IL CONTENZIOSO IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI. PECULIARITÀ DELL’ATTUALE PANORAMA NORMATIVO, REGOLE APPLICABILI E METODOLOGIA DI TRATTAZIONE DELLE RISERVE.
IL CONTENZIOSO IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI. PECULIARITÀ DELL’ATTUALE PANORAMA NORMATIVO, REGOLE APPLICABILI E METODOLOGIA DI TRATTAZIONE DELLE RISERVE.
Xxx. Xxxxxx Xxxxxxx
Sommario
1. PREMESSA 1
2. IL QUADRO NORMATIVO 2
3. NORME DI MAGGIORE INTERESSE AI FINI DELLA TRATTAZIONE DLE CONTENZIOSO 4
3.1 DECRETO LEGISLATIVO 12 APRILE 2006, N. 163 “CODICE DEI CONTRATTI” 4
3.2 D.P.R. 5 OTTOBRE 2010, N. 207 REGOLAMENTO ATTUATIVO DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI 6
4. CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE RISERVE 16
5. SCHEMA DI RELAZIONE RISERVATA PER LA RISOLUZIONE DEL CONTENZIOSO 16
6. ESEMPIO DI TRATTAZIONE DI UNA RISERVA PER RIDOTTA PRODUZIONE 18
1. PREMESSA
L’obiettivo del presente articolo è quello di illustrare, nell’ambito del nuovo e mutato scenario normativo, le principali regole applicabili alla trattazione del contenzioso e delineare la relativa prassi metodologica.
La trattazione del contenzioso è in genere affrontata da diversi soggetti, che concorrono a vario titolo nel processo che porta alla definizione di un accordo bonario o che sfocia in un arbitrato, ovvero (qualora il contratto d’appalto non preveda la devoluzione ad un collegio arbitrale delle controversie insorte) alla magistratura ordinaria: in primis l’appaltatore, quindi la Stazione Appaltante (nelle figure del Direttore dei Lavori e del Responsabile del Procedimento), l’organo di collaudo, la Commissione designata per la formulazione della proposta di accordo bonario, il collegio arbitrale ed eventualmente i consulenti tecnici (sia quelli delle parti che il Consulente Tecnico Ufficiale del magistrato) in sede giudiziaria.
A prescindere dalle diverse finalità ed obiettivi dell’azione di tali soggetti, il quadro normativo di riferimento e la prassi metodologica risultano in ogni caso comuni.
Comunque, le relazioni di tali soggetti, stante anche l’estrema delicatezza della materia, devono risultare esaustive e congruamente documentate, ai fini di consentire la perfetta comprensione delle problematiche trattate, nonché delle valutazioni in merito ai criteri di calcolo ed all'entità delle somme legittimamente riconoscibili a titolo di accordo bonario, ovvero in sede arbitrale o giudiziaria. Ne consegue che ogni asserzione riportata in tali relazioni dovrà essere dimostrata incontrovertibilmente, con precisi riferimenti alla documentazione esaminata, da riportarsi in allegato.
Importante è la distinzione tra riserve a titolo risarcitorio e a titolo non risarcitorio. Le prime si ricollegano a comportamenti illegittimi posti in essere dalla Stazione Appaltante, come ad esempio le sospensioni illegittime (ovvero prive dei presupposti di legge di cui all’articolo 159 del DPR 207/2010). Tali riserve devono essere trattate con estrema
attenzione, in quanto ad esse potrebbe ricollegarsi la fattispecie di danno erariale, laddove siano ravvisabili gli elementi caratteristici della responsabilità amministrativa:
• un danno patrimoniale certo ed attuale (elemento oggettivo), economicamente valutabile, causato al pubblico erario nell’esercizio di funzioni amministrative e con violazione di obblighi di servizio. Tale danno può essere anche di natura indiretta, nel caso in cui l’amministrazione fosse tenuta a risarcire un danno cagionato da propri amministratori o dipendenti a soggetti terzi;
• il nesso di causalità tra la condotta del soggetto e il verificarsi dell'evento dannoso;
• l’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave;
• il rapporto d’impiego o di servizio che deve legare il soggetto alla pubblica amministrazione danneggiata.
