappresentanza. — 3.5.4. La legge applicabile alla validità materiale della convenzione arbitrale. — 3.5.5. La legge applicabile all’arbitrabilità della controversia. —
3.6. Condizioni di validità ed efficacia della clausola compromissoria. — 3.6.1. L’interpretazione della clausola compromissoria. — 3.6.2. Contenuti (minimi) della clausola compromissoria. —
3.6.3. Clausole invalide in quanto indeterminate o contraddittorie (clausole « patologiche »). —
3.6.3.1. Xxxxxxxx che prevedono un ricorso contro il lodo davanti alla giurisdizione ordinaria. —
3.6.3.2. Xxxxxxxx (o contratti) che attribuiscono contemporaneamente la competenza ai giudici ordinari. — 3.6.3.3. Clausole che non permettono di determinare l’istituzione arbitrale compe- tente. — 3.6.4. Questioni relative alla formazione del contratto. — 3.6.5. Clausola compromis- xxxxx inoperante o insuscettibile di essere applicata. — 3.7. Il requisito della forma scritta della clausola compromissoria. — 3.7.1. Premessa: verso un’attenuazione del requisito della forma scritta. — 3.7.2. Diversi profili di rilevanza del requisito della forma scritta. — 3.7.3. L’interpre- tazione del requisito della forma scritta nella Convenzione di New York. — 3.7.3.1. Scambio di messaggi scritti. — 3.7.3.2. Accettazione orale o tacita di una proposta scritta. — 3.7.3.3. Ri- chiamo di un documento contenente la clausola arbitrale. — 3.7.4. Grado di specificità della dichiarazione scritta. — 3.7.5. Inapplicabilità del requisito dell’approvazione specifica ai sensi dell’art. 1341 c.c. — 3.7.6. Arbitrato previsto dagli usi di un particolare settore merceologico. —
3.8. Gli effetti della clausola compromissoria. — 3.8.1. L’obbligo delle parti di sottoporsi all’arbitrato. — 3.8.2. Attribuzione agli arbitri della competenza a decidere la controversia. —
3.8.2.1. La portata della clausola arbitrale in relazione alla formulazione adottata dalle parti. —
3.8.2.2. L’estensione della clausola a controversie collegate. — 3.8.2.3. L’estensione della clausola a parti terze. — 3.8.3. Esclusione della competenza dei giudici ordinari. — 3.9. Trasmissione della convenzione arbitrale. — 3.10. La redazione della clausola compromissoria. — 3.10.1. Elementi
84 Arbitrato commerciale internazionale
da valutare preventivamente. — 3.10.1.1. La scelta tra arbitrato ad hoc e arbitrato istituzionale. —
3.10.1.2. La scelta dell’istituzione arbitrale. — 3.10.2. I contenuti essenziali della clausola compromissoria. — 3.10.2.1. Accordo per sottoporre eventuali controversie ad arbitrato. —
3.10.2.2. Indicazione delle controversie oggetto dell’accordo arbitrale. — 3.10.3. Contenuti eventuali della clausola compromissoria. — 3.10.3.1. Sede dell’arbitrato. — 3.10.3.2. Numero degli arbitri. — 3.10.3.3. Legge applicabile. — 3.10.3.4. Lingua. — 3.10.3.5. Obbligo di tentare una soluzione amichevole prima di ricorrere all’arbitrato. — 3.10.3.6. Qualificazioni degli arbitri.
— 3.10.3.7. Fissazione di un termine massimo per la pronuncia del lodo. — 3.10.3.8. Ripartizione dei costi. — 3.10.4. Arbitrati che coinvolgono più parti (multiparty arbitration clauses).
3.1. Introduzione.
Abbiamo visto (supra, § 1.3.1) come l’arbitrato presupponga necessaria- mente un accordo tra le parti, con il quale esse scelgono questo strumento di risoluzione delle controversie, in deroga alla soluzione « normale » della giuri- sdizione dei tribunali statali.
In tali condizioni non è sorprendente che la convenzione arbitrale venga ad assumere un ruolo centrale, in quanto presupposto essenziale perché si possa procedere con l’arbitrato ed escludere al tempo stesso la competenza dei giudici ordinari.
Ora, per poter produrre tale effetto la convenzione arbitrale deve essere conclusa validamente (in particolare per quanto riguarda la forma), deve riguardare una controversia arbitrabile e deve avere i contenuti minimi per poter essere operativa, tutti aspetti che verranno esaminati in dettaglio nella parte che segue.
A ciò si aggiungono alcune problematiche particolari, tra cui quella del- l’autonomia della clausola arbitrale (e cioè il principio per cui l’eventuale nullità del contratto in cui è inserita la clausola compromissoria, non incide sulla validità di quest’ultima) e quella dell’applicabilità della clausola a soggetti non firmatari.
Nel presente capitolo affronteremo dapprima alcune problematiche più generali, e cioè la questione dell’arbitrabilità della controversia (§ 3.3), l’auto- nomia della clausola compromissoria e il principio di compétence-compétence (§ 3.4) e quella relativa alla legge secondo cui valutare la validità della clausola arbitrale (§ 3.5), per poi passare ad analizzare le condizioni di validità della clausola compromissoria (§ 3.6) e il requisito della forma scritta (§ 3.7). Successivamente esamineremo gli effetti della clausola compromissoria (§ 3.8), la sua trasmissione (§ 3.9) e i criteri di redazione della stessa (§ 3.10).
3.2. Compromesso e clausola compromissoria.
Il termine « convenzione arbitrale » comprende da un lato il compromesso
La convenzione arbitrale 85
arbitrale (submission agreement), e cioè l’accordo con cui si sottopone ad arbitrato una controversia già insorta, e dall’altro la clausola arbitrale o clausola compromissoria, con la quale si sottopongono ad arbitrato le controversie future che possano insorgere in relazione al contratto in cui la clausola è inserita. In passato legislazioni meno favorevoli all’arbitrato prevedevano che si potesse procedere ad arbitrato solo in presenza di un compromesso arbitrale 1, negando alle parti la possibilità di sottoporre ad arbitrato eventuali controversie
future 2.
In pratica è raro che le parti stipulino un compromesso arbitrale a contro- versia insorta, essendo difficile, in tale fase, trovare una soluzione accettabile per ambedue. Infatti, nel momento in cui le parti decidono di iniziare la contro- versia, esse avranno di regola già individuato delle strategie processuali, che risulteranno quasi sempre difficilmente conciliabili.
Dal momento che la quasi totalità dei casi che si presentano nel contesto dell’arbitrato internazionale riguarda clausole compromissorie, faremo riferi- mento, nella parte che segue, solo a queste ultime.
3.3. Arbitrabilità della controversia.
Prima di passare ad un’analisi più dettagliata della convenzione arbitrale, conviene affrontare un aspetto particolarmente « insidioso », quello cioè rela- tivo al requisito dell’arbitrabilità delle controversie 3.
A questo proposito si può distinguere tra l’arbitrabilità soggettiva, riguar- dante la qualità di una delle parti (in particolare quando si tratti di uno Stato o di un ente pubblico) e l’arbitrabilità oggettiva riguardante specifiche materie che non possono formare oggetto di arbitrato. Nella parte che segue ci limiteremo a trattare dell’arbitrabilità oggettiva.
