Contract
ISSN 1826-3534
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Il contratto di avvalimento tra diritto interno e comunitario:
uno, nessuno e centomila
di Xxxxxxx Xxxxxxxx
Xxxxxxx di ricerca in Diritto pubblico Sapienza – Università di Roma
Il contratto di avvalimento tra diritto interno e comunitario: uno, nessuno e centomila *
di Xxxxxxx Xxxxxxxx
Xxxxxxx di ricerca in Diritto pubblico Sapienza – Università di Roma
Sommario: 1. Il contratto di avvalimento, troppi volti allo specchio. Al di là del dibattito giurispudenziale, il metodo da osservare nell’indagine sulla natura giuridica dell’istituto. 2. L’origine dell’istituto dell'avvalimento nel diritto comunitario e il suo recepimento nel nostro ordinamento: la norma e le relative interpretazioni. 3. Il contratto di avvalimento tra i contratti tipici e contratti atipici: osservazioni e proposte interpretative. 3.1. (segue) Gli ulteriori elementi caratterizzanti il contratto di avvalimento alla luce della disciplina civilistica. 4. Il contratto di avvalimento e la differenza tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo. 5. I contenuti del contratto di avvalimento alla luce delle disposizioni civilistiche e del D.Lgs. n. 50 del 2016. 6. Le carenze del contratto di avvalimento e l’inapplicabilità del soccorso istruttorio. 7. Conclusioni.
1. Il contratto di avvalimento, troppi volti allo specchio. Al di là del dibattito giurispudenziale, il metodo da osservare nell’indagine sulla natura giuridica dell’istituto
Il contratto di avvalimento, più di ogni altro istituto giuridico, parrebbe evocare la concezione vitalistica pirandelliana. Disciplinato dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, l’avvalimento, infatti, nel corso degli anni è diventato croce e delizia delle imprese, delle stazioni appaltanti, della dottrina e della giurisprudenza. Come la sterminata casistica sviluppatasi in materia insegna, infatti, a dispetto di una prescrizione normativa (oggi) sufficientemente chiara, i concorrenti continuano ad incorrere in errore nella redazione del contratto, le stazioni appaltanti perseverano nel mutare la loro posizione di gara in gara, le Corti non perdono l’abitudine di proporre differenti soluzioni interpretative e alla dottrina è rimesso l’arduo compito di (provare) a fissare punti fermi in ossequio al principio della certezza del diritto1. Si anticipa
* Articolo sottoposto a referaggio.
1 Un quadro puntuale sulle problematiche emerse nel corso degli anni con specifico riferimento al contratto di avvalimento si rinviene nel contributo offerto da X. XXXXXXXXX, L’avvalimento dalle origini al nuovo codice, in Urbanistica e Appalti, n. 2/2017, pp. 286-292. Per approfondimenti sul tema dell’avvalimento in generale, si vedano:
F. CINTIOLI, L’avvalimento tra principi di diritto comunitario e disciplina dei contratti pubblici, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 6/2011, pp. 1421 ss.; G. P. XXXXXXX, L’avvalimento: sintesi tra sub procedimento e negozio giuridico, in www.giustizia- xxxxxxxxxxxxxx.xx; 2008; M. DE CILLA, Ultime novità in tema di avvalimento. Rassegna delle più recenti interpretazioni giurisprudenziali in tema di avvalimento negli appalti pubblici, in Giur. amm., n. 2/2011; X. XXXXXXXXX, Avvalimento: quid iuris? (prime note), in xxx.xxxxxxxx.xx, 2006; X. XXXXXXXXXX, La capacità economica e finanziaria, in X. XXXXXXXX -
M. A. SANDULLI (a cura di), Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, Milano, 2005, p. 635; D. NOSTRO, L’avvalimento, in X. XXXXXX (a cura di) Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Padova, 2008, pp. 437 ss.; X. XXXXXXX, Articolo 49 Avvalimento in X. XXXXXXXXXX -
sin d’ora però che, a parere di chi scrive, l’avvalimento non è istituto giuridico idoneo ad ingenerare la medesima consapevolezza maturata poi da Xxxxxxxxx Xxxxxxxx nel romanzo “Uno, nessuno e centomila”: la consapevolezza cioè che l'uomo non è Uno, e che la realtà non è oggettiva. Al contrario, come appresso si dimostrerà, una corretta applicazione dei principi civilistici e pubblicistici che governano la materia, porterebbero (rectius, portano) l’interprete a ritenere, “oltre ogni ragionevole dubbio”, che addosso all’istituto dell’avvalimento può essere cucito un solo vestito.
L’ambizione del presente scritto è pertanto quella di definire i confini di un istituto giuridico tanto importante quanto “maltrattato” e che, contrariamente a quanto rappresentato sino ad oggi, si presta ad una sola ed incontrovertibile interpretazione. Per fare ciò è necessario percorrere parallelamente due binari, solo apparentemente distanti: il primo è quello dell’esame della normativa che viene in rilievo (sia quella pubblicistica, sia quella civilistica); il secondo è quello dell’esame del dibattito giurisprudenziale che si è sviluppato negli anni, individuandone le crepe e segnalando i percorsi da non affrontare per una ricostruzione dell’istituto conforme agli schemi definiti nel nostro ordinamento.
Con riferimento al primo dei due binari da percorrere, a parere di chi scrive, qualsivoglia riflessione deve passare dall’esame non tanto (e non solo) della norma contenuta nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma anche (e soprattutto) dall’esame delle disposizioni civilistiche che vengono in rilievo. Ogniqualvolta, infatti, parliamo di avvalimento facciamo riferimento ad un contratto stipulato tra due imprese in forza del quale una di esse (impresa ausiliaria) presta all’altra (impresa concorrente o ausiliata) i “requisiti” necessari per poter partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica. L’interprete non può dunque trascurare la definizione di contratto contenuta nell’art. 1321 c.c. a mente del quale «il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale». Non si può dunque prescindere dall’essenza del contratto come accordo, incontro della volontà di due soggetti, volto a produrre un effetto giuridico. Mette conto segnalare in questa fase introduttiva, sebbene in termini sommari e descrittivi, che il ruolo specifico rivestito dal contratto nel nostro ordinamento è quello di definire l’assetto degli interessi patrimoniali dei contraenti. Per mezzo del contratto possono essere realizzati determinati interessi delle persone attraverso la produzione di appositi effetti giuridici costituendo, regolando o estinguendo un rapporto giuridico patrimoniale. Gli elementi essenziali del contratto sono ben delineati dalla norma contenuta nell’art. 1325 c.c. a mente del quale «I requisiti del contratto sono: 1) l'accordo delle parti; 2) la causa; 3) l'oggetto; 4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità»2.
X. XXXXXX (a cura di), Codice dei contratti pubblici, 2012, 408 ss.; X. XXXXXXXXX, L’avvalimento, in R. DE XXXXXXXX - X. XXXXXXXX - M.A. XXXXXXXX (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, pp.1489 ss.
2 La produzione scientifica sul contratto è sterminata. X. XXXX, La nozione classica di contratto in alcune recenti analisi
Con riferimento al secondo dei due binari da percorrere occorre subito segnalare che il dibattito giurisprudenziale è ben lontano dall’aver raggiunto una posizione unanime e condivisibile. Il presente scritto si colloca, infatti, nel solco di un confronto3 nell’ambito del quale le posizioni emerse, troppo spesso, contrastano con i capisaldi del diritto pubblico e del diritto privato ingenerando al contempo non poche difficoltà applicative della norma4. Se da un lato, infatti, in via interpretativa si è ragionato, opportunamente, sui requisiti minimi che debbono ricorrere affinché un contratto di avvalimento possa essere ritenuto valido ed efficace, dall’altro (e troppo spesso) è stata circoscritta la portata applicativa delle conclusioni cui si è giunti ai soli casi dell’avvalimento cd. operativo.
Sullo sfondo della presente indagine si colloca – come si vedrà – il principio della concorrenza che, nella materia dei contratti pubblici, assume il duplice volto di baluardo inespugnabile “imposto” dalle istituzioni comunitarie al fine di assicurare l’integrazione dei mercati e di contraltare alla par conditio tra i
nella dottrina nordamericana, in Annali della Facoltà di Giurisprudenza Genova, XV, fasc. 2/1976; X. XXXX, Definizione codicistica di contratto e vinculum iuris, in Materiali per la storia della cultura giuridica, XX, fasc. I/1990, p. 135; X.XXXX, Le contrat individuel et sa définition, in Revis. Int. Droit Comp., 1988, p. 327; Arch. Phil. Droit usciva nel 1968 con una raccolta di articoli Sur la notion de contrat (xxx Xxxxxx, Battifol, Xxxx, X. Xxxxxxx, X. Xxxx Caen, Terré, Xxxxxxxxxxxx, Augé, Chehata e tra questi è specialmente attento al tema della nozione X. Xxxxxxx); X. XXXXXXXXX, La categoria generale del contratto, in Rivista di Diritto Civile, n. 1/1991, p. 649; X. XXXXXXXXX, Il diritto comune dei contratti e degli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale, Napoli, 1997, pp. 29 ss. (ma l’unità della categoria si ritroverebbe nel trattamento giuridico, più che sul piano delle strutture); A. D'ANGELO, Contratto e operazione economica, Torino, 1992; J. M. XXXXXXX, Critical approaches to Contract Law, tr. it. Per un’analisi critica del diritto dei contratti, in Rivista Critica di Diritto Privato, 1986, p. 357; X. XXXXX, Xxxxxxxxx e buona fede, Torino, 2009; XXXXXXXXX, VERTRAG UND RECHt, (tr. dal danese), Xxxxxxxxxx, 0000; X. XXXXXX, Promessa e affidamento nel diritto dei contratti, Napoli, 1995; X. XXXXXXXX, Xxxxxxxx, accordo, convenzione, patto, in Rivista Diritto Commerciale, n. I/1988, p. 3; X. XXXXXXXX, Contribution à l'étude critique de la notion de contrat, thèse, Parigi, 1965; X. XXXXX- X. XX XXXX, Xx xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, vol. I, pp. 51 ss.; A. SOMMA, Autonomia privata e struttura del consenso contrattuale, Milano, 2000; X. XXXXXXXX, Il contratto nel diritto nordamericano, Milano, 1980; X. XXXXXXX, Un nouvel essor du concept contractuel. Les aspects juridiques de l'économie concertée et contractuelle, in Rev. trim. dr. civ., 1964, p. 5; X. XXXXXXXX- X.XXXX, Einführung in die Rechtsvergleichung 2, II, Tubinga, 1984, pp. 1-262, tr. it.; X. XXXXX, Introduzione al diritto comparato, vol. II, Istituti, Milano, 1995.