2. IL QUADRO NORMATIVO
Occorre preventivamente tener conto del principio del “tempus regit actum”, in base al quale la procedura inerente al contenzioso risulta disciplinata dalle norme vigenti nel periodo in cui è stato pubblicato il bando di gara, ove non vi siano diverse disposizioni di legge che espressamente prevedano la possibilità di un’applicazione retroattiva delle norme.
Si tratta di un principio generale dell’ordinamento, che si fonda sul carattere d’irretroattività della norma giuridica, la quale non si applica a fatti o rapporti sorti prima che la stessa entrasse in vigore.
Ciò premesso, il quadro delle principali disposizioni di legge applicabili al contenzioso in materia di contratti pubblici è rappresentato nella seguente figura 1.
Come noto, l'8 giugno 2011 è entrato in vigore il Nuovo Regolamento del Codice degli Appalti pubblici, il cui articolo 358 dispone l’abrogazione, da tale data, tra gli altri:
• del Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxxx xxxxx Xxxxxxxxxx 00 dicembre 1999, n. 554 (vecchio regolamento di esecuzione della legge 109/94);
• del Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxxx xxxxx Xxxxxxxxxx 00 gennaio 2000, n. 34 (regolamento del
sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici);
• di alcuni articoli del decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000, n. 145 “Capitolato Generale d'appalto dei Lavori Pubblici” (5, comma 1, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 33, 34 e 37).
Oltre alle norme generali in materia di lavori pubblici, nell’ambito del contenzioso trovano applicazione tutta la normativa tecnica nazionale, le norme armonizzate, le leggi di settore, nonché le norme speciali contenute nel bando di gara, nella lettera d’invito (nel caso di selezione dell’aggiudicatario mediante procedura ristretta), nel capitolato speciale d’appalto e nel contratto d’appalto.
Sovente, le fattispecie oggetto di contenzioso sono già state trattate in procedimenti giudiziari o arbitrali di contenuto analogo e già conclusi, il cui sunto (o massima) risulta disponibile dalla letteratura. Le pubblicazioni di diversi autori riportano in allegato una copiosa corrispondenza in materia, che è bene sia consultata prima di procedere all’esame delle riserve da trattare.
Si ritiene peraltro opportuno segnalare che sul sito dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (all’indirizzo http: // xxx.xxxx.xx), nel percorso home → Attività dell’Autorità → Massimario, sono disponibili in libera
consultazione il Massimario Autorità ed il Massimario di Giurisprudenza, dai quali si possono trarre, a fronte di una ricerca mirata, gli orientamenti giurisprudenziali inerenti uno specifico caso di contenzioso.
• D.M. 11-12-1978. “NUOVE TABELLE DELLE QUOTE D'INCIDENZA PER LE PRINCIPALI CATEGORIE DI LAVORI NONCHÉ LA COMPOSIZIONE DELLE RISPETTIVE SQUADRE TIPO, AI FINI DELLA REVISIONE PREZZI CONTRATTUALI”.
• D.M. 31-12-1988 “COEFFICIENTI DI AMMORTAMENTO DEL COSTO DEI BENI MATERIALI STRUMENTALI IMPIEGATI NELL'ESERCIZIO DI ATTIVITÀ COMMERCIALI, ARTI E PROFESSIONI.”
L. 11-02-1994 N. 109 “LEGGE QUADRO IN MATERIA DI LAVORI PUBBLICI”
Dal 1° luglio 2006
DECRETO LEGISLATIVO 12 APRILE 2006, N. 163 “CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE IN ATTUAZIONE DELLE DIRETTIVE 2004/17/CE E 2004/18/CE”.
• D.P.R. 21-12-1999 N. 554 “REGOLAMENTO DI ATTUAZIONE DELLA L. 11 FEBBRAIO 1994, N. 109 LEGGE QUADRO IN MATERIA DI LAVORI PUBBLICI, E SUCCESSIVE MODIFICAZIONI”
• D.P.R. 25-1-2000 N. 34 “REGOLAMENTO RECANTE ISTITUZIONE DEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE PER GLI ESECUTORI DI LAVORI PUBBLICI, AI SENSI DELL'ARTICOLO 8 DELLA L. 11 FEBBRAIO 1994, N. 109, E SUCCESSIVE MODIFICAZIONI.”