L’arbitrabilità assume un’importanza determinante nel contesto della Con- venzione di New York in quanto l’eventuale non arbitrabilità della controversia ha l’effetto di rendere la Convenzione sostanzialmente inoperante (sia sotto il
1 Come ad es. la legislazione brasiliana precedente alla legge n. 9.307 del 27 settembre 1996 sull’arbitrato.
2 Questa è una delle ragioni della previsione, nel regolamento arbitrale della CCI dell’atto di missione (terms of reference) che comporta (anche) una dichiarazione delle parti di volersi sottoporre all’arbitrato in questione, sanando quindi l’eventuale mancanza del compromesso.
3 X. XXXXXXXXXXX, Public Policy and Arbitrability, in ICCA, Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration (Atti del VIII Congresso dell’ICCA, New York 6-9 maggio 1986),
p. 190 ss.; LEVEL, L’arbitrabilité, in Rev. arb., 1992, p. 213 ss.; XXXXXX, I limiti dell’arbitrabilità, in Riv. arb., 1994, p. 677 ss.; XXXXXXXXX, Xxxx de police et justice arbitrale internationale, Xxxxx, 0000; HANOTIAU, L’arbitrabilité, in RCADI, 2002, p. 1 ss.; XXXXXXX, Arbitrabilità della controversia internazionale, in Riv. arb., 2007, p. 219 ss.; XXXXXXXXX, Report on the Concept of Arbitrability under the New York Convention, in 11 Dispute Resolution Int’l, 2017, p. 467 ss.
86 Arbitrato commerciale internazionale
profilo dell’efficacia della clausola compromissoria che sotto quello della rico- noscibilità del lodo arbitrale) e ciò, si noti bene, in conseguenza di circostanze non individuabili in base alla Convenzione stessa e non sempre facilmente prevedibili per chi non conosce a fondo la legislazione interna del paese (o dei paesi) in cui possa essere necessario far valere la clausola compromissoria oppure ottenere il riconoscimento del lodo.
I termini del problema sono i seguenti.
Da un lato l’art. II(1) della Convenzione impone agli Stati contraenti di riconoscere le convenzioni arbitrali (clausole compromissorie o compromessi)
« concerning a subject matter capable of settlement by arbitration ».
Quindi i giudici degli Stati contraenti sono tenuti a rispettare la clausola compromissoria (e dichiararsi incompetenti rispetto agli arbitri) solo se la controversia riguarda una materia arbitrabile.
Dall’altro, l’art. V(2) della stessa Convenzione prevede che l’autorità na- zionale, alla quale sia stato richiesto di riconoscere un lodo arbitrale straniero, possa rifiutare d’ufficio (e quindi anche nel silenzio della parte contro cui il riconoscimento è invocato) il riconoscimento o l’esecuzione dello stesso quando la controversia verta su di una materia considerata non arbitrabile (« not capable of settlement through arbitration ») dalla legge del paese in cui viene chiesto il riconoscimento.
3.3.1. Individuazione della legge secondo cui valutare
l’arbitrabilità.
Una questione da affrontare preliminarmente è quella di vedere secondo quale legge debba essere valutata l’arbitrabilità della controversia, questione di notevole rilievo nella misura in cui il giudizio sull’arbitrabilità può variare sensibilmente da un paese all’altro. Il problema si presenta solo in sede di applicazione dell’art. II della Convenzione di New York, dal momento che l’art. V fa espresso riferimento alla legge del paese in cui viene chiesto il riconosci- mento.
Termine estratto capitolo
La ratio delle norme di cui sopra è evidente e risponde ad esigenze di salvaguardia dei principi fondamentali dell’ordinamento dello Stato interessato, tra cui quello di escludere che certe materie considerate particolarmente critiche possano essere decise da soggetti diversi dai propri giudici. Tuttavia, trattandosi di un meccanismo che permette di sottrarre intere materie dall’ambito di applicazione della Convenzione, è evidente che la scelta di rimettere ai singoli Stati l’individuazione delle stesse (invece di definire le materie non arbitrabili nella Convenzione stessa), introduce un elemento di imprevedibilità di cui è bene non sottovalutare l’importanza.
Capitolo IV
IL TRIBUNALE ARBITRALE
Sommario: 4.1. La costituzione del tribunale arbitrale. — 4.1.1. Il principio di libertà di scelta degli arbitri. — 4.1.2. La determinazione del numero degli arbitri. — 4.1.3. Il ruolo dell’arbitro « di parte ». — 4.1.4. Il requisito dell’indipendenza ed imparzialità dell’arbitro. —
4.1.4.1. I criteri per valutare il rispetto del principio di indipendenza e imparzialità: le IBA Guidelines. — 4.1.4.2. L’obbligo di informazione dell’arbitro. — 4.1.4.3. Il requisito della disponibilità di tempo dell’arbitro. — 4.1.5. La costituzione del tribunale arbitrale nell’arbitrato multi-party. — 4.1.6. La selezione degli arbitri. — 4.1.6.1. Modalità di scelta degli arbitri - la scelta del presidente. — 4.1.6.2. Rapporti con l’arbitro potenziale. — 4.1.6.3. I criteri di scelta dell’arbitro. — 4.2. Ricusazione e sostituzione degli arbitri. — 4.2.1. La ricusazione dell’arbitro.
— 4.2.2. Cessazione e decadenza dell’arbitro. — 4.2.3. La sostituzione dell’arbitro. — 4.2.4. I
truncated tribunals.
4.1. La costituzione del tribunale arbitrale.
Una differenza fondamentale dell’arbitrato rispetto alla giurisdizione ordi- naria è che il tribunale arbitrale dev’essere costituito, per ciascuna controversia, attraverso la nomina di giudicanti scelti (direttamente o indirettamente) dalle parti.
La designazione degli arbitri ad opera delle parti, che costituisce una caratteristica essenziale dell’arbitrato, presuppone necessariamente una fase preventiva di costituzione del tribunale arbitrale la cui durata dipenderà in larga misura dalla disponibilità delle parti e — in caso di arbitrato istituzionale — dall’efficienza dell’istituzione arbitrale.
Per quanti sforzi si possano compiere, si tratta comunque di una procedura che non consente tempi rapidi: se le parti debbono accordarsi su un nome, sarà necessario dare loro il tempo necessario; se l’istituzione deve provvedere all’individuazione di un arbitro, sarà necessario cercare la persona più adatta e verificarne la disponibilità; se poi una delle parti fa ostruzionismo, i tempi si dilatano ulteriormente.
In tali condizioni può succedere (e sovente succede) che tra la domanda di arbitrato e la costituzione dell’organo arbitrale passino diversi mesi.
Questo aspetto può dar luogo a problemi, soprattutto quando motivi di urgenza richiedano di poter disporre immediatamente di un organo giudicante.
190 Arbitrato commerciale internazionale
A ciò si tende porre rimedio attraverso istituti come l’emergency arbitrator
previsto nel regolamento arbitrale della CCI: v. supra, 1.6.4.
Esamineremo, nella parte che segue, i diversi aspetti relativi alla scelta degli arbitri e, successivamente, quelli riguardanti la loro ricusazione e sostituzione.
4.1.1. Il principio di libertà di scelta degli arbitri.
Tutte le leggi sull’arbitrato riconoscono alle parti il diritto di designare gli arbitri o di concordare delle procedure per la loro nomina 1.
Tale libertà di scelta non incontra di regola limitazioni nelle leggi nazionali più evolute, che hanno abbandonato le restrizioni esistenti in passato: così, ad es., la norma italiana che vietava la nomina di arbitri stranieri è stata eliminata con la riforma dell’arbitrato del 1963.