3 Su questo specifico punto si registra, tra le altre, la posizione assunta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sent. 4 novembre 2016, n. 23 fornisce la seguente soluzione interpretativa. Detta sentenza è stata pronunciata sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006. Per l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, infatti, l’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e l’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’art. 47, par. 2 della dir. 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c. c.; in siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica cd. del “requisito della forma/contenuto”, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di “nullità di protezione”.
4 Come si è già osservato l’istituto dell’avvalimento è oggetto di costante considerazione da parte della giurisprudenza amministrativa. Per una ricostruzione delle problematiche derivanti dall’applicazione dell’avvalimento si rinvia a R. D. XXXXXXXXXX, L’avvalimento. Profili interdisciplinari, Milano, 2018 e G. C. FIGUERA, Avvalimento delle certificazioni di qualità: non liquet, in Urbanistica e Appalti, 2014, p. 942.
concorrenti in sede di gara5 oltre che (in questo caso) di insidia, pericolosissima, all’esigenza della stazione appaltante di affidare l’esecuzione di un contratto pubblico ad una impresa realmente in possesso dei requisiti per eseguirlo a “regola d’arte”. Non v’è dubbio che la matrice volta a stimolare la concorrenza, sia attraverso la massima partecipazione possibile alle gare pubbliche sia garantendo una più elevata possibilità che le imprese di piccole e medie dimensioni possano risultare aggiudicatarie, caratterizza tutta la normativa europea in materia di appalti pubblici e, di conseguenza, il nuovo Codice degli appalti pubblici e delle concessioni. Tanto si rinviene anzitutto nelle direttive comunitarie nella parte in cui si afferma che “E’ opportuno che gli appalti pubblici siano adeguati alle necessità delle PMI. Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate ad avvalersi del Codice europeo di buone pratiche, di cui al documento di lavoro dei servizi della Commissione del 25 giugno 2008, dal titolo «Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici», che fornisce orientamenti sul modo in cui dette amministrazioni possono applicare la normativa sugli appalti pubblici in modo tale da agevolare la partecipazione delle PMI. A tal fine e per rafforzare la concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero in particolare essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti. Tale suddivisione potrebbe essere effettuata su base quantitativa, facendo in modo che l’entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI, o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti, per adattare meglio il contenuto dei singoli appalti ai settori specializzati delle PMI o in conformità alle diverse fasi successive del progetto”6 e nella parte in cui si chiarisce che “Dato il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l’innovazione, è importante incoraggiare la loro partecipazione agli appalti pubblici, sia tramite disposizioni appropriate nella presente direttiva che tramite iniziative a livello nazionale. Le nuove disposizioni della presente direttiva dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati. Non è appropriato imporre percentuali obbligatorie di successo, ma occorre tenere sotto stretto controllo le iniziative nazionali volte a rafforzare la partecipazione delle PMI, data la sua importanza”7.
Tanto considerato, come è noto, l'emersione di uno spazio sovranazionale di dimensione europea, nel quale diritti ed economie si contaminano, ha inciso sull'evoluzione del pubblico potere che da un impianto di tipo gerarchico, verticale, si è trasformato in un modello a rete, di tipo orizzontale, con una piena integrazione tra ordinamenti e una significativa dilatazione della valorizzazione delle pretese dei cittadini.
5 Già sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 in forza del principio della concorrenza – anche ricordato con favor partecipationis –, nell'incertezza della portata precettiva delle regole di gara prive della necessaria chiarezza, l'ammissione alla procedura, in esito ad una loro interpretazione che preferisca e riveli il contenuto precettivo più favorevole, alla partecipazione, tra quelli leggibili in esse, del maggior numero di concorrenti, così, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 01, ottobre, 2007, n. 5040, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx.
6 Così Considerando n. 78 alla Direttiva 2014/24/UE.
7 Così Considerando n. 124 alla Direttiva 2014/24/UE.
In questo contesto l’esatto inquadramento dell’istituto dell’avvalimento passa dal rispetto nel mercato, quale luogo di composizione di interessi8, dei principi fondamentali enucleati dalla Corte di Giustizia in tema di concorrenza negli appalti pubblici e individuati nella non discriminazione, nella parità di trattamento, nella trasparenza, nel mutuo riconoscimento e nella proporzionalità.
Il diritto degli appalti oggi è sempre più europeo e si caratterizza per la presenza di un mercato privo di barriere interne, nel quale le libertà sono funzionali alla dimensione transnazionale dell'integrazione, ad esigenze sociali e ridistributive9.
Partendo dunque dal descritto indirizzo e dalla consapevolezza che, contrariamente al romanzo pirandelliano a cui ci si riferisce con il presente lavoro, all’avvalimento non possono essere assegnati molteplici volti, con i paragrafi che seguono si proverà ad offrire la necessaria diagnosi dell’istituto in esame per poi giungere alla formulazione di alcune proposte interpretative.
2. L’origine dell’istituto dell’avvalimento nel diritto comunitario e il suo recepimento nel nostro ordinamento: la norma e le relative interpretazioni
Nel perseguire lo scopo definito con il §1 del presente lavoro, occorre anzitutto indagare sulle origini dell’istituto dell’avvalimento posto che nel nostro ordinamento ha fatto la sua prima apparizione con il d.lgs. n. 163 del 2006 (cd. Codice De Lise).
A livello comunitario si è parlato per la prima volta di “avvalimento” con la sentenza del 14 aprile 1994 in Causa - 389/92 (cd. Ballast), con cui la Corte di Giustizia Europea ha stabilito che una holding può dimostrare la sussistenza dei requisiti di qualificazione tramite una società del suo gruppo di appartenenza. Successivamente, i principi elaborati dai giudici comunitari sono stati recepiti a livello normativo nelle Direttive UE 2004/17 e 2004/18. A mente della norma contenuta nell’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, infatti, «Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi». Il successivo art. 48
8 X. XXXX, L'ordine giuridico del mercato, Roma-Bari, 2001, 11 ss.
9 X. XXXX, Principi generali dell'ordinamento comunitario e attività amministrativa, Roma, 2012, 332, attribuisce ai principi comunitari l'effetto di una rivoluzione copernicana nel diritto pubblico degli Stati membri. Sul tema diffusamente
X. XXXXXXX, L'influenza del diritto amministrativo comunitario sui diritti amministrativi nazionali, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1993, 329; Idem, La signoria comunitaria sul diritto amministrativo, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2002, 292; Idem, Il diritto amministrativo europeo presenta caratteri originali, in Riv. trim dir. pubbl., II, 2003, 35; Idem, Diritto amministrativo europeo e diritto amministrativo nazionale: signoria o integrazione?, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2004, V, 1135- 1141; Idem, Diritto amministrativo europeo e diritti amministrativi nazionali, in M.P. XXXXX-X. XXXXX (diretto da), Trattato di diritto amministrativo europeo, II ed. Milano, 2007, pt. g, I,1; Idem, Il diritto amministrativo globale: una introduzione, in Riv. trim. dir. pubbl., II, 2005, n. 2, 331 ss.; Sul rapporto tra mercato unico e valori sociali A. HEMERIJCK, Come cambia il modello sociale europeo, in Stato e mercato, 2002, 191 ss.
aggiunge, inoltre, che: «In tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti».
Le direttive comunitarie del 2004 sono state poi recepite nel nostro ordinamento con l’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 200610.
Dieci anni più tardi, nel 2016, con il d.lgs. n. 50, si è assistito poi ad un decisivo mutamento dell’istituto, almeno per ciò che concerne i requisiti essenziali dello stesso contratto: la norma contenuta nell’art. 89 prevede, infatti, che «…omissis…il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria». La “sanzione” della nullità, assente nella previgente normativa, è il risultato di un percorso giurisprudenziale consacrato con la sentenza pronunciata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il 4 novembre 2016, la n. 23 e pubblicata sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006.