• MINISTERO DEI LAVORI PUBBLICI - DECRETO 19 APRILE 2000, N. 145 “REGOLAMENTO RECANTE IL CAPITOLATO GENERALE D'APPALTO DEI LAVORI PUBBLICI, AI SENSI DELL'ARTICOLO 3, COMMA 5, DELLA LEGGE 11 FEBBRAIO 1994, N. 109, E SUCCESSIVE MODIFICAZIONI”
Dall’8 giugno 2011
D.P.R. 5 OTTOBRE 2010, N. 207 “REGOLAMENTO DI ESECUZIONE ED ATTUAZIONE DEL DECRETO LEGISLATIVO 12 APRILE 2006, N. 163, RECANTE «CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE IN ATTUAZIONE DELLE DIRETTIVE 2004/17/CE E 2004/18/CE»”
Capitolato Speciale d’Appalto
Contratto d’Appalto
Giurisprudenza e Massime
Atti AVCP
Normativa Tecnica Nazionale, Xxxxx Xxxxxxxxxx, Leggi di Settore
In rosso sono rappresentate le norme abrogate totalmente o parzialmente. La freccia indica le norme che sono entrate in vigore in loro sostituzione.
Figura 1. Quadro normativo inerente il contenzioso in materia di contratti pubblici
In particolare, dal Massimario di Giurisprudenza, si possono esaminare le massime dei seguenti organi:
• Corte dei Conti
• Consiglio di Stato
• Corte di Giustizia U.E.
• Corte di Giustizia Amministrativa
• Corte di Cassazione, sezione civile
• Corte Costituzionale
• Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana
• Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria
• Corte di Cassazione, sezione penale
• TAR
• T.R.G.A.
• LODI ARBITRALI.
Figura. 2. Il sito dell’AVCP e la sezione del Massimario Autorità e del Massimario di Giurisprudenza
3. NORME DI MAGGIORE INTERESSE AI FINI DELLA TRATTAZIONE DEL CONTENZIOSO
3.1 DECRETO LEGISLATIVO 12 APRILE 2006, N. 163 “CODICE DEI CONTRATTI”
ART. 13. ACCESSO AGLI ATTI E DIVIETI DI DIVULGAZIONE (ex art. 6 direttiva
2004/18; artt. 13 e 35, direttiva 2004/17, art. 22, L. n. 109/1994; art. 10, D.P.R. n. 554/1999; L. n. 241/1990)
Il comma 5, lettera d) prevede che sia escluso il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle relazioni riservate del Direttore dei Lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.
Parte IV - CONTENZIOSO
ART. 239. TRANSAZIONE. Prevede l’applicabilità della transazione, nel rispetto del codice civile, alle controversie relative a lavori, servizi, forniture (anche al di fuori dei casi in cui è previsto il procedimento di accordo bonario ai sensi dell'articolo 240).
ART. 240. ACCORDO BONARIO.
È molto importante conoscere questo articolo, in quanto contiene le regole inerenti la procedura di accordo bonario per i lavori pubblici nei settori ordinari1 (tuttavia valida anche nel caso di servizi e forniture), che può essere sintetizzata come segue:
• condicio sine qua non per il relativo avvio è costituita, alternativamente:
1 I settori ordinari sono quelli diversi dai settori speciali (questi ultimi individuabili nel gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica). Vedasi art. 3, comma 5, D.Lgs. 163/2006.
a) dal raggiungimento del limite di valore. Tale condizione si verifica qualora le riserve scritte sui documenti contabili siano: 1) tali da poter determinare una variazione sostanziale dell’importo; 2) e in ogni caso ≥ 10% dell'importo contrattuale. La procedura è reiterabile una sola volta, qualora il limite di valore sia raggiunto per riserve nuove e diverse;
b) indipendentemente dall'importo economico delle riserve ancora da definirsi, dal ricevimento, da parte del Responsabile del Procedimento, del certificato di collaudo o di regolare esecuzione (qualora vi siano riserve ancora non definite);
• compiti del Direttore dei Lavori: 1) immediata comunicazione al Responsabile del Procedimento; 2) trasmissione a quest’ultimo della propria relazione riservata, prima possibile;
• il Responsabile del Procedimento valuta l'ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell'effettivo raggiungimento del limite di valore.