In tempi recenti si è discusso se l’eventuale previsione, nella clausola arbitrale, dell’obbligo di scegliere l’arbitro tra persone di una certa fede religiosa potesse comportare una forma illegittima di discriminazione.
La questione si è presentata nel caso Jivray x. Xxxxxxx 2, riguardante una clausola arbitrale che conteneva la disposizione seguente:
« All arbitrators shall be respected members of the Ismaili community and holders of high office within the community ».
Quando una delle parti nominava un arbitro non appartenente alla comu- nità ismailita, l’altra si opponeva e chiedeva alla Commercial Court di dichiarare l’invalidità della nomina. La controparte, però, si opponeva, sostenendo che la clausola arbitrale in questione doveva considerarsi nulla in quanto contraria alle norme in materia di discriminazione contenute nella normativa di attuazione della direttiva europea 200/78/CE sulla parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro 3, che vietano la « discrimination on ground of religion or belief » nei rapporti di employment. Mentre la Commercial Court rigettava tale eccezione, la Corte d’appello decideva in favore dell’appli- cazione della normativa sulla discriminazione, ritenendo che il rapporto tra le parti e l’arbitro rientrasse nella nozione di employment.
1 POUDRET, XXXXXX, Arbitrage international, p. 352. Del resto, la Convenzione di New York considera come motivo di rifiuto del riconoscimento del lodo il fatto che la composizione del tribunale arbitrale non sia conforme all’accordo delle parti: art. V(1)(d).
2 English and Wales Court of Appeal, 22 giugno 2010, Xxxxxx Xxxxxx x. Xxxxxxxxx Xxxxxxx, in xxx.xxxxxx.xxx/xx/xxxxx/XXXX/Xxx/0000/000.xxxx e Supreme Court 27 luglio 2011, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.
3 Employment equality (religion or belief) regulations 2003.
Il tribunale arbitrale 191
La decisione della Court of Appeal sollevava numerose critiche 4 e, fortu- natamente, non veniva confermata dalla Supreme Court, la quale escludeva che le norme delle Employment equality (religion or belief) regulations 2003 si applicassero ai rapporti tra le parti e gli arbitri. In questo modo è stato evitato un orientamento giurisprudenziale che avrebbe limitato ingiustificatamente la libera scelta delle parti in materia arbitrale.
Costituisce invece certamente un limite alla libertà di scelta delle parti il principio di parità di trattamento nella designazione degli arbitri.
In particolare, criteri di scelta degli arbitri che avvantaggino una parte rispetto all’altra potranno essere considerati illegittimi dai tribunali, anche se le posizioni nei vari paesi sono tutt’altro che omogenee.
Abbiamo visto, esaminando il caso Dutco, che la Cassazione francese ha qualificato come facente parte dell’ordine pubblico « ... le principe de l’égalité des parties dans la désignation des arbitres » affermando l’illegittimità della norma che imponga a due convenuti di nominare, contro la loro volontà, un unico arbitro di parte (sentenza Xxxxx, supra, § 3.10.4).
Più in generale, alcune normative nazionali prevedono dei rimedi riguardo a clausole sbilanciate. Così il § 1034(2) del codice di procedura tedesco (ZPO) stabilisce che, nel caso in cui la convenzione arbitrale attribuisca ad una parte diritti preponderanti riguardo alla composizione del tribunale arbitrale a svan- taggio dell’altra parte, quest’ultima può chiedere, entro un breve termine, al tribunale competente di nominare direttamente tutti i membri del collegio.
Un altro limite alla libertà di scelta delle parti discende dal requisito di indipendenza ed imparzialità dell’arbitro (infra, § 4.1.4), la cui inosservanza può comportare la ricusazione dell’arbitro.
Infine, ulteriori limiti possono risultare dai regolamenti arbitrali, che pos- sono prevedere ulteriori requisiti per la scelta dell’arbitro, quali, ad es., la sua iscrizione ad una lista predeterminata, la dichiarazione di indipendenza e disponibilità, ecc..
4.1.2. La determinazione del numero degli arbitri.
Una prima questione da affrontare è quella della scelta tra un collegio di tre membri o un arbitro unico. La possibilità ulteriore di un collegio di più di tre membri, teoricamente possibile, non trova seguito nella prassi (se non in casi
4 YANG, Xxxxxx Xxxxxx v. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx: The English Court of Appeal Erects a Regulatory Barrier to Appointment of Arbitrators in the Name of Anti-Discrimination, in J. Int’l. Arb., 2011, p. 243 ss.; OSENI, KADOUF, The Discrimination Conudrum in the Appointment of Arbitrators in International Arbitration, in J. Int’l. Arb., 2011, p. 519 ss. Sulla prassi di scegliere arbitri della medesima religione x. XXXXXX, L’arbitrage rabbinique entre droit talmudique et droit des nations, in Rev. arb., 2013, p. 57-120.
192 Arbitrato commerciale internazionale
eccezionali 5), mentre tribunali di due membri (o comunque con un numero pari di arbitri) non sono ammessi nella maggior parte delle legislazioni 6.
L’arbitro unico ha il vantaggio del minor costo, aspetto rilevante soprat- tutto per controversie di piccola o media entità, e di una maggiore speditezza, non essendo necessario coordinare gli impegni di più persone. Inoltre verrà evitato il rischio che la presenza di arbitri di parte favorisca la ricerca di soluzioni di compromesso anche in presenza di situazioni che giustificherebbero una decisione più netta 7.
Il tribunale di tre membri ha il merito di comportare una discussione più approfondita all’interno del collegio, favorendo una sentenza più ponderata ed equilibrata. Inoltre, nel caso più comune, in cui due degli arbitri siano nominati dalle rispettive parti, tale soluzione può garantire un maggiore equilibrio, facilitando la comprensione delle posizioni delle parti, particolarmente se appartenenti ad ambienti culturali e legali diversi, aspetto su cui torneremo in seguito (§ 4.1.3) trattando del ruolo dell’arbitro « di parte ».
In generale si tende a preferire, nell’arbitrato internazionale, la soluzione del collegio di tre arbitri, salvo il caso di controversie di valore limitato 8.
Le parti possono determinare il numero degli arbitri già nella clausola compromissoria.
Tuttavia, è difficile che esse siano in grado di valutare l’opportunità di tale scelta prima di conoscere i termini della futura controversia. Per questa ragione si preferisce di regola rimettere tale decisione ad un momento successivo.
Le leggi nazionali possono prevedere, per il caso in cui le parti non abbiano determinato il numero degli arbitri, un arbitro unico 9, un collegio di tre membri 10 o una determinazione rimessa al tribunale competente 11.
Nel caso di arbitrato istituzionale sarà di regola il rispettivo regolamento arbitrale a stabilire il numero di arbitri o i criteri per determinarlo.
Così, ad esempio, il Regolamento della CCI prevede che, nel caso in cui le parti non si siano accordate sul numero degli arbitri, la Corte nomini un arbitro unico, sempreché la controversia non giustifichi un tribunale di tre arbitri.
5 LEW, XXXXXXXX, XXXXX, International Arbitration, p. 225.
6 Anche la legge inglese, che prevedeva tradizionalmente questa possibilità, stabilisce ora (art. 15(2) Arbitration Xxx 0000) che, quando sia convenuto che gli arbitri siano due (o altro numero pari), ciò va inteso nel senso che debba essere nominato un ulteriore arbitro come presidente.