10 L’originaria norma contenuta nell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevedeva però vincoli applicativi rigorosi. Vincoli che non si rinvenivano nelle indicazioni comunitarie. Il richiamato art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 (ratione temporis vigente), infatti, limitando arbitrariamente l’utilizzo dell’istituto, disponeva che: «Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni; ma, in tale ipotesi, per i lavori non è comunque ammesso il cumulo tra attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria (comma 6). Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso (comma 7)». Detta impostazione normativa è stata la causa dell’apertura, nel gennaio 2008, di una procedura d’infrazione a carico dell’Italia da parte della Commissione europea che pose “sotto accusa” i commi 6 e 7 dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, in quanto contenenti vincoli all’utilizzo del contratto di avvalimento non previsti nelle direttive comunitarie che, invece, non ponevano alcuna condizione similare di sorta: «la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto». In riscontro all’iniziativa della Commissione europea, il legislatore nazionale ha ritenuto di modificare le norme, ampliando i confini applicativi dell’avvalimento, rivisitando l’istituto con il d.lgs. n. 152/2008. Il richiamato correttivo ha, infatti, integralmente soppresso il comma 7 dell’art. 49, che prevedeva la facoltà per le stazioni appaltanti di imporre il cosiddetto avvalimento parziale. Il comma abrogato attribuiva alla
P.A. la facoltà di limitare l’utilizzo dell’istituto con l’apposizione di una clausola nel bando che consentiva l’avvalimento solo in termini parziali, o in senso orizzontale (cioè solo per alcuni requisiti) o in senso verticale (ammettendo quindi che l’impresa concorrente potesse solo aggiungere ai propri requisiti - che l’avvalente comunque doveva possedere nella misura o percentuale indicata nel bando - i requisiti dell'impresa ausiliaria, nella misura o percentuale residua). Sempre nell’ottica di favorire il massimo utilizzo del contratto di avvalimento, il terzo correttivo al d.lgs. n. 163 del 2006 è intervenuto anche sul comma 6 dell’art. 49, il cui ambito applicativo è limitato al solo settore dei lavori rimanendovi, invece, fuori, per una precisa voluntas legis, quello dei servizi e delle forniture che, di contro, vedono oggi la piena operatività dell’istituto dell’avvalimento. Il comma riscritto, pur ribadendo il principio (prima valido anche nei settori dei servizi e delle forniture) che - come regola generale - è ammesso il ricorso a una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione richiesta nel bando, ha introdotto anche la possibilità per il concorrente deficitario di avvalersi di più imprese ausiliarie anche per la medesima categoria di qualificazione. In tal senso, l’Amministrazione appaltante può ammettere il ricorso a più imprese ausiliarie, in relazione all’importo dell’appalto o alla peculiarità delle prestazioni da eseguire. Quindi, in presenza di particolari caratteristiche dell’appalto, può essere consentito all’impresa concorrente di avvalersi di più imprese ausiliarie anche con riferimento alla medesima categoria di lavorazioni, sommando quindi le relative classifiche di iscrizione.
Con la richiamata pronuncia dell’Adunanza Plenaria, emessa a proposito dell’interpretazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 (ratione temporis vigente), è stato formulato il principio di diritto secondo cui il predetto articolo va interpretato nel senso che detta norma configura la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.. In tali ipotesi non sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del “requisito della forma/contenuto” relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l’incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite: ciò perché non viene in rilievo l’esigenza, tipica dell’enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l’individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione. L’Adunanza Plenaria ha aggiunto anche che nessuna variazione al principio di diritto sopra enunciato può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE).
Il Consiglio di Stato con la richiamata pronuncia ha inoltre disposto che, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, occorre distinguere tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c., con il corollario che, soltanto in questa ipotesi, l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità.
Secondo una successiva pronuncia del Consiglio di Stato, proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l'impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell'ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità11. L'impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento di garanzia, dovrà diventare di fatto, un garante dell'impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, mentre nel caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo - che quindi abbia ad
11 Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423.
oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria - sussisterà l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse che debbano essere riportate in modo determinato e specifico. Perciò le clausole del contratto devono contenere l’impegno dell’ausiliaria in modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l'impegno contrattualmente assunto da questa ultima deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie.
Ma il dibattito giurisprudenziale – che in questa sede è stato ripreso in minima parte e in seguito sarà abbondantemente richiamato – non tiene conto di alcuni elementi di sicura importanza. Il contratto di avvalimento si inserisce nella vigente normativa in ottica proconcorrenziale. Per il tramite dell’avvalimento, infatti, una impresa che non è in possesso dei requisiti di partecipazione prescritti dal bando di gara per poter concorrere, li chiede in prestito all’impresa ausiliaria. La descritta impostazione merita di essere approvata nella misura in cui dal contratto di avvalimento si desuma l’impegno dell’impresa ausiliaria a sostenere realmente l’ausiliata nell’esecuzione del contratto di appalto e, ciò, a beneficio del committente pubblico. Contrariamente opinando si finirebbe per avallare una ipotesi interpretativa contraria non solo ai canoni civilistici che informano l’istituto del contratto, ma anche al principio del buon andamento della P.A.
Mette conto rilevare in questa sede, infatti, che, a parere di chi scrive, l’esigenza della stazione appaltante di affidarsi ad un contraente serio e in grado di eseguire la prestazione contrattuale, non può essere sacrificata in nome del principio della concorrenza.
Detto in altri termini, nell’ambito di una gara pubblica lo scopo dell’avvalimento è quello di consentire all’amministrazione di fare affidamento non solo sulle risorse umane e tecniche proprie che il concorrente avrebbe destinato all'esecuzione delle prestazioni richieste, ma anche sulle competenze tecniche acquisite dall’impresa ausiliaria grazie alle precedenti esperienze lavorative, cui è riferito il requisito richiesto dalla lex specialis di gara e dato in prestito all'impresa concorrente. Stando così le cose, anche in caso del cd. avvalimento di garanzia, l'assunzione di una generica obbligazione di “mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”, a parere di chi scrive, costituisce una locuzione o proposizione contrattuale del tutto generica, assimilabile ad una semplice formula di stile, dalla quale non si evince in alcun modo, un impegno contrattualmente assunto dall'ausiliaria di mettere a disposizione il fatturato e le risorse eventualmente necessarie con il contestuale vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.
3. Il contratto di avvalimento tra i contratti tipici e contratti atipici: osservazioni e proposte interpretative
A questo punto della trattazione, osservando l’indirizzo tracciato, occorre esaminare l’istituto dell’avvalimento alla luce della normativa civilistica in materia di contratti.
L’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 detta una disciplina compiuta del contratto di avvalimento. In ragione di ciò occorre, seguendo l’ordine che si desume dal Codice Civile, in via preliminare, interrogarsi sulla sua ascrivibilità o meno alla categoria dei contratti tipici (o nominati) o atipici (o innominati).
In questa riflessione grande importanza riveste l’art. 1322 c.c. a mente del quale: «Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico»12.
La lettura della norma ora riportata pone al centro della riflessione il concetto di autonomia contrattuale. L'autonomia contrattuale, generalmente intesa quale potere del soggetto di disporre della propria sfera giuridica patrimoniale e di autoregolamentare gli interessi privati13, trova maggiore concretezza nella scelta, del legislatore, di distinguere due livelli di autonomia contrattuale, l'uno inerente il contenuto (art. 1322 comma 1 c.c.), l'altro il tipo (art. 1322 comma 2 c.c.). E ciò perché l’autonomia contrattuale è da individuarsi nella libertà delle parti interessate di produrre, attraverso la loro concorde volontà, effetti giuridici costitutivi, regolatori o estintivi di un rapporto patrimoniale e trova un fondamento costituzionale indiretto nell’art. 41 Cost14.
12 È giusto il caso di anticipare in questa sede che il cd. limiti contenutistici di cui soffre l’autonomia contrattuale riposano proprio nella prescrizione contenuta nell’art. 1322 del c.c. il cui comma 1 statuisce che le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto “nei limiti imposti dalla legge”. Parlando dei limiti imposti dalla legge anzitutto vengono in rilievo espliciti divieti legislativi. Si pensi al patto commissorio (art. 2744 c.c.), al patto successorio (art. 458 c.c.), al patto leonino (art. 2265 c.c.), alle clausole vessatorie nei contratti tra consumatore e professionista (art. 33 D.Lgs. n. 206/2005).
13 Cfr. X. XXXXXXX, Manuale di diritto privato, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2013, XVI, p. 781.
14 Con specifico riferimento al tema dell'autonomia negoziale sia consentito il rinvio alle conclusioni proposte sul punto dal Giudice Amministrativo. Con la sentenza pubblicata in data 26 gennaio 2017 la seconda sezione del Tar del Lazio, seppure con riferimento ad una questione riguardante la materia dei contratti pubblici di servizi, ha specificato che «La libertà di scelta del contraente costituisce uno dei fondamentali pilastri dell'autonomia privata, per cui il contraente privato, di norma, può scegliere discrezionalmente con chi contrarre; la pubblica amministrazione, invece, è tenuta a scegliere il proprio contraente in esito ad una apposita procedura (rectius: procedimento) ad evidenza pubblica», così Tar Lazio, Roma, Sez. II, 26 gennaio 2017, n. 1345 in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx.
Più nel dettaglio, nel primo comma dell’art. 1322 c.c. l’autonomia delle parti contraenti si manifesta da un lato nella libertà di scegliere, tra i diversi tipi legali, quale contratto stipulare15; dall’altro nel determinare il contenuto del contratto entro i limiti imposti dalla legge16.