Il prosieguo della procedura dipende dall’importo contrattuale:
a) se ≥ 10 milioni di €uro, il Responsabile del Procedimento promuove la costituzione di apposita Commissione:
• entro trenta giorni dalla comunicazione del Direttore dei Lavori;
• entro trenta giorni dal termine di cui al precedente punto b).
La Commissione, che deve essere formata da tre componenti aventi competenza specifica in relazione all'oggetto del contratto e alla quale le parti hanno facoltà di conferire il potere di assumere decisioni vincolanti, ha i seguenti compiti: 1) costituirsi formalmente; 2) acquisire le relazioni riservate del Direttore dei Lavori e dell’Organo di Collaudo; 3) valutarle; 4) formulare la proposta di accordo bonario entro 90 giorni dalla data di cui al punto 1).
Entro 30 giorni dal ricevimento della proposta di accordo bonario si pronunciano, con comunicazione da inoltrare al Responsabile del Procedimento, la Stazione Appaltante e l’appaltatore;
b) se < 10 milioni di €uro, la costituzione della Commissione è facoltativa e il Responsabile del Procedimento può far parte di quest’ultima.
Qualora non venga promossa la costituzione della Commissione, la proposta di accordo xxxxxxx è formulata direttamente dal Responsabile del Procedimento.
Infine, l’articolo precisa che:
• in caso di raggiungimento dell’accordo bonario, il Responsabile del Procedimento deve redigere apposito verbale, che ha natura di transazione e deve essere sottoscritto dalle parti;
• sull’importo riconosciuto a titolo di accordo xxxxxxx, sono dovuti gli interessi al tasso legale a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla sottoscrizione dell'accordo;
• le dichiarazioni e gli atti del procedimento non sono vincolanti per le parti in caso di mancata sottoscrizione dell'accordo bonario;
• qualora siano inutilmente decorsi i termini per l’emissione del certificato di collaudo tecnico – amministrativo o del certificato di regolare esecuzione (rispettivamente sei mesi e tre mesi dall’ultimazione dei lavori), l’appaltatore può notificare al Responsabile del Procedimento apposita istanza per l'avvio del procedimento di accordo bonario come sopra descritto;
• in caso di ritardi negli adempimenti, il Responsabile del Procedimento risponde sul piano disciplinare e a titolo di danno erariale; la Commissione perde invece ogni diritto al relativo compenso.
ART. 240-BIS. DEFINIZIONE DELLE RISERVE (ex art. 32, comma 4, D.M. n. 145/2000).
Articolo profondamente innovato dal “Decreto Sviluppo”, convertito con legge n. 106 del 2011, le cui previsioni di rilievo sono:
• limite all’importo delle complessivo delle riserve, che non può in ogni caso essere
superiore al venti per cento di quello contrattuale;
• impossibilità di formulare riserva in relazione ad aspetti progettuali che sono stati
oggetto di validazione ai sensi dell'articolo 112 del regolamento;
• le domande tese a far valere richiesta già oggetto di riserva non possono essere proposte per importi maggiori rispetto a quelli quantificati nelle riserve stesse.
ART. 241. ARBITRATO (ex art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; art. 32, Legge 109/1994; artt. 150 e 151 del D.P.R. n. 554/1999; art. 6, c 2, Legge 205/2000; D.M. n. 398/2000; art. 12, D.Lgs. n. 190/2002; art. 5, commi 16 – sexies e 16 - septies, del DL 35/2005; art. 1, commi 70 e 71, Xxxxx 266/2005; articolo 44, comma 2, lettera m), n. 2, 3), 4) e 5), legge n. 88/2009)
Le controversie in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario previsto dall'articolo 240, possono essere deferite ad arbitri.