7 LEW, XXXXXXXX, XXXXX, International Arbitration, p. 226.
8 XXXXXXX, HUNTER, International Arbitration, § 4.27: « there is typically a preference for the appointment of three arbitrators in all but the smallest cases ».
Termine estratto capitolo
9 V. ad es., l’art. 15(3) dell’Arbitration Act inglese o la section 15(3) dell’International Arbitration Act di Singapore.
10 Art. 809(2) c.p.c. italiano.
11 Art. 1026(2) c.p.c. olandese.
Capitolo V
LA PROCEDURA ARBITRALE
Sommario: 5.1. Le regole applicabili alla procedura davanti agli arbitri. — 5.1.1. Il diritto (nazionale) applicabile alla procedura arbitrale. — 5.1.2. L’autonomia delle parti e degli arbitri nel fissare le regole di procedura all’interno della legge applicabile. — 5.1.3. La determinazione delle regole di procedura. — 5.1.4. Lo sviluppo graduale di una prassi processuale internazionale.
— 5.1.5. Le iniziative volte a « codificare » la prassi arbitrale internazionale. — 5.2. La fase iniziale della procedura. — 5.2.1. Gli atti introduttivi della procedura: domanda, risposta, domanda riconvenzionale. — 5.2.1.1. La domanda di arbitrato. — 5.2.1.2. La risposta alla domanda di arbitrato e l’eventuale domanda riconvenzionale. — 5.2.1.3. Scelte strategiche riguardo all’impo- stazione della procedura arbitrale. — 5.2.2. La determinazione dell’oggetto dell’arbitrato e delle regole di procedura. — 5.2.2.1. Eventuale incontro preliminare con le parti. — 5.2.2.2. La fissazione preventiva di regole di procedura: le ordinanze di procedura (procedural orders). —
5.2.2.3. L’atto di missione (terms of reference). — 5.2.2.4. Case management conference e calendario del procedimento (procedural time-table). — 5.3. Gli scambi di memorie scritte. —
5.4. L’amministrazione della prova. — 5.4.1. Prove scritte e prove orali: civil law e common law a confronto. — 5.4.2. Le IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration. — 5.4.3. La prova scritta. — 5.4.3.1. Modalità di presentazione. — 5.4.3.2. Non estendibilità all’arbitrato internazionale dell’istituto della discovery. — 5.4.3.3. Richiesta di produzione di documenti secondo le IBA Rules. — 5.4.3.4. Conclusioni sulla richiesta di documenti. — 5.4.4. La prova orale. — 5.4.4.1. Ruolo centrale della prova orale nell’arbitrato internazionale. — 5.4.4.2. Equiparazione tra parti e testimoni. — 5.4.4.3. La « preparazione » dei testimoni. — 5.4.4.4. I witness statements. — 5.4.4.5. L’esame dei testi: direct examination, cross examination e re-direct examination. — 5.4.4.6. Organizzazione e gestione dell’udienza. —
5.4.5. La consulenza o testimonianza tecnica. — 5.4.5.1. Esperti nominati dalle parti. —
5.4.5.2. Esperti nominati dal tribunale arbitrale. — 5.4.6. Ispezioni di luoghi o cose. —
5.4.7. L’assistenza dei giudici nazionali. — 5.5. I provvedimenti cautelari. — 5.5.1. Provvedimenti cautelari emessi dagli arbitri. — 5.5.2. La richiesta di misure cautelari alle autorità nazionali. —
5.6. La chiusura del procedimento.
5.1. Le regole applicabili alla procedura davanti agli arbitri.
In linea di principio la procedura arbitrale è disciplinata dalla legge applicabile all’arbitrato (che sarà normalmente quella della sede dell’arbitrato) e dalle norme stabilite dalle parti, vuoi direttamente (ad es. in caso di arbitrato ad hoc), vuoi da un regolamento arbitrale richiamato dalle parti stesse, vuoi con l’accettazione di regole di procedura stabilite dagli arbitri all’inizio del proce- dimento.
216 Arbitrato commerciale internazionale
Come vedremo meglio in seguito, in questo contesto assume un valore preminente l’autonomia delle parti, che si esprime soprattutto attraverso il richiamo a regolamenti predisposti dall’istituzione arbitrale scelta, con la con- seguenza che nell’ipotesi, più frequente, di arbitrato istituzionale, la legge nazionale viene ad assumere un ruolo alquanto marginale.
5.1.1. Il diritto (nazionale) applicabile alla procedura arbi- trale.
Per individuare le norme applicabili alla procedura arbitrale occorre far riferimento in primis alla legge nazionale disciplinatrice dell’arbitrato, la lex arbitri, e cioè alla legge della sede dell’arbitrato 1. Infatti, deve ritenersi pacifico che, pur essendo concessa alle parti la massima libertà di decidere autonoma- mente la procedura arbitrale, gli arbitri sono comunque tenuti a rispettare eventuali norme imperative della lex arbitri.
Ciò significa che la disciplina dell’arbitrato nel paese della sede dell’arbi- trato ha tuttora un’importanza fondamentale, se non altro perché non è possibile escludere l’applicazione di eventuali norme imperative di tale ordina- mento.
Con tutto ciò, se limitiamo l’attenzione alla procedura arbitrale, possiamo notare che le leggi nazionali più moderne sull’arbitrato tendono a riconoscere in questa materia la più ampia autonomia alle parti, e quindi a permettere di fatto una sostanziale delocalizzazione della disciplina della procedura arbitrale ri- spetto alle norme nazionali applicabili.
5.1.2. L’autonomia delle parti e degli arbitri nel fissare le regole di procedura all’interno della legge applica- bile.
Possiamo quindi partire dall’assunto che, fissando la sede dell’arbitrato in uno dei paesi scelti più frequentemente come sedi di arbitrati internazionali, la procedura arbitrale si svolgerà conformemente alle scelte delle parti e degli arbitri, senza sostanziali interferenze della legge processuale locale.
Così, ad es., l’art. 1509 del codice di procedura francese, nel testo modifi- cato nel 2011, prevede quanto segue:
« La convention d’arbitrage peut, directement ou par référence à un règlement d’arbi- trage ou à des règles de procédure, régler la procédure à suivre dans l’instance arbitrale. Dans le silence de la convention d’arbitrage, le tribunal arbitral règle la
1 Cfr. XXXXXXX, XXXXXX, Arbitrage international, p. 83, secondo i quali tale legge costituisce il fondamento dell’efficacia della convenzione arbitrale.
La procedura arbitrale 217
procédure autant qu’il est besoin, soit directement, soit par référence à un règlement d’arbitrage ou à des règles de procédure ».
Ciò significa che le parti sono libere di organizzare la procedura come meglio credono (di solito attraverso la scelta di un’istituzione arbitrale e quindi di un suo regolamento) e, in assenza, vi provvederà il tribunale arbitrale, sempre in piena autonomia.
L’unico limite da rispettare è quello posto dall’art. 1510, secondo il quale:
« Quelle que soit la procédure choisie, le tribunal arbitral garantit l’égalité des parties et respecte le principe de la contradiction ».
Sulla stessa linea, l’art. 816 bis del nostro codice di procedura civile stabilisce che:
« Le parti possono stabilire nella convenzione d’arbitrato, o con atto scritto separato, purché anteriore all’inizio del giudizio arbitrale, le norme che gli arbitri debbono osservare nel procedimento e la lingua dell’arbitrato. In mancanza di tali norme, gli arbitri hanno facoltà di regolare lo svolgimento del giudizio e determinare la lingua dell’arbitrato nel modo che ritengono più opportuno. Essi debbono in ogni caso attuare il principio del contraddittorio, concedendo alle parti ragionevoli ed equivalenti possi- bilità di difesa ».