In quest’ottica si può affermare che l’adesione a un tipo contrattuale legale non preclude affatto alle parti di determinare il contenuto in modo più complesso e dettagliato rispetto allo schema essenziale previsto dalla legge. Il contratto, in tali ipotesi, resta tipico, purché le clausole "atipiche" inserite non ne alterino la funzione.
Ai sensi del secondo comma dell’art. 1322 c.c. l’autonomia contrattuale si estrinseca nella possibilità di concludere contratti atipici o innominati, ossia non appartenenti ad alcuna operazione economica specificamente disciplinata dal legislatore. In questo caso comunque (e, cioè, in caso di contratti non espressamente disciplinati dal codice civile, contratti atìpici o innominati) possono legittimamente applicarsi, oltre alle norme generali in materia di contratti, anche le norme regolatrici dei contratti nominati, quante volte il concreto atteggiarsi del rapporto, quale risultante dagli interessi coinvolti, faccia emergere situazioni analoghe a quelle disciplinate dalla seconda serie di norme17. Le parti, infatti, in presenza di situazioni particolari, possono decidere di elaborare modelli contrattuali che, pur non trovando rispondenza in schemi normativi predefiniti, sono comunque più confacenti alle loro specifiche esigenze.
Va precisato che sono da considerarsi atipici anche i contratti che il codice civile menziona semplicemente, ma ai quali non dà puntuale regolamentazione.
15 Per tipo legale o contratto tipico va intesa la figura contrattuale alla quale il legislatore dedica una disciplina specifica.
16 Sebbene il tema specifico del presente contributo non è quello dell’autonomia contrattuale delle pubbliche amministrazioni, considerando però una problematica riferita alle procedure ad evidenza pubblica, si può in questa sede ricordare che in generale, per quanto riguarda l'attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni, la dottrina ha sostenuto che norme e principi pubblicistici costituiscono elementi derogatori rispetto alla disciplina comune cfr. X. XXXXXXX XXXXXX, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo modelli negoziali, in Dir. amm., 2003, p. 243.
Tuttavia il contratto conserva la propria natura privatistica anche quando la parte contraente è un'impresa pubblica, almeno per ciò che concerne la fase esecutiva dello stesso contratto. Trovano, infatti, applicazione, con riguardo allo sviluppo del rapporto contrattuale, le norme di diritto comune. Su questo specifico punto si ritiene opportuno riportare la riflessione che ebbe a fare X. XXXXXX, voce Contratto Amministrativo, in Dig. it., VIII, 2000, pp. 1898- 1900. Secondo l'A. richiamato «Il diritto comune regola questi rapporti e da esso si devia in parte, solo in quanto è necessario per adattarlo ad una persona che agisce per mezzo di rappresentanti, che è regolata da leggi speciali e nella quale si confondono interessi di ordine diverso, e più o meno generale, come sarebbero lo Stato, il Comune l'Opera pia[…]».
17 Il principio è stato affermato dalla Suprema corte con riferimento a una vicenda di leasing cosiddetto traslativo cui è stata ritenuta applicabile la norma che disciplina la risoluzione del contratto di vendita con riserva di proprietà ex articolo 1526 del c.c, e, conseguentemente inapplicabile il regime di cui all'articolo 1458, comma 1, seconda ipotesi del codice civile, Cass. civ., sez. III, 28 novembre 2003, n. 18229
Quanto alla disciplina, ai contratti atipici si applicano, in via diretta, le disposizioni del contratto in generale in quanto espressamente richiamate dall'art. 1323 c.c. «Tutti i contratti, ancorché non appartengano ai tipi che hanno una disciplina particolare, sono sottoposti alle norme generali contenute in questo titolo» (Titolo II rubricato "Dei contratti in generale"); in via analogica le disposizioni dei contratti tipici similari.
È chiaro che nella scelta del tipo contrattuale, consentita - lo si ripete - ai sensi dell'art. 1322, comma 2 c.c., l'autonomia delle parti incontra un limite nel cosiddetto giudizio di meritevolezza «...Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico».
Meritevolezza che oggi, in un ordinamento ove prevale la teoria della causa in concreto18, va rapportata alla causa piuttosto che agli interessi, con l'ovvio corollario che detto controllo va eseguito su tutti i contratti, ivi compresi quelli tipici.
È proprio la causa, non dunque gli interessi, a dover possedere quel grado di apprezzabilità sociale che le consente di essere tutelata dall'ordinamento giuridico. E ciò perché la causa, quale elemento essenziale del contratto ex art. 1325 c.c., identifica lo scopo pratico del negozio, la sintesi - cioè - degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare (causa concreta) quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato. L'indagine, circa la causa quale obiettiva funzione economico sociale del contratto, quindi, va svolta non in astratto, ma in concreto al fine di verificare - secondo il disposto degli artt. 1343 e 1344 c.c. - la conformità alla legge dell'attività negoziale posta in essere dalle parti e quindi la riconoscibilità della tutela apprestata dall'ordinamento giuridico. Una siffatta indagine non può prescindere dall'apprezzamento degli interessi che il contratto è destinato a realizzare, quali emergono dalle circostanze obiettive (pregresse, coeve e successive alla sua conclusione) secondo la valutazione, riservata al giudice del merito, del materiale probatorio acquisito. Solo laddove da tale indagine risulti che le parti abbiano utilizzato un determinato modello negoziale per realizzare una funzione obiettiva che sia non soltanto diversa da quella per la quale tale modello negoziale è previsto dalla legge, ma anche in contrasto con norme imperative, con l'ordine pubblico o con il buon costume (ciò che caratterizza la illiceità della causa), il giudice deve negare al negozio posto in essere dalle parti la tutela apprestata dall'ordinamento19.
Ciò posto, il problema è di stabilire, nella pratica, in cosa consiste il controllo di meritevolezza.
18 La causa è cioè la ragione pratica del contratto, lo scopo in concreto perseguito dalle parti.
19 Cassazione civile, sez. III, 17 gennaio 2017, n. 921.
Alcuni autori lo identificano nella verifica sulla non contrarietà alle norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume del contratto concluso tra le parti20.
La giurisprudenza prevalentemente identifica la nozione di meritevolezza con quella di liceità della causa, sostenendo che un contratto è meritevole di tutela allorquando non sia in contrasto con norme imperative, ordine pubblico e buon costume21.
Ragionando in tal modo, però, si priva di contenuto giuridico la norma di cui all'art. 1322, comma 2 c.c. in quanto, il limite della liceità della causa, è già previsto dall'art. 1343 c.c. a mente del quale «la causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume».
Altri autori, invece, ritengono meritevoli di tutela i contratti che, oltre a essere leciti, sono diretti a realizzare interessi socialmente utili, laddove il concetto di utilità sociale non può prescindere dai principi fondamentali della Costituzione (artt. 2, 3 e 41 Cost.)22.
Anche in giurisprudenza si registra qualche pronuncia che accoglie una nozione di meritevolezza più ampia rispetto a quella di liceità della causa, nella quale confluiscono le esigenze del mercato e del traffico giuridico, della tutela dei soggetti in posizione debole, dell'utilità sociale del contratto.
Il giudizio di meritevolezza, allora, non può ignorare la scelta costituzionale che condiziona lo svolgimento dell'iniziativa economica al fatto che la stessa non sia «... in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana ».
In conclusione – e in estrema sintesi – il contratto, tipico od atipico che sia, è dunque meritevole di tutela ove sia idoneo a perseguire una qualche utilità sociale.
Proprio alla luce della ricostruzione proposta con presente § si ritiene di poter qualificare il contratto di avvalimento come contratto tipico e ciò per il seguente ordine di ragioni.
Anzitutto, il contratto in esame trova nel nostro ordinamento (come si è detto) una specifica disciplina legale nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016. La richiamata norma prescrive i requisiti al ricorrere dei quali un contratto di avvalimento possa essere considerato valido ed efficace. Se ciò è vero, il contratto di avvalimento rientra a pieno titolo nella categoria del “tipo” contrattuale, laddove per “tipo” si intende una figura o un modello di contratto, avente determinate caratteristiche e volto a realizzare una certa
20 G. B. XXXXX, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966,p. 403; G. B. XXXXX, Meritevolezza dell'interesse e utilità sociale, in Rivista Diritto Commerciale, 1971, I, p. 89; G. B. XXXXX, Ancora in tema di meritevolezza dell'interesse, in Rivista Diritto Commerciale, 1979, I, 12; X. XXXXX, Il contratto, Milano, 1954, I, p. 199; X. XXXXXXXX, Meritevolezza dell'interesse, in Digesto civ., Torino, 1994, XI, p. 33; X. XXXXXXXX, Dottrina generale del contratto, Milano, 1952, p.13;
X. XXXXXXX, Funzione illecita e autonomia privata, Milano, 1970, p. 174;X. XXXXX, Il contratto, in Trattato di diritto civile X. XXXXXXXX (a cura di), Torino, 1975, VI, 2, p. 571; X. XXXXXX, Teoria del negozio giuridico, Padova, 1961, p. 2102.