L’arbitrato è dunque facoltativo ed è possibile solo laddove il contratto contenga una clausola compromissoria. A tal fine, la Stazione Appaltante deve indicare (nel bando, nell'avviso di gara ovvero nell'invito), se il contratto conterrà o meno la clausola compromissoria. È facoltà dell'aggiudicatario la ricusazione della clausola compromissoria, che in tale caso non viene inserita nel contratto.
Per il resto, l’articolo indica le regole applicabili all’operato del collegio arbitrale, che deve essere composto da tre membri, di cui due scelti dalle parti ed il terzo di comune accordo, distinguendo due diverse fattispecie di arbitrato: quello ordinario o libero, disciplinato prevalentemente dal codice di procedura civile, e l’arbitrato amministrato. Il discrimine tra le due procedure è costituito dalle modalità di nomina del terzo arbitro (che ha funzione di presidente del collegio arbitrale): in caso di accordo sulla scelta del terzo arbitro, l’arbitrato si svolge secondo le regole dell’arbitrato libero, salve le disposizioni speciali contenute nell’art. 241 del codice dei contratti. In caso di mancato accordo, si ha la devoluzione dell’arbitrato al rito camerale, che prevede che il presidente del collegio venga nominato dalla camera arbitrale e l’arbitrato si svolga secondo le regole degli artt. 241, 242 e 243 del codice, nella forma amministrata.
3.2 D.P.R. 5 OTTOBRE 2010, N. 207 REGOLAMENTO ATTUATIVO DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
ART. 32. ELENCO DEI PREZZI UNITARI, COMPUTO METRICO ESTIMATIVO E QUADRO ECONOMICO DEL PROGETTO DEFINITIVO (ex art. 34, D.P.R. n.
554/1999, art. 5, comma 1, D.M. LL.PP. n. 145/2000). Il comma 4 riporta una definizione delle spese generali comprese nel prezzo dei lavori e perciò a carico dell'Esecutore. Per spese generali si intendono:
a) le spese di contratto ed accessorie e l’imposta di registro;
b) gli oneri finanziari generali e particolari, ivi comprese la cauzione definitiva o la garanzia globale di esecuzione, ove prevista, e le polizze assicurative;
c) la quota delle spese di organizzazione e gestione tecnico-amministrativa di sede
dell’Esecutore;
d) la gestione amministrativa del personale di cantiere e la direzione tecnica di cantiere;
e) le spese per l'impianto, la manutenzione, l'illuminazione e il ripiegamento finale dei cantieri, ivi inclusi i costi per la utilizzazione di aree diverse da quelle poste a disposizione dal committente; sono escluse le spese relative alla sicurezza nei cantieri stessi non assoggettate a ribasso;
f) le spese per trasporto di qualsiasi materiale o mezzo d'opera;
g) le spese per attrezzi e opere provvisionali e per quanto altro occorre alla esecuzione piena e perfetta dei lavori;
h) le spese per rilievi, tracciati, verifiche, esplorazioni, capisaldi e simili che possono occorrere, anche su motivata richiesta del Direttore dei Lavori o del Responsabile del Procedimento o dell'organo di collaudo, dal giorno in cui comincia la consegna fino all’emissione del certificato di collaudo provvisorio o all'emissione del certificato di regolare esecuzione;
i) le spese per le vie di accesso al cantiere, l’istallazione e l’esercizio delle attrezzature e dei mezzi d’opera di cantiere;
l) le spese per idonei locali e per la necessaria attrezzatura da mettere a disposizione per l'ufficio di direzione lavori;
m) le spese per passaggio, per occupazioni temporanee e per risarcimento di danni per abbattimento di piante, per depositi od estrazioni di materiali;
n) le spese per la custodia e la buona conservazione delle opere fino all’emissione del certificato di collaudo provvisorio o all'emissione del certificato di regolare esecuzione;
o) le spese di adeguamento del cantiere in osservanza del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, di cui è indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli adempimenti previsti dall’articolo 86, comma 3-bis, del codice;
p) gli oneri generali e particolari previsti dal capitolato speciale di appalto.