Possiamo quindi concludere che, nella misura in cui la lex arbitri non preveda specifiche norme di procedura aventi carattere imperativo, limitandosi a stabilire alcuni principi basilari inderogabili, come il principio del contraddi- torio e dell’uguaglianza delle parti, lo svolgimento la procedura arbitrale sarà disciplinato dalle parti e dagli arbitri in piena autonomia.
Come è stato affermato giustamente 2,
« There seems to be consensus that there are only two mandatory requirements, namely that, first, the arbitrators treat all parties equally and, second, provide an opportunity to be heard (equality of the parties, “principle of contradictory proceeding”, “fairness of the trial”, “due process”). Subject to these cardinal principles, and absent different arrangements by the parties, the arbitrators’ discretion will rule. The courts will in principle not exercise any control over the proceedings beyond ensuring respect of such principles... ».
Assai diversamente si presenta la situazione ove si scelga come legge dell’arbitrato la normativa di un paese che non disponga di una legislazione moderna sull’arbitrato internazionale. Infatti, se tale legge impone particolari
2 XXXX, XXXX, Managing Fact Evidence in International Arbitration, in ICCA, International Arbitration 2006: Back to Basics? (Atti del XVIII Congresso dell’ICCA, Montreal 2006), ICCA Congress series, vol. 13, p. 633.
218 Arbitrato commerciale internazionale
regole processuali da rispettare 3, ciò può complicare lo svolgimento della procedura e, ove le stesse non vengano rispettate, dar luogo ad eventuali impugnazioni.
È quindi in teoria raccomandabile, quando si sceglie la sede dell’arbitrato, accertarsi che la legge sull’arbitrato del rispettivo paese non contenga disposi- zioni imperative in grado di riflettersi negativamente sullo svolgimento della procedura arbitrale.
5.1.3. La determinazione delle regole di procedura.
Nell’ambito della sostanziale autonomia descritta sopra, saranno di regola le parti a stabilire le modalità della procedura arbitrale.
Nel contesto dell’arbitrato istituzionale ciò avverrà normalmente attraverso il richiamo del rispettivo regolamento arbitrale che, però, tenderà a riconoscere anch’esso ampi margini di discrezionalità agli arbitri.
Così, ad es., il regolamento CCI prevede all’art. 19 (Regole applicabili al procedimento) quanto segue:
« Il procedimento davanti al tribunale arbitrale è disciplinato dal Regolamento e, nel silenzio dello stesso, dalle regole che le parti o, in difetto, il tribunale arbitrale, abbiano designato, riferendosi o meno alle regole di procedura di una legge nazionale appli- cabile all’arbitrato ».
Questa disposizione chiarisce innanzitutto che gli arbitri non sono tenuti a rispettare eventuali norme di procedura nazionali, ma che possono farlo se così decidono 4. Il che non esclude che le parti e gli arbitri debbano comunque osservare eventuali norme di procedura inderogabili dell’ordinamento della sede dell’arbitrato 5.
Le disposizioni di procedura contenute nel regolamento della CCI si limitano essenzialmente ai seguenti adempimenti: la redazione dell’atto di missione (infra, § 5.2.2.1); l’effettuazione della case management conference e la definizione del calendario del procedimento (infra, § 5.2.2.4); e l’obbligo di procedere alla chiusura del procedimento (infra, § 5.6) dopo il deposito delle ultime memorie.
Quanto alle modalità di istruzione della causa (memorie scritte, testimo-
3 Il che può verificarsi, ad es., in certi paesi dell’America latina: cfr. BORN, Int’l commercial arbitration, p. 2143.
Termine estratto capitolo
4 Il che non si verifica quasi mai: cfr.: XXX, XXXXXXXXX, MAZZA, Guide, p. 211.
5 XXX, XXXXXXXXX, MAZZA, Guide, p. 211. Tuttavia, come abbiamo visto in precedenza, le leggi arbitrali più moderne si limitano ad imporre il rispetto dei principi fondamentali in materia, del resto recepiti nel regolamento stesso.
Capitolo VI
IL LODO ARBITRALE
Sommario: 6.1. La nozione di lodo arbitrale. — 6.1.1. Lodi arbitrali e altri provvedimenti degli arbitri. — 6.1.2. Vari tipi di lodi arbitrali. — 6.1.2.1. Lodi finali (final awards). —
6.1.2.2. Lodi parziali. — 6.1.2.3. Lodi interlocutori (interim awards). — 6.1.2.4. Lodi su accordo parti (consent awards). — 6.1.2.5. Lodi contumaciali (default awards). — 6.1.3. Interpretazione, correzione e lodi aggiuntivi. — 6.3. La decisione degli arbitri. — 6.3.1. Termini per la decisione.
— 6.3.2. Modalità di deliberazione del lodo. — 6.3.3. Decisione maggioritaria o all’unanimità. —
6.3.3.1. Le dinamiche decisionali all’interno del collegio arbitrale. — 6.3.3.2. La decisione del solo presidente del collegio. — 6.3.3.3. Il rischio dell’unanimità a tutti i costi. — 6.3.4. L’opinione dissenziente. — 6.3.5. Mancata partecipazione di tutti gli arbitri alla deliberazione. — 6.3.6. Ri- servatezza della decisione. Pubblicazione dei lodi arbitrali. — 6.4. Forma della sentenza arbitrale.
— 6.4.1. Forma scritta e firma. — 6.4.2. Indicazione di luogo e data. — 6.4.3. Motivazione. —
6.5. Effetti della sentenza arbitrale. — 6.5.1. Cessazione della funzione degli arbitri. — 6.5.2. Ef- ficacia di cosa giudicata. — 6.6. Impugnazione del lodo arbitrale. — 6.6.1. I rimedi della parte insoddisfatta del lodo. — 6.6.2. Rapporti tra annullamento del lodo e rifiuto del riconoscimento.
— 6.6.3. Competenza esclusiva delle autorità dello Stato in cui è reso il lodo. — 6.6.4. Esclusione o limitazione del diritto di impugnare il lodo. — 6.6.5. Inammissibilità di motivi non fatti valere nel corso dell’arbitrato. — 6.6.6. Efficacia dei lodi annullati in Stati diversi da quello dell’annul- lamento. — 6.6.6.1. La soluzione della giurisprudenza francese: i casi Hilmarton e Putrabali. —
6.6.6.2. La soluzione di compromesso che considera le motivazioni alla base dell’annullamento. —
6.6.7. Motivi di impugnazione. — 6.6.7.1 Relativa uniformità nelle leggi nazionali: la Legge Modello. — 6.6.7.2. Motivi di annullamento invocati dalle parti.
6.1. La nozione di lodo arbitrale.
In linea generale si può dire che il lodo arbitrale (sentenza arbitrale, secondo la terminologia prevalente in altri paesi, come Francia) è l’atto con il quale gli arbitri decidono in via definitiva la controversia o parte della stessa.
Su questa linea è stato affermato, in termini descrittivi, quanto segue:
« The arbitration award is the instrument recording the tribunal’s decision provisionally or finally determining claims of the parties. The award may concern legal or factual differences between the parties, may involve interpretation of contract terms or deter- mining the respective rights and obligations of the parties under the contract. It may also
272 Arbitrato commerciale internazionale
deal with preliminary but substantive issues, such as jurisdiction of the tribunal, appli- cable law and limitation of actions » 1.