21 Cfr. Cass. civ., Sez. III, 06 febbraio 2004, n. 2288; cfr. Cass. civ., 13 maggio 1980, n. 3142.
00 X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1989, p.173; X. XXXXX, Utilità sociale e autonomia privata, Milano, 1972, pp. 81- 98.
operazione economica. A tal riguardo non appare inutile precisare che se da un lato è vero che il Codice civile dedica il Titolo III del Libro IV ai “singoli contratti”, descrivendo e disciplinando un ampio numero di “tipi” contrattuali, quali la vendita, la locazione, l’appalto, il deposito e tutti gli altri schemi che si trovano ivi menzionati (artt. 1470 ss. del c. c.), dall’altro non v’è una previsione normativa in forza della quale un contratto è tipico solo se trova una specifica disciplina nel codice civile23. Sul punto in dottrina, autorevolmente, è stato ritenuto che ai fini della definizione del contratto atipico non rileva la limitata frequenza della sua stipulazione o la peculiarità del suo oggetto, ma solo l'elemento negativo della non rispondenza a nessuno degli schemi predisposti dal legislatore24. Se tanto vale per i contratti atipici, il contratto di avvalimento che trova una sua compiuta xxxxxxxxxxxxxxx’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 non può che ritenersi “tipico”25.
La conclusione proposta, quella cioè secondo cui il contratto di avvalimento sarebbe un contratto tipico, trova fondamento in una circostanza ulteriore. L’autonomia contrattuale, nel caso di specie è (quantomento) condizionata dagli obiettivi fissati dalla norma che le parti contrattuali devono perseguire all’atto della stipula del contratto di avvalimento. Da ciò consegue che lo schema contrattuale definito dalla norma contenuta nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere in alun modo alterato. È necessario, infatti, che attraverso il contenuto specifico del contratto di avvalimento prescritto dal Codice dei contratti pubblici, si offra alla Stazione appaltnate una garanzia di solidità del concorrente (impresa
23 Sul punto si rinvia a quanto chiaramente precisato da X. XXXXXXXXXX e X. XXXXXXX in Manuale di Diritto Civile, V edizione, 2015, p. 714 nella parte in cui viene appunto chiarito che «La maggior parte dei contratti tipici è regolata dal Codice civile, sotto il Titolo III del libro IV; anche la legislazione speciale, ha tuttavia, svolto un ruolo fondamentale da un lato, arricchendo la regolamentazione codicistica di tipi contrattuali preesistenti (si pensi ad es. alle leggi in tema di locazione) e dall’altro tipizzando figure contrattuali prima non codificate, ma comunque diffuse ed applicate nel contesto socio – economico (si pensi alla legge 6 maggio 2004 n. 129, che ha tipizzato il contratto di franchising di beni e servizi)».
24 X. XXXXXXXX, Contratti innominati, in Enciclopedia Giuridica, Roma, 1988, IX. Sulla nozione di tipo v. supra (par. 3) art. 1323.
25 Sul punto è ancora una volta necessario richiamare il dibattito che si è sviluppato in dottrina trai i civilisti. Sulla nozione di tipo contrattuale, infatti, non c'è uniformità di vedute. La dottrina tradizionale lo identifica nella causa, così X. XXXXX, Teoria generale del negozio giuridico, rist., Napoli, 1994; X. XXXXXXX FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, 1948, 603; X. XXXXXXXX, Il contratto in genere, in Tratt. Cicu, Messineo, Milano, 1968, 684; X. XXXXXXXXX, Precisazioni in tema di causa del negozio giuridico, in Diritto civile. Metodo, teoria, pratica, Milano, 1951, 114; X. XXXXXXX XXXXXXXXXX, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1989, 173; X. XXXXXXXXXXXX, Dei contratti in generale, in Comm. Scialoja, Branca, sub artt. 1321-1352, Bologna-Roma, 1972, 39; X. XXXXXX, Teoria del negozio giuridico, Padova, 1961, 29. Altri Autori, al contrario, hanno messo in opportuno rilievo come la nozione di causa e quella di tipo non possano e non debbano essere confuse tra loro poiché la prima indica “il valore e la portata che all'operazione economica nella sua globalità le parti hanno dato”, mentre il tipo corrisponde al modello astratto descritto dal legislatore. La causa è la funzione economico-individuale mentre la tipicità individua la disciplina applicabile per la realizzazione degli interessi perseguiti dalle parti, così G.B. XXXXX, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, 352. Secondo altri Autori ancora sostiene che la nozione di tipo si ricava dalla lettura delle norme inderogabili poste dal legislatore, così X. XXXXXXXXXX, Sul contenuto del contratto, Milano, 1974, 193. altri teorizza l'idea secondo cui l'operazione di sussunzione sotto l'egida di uno schema legale è il risultato di una complessa operazione in cui si vaglia non la sola causa del contratto, ma tutti i "tratti distintivi" (cioè gli elementi essenziali) del tipo, così G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, Padova, 1974.
ausiliata) oltre che di corretta esecuzione dell’appalto. Il concetto di avvalimento consente, in altri termini, a chi non è né in grado di partecipare alla gara né di eseguire il contratto, in caso di aggiudicazione, di ricavarsi una chance. Da ciò consegue che lo schema di contratto definito dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere in alcun modo alterato. Contrariamente opinando si finirebbe per proporre una interpretazione non solo difforme alla voluntas legislatoris che individua nel contratto di avvalimento il mezzo idoneo e sufficiente a garantire l’affermazione del principio del favor partecipationis negli appalti pubblici e ad assicurare la corretta esecuzione della prestazione in favore della P.A., ma anche inidonea a superare il giudizio di meritevolezza imposto dalla norma contenuta nell’art. 1322 c.c.26
3.1. (segue) Gli ulteriori elementi caratterizzanti il contratto di avvalimento alla luce della disciplina civilistica
Osservando l’indirizzo tracciato con il § 1. del presente lavoro, occorre ora individuare i tratti caratteristici del contratto di avvalimento alla luce della disciplina civilistica. Come si è detto, infatti, nell’esaminare la portata applicativa della norma contenuta nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, non possiamo allontanarci dai consolidati principi fissati nel Codice civile.
Anzitutto può essere dichiarata l’appartenenza del contratto di avvalimento alla categoria dei contratti plurilaterali essendo stipulato tra due parti. Al tempo stesso il contratto di avvalimento deve essere inquadrato tra i contratti a prestazioni corrispettive (o sinallagmatici). Non v’è dubbio, infatti, in ordine alla circostanza secondo cui con il contratto di avvalimento si determinano attribuzioni patrimoniali rispettivamente a carico di ciascuna parte: l’impresa ausiliaria mette a disposizione del concorrente, per l’intera durata dell’appalto, le proprie risorse o la propria solidità patrimoniale in cambio di un prezzo. I contraenti sono legati, infatti, da un nesso di reciprocità27 e, perciò, tendono a realizzare uno scambio tra prestazioni. Il nesso di reciprocità poi spiega la comune sorte delle prestazioni corrispettive, nel senso che, ad esempio, “se è illecita o fin dall’origine impossibile la prestazione a carico di una parte ne risulta invalido l’intero contratto (sinallagma genetico), così come se non viene adempiuta o diventa impossibile una prestazione non è più dovuta
26 Completare la riportata riflessione, in un ragionamento di sistema, la recente soluzione proposta dal Consiglio di Stato, secondo cui L'avvalimento può avere ad oggetto anche un requisito di carattere professionale quale la certificazione di qualità aziendale. In tal caso, l'ausiliaria è tenuta a mettere a disposizione dell'ausiliata tutte le risorse e i fattori della produzione che le hanno permesso l'acquisizione della certificazione. L'avvalimento, essendo ispirato al principio europeo del favor partecipationis, è teso a garantire, nella massima misura, la concorrenza nelle gare pubbliche. Ne consegue che il Legislatore nazionale, in assenza di motivate condizioni eccezionali, non può prevedere, per il ricorso a tale strumento, requisiti ulteriori rispetto a quelli generalmente contemplati per l'oggetto del contratto dagli artt. 1325 e 1346 c.c., così Cons. Stato Sez. V, 17 maggio 2018, n. 2953, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.
27 … o sinallagma (dal greco synallatto).
neppure la controprestazione (sinallagma funzionale)”28. Il contratto di avvalimento può inoltre essere inquadrato nella categoria dei contratti di scambio in ragione del fatto che la prestazione di ciascuna parte è a vantaggio della controparte. Al tempo stesso detto contratto potrebbe essere qualificato come contratto commutativo in ragione del fatto che i reciproci sacrifici sono certi. È inoltre un contratto di durata, consensuale e ad efficacia obbligatoria.
Il tratteggiato quadro ci porta alla conclusione secondo cui il contratto di avvalimento è un contratto a titolo oneroso e non a titolo gratuito. Come è noto, i negozi patrimoniali si possono distinguere in negozi a titolo gratuito e negozi a titolo oneroso. Il Codice civile non definisce le nozioni di gratuità ed onerosità. Ad ogni buon conto, la dottrina è concorde nel qualificare un negozio a titolo oneroso quando un soggetto, per acquisire qualsiasi tipo di diritto, beneficio o vantaggio, accetta un correlativo sacrificio, mentre si dice a titolo gratuito un negozio per effetto del quale un soggetto acquisisce un vantaggio senza alcun correlativo sacrificio.
Di alcuni negozi la legge presume la gratuità (v. art. 1767 c.c.), di altri presume l’onerosità (v. artt. 1815 e 1709 c.c.). Taluni contratti, poi, sono essenzialmente gratuiti, come la donazione (art. 769 c.c.) o il comodato (art. 1803, comma 2, c.c.). In genere il contraente a titolo gratuito è protetto meno intensamente del contraente a titolo oneroso. Sul punto è giusto il caso di richiamare una singolare pronuncia del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 19 luglio 2018, n. 816429 secondo cui in materia di gare pubbliche sarebbe ammesso il c.d. avvalimento gratuito, con la conseguenza che la previsione di un corrispettivo in favore dell'ausiliaria non costituisce condizione di validità del relativo contratto.