ART. 43. SCHEMA DI CONTRATTO E CAPITOLATO SPECIALE D'APPALTO (ex
artt. 45 e 42, comma 4, D.P.R. n. 554/1999). I commi 10 e 11 prevedono una disciplina inerente la redazione di un programma dei lavori dettagliato, il quale è notoriamente un elemento molto importante nelle riserve inerenti le richieste di maggiori oneri per la protrazione del termine contrattuale e, per converso, per l’applicazione delle penali per ritardata esecuzione. La disciplina è la seguente:
• il capitolato speciale d'appalto deve prescrivere l'obbligo per l’Esecutore di presentare, prima dell'inizio dei lavori, un programma esecutivo dettagliato, anche indipendente dal cronoprogramma (di cui all’articolo 40, comma 1). Il programma deve riportare: per ogni lavorazione, le previsioni circa il periodo di esecuzione; l'ammontare presunto, parziale e progressivo, dell'avanzamento dei lavori alle scadenze contrattualmente stabilite per la liquidazione dei certificati di pagamento. I capitolati speciali d'appalto possono prevedere eventuali scadenze differenziate di varie lavorazioni in relazione a determinate esigenze;
• nel caso di sospensione o di ritardo dei lavori per fatti imputabili all’Esecutore, resta comunque fermo lo sviluppo esecutivo risultante dal cronoprogramma.
ART. 106. DISPOSIZIONI PRELIMINARI PER GLI APPALTI E LE CONCESSIONI DI
LAVORI PUBBLICI (ex art 71, D.P.R. N. 554/1999). Tale articolo prevede una disciplina
di un sistema articolato di attestazioni e dichiarazioni in merito all’eseguibilità dei lavori, da parte di diversi soggetti.
1. L'avvio delle procedure di scelta del contraente presuppone l'avvenuta validazione del progetto di cui all'articolo 55, previa acquisizione da parte del Responsabile del Procedimento dell'attestazione del Direttore dei Lavori in merito:
a) alla accessibilità delle aree e degli immobili interessati dai lavori secondo le indicazioni risultanti dagli elaborati progettuali;
b) alla assenza di impedimenti sopravvenuti rispetto agli accertamenti effettuati prima dell'approvazione del progetto;
c) alla conseguente realizzabilità del progetto anche in relazione al terreno, al tracciamento, al sottosuolo ed a quanto altro occorre per l'esecuzione dei lavori.
Tale attestazione è rilasciata dal Responsabile del Procedimento nel caso in cui non sia stato ancora nominato il Direttore dei Lavori.
2. L'offerta da presentare per l'affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici è accompagnata dalla dichiarazione con la quale i concorrenti attestano di avere direttamente o con delega a personale dipendente esaminato tutti gli elaborati progettuali, compreso il calcolo sommario della spesa o il computo metrico estimativo, ove redatto, di essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità di accesso, di aver verificato le capacità e le disponibilità, compatibili con i tempi di esecuzione previsti, delle cave eventualmente necessarie e delle discariche autorizzate, nonché di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi, sulle condizioni contrattuali e sull'esecuzione dei lavori e di aver giudicato i lavori stessi realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati ed i prezzi nel loro complesso remunerativi e tali da consentire il ribasso offerto. La stessa dichiarazione contiene altresì l'attestazione di avere effettuato una verifica della disponibilità della mano d'opera necessaria per l'esecuzione dei lavori nonché della disponibilità di attrezzature adeguate all'entità e alla tipologia e categoria dei lavori in appalto.
3. In nessun caso si procede alla stipulazione del contratto o alla consegna dei lavori ai sensi dell’articolo 153, comma 1, secondo periodo, se il Responsabile del Procedimento e l’Esecutore non abbiano concordemente dato atto, con verbale da entrambi sottoscritto, del permanere delle condizioni che consentono l'immediata esecuzione dei lavori, con riferimento a quelle di cui al comma 1, lettere a), b) e c).
4. Gli adempimenti necessari per l'avvio delle procedure di esecuzione del decreto di esproprio e conseguente immissione in possesso o per l’emissione del decreto di occupazione di urgenza sono posti in essere in tempi compatibili con la stipulazione del contratto.