Volendo precisare ulteriormente questa nozione, ci si scontra con la difficoltà di definirne esattamente i confini, particolarmente rispetto alle deci- sioni degli arbitri non qualificabili come sentenze.
In sede di redazione della Legge Modello era stata proposta la seguente definizione:
« ‘award’ means a final award which disposes of all issues submitted to the arbitral tri- bunal and any other decision of the arbitral tribunal which finally determine[s] any ques- tion of substance or the question of its competence or any other question of procedure but, in the latter case, only if the arbitral tribunal terms its decision an award ».
Tuttavia, davanti alla difficoltà di trovare un accordo, soprattutto per quanto riguarda la questione se dovessero rientrare nella nozione di lodo i provvedimenti relativi alla giurisdizione o alla procedura, si decise di evitare l’inserimento nella legge di una definizione generale di lodo arbitrale 2.
Anche le leggi nazionali e i regolamenti arbitrali tendono a evitare una definizione generale. Così, ad es., il regolamento della CCI si limita a stabilire, all’art. 2(v), che:
« “lodo” indica, inter alia, un lodo interlocutorio, parziale o finale ».
In assenza di una definizione universalmente riconosciuta conviene piutto- sto approfondire le differenze tra lodi e altri provvedimenti degli arbitri (infra,
§ 6.1.1) e le differenti tipologie di sentenze (infra, § 6.1.2).
6.1.1. Lodi arbitrali e altri provvedimenti degli arbitri.
Un aspetto d’importanza fondamentale riguarda la distinzione tra lodi e altri provvedimenti arbitrali, come in particolare le determinazioni degli arbitri relative alla gestione della procedura arbitrale: fissazione e proroghe di udienze, ammis- sione di prove, ecc. Questi provvedimenti, che assumono di regola la forma del- l’ordinanza (procedural order), differiscono sostanzialmente dai lodi arbitrali: di- versamente da questi ultimi, le ordinanze di procedura non sono soggette ad impugnazione, né possono essere oggetto di riconoscimento ed esecuzione.
Di qui l’importanza della questione di sapere se un determinato provvedi- mento debba essere qualificato come lodo, indipendentemente dalla denomi- nazione utilizzata dagli arbitri.
1 LEW, XXXXXXXX, XXXXX, International Arbitration, p. 627.
0 Xxx. XXXXXXXX, XXXXXXXX, XXXXXXX, Xxxxxx, § 0000.
Il lodo arbitrale 273
In linea di principio possono qualificarsi come lodi arbitrali, indipenden- temente dalla terminologia utilizzata, solo i provvedimenti che decidono in maniera definitiva la controversia o parte di essa. Eventuali decisioni, aventi carattere revocabile, non sono lodi e quindi non sono impugnabili davanti all’autorità giudiziaria, né possono essere oggetto di riconoscimento ed esecu- zione. Come precisato dalla Corte d’appello di Parigi nel caso Xxxxxxxx 3:
« ... seules peuvent faire l’objet de recours en annulation les véritables sentences arbitrales, c’est-à-dire les actes des arbitres qui tranchent de manière définitive, en tout ou en partie, le litige qui leur a été soumis, que ce soit sur le fond, sur la compétence ou sur un moyen de procédure qui les conduit à mettre fin à l’instance; que les décisions qui ne répondent pas à ces critères, quelles que soient leurs dénominations, participent seulement de l’instruction du litige sans préjuger de son règlement; qu’elles peuvent être modifiées, après débat, par les arbitres eux-mêmes et ne peuvent faire l’objet d’un recours distinct de celui exercé contre la sentence ».
Tuttavia, ciò non esclude che eventuali ordinanze di procedura possano essere qualificate come sentenze (e quindi formare oggetto di impugnazione o riconoscimento) nei casi in cui decidono in via definitiva questioni (anche procedurali) oggetto di controversia tra le parti.
A questo proposito merita ricordare un caso, ormai famoso, deciso dalla Corte d’Appello di Parigi nel 1999 4 riguardante appunto la riqualificazione di un’ordinanza come vera e propria sentenza arbitrale.
Nel caso di specie il tribunale arbitrale aveva affermato, con un lodo parziale, la responsabilità di una delle parti (Brasoil), rimettendo ad una successiva decisione la determinazione del danno. In questa seconda fase Xxxxxxx faceva valere che i documenti presentati dall’altra parte ai fini della determinazione del danno, che sarebbero stati dolosamente omessi nella fase precedente, rimettevano in discussione la sentenza parziale di cui chiedeva quindi la revisione.
Il tribunale invitava le parti a presentare le loro osservazioni, che venivano discusse in un’apposita udienza e alla fine decideva di rifiutare, con ordinanza, la richiesta di revisione, ritenendo, tra l’altro, che non fosse stato provato il carattere doloso della mancata produzione di tali documenti.
Xxxxxxx impugnava questa decisione davanti alla Corte d’appello di Parigi sostenendo che, contrariamente alle apparenze, l’ordinanza in questione doveva considerarsi una vera e propria sentenza. La Corte accoglieva la richiesta ritenendo che una decisione che decideva una questione sostanziale non potesse essere considerata come una mera decisione relativa all’istruzione della causa,
3 App. Parigi, 25 marzo 1994, Société Sardisud c. société Technip, in Rev. arb., 1994, p. 391-393.
4 App. Parigi, 1° luglio 1999, Braspetro Oil Services (Brasoil) c. GMRA, in Rev. arb., 1999, p. 834-852.
274 Arbitrato commerciale internazionale
ma dovesse al contrario essere qualificata come sentenza e quindi impugnabile, affermando in particolare quanto segue:
« ... la décision motivée par laquelle les arbitres ont ainsi, après examen des thèses contradictoires des parties et appréciation minutieuse de leur bien-fondé, tranché de manière définitive la contestation qui opposait les parties quant à la recevabilité du recours en révision initié par Xxxxxxx en rejetant les prétentions de Xxxxxxx et mis fin au litige qui s’était greffé sur l’instance qui leur était soumise, ressortit bien à l’évidence à l’exercice du pouvoir juridictionnel du tribunal arbitral ».
Sempre sulla stessa linea conviene menzionare il caso Publicis, deciso dalla US Court of Appeals nel 2000 5. Nel caso di specie gli arbitri ordinavano, mediante ordinanza firmata dal presidente, ad una delle parti di fornire all’altra certi documenti fiscali. Quando la parte intimata non adempieva all’ordine, la controparte chiedeva alla US District Court dell’Illinois di confermare la decisione arbitrale. La decisione veniva confermata e la parte intimata impu- gnava la decisione della District Court davanti alla Court of Appeals sostenendo che si trattava di un interim order e non di una sentenza arbitrale, con la conseguenza che non poteva essere riconosciuta né confermata.
La Court of Appeals giungeva alla conclusione che l’ordinanza costituiva una decisione definitiva (final) ed andasse quindi considerata alla stregua di una sentenza che poteva formare oggetto di riconoscimento ai sensi della conven- zione di New York.