La conclusione cui è giunto il Giudice amministrativo romano non è però indenne da critiche anche alla luce delle considerazioni sino a questo momento proposte. Anzitutto, restando sul piano teorico, se si valutasse positivamente l’impostazione proposta dal T.A.R. Lazio con la sentenza appena richiamata si integrerebbe la violazione del principio della “causa in concreto” – intesa quale scopo pratico del contratto, in quanto sintesi degli interessi che il singolo negozio è concretamente diretto a realizzare, al di là del modello negoziale utilizzato – che conferisce rilevanza ai motivi, sempre che questi abbiano
28 La riportata definizione di “sinallagma” trae spunto da X. XXXXXXXX e X. XXXXXXXXXXX, in Manuale di Diritto Privato, XXII ed. 2015.
29 La conclusione cui è giunto il T.A.R. Lazio nel 2018 pare essere, per volti versi, in linea con una precedente sentenza dello stesso Xxxxxxx amministrativo del 2016 – T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 16 novembre 2016, n. 11382. Per il G.A. – con la sentenza appena richiamata – per superare il controllo di “meritevolezza” ex art. 1322, comma 2 c.c., il contratto atipico di avvalimento di cui agli artt. 49-50 d.lgs. n. 163 del 2006 e 89 d.lgs. n. 50 del 2016, indifferente se "operativo" o "di garanzia", deve essere necessariamente caratterizzato dalla ricerca di una qualche forma di utilità economico-patrimoniale da parte dell'ausiliario, utilità che può manifestarsi tanto nella previsione di un corrispettivo a suo beneficio, quanto nella sussistenza in capo a questo di un diverso interesse economico- patrimoniale, diretto o indiretto, alla conclusione dell'accordo. L'esistenza di un simile interesse può anche emergere dal tenore complessivo del regolamento contrattuale, sicché la mancata previsione di un corrispettivo non importa "ex se" l'illegittimità del contratto di avvalimento.
assunto un valore determinante nell’economia del negozio, assurgendo a presupposti causali, e siano comuni alle parti o, se riferibili ad una sola di esse, siano comunque conoscibili dall’altra30. Sempre sul piano teorico detta impostazione non supera il vaglio di meritevolezza imposto dalla più volte richiamata norma contenuta nell’art. 1322 c.c., comportando uno squilibrio abnorme tra le controprestazioni31. A ciò si aggiunga che la giurisprudenza di legittimità ha affermato che, di per sé, non implica mancanza di causa del contratto atipico la semplice assenza di corrispettivo in favore dell'obbligato, allorquando tale contratto sia assimilabile ad un tipo nominato dal codice, per il quale sia prevista la gratuità, sempre che l'atto di autonomia privata sia diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico32. Pertanto, seguendo l’impostazione della Suprema Corte, il contratto di avvalimento che non prevede un corrispettivo potrebbe essere considerato valido solo se assimilabile ad un contratto a titolo gratuito nel nostro ordinamento.
A ciò si aggiunga che, se si accedesse all’impostazione secondo cui è ammissibile il contratto di avvalimento gratuito, il committente pubblico sarebbe privato di tutte quelle garanzie che solo un contratto a titolo oneroso può offrire. Esemplificando: con il contratto a titolo oneroso l’impresa ausiliaria, in caso di avvalimento operativo, è tenuta a garantire che i mezzi prestati al concorrente siano immuni da vizi (artt. 1490 – 1496 c.c.), al contrario il donante, se non è in dolo, non risponde dei vizi della cosa donata (art. 798 c.c.). A ciò si aggiunga che difficilmente una impresa si priva – per l’intera durata dell’appalto – dei propri mezzi e personale a titolo gratuito, accollandosi, tra le altre cose una specifica responsabilità sulla corretta esecuzione dell’appalto.
Ma v’è di più. Accedendo all’impostazione proposta dal Tar Lazio si potrebbe configurare l’ipotesi non tanto del contratto di avvalimento bensì del negotium mixtum cum donatione, che riveste la forma non della donazione ma dello schema negoziale effettivamente adottato dalle parti: la causa del contratto è onerosa,
30 Cfr. Cassazione civile, sez. I, 16 maggio 2017, n. 12069
31 In questi termini non appare inutile richiamare una pronuncia della Suprema Corte di Cassazione che sul giudizio di meritevolezza, sebbene con riferimento ad una fattispecie differente da quella oggetto del presente contributo, individua quale metodo da osservare per compiere una corretta prognosi l’esame della posizione delle parti nel rapporto contrattuale. Per la Suprema Corte, infatti, “ai fini del secondo comma dell'art. 1322 c.c. non integra un interesse meritevole di tutela da parte dell'ordinamento – per contrasto con i principi generali ricavabili dagli artt. 47 e 38 cost. sulla tutela del risparmio e l'incoraggiamento delle forme di previdenza anche privata – quello perseguito mediante un contratto atipico fondato sullo sfruttamento delle preoccupazioni previdenziali del cliente da parte degli operatori professionali mediante operazioni negoziali complesse di rischio e di unilaterale riattribuzione del proprio rischio d'impresa, in ordine alla gestione di fondi comuni comprendenti anche titoli di dubbia o problematica redditività nel proprio portafoglio, in capo a colui a cui il prodotto è stato espressamente presentato come rispondente alle esigenze di previdenza complementare, quale piano pensionistico a profilo di rischio molto basso e con possibilità di disinvestimento senza oneri in qualunque momento. Non è efficace, pertanto, per l'ordinamento il contratto atipico il quale, in dette circostanze, consista, tra l'altro, nella concessione di un mutuo di durata ragguardevole all'investitore, destinato all'acquisto di prodotti finanziari della finanziatrice e in un contestuale mandato alla banca ad acquistare detti prodotti anche in situazione di potenziale conflitto di interessi” cfr. Cassazione civile, sez. I, 26 maggio 2016, n. 10942.
32 Cfr. Cass. civ., Sez. III, 28 gennaio 2002, n. 982.
ma il negozio commutativo adottato viene dai contraenti posto in essere per raggiungere in via indiretta, attraverso la voluta sproporzione delle prestazioni corrispettive, una finalità diversa ed ulteriore rispetto a quella di scambio, consistente nell'arricchimento, per mero spirito di liberalità di quello dei contraenti che riceve la prestazione di maggior valore, con ciò venendo il negozio posto in essere a realizzare una donazione indiretta (art. 809 c.c.); tale negozio indiretto si realizza nella vendita ad un prezzo inferiore a quello effettivo che si distingue dal negozio simulato nel quale il contratto apparente non corrisponde alla reale volontà delle parti, le quali, sotto forma di contratto oneroso, intendono, invece, stipulare un contratto gratuito, per cui la dichiarazione concernente il prezzo non corrisponde alla realtà.
4. Il contratto di avvalimento e la differenza tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo Definiti gli elementi caratterizzanti il contratto di avvalimento, occorre ora riprendere il dibattito giurisprudenziale sviluppatosi in materia e ordinato a tracciare una linea di demarcazione tra l’avvalimento cd. di garanzia e l’avvalimento operativo.
Come detto, l’avvalimento è istituto giuridico di matrice comunitaria finalizzato a favorire la massima partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche.
Per mezzo dell’avvalimento l’operatore economico, che non possiede i requisiti prescritti dal bando di gara per partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica, li chiede in prestito a chi non vi partecipa. L’ambito di applicazione dell’istituto in esame è stato costantemente delineato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’avvalimento previsto per le gare di appalto è istituto di derivazione comunitaria che, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, non tollera interpretazioni limitative volte a restringerne l’applicabilità, ad eccezione dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e all’onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti. In particolare, è stato ritenuto che l’ambito applicativo dell’istituto dell’avvalimento è limitato ai requisiti oggettivi di ordine speciale, economico - finanziari e tecnico - organizzativi33.
33 Così, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 24 gennaio 2018, n. 481, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx; conforme Cons. Stato, Sez. III, 22/06/2018, n. 3862, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx, secondo cui «l'avvalimento, contrariamente a quanto dedotto, può essere utilizzato, a norma dell'articolo 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, per tutti i requisiti soggettivi di partecipazione, ivi inclusi i requisiti soggettivi di qualità, categoria alla quale si ritiene di poter ricondurre il nulla osta qui in rilievo».
T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 02 marzo 2018, n. 284, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx secondo cui «L’avvalimento è ammissibile anche in relazione alla certificazione SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità». Sul punto, per una posizione mediana, G. F. XXXXXXXX, Xxxxxxxx a maglie strette sull’avvalimento del requisito SOA, in Urbanistica e Appalti, 2014, pp. 1346-1352.
I requisiti di partecipazione che possono essere “prestati” sono, dunque, quelli economici (e in questo caso si integra l’ipotesi dell’“avvalimento di garanzia”) o quelli tecnici e/o professionali (e in questo caso si integra l’ipotesi dell’“avvalimento tecnico/ operativo”)34.
Secondo una ipotesi definitoria che si è andata delineando nel corso degli anni, l’“avvalimento operativo” si concreta nella messa a disposizione, da parte dell’impresa ausiliaria, di strutture organizzative, di mezzi e di materiali.
L’“avvalimento di garanzia” consisterebbe, invece, nell’impegno (dell’impresa ausiliaria) a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal fatturato - l’impresa ausiliata, e cioè il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata esperienza nel settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo35.
Tanto precisato, la validità del contratto di avvalimento andrebbe verificata - secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente - alla luce della distinzione tra l’avvalimento di garanzia e l’avvalimento operativo36.
Secondo detto orientamento giurisprudenziale, in caso di avvalimento di garanzia non sarebbe necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza37. In caso di avvalimento operativo, al contrario, dall’esame del contratto deve emergere in che misura - e con quali mezzi - l’impresa ausiliaria fornirà un supporto all’impresa ausiliata38.
34 Sulla distinzione tra “avvalimento di garanzia” e “avvalimento operativo” ai fini della definizione del contenuto del contratto di avvalimento in giurisprudenza T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-ter, 23 luglio 2018, n. 8326 in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx. Secondo la richiamata sentenza l’“avvalimento di garanzia” ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento. Tale avvalimento ha ad oggetto i requisiti di carattere economico - finanziario e, in particolare il fatturato globale o specifico. Invece, l’“avvalimento operativo” ricorre quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico - organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto e tale avvalimento ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico - professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria.
35 Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 4 novembre 2015, n. 5038, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx.
36 Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx.
37 Cfr. ex multis T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II ter, 23 luglio 2018, n. 8326, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx. secondo cui in tema di avvalimento di garanzia vige il principio per il quale, avendo ad oggetto l'impegno dell'ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l'impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell'ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell'ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza.
38 Pare essere in linea con detta impostazione la recente pronuncia Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx secondo cui, se la lex specialis riferisce il fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica e tale previsione non viene nemmeno contestata giudizialmente, l’avvalimento del requisito del
In contrasto con detto orientamento si pone una posizione giurisprudenziale sostanzialista secondo cui, con specifico riguardo all’“avvalimento di garanzia”, assolvendo questo alla funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, nel contratto deve essere resa palese la concreta disponibilità attuale delle risorse e dotazioni aziendali che l’ausiliaria si impegna a fornire all’ausiliata39. Il prestito del requisito del fatturato soddisfa, infatti, l’esigenza di garantire una continuità nell’esecuzione dell’appalto40.
fatturato specifico in servizi non è qualificabile come avvalimento cd. di garanzia, destinato a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario. Sempre secondo detto approdo del Consiglio di Stato, le capacità tecniche e professionali rilevanti come criterio di selezione per gli appalti di servizi e forniture presuppongono non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell’espletamento del servizio, ma anche il possesso dell’esperienza, entrambi elementi necessari “per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (secondo la lettera dell’art. 83, comma 6, codice dei contratti pubblici del 2016). Pertanto, è ben possibile che l’impresa concorrente abbia la disponibilità di risorse umane e materiali idonee e sufficienti, ma non un adeguato background esperienziale, per il quale ben si può avvalere del portato d’esperienza di altra impresa. Sempre secondo la sentenza del Consiglio di Stato da ultimo richiamata, va ribadito l’orientamento giurisprudenziale per il quale, proprio in riferimento al requisito del fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi, inteso come requisito di capacità tecnica, si è affermato che l’avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare, come nella specie, ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato’ allo svolgimento da parte dell’ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l’esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse, per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara). Ragionando diversamente, il contratto di avvalimento avrebbe, nel caso di specie, un contenuto totalmente astratto. [...]. In sostanza, conclude il Consiglio di Stato, il “prestito” del requisito ha un significato solo se il relativo contratto prevede i modi - che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall’affitto d’azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante - perché l’esperienza dell’impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all’impresa ausiliata.
39 Recentemente T.A.R. Xxxxxx-Romagna, Parma, Sez. I, 05 aprile 2018, n. 95, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx, secondo cui «In materia di appalti pubblici, l'avvalimento non deve risolversi nel prestito di una mera condizione soggettiva, del tutto disancorata dalla concreta messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali, dovendo l'impresa ausiliaria assumere l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità e, quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all'oggetto dell'appalto»; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 02 gennaio 2017, n. 22, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx secondo cui «Nelle gare pubbliche l'avvalimento di garanzia non può risolversi in formule generiche e svincolate da qualsiasi collegamento con le risorse materiali o immateriali rese disponibili, atteso che la funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale impone la dimostrazione della disponibilità di risorse e dotazioni aziendali da fornire all'ausiliata»; conforme Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4764, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx.
40 Con specifico riguardo ai contenuti del contratto di avvalimento in caso di “avvalimento di garanzia”, si v. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 3 aprile 2017, n. 1782, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx, secondo cui i requisiti di fatturato sono preordinati a garantire, per il tramite della solidità patrimoniale, l’affidabilità del concorrente a sostenere finanziariamente sia l’attuazione dell’appalto sia il risarcimento della Stazione Appaltante nell’eventualità di inadempimento. Ne consegue che, sebbene il c.d. avvalimento di garanzia vada distinto da quello operativo, non per questo i relativi atti possono risolversi in formule più semplici e meno impegnative, svincolate da qualunque collegamento con risorse materiali o immateriali. L’avvalimento di garanzia adempie, infatti, alla funzione di assicurare alla Stazione Appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la concreta disponibilità attuale di proprie risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliata. Il limite di operatività dell’avvalimento di garanzia è, quindi, dato dal fatto che la
La riportata impostazione sostanzialista appare preferibile per le seguenti ragioni. Anzitutto perché è conforme alla prescrizione contenuta nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui dispone che
«...omissis... il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria». In secondo luogo perché risulta coerente con la prescrizione contenuta nell’art. 1418 c.c.
5. I contenuti del contratto di avvalimento alla luce delle disposizioni civilistiche e del D.Lgs. n. 50 del 2016
A questo punto della trattazione occorre interrogarsi sui contenuti del contratto di avvalimento alla luce delle disposizioni civilistiche e del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’avvalimento è un contratto attraverso il quale l’impresa ausiliaria mette a disposizione del concorrente, cd. impresa ausiliata, la propria azienda, intesa come complesso di beni organizzato per l’esercizio dell’attività economica41. In conformità alla tradizionale classificazione dei contratti, nel nostro ordinamento si è soliti compiere una distinzione tra i contratti tipici o nominati e i contratti atipici o innominati, a seconda che alla singola figura contrattuale il legislatore dedichi o meno una disciplina specifica. A parere di chi scrive, il contratto di avvalimento, oggetto di disciplina legale, rientra nella prima delle due categorie sopra richiamate, cioè quella dei contratti tipici42.
Come si è visto, sul punto una parte consistente della giurisprudenza amministrativa, ancora oggi, ai fini della determinazione del contenuto necessario del contratto di avvalimento, è solita distinguere tra i requisiti di “capacità economica” e i requisiti “tecnico - operativi”. Solamente nel caso in cui il contratto di avvalimento abbia ad oggetto i requisiti “tecnico - operativi” il contenuto del contratto deve essere determinato. In tutti gli altri casi sarebbe sufficiente la sua semplice determinabilità.
Secondo un diverso - e condivisibile - approdo giurisprudenziale, proprio per evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto
messa a disposizione del requisito mancante non può ridursi nel prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, è invece necessario che, dal contratto, risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di garanzia.
41 Sulla natura del contratto di avvalimento interessanti spunti di riflessione con particolare riferimento ai profili civilistici possono trarsi dal lavoro di P. G. XXXXXXX, Il contratto di avvalimento nel nuovo codice dei contratti pubblici: il persistente problema della sua natura giuridica, (Relazione al convegno “Il nuovo codice dei contratti pubblici: l’informatica tra diritto civile e amministrativo”, Roma, 8 aprile 2016), in Xxx. xxx., x. 0/0000, pp. 579 - 599.
42 Sul contratto in generale si x. X. XXXX, Il contratto in generale. I. Fonti, teorie, metodi, in Trattato Cicu – Massineo – Mengoni – Xxxxxxxxxxx, Milano, 2014; sugli elementi essenziali del contratto si v. E. DEL PRATO, Requisito del contratto, in Commentario Xxxxxxxxxxx – Xxxxxxxx, Milano, 2013; sulle classificazioni dei contratti si v. X. XXXXXXXX, Qualificazione, tipo e classificazione dei contratti, in Diritto civile, diretto da Lipari e Xxxxxxxx, III, 2, Il contratto in generale, Milano, 2009, p. 296.
su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità43.
Sempre secondo questo orientamento giurisprudenziale «il ricorso all’istituto dell’avvalimento non può tradursi nel prestito formale e astratto di requisiti ma richiede la specifica individuazione delle risorse materiali o immateriali messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria»44. Inoltre, «l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio, sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto, ex art. 1418 c.c., l’indeterminatezza (e indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere l’aggiramento del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche»45.
In passato, sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, i contratti di avvalimento erano molto generici e non si specificava, in essi, in che misura il requisito venisse prestato.
L’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, non imponeva l’indicazione nel contratto dei mezzi e delle risorse prestate.
Progressivamente, si è adottato un approccio più stringente ed è stato imposto all’impresa ausiliata l’onere di redigere in maniera puntuale i contenuti del contratto di avvalimento.