In altri casi, però, è stata negata la riqualificazione dell’ordinanza come lodo arbitrale. Così, ad es. è stato ritenuto che la decisione che ingiungeva a una parte di rimborsare all’altra l’anticipo versato all’istituzione arbitrale, con riserva di decidere la ripartizione delle spese nella sentenza finale, non poteva essere riconosciuta come lodo arbitrale, non trattandosi di una decisione finale 6. Così, ancora è stato negato che potesse qualificarsi come lodo impugnabile la decisione del presidente del tribunale arbitrale di non accogliere la domanda di
« security for costs » presentata da una delle parti 7, o, al contrario, quella di
0 XX Xxxxx xx Xxxxxxx, 0xx Xxx., 14 marzo 2000, Publicis Communication c. True North Communicationa, in Yearbook, XXV-2000, p. 1151 ss.
6 Presidium of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation, 5 ottobre 2010, AB Living Design c. Sokos Hotels, in Yearbook, XXXVI-2011, p. 317-318.
7 App. Parigi, 11 aprile 2002, ABC International x. Xxxxxxxxxxxxx Ltd., in Rev. arb., 2003,
Termine estratto capitolo
p. 150 ss. In particolare la Corte ha affermato quanto segue « Considérant en l’espèce que la décision par laquelle le président du tribunal arbitral, après examen des thèses contradictoires des parties, a rejeté la demande de provision ou de constitution d’une garantie bancaire présentée par ABC International, correspondant au montant global du litige avancé par cette société dans sa demande initiale, [...] n’a tranché aucun litige dans la mesure où les demandes formées étaient en réalité celles soumises au fond au tribunal arbitral et encore en cours d’instruction; qu’elle ne peut donc être qualifiée de sentence ».
Capitolo VII
LA LEGGE APPLICABILE AL MERITO DELLA CONTROVERSIA
Sommario: 7.1. Premessa: arbitrato internazionale e leggi nazionali. — 7.2. La determina- zione della legge applicabile. — 7.3. L’approccio tradizionale di diritto internazionale privato. —
7.3.1. Premessa. — 7.3.2. L’individuazione della legge applicabile da parte degli arbitri. —
7.3.2.1. La disciplina delle leggi nazionali sull’arbitrato. — 7.3.2.2. La determinazione della legge applicabile nei regolamenti arbitrali. — 7.3.2.3. La rilevanza attribuita agli usi. — 7.3.2.4. Il ruolo degli arbitri nella determinazione della legge applicabile. — 7.3.2.5. Pro e contra della libertà riconosciuta agli arbitri. — 7.3.3. L’individuazione del diritto applicabile nelle controversie tra Stati e privati: l’art. 42 della Convenzione di Washington. — 7.4. Applicazione di norme transnazionali: la lex mercatoria. — 7.4.1. Nozione e caratteristiche generali. — 7.4.2. I contenuti della lex mercatoria. — 7.4.2.1. Prassi contrattuale. — 7.4.2.2. Usi del commercio internazionale.
— 7.4.2.3. Principi generali del diritto. — 7.4.2.4. Principi comuni a più legislazioni nazionali. —
7.4.2.5. Norme di diritto materiale uniforme. — 7.4.2.6. Regole uniformi e codificazioni « pri- vate ». — 7.4.3. Riconoscimento della lex mercatoria a livello giurisprudenziale. — 7.4.4. Appli- cazione della lex mercatoria da parte degli arbitri. — 7.4.4.1. Applicazione della lex mercatoria come soluzione globale, alternativa alla legge nazionale. — (a) Scelta espressa o tacita della lex mercatoria. — (b) Scelta espressa di una legge nazionale. — (c) Assenza di scelta. — (i) Il caso Norsolor. — (ii) Il caso Valenciana. — (iii) Il caso Westinghouse. — (iv) Il lodo arbitrale CCI 10422/2001. — (v) Casi in cui è stata rifiutata l’applicazione della lex mercatoria. — 7.4.4.2. Ap- plicazione della lex mercatoria contestualmente alle leggi nazionali. — 7.4.4.3. Applicazione della lex mercatoria in collegamento con convenzioni di diritto uniforme. — 7.4.5. Applicazione della lex mercatoria da parte dei giudici nazionali. — 7.4.5.1. Riconoscimento delle sentenze arbitrali che applicano la lex mercatoria. — 7.4.5.2. Applicazione diretta della lex mercatoria ad opera dei giudici nazionali. — 7.5. Applicazione di norme transnazionali: i Principi Unidroit. — 7.5.1. Ca- ratteristiche generali. — 7.5.1.1. I Principi Unidroit tra codificazione delle regole esistenti e creazione di nuovi standards. — 7.5.1.2. Norme contrattuali o « sistema » normativo? —
7.5.2. Analisi delle differenti situazioni in cui i Principi Unidroit possono trovare applicazione. —
7.5.2.1. Applicazione dei Principi per scelta delle parti. — (a) Incorporazione dei Principi come norme contrattuali. — (b) Richiamo dei Principi come « legge applicabile ». — (c) Richiamo dei Principi nel contesto della lex mercatoria. — (d) Richiamo dei Principi Unidroit come usi del commercio. — (e) Scelta dei Principi dopo la conclusione del contratto. — 7.5.2.2. Applicazione dei Principi in assenza di richiamo espresso. — (a) I Principi come parte della lex mercatoria. —
(b) I principi Unidroit come usi del commercio. — 7.5.3. I Principi Unidroit nella giurisprudenza arbitrale. — 7.5.3.1. I Principi come supporto per l’interpretazione della legislazione nazionale applicabile. — 7.5.3.2. I Principi come strumento di integrazione della legge nazionale o di convenzioni di diritto uniforme. — 7.5.3.3. I Principi come autonoma normativa disciplinatrice del contratto. — 7.6. Applicazione di norme transnazionali: conclusioni e sviluppi futuri. —
7.7. La scelta della legge applicabile ad opera delle parti. — 7.7.1. Il principio di autonomia:
322 Arbitrato commerciale internazionale
libertà di scelta. — 7.7.2. Libertà di scelta e norme a-nazionali. — 7.7.3. Scelta della legge materiale o processuale? — 7.7.4. Scelta espressa o tacita. — 7.7.4.1. La teoria secondo cui la scelta della sede implicherebbe una scelta della legge applicabile. — 7.7.4.2. Scelta di ordinamenti inesistenti. — 7.7.4.3. La cosiddetta « scelta tacita negativa ». — 7.7.5. Soluzioni particolari. —
7.7.5.1. Scelta successiva. — 7.7.5.2. Frazionamento (dépeçage). — 7.7.5.3. Floating choice e soluzioni simili. — 7.7.5.4. Scelta con esclusione di norme imperative. — 7.7.6. Libertà degli arbitri nella scelta della legge applicabile e rispetto della volontà delle parti. — 7.7.6.1. Obbligo di rispettare la scelta espressa delle parti. — 7.7.6.2. Ricorso alla lex mercatoria in assenza di scelta delle parti. — 7.8. L’applicazione della legge (nazionale) da parte degli arbitri. — 7.8.1. L’ac- certamento dei contenuti della legge applicabile. — 7.8.2. L’interpretazione e l’applicazione della legge nazionale da parte degli arbitri. — 7.9. Scelta della legge applicabile e norme imperative. —
7.9.1. Norme « semplicemente » imperative e norme « internazionalmente » imperative. —
7.9.2. Applicazione di norme internazionalmente imperative da parte dei giudici nazionali. —
7.9.3. Applicazione di norme internazionalmente imperative da parte degli arbitri. —
7.9.3.1. Analisi della giurisprudenza arbitrale. — 7.9.3.2. Continua: contratti aventi per oggetto il pagamento di compensi illeciti. — 7.9.4. Inefficacia di clausole arbitrali miranti a eludere norme di applicazione necessaria.