Tale approccio è stato poi recepito dal legislatore che con l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 prescrive che «il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria ... omissis ... la messa a disposizione dei requisiti deve essere effettiva e sostanziale nel senso che deve permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento». Immediatamente dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 la prima giurisprudenza formatasi in materia, accogliendo lo spirito della norma, si è uniformata alle nuove disposizioni prescritte dal legislatore stabilendo nel dettaglio che: «Ai sensi dell’art. 89 nel contratto di
43 Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 luglio 2018, n. 4329, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx. Conforme Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2018, n. 3952, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx secondo cui il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente il suo oggetto riferito alle risorse e ai mezzi prestati in modo determinato e specifico dall’impresa ausiliaria. Detto orientamento affonda le radici in alcune sentenze pubblicate sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006. Per una ricognizione dei precedenti approdi giurisprudenziali si v. X. XXXXXXX, Avvalimento infragruppo e prova dell’effettiva disponibilità dei mezzi: si consolida in giurisprudenza l’orientamento sostanzialistico, in xxxxxxxxxxx.xx, 2013, 14, 15 - 0.
44 Cons. Stato, Sez. V, 26 maggio 2015, n. 2627, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx.
45 Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 7 luglio 2015, n. 3390, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx.
avvalimento devono essere indicati i requisiti essenziali, al fine di evitare condotte elusive o il trasferimento solo formale e
“cartolare” dei requisiti carenti»46.
6. Le carenze del contratto di avvalimento e l’inapplicabilità del soccorso istruttorio
Il contratto di avvalimento deve contenere sin dall’inizio tutti gli elementi essenziali; infatti, eventuali lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate mediante il soccorso istruttorio, dovendo i contratti, necessari per consentire la partecipazione alla gara, essere validi fin dal principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume47.
Ed invero, «la carenza del contratto di avvalimento non è emendabile mediante il ricorso al c.d. “soccorso istruttorio” giacché quest’ultimo è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque idonei e non può essere invocato qualora, in sede di gara, sia accertata la sostanziale inutilizzabilità di un requisito essenziale per la partecipazione»48.
Questa è la posizione assunta dalla giurisprudenza amministrativa, che pare essere in linea sia con lo spirito della norma contenuta nell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016 a mente del quale: «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa», sia con i valori del legittimo affidamento della stazione appaltante, della certezza del diritto e dell’economicità del procedimento amministrativo, che informano le procedure ad evidenza pubblica49.
46 Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 03 settembre 2018, n. 5341 e T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 luglio 2017,
n. 8212, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx.
47 Cfr. ex multis, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 6 ottobre 2017, n. 2338; Cons. Stato, Sez. V, 30 marzo 2017, n. 1456, tutte in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx.
00 Xxx. X.X.X. Xxxxx, (Xxxxxx), Sez. I, 23 febbraio 2017, n. 111, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx.
49 Come anticipato, su questo specifico punto, la giurisprudenza è sterminata e unanime. Tra le altre di sicuro interesse appare essere T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, 7 novembre 2016, n. 1591, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx secondo cui non può essere consentita la sostituzione di un contratto di avvalimento nullo, prodotto in sede di gara, con un contratto valido posto in essere dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, giacché il soccorso istruttorio non è utilizzabile per l’acquisizione, ex post, di un requisito di partecipazione mancante al momento di presentazione dell’offerta, stante l’esigenza di tutela della par condicio tra i concorrenti. Nello stesso senso va il T.A.R. Xxxxxx-Romagna, Bologna, Sez. I, 27 giugno 2016, n. 622, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx secondo cui la carenza del contratto di avvalimento non è emendabile mediante il ricorso al c.d. “soccorso istruttorio” giacché quest’ultimo è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti e non può essere invocato qualora in sede di gara sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la
7. Conclusioni
Il percorso che si è inteso seguire sino a questo momento, conduce ad una prima conclusione di metodo consistente nella necessità di esaminare l’istituto giuridico dell’avvalimento da più angolazioni. Detto approccio è imposto anzitutto dalla “collocazione” che è stata assegnata all’avvalimento nel nostro ordinamento. L’istituto in esame è la massima espressione del principio della concorrenza nelle gare pubbliche. Principio, quest’ultimo, di matrice comunitaria finalizzato a garantire la massima apertura del mercato dei contratti pubblici. La prospettiva pubblicistica non è però individuabile soltanto nel favor partecipationis. Le amministrazioni, infatti, anche nell’ambito disciplinare dei contratti pubblici debbono osservare il principio del buon andamento. Da ciò consegue che, se da un lato in attuazione dell’indirizzo espresso dalle istituzioni comunitarie deve essere garantita la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica a tutte le imprese che operano nell’ambito merceologico di riferimento del singolo appalto, dall’altro non può essere trascurata l’esigenza della stazione appaltante di affidarsi ad un partner commerciale serio e in grado di eseguire la prestazione affidatagli50. In questi termini, la norma contenuta nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 pare essere un giusto compromesso tra le due esigenze ora delineate. Nonostante ciò, come si è dimostrato, si registra un disallineamento (per certi versi) delle posizioni assunte dalla giurisprudenza amministrativa rispetto al dato normativo. Se da un lato, infatti, la norma contenuta nell’articolo 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 - come sopra richiamata - al primo comma precisa che
«il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria», dall’altro le Corti continuano a distinguere i caratteri e i contenuti del contratto di avvalimento a seconda del requisito prestato (v. supra e giurisprudenza ivi richiamata). Tale approdo pare però essere (quantomeno) anacronistico e, comunque, lontano dalle indicazioni che emergono dal Codice civile e, in particolare, dalla norma contenuta nell’art. 1418. Se la lettera della norma presenta una impostazione astratta e generale, non si comprende come si possa ancora oggi compiere, in via interpretativa, una distinzione tra le varie ipotesi. Sposando un metodo valutativo di pirandelliana memoria, la giurisprudenza continua a coniare differenti maschere per un volto unico. L’avvalimento, però, non può mai risolversi nel prestito di una mera condizione soggettiva, del tutto disancorata dalla concreta messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali, dovendo l’impresa ausiliaria assumere l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione
partecipazione.
50 La proposta impostazione pare essere in linea con l’orientamento giurisprudenziale secondo cui in materia di contratto di avvalimento è necessario indicare in modo specifico le risorse e l'apparato organizzativo di cui la società ausiliaria si priva prestandole ad un altro soggetto, presentando quindi un appropriato grado di determinatezza o determinabilità, come richiesto dagli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., e come funzionale ad evitare aggiramenti al sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche, così T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, 05/06/2018, n. 695, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx.
dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità e, quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’xxxxxxx00. In questa prospettiva solo un contratto di avvalimento dal quale emerga in maniera puntuale in che termini e a quali condizioni un determinato requisito viene prestato al concorrente può dirsi idoneo a superare il vaglio del giudizio di meritevolezza imposto dalla norma contenuta nell’art. 1322 c.c. Ecco dunque che – sempre nell’ambito di una riflessione sul metodo – l’ulteriore angolo prospettico da considerare, come si è dimostrato, è quello privatistico e, più nel dettaglio, quello rappresentato dalle norme contenute nel codice civile che regolamentano il contratto quale fonte di obbligazione. Il definito indirizzo di metodo interpretativo induce a ritenere l’avvalimento un contratto tipico a titolo oneroso e a prestazioni corrispettive. Andando poi ai corollari della riportata conclusione, alla luce di tutto quanto sino a questo momento detto e dimostrato, condivisibile (e coerente con i principi del nostro ordinamento e di quello comunitario) appare l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il soccorso istruttorio è inammissibile in caso di carenze del contratto di avvalimento. Tale soluzione è, infatti, in linea con la ratio del soccorso istruttorio e i principi che ispirano e informano la materia dei contratti pubblici. Non va dimenticato, infatti, che la procedura ad evidenza pubblica, che precede la stipula del contratto, è la fase nell’ambito della quale si sviluppa un confronto tra stazione appaltante e concorrente ispirato ai principi della buona fede precontrattuale, della lealtà e dell’economicità del procedimento52. Pertanto è ammissibile invocare il soccorso istruttorio in via esclusiva per quelle carenze documentali incapaci di compromettere la puntuale applicazione dei principi sopra richiamati53. Tale impostazione appare senz’altro coerente con il quadro definito a livello comunitario e inidonea a compromettere l’esigenza dell’integrazione dei mercati.
51 In questi stessi termini si x. X.X.X. Xxxxx, Xxxx, Xxx. XX, 0 gennaio 2017, n. 22, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx secondo cui nelle gare pubbliche l’avvalimento di garanzia non può risolversi in formule generiche e svincolate da qualsiasi collegamento con le risorse materiali o immateriali rese disponibili, atteso che la funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale impone la dimostrazione della disponibilità di risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliata (art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, Codice degli appalti e concessioni).
52 Sulle indicate specifiche esigenze si richiama X. XXXXXXXXXX, Il procedimento amministrativo, in Diritto amministrativo, a cura di XXXXXXXXXX, PERICU, ROMANO, ROVERSI MONACO, SCOCA, Bologna, 2005, I, 574, che aggiunge al principio di imparzialità anche le norme costituzionali che garantiscono l'iniziativa economica, il diritto di proprietà, il risparmio, il diritto alle previdenze sociali.
53 Cfr. .T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 03 settembre 2018, n. 5341 sull’inammissibilità del soccorso istruttorio in caso di carenza del contratto di avvalimento; conforme ex multis T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, 6 giugno 2018,
n. 705, in xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx, secondo cui è esclusa la possibilità di concedere all’impresa concorrente il soccorso istruttorio, in presenza di un contratto di avvalimento generico nel contenuto, viziato e perciò non sanabile.