7.1. Premessa: arbitrato internazionale e leggi nazionali.
Nel contesto dell’arbitrato internazionale possono essere prese in conside- razione leggi diverse, a seconda dei profili di cui tener conto, come, in particolare:
• la legge che disciplina la procedura arbitrale ed eventuali impugnazioni (lex arbitri);
• la legge sostanziale regolatrice del contratto e di eventuali aspetti extra- contrattuali;
• la legge applicabile alla clausola arbitrale;
• le norme di diritto internazionale privato applicabili alla controversia.
Abbiamo trattato della legge applicabile alla procedura e alle impugnazioni rispettivamente nei capitoli V (§ 5.1.1) e VI (§ 6.6), mentre abbiamo affrontato la questione della legge applicabile alla clausola arbitrale nel capitolo III (§ 3.5).
In questo capitolo ci limiteremo alle questioni relative alla legge applicabile al contratto e a quella, strettamente collegata, delle norme di diritto internazio- nale privato applicabili.
Tratteremo la materia dal punto di vista dell’arbitrato internazionale, e cioè partendo dal presupposto che le questioni affrontate in questo capitolo deb- bano essere decise da arbitri internazionali (piuttosto che dai giudici nazionali).
7.2. La determinazione della legge applicabile.
Quando nasce una controversia tra contraenti di diversi paesi, il primo problema che si presenta per valutare la fondatezza delle rispettive ragioni delle parti è quello di individuare la legge applicabile al loro rapporto.
La legge applicabile al merito della controversia 323
Infatti, per quanto nei contratti internazionali più sofisticati la maggior parte delle questioni che possono formare oggetto di controversia sono disci- plinate nel contratto stesso, resta il fatto che la regolamentazione contrattuale va necessariamente coordinata con la normativa (nazionale o a-nazionale) applica- bile. Ciò è particolarmente evidente per eventuali norme di carattere imperativo che possono comportare l’invalidità di certe clausole; tuttavia, non si possono neppure trascurare le norme di carattere dispositivo le quali, pur non interfe- rendo direttamente con la libertà delle parti di scegliere le soluzioni ritenute più appropriate, rischiano comunque di incidere in modo imprevedibile sui conte- xxxx del contratto, ove non siano tenute presenti al momento della sua reda- zione.
Così, ad esempio, il giurista italiano, quando inserisce nel contratto una clausola penale, tende a dare per scontato 1 il principio, in Italia pacifico, secondo cui la clausola penale « ha l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore » (art. 1382 c.c.). Supponiamo, però, che le parti decidano, nel corso del negoziato, di sottoporre il contratto al diritto tedesco. In questo caso si applicherà il § 340(2) del codice civile germanico (BGB), che consente alla parte in cui favore è stata pattuita la penale di far valere l’eventuale maggior danno. Ora, è evidente che, se la parte italiana contava di limitare la propria respon- sabilità per danni da ritardata consegna all’importo della penale 2, essa non raggiungerà più il suo intento sotto la legge tedesca, per il gioco di una norma dispositiva diversa da quella italiana.
Quanto sopra non significa che gli arbitri, nel decidere la controversia, debbano necessariamente porsi il problema della legge applicabile. Come evidenziato in un manuale sull’arbitrato internazionale 3,
« In the majority of cases arbitrators are able to resolve the dispute between the parties solely on the facts and the terms of the contract. In these cases the arbitral tribunal will decide on the balance of evidence, the relevant facts, what has occurred and what is necessary under the agreement between the parties.
There is no need for arbitrators to apply any law or rules to determine the issues. Only if the tribunal is unable to resolve the dispute on the facts and contract terms does the applicable law become relevant ».
A questo proposito, si possono citare alcuni casi in cui gli arbitri hanno applicato le disposizioni del contratto senza sentire la necessità di accertare cosa
1 In base ad una diffusa tendenza dei giuristi (non solo italiani) a considerare « universali » le regole tipiche del loro ordinamento (tendenza, peraltro, in via di superamento grazie alla crescente diffusione degli insegnamenti comparatistici).
2 Sia pure entro i limiti dell’art. 1229 c.c., che non consente comunque di limitare la responsabilità per dolo o colpa grave.
3 LEW, XXXXXXXX, XXXXX, International Arbitration, p. 440-441.
324 Arbitrato commerciale internazionale
preveda in materia la legge applicabile, trattandosi di principi talmente ovvi da non meritare una simile verifica. Così, ad esempio, in un caso deciso nel 1996 4 l’arbitro, dovendo decidere sugli interessi per ritardato pagamento, previsti contrattualmente, affermava quanto segue:
« The payment of interest, in case of delay, is contractual (Art. 1.2 of the Contract) and has been accepted as such, by both parties.
The existence of such an increased amount, in the case of delays in settling payments, is above discussion: it is a cornerstone of economic and commercial relations. Therefore, the principle of Respondent having to pay not only the contractual amount of [...] but interest based on the time elapsed since the agreed initial date of payment, cannot be discussed and must be reaffirmed [...] ».
Un caso simile, in cui gli arbitri avevano applicato direttamente principi di diritto diffusi (condannando una parte a risarcire alla controparte il danno derivante dal suo inadempimento contrattuale), il giudice nazionale 5, davanti al quale era stato impugnato il lodo, ha giudicato corretto il ragionamento degli arbitri, affermando in particolare che:
« ... même si les arbitres n’ont pas précisé la loi ou les usages du commerce qu’ils estimaient applicables, ils ont bien déduit les décisions qu’ils arrêtaient d’un raisonne- ment juridique fondé essentiellement sur ceux-ci ainsi que sur le principe général de bonne foi, sans aucune référence à l’équité ».
Con tutto ciò, resta il fatto che, nella maggior parte dei casi, gli arbitri dovranno affrontare questioni di diritto per la cui soluzione sarà necessario individuare le specifiche norme di legge applicabili e quindi l’ordinamento a cui fare riferimento 6. In tale contesto, è frequente che l’applicazione di una legge piuttosto che di un’altra possa avere conseguenze determinanti sull’esito della controversia.
Per questa ragione, la parti di un contratto internazionale cercheranno di risolvere la questione a monte, scegliendo espressamente la legge disciplinatrice del contratto. In questo caso, il compito degli arbitri si limiterà alla verifica dei contenuti della clausola (interpretando eventuali clausole “patologiche”) e della sua efficacia (in particolare per quanto riguarda i rapporti tra le clausole del contratto ed eventuali norme imperative della legge applicabile: v. infra, § 7.9).
4 Lodo CCI 8874/96, in ICC ICArb. Bull., 2/1999, p. 85. Si tenga però presente che, nel caso di specie, l’arbitro decideva secondo equità.
5 App. Parigi, 11 dicembre 1997, Société Cubana c. Société Consavio International Ltd., in
Rev. arb., 1999, p. 124 ss.
Termine estratto capitolo
6 BORN, Int’l commercial arbitration, p. 2616: « The significance of choice-of-law issues can, of course, be exaggerated: many arbitrations turn on issues of fact, credibility, trade usage, or equity, rather than subtle conflict of laws arguments. Nevertheless, given the significant diver- gences in the treatments of many issues between different national legal systems, choice-of-law issues are not only important, but sometimes decisive in international commercial disputes ».