ART. 118. AGGIUDICAZIONE AL PREZZO PIÙ BASSO DETERMINATO MEDIANTE MASSIMO RIBASSO SULL'ELENCO PREZZI O SULL'IMPORTO DEI
LAVORI (ex art. 89, comma 1, D.P.R. n. 554/1999). Il Comma 2 prevede una particolare disciplina per le prestazioni compensate a corpo, che ha naturalmente rilevanza in sede di contenzioso:
• invariabilità del prezzo a corpo. Per le prestazioni a corpo (ai sensi dell’articolo 53, comma 4, del codice), il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione, per cui il computo metrico estimativo, posto a base di gara ai soli fini di agevolare lo studio dell’intervento, non ha valore contrattuale;
• l’obbligo per il concorrente, prima della formulazione dell'offerta, di controllarne le voci e le quantità attraverso l'esame degli elaborati progettuali e pertanto di formulare
l’offerta medesima tenendo conto di voci (e relative quantità) che ritiene eccedenti o mancanti;
• l'offerta deve essere accompagnata, a pena di inammissibilità, dalla dichiarazione di aver tenuto conto delle eventuali discordanze nelle indicazioni qualitative e quantitative delle voci rilevabili dal computo metrico estimativo nella formulazione dell’offerta, che, riferita all’esecuzione dei lavori secondo gli elaborati progettuali posti a base di gara, resta comunque fissa ed invariabile.
ART. 119. AGGIUDICAZIONE AL PREZZO PIÙ BASSO DETERMINATO MEDIANTE OFFERTA A PREZZI UNITARI (ex art. 90 D.P.R. N. 554/1999). Il comma 5
prevede che nel caso di appalto di progettazione ed esecuzione (il cosiddetto appalto “integrato”) nonché nel caso di appalti i cui corrispettivi sono stabiliti esclusivamente a corpo ovvero a corpo e a misura:
1. la lista delle quantità relative alla parte dei lavori a corpo posta a base di gara abbia effetto ai soli fini dell'aggiudicazione;
2. l’obbligo per il concorrente di controllare, prima della formulazione dell'offerta, le voci riportate nella lista attraverso l'esame degli elaborati progettuali (comprendenti anche il computo metrico estimativo) posti in visione ed acquisibili. In esito a tale verifica il concorrente è tenuto ad integrare o ridurre le quantità che valuta carenti o eccessive e ad inserire le voci e relative quantità che ritiene mancanti, rispetto a quanto previsto negli elaborati grafici e nel capitolato speciale nonché negli altri documenti che è previsto facciano parte integrante del contratto, alle quali applica i prezzi unitari che ritiene di offrire;
3. l'offerta va inoltre accompagnata, a pena di inammissibilità, da una dichiarazione di presa d’atto che l'indicazione delle voci e delle quantità non ha effetto sull'importo complessivo dell'offerta che, seppure determinato attraverso l'applicazione dei prezzi unitari offerti alle quantità delle varie lavorazioni, resta fisso ed invariabile.
ART. 157. RICONOSCIMENTI A FAVORE DELL’ESECUTORE IN CASO DI RITARDATA CONSEGNA DEI LAVORI (ex art. 9, DM. ll.pp. n. 145/2000). In caso di
ritardata consegna dei lavori attribuibile a fatto o colpa della Stazione Appaltante, l’appaltatore può formulare istanza di recesso.
• Qualora quest’ultima sia accolta dalla Stazione Appaltante, l’Esecutore ha diritto al rimborso delle spese contrattuali (nei limiti indicati al comma 1) e, nel caso di appalto di progettazione ed esecuzione, al rimborso delle spese dei livelli di progettazione dallo stesso redatti e approvati dalla Stazione Appaltante (nella misura dell’importo contrattuale). La richiesta di pagamento degli importi spettanti deve essere debitamente quantificata ed inoltrata, a pena di decadenza, entro sessanta giorni dalla data di ricevimento della comunicazione di accoglimento dell'istanza di recesso.
• In caso di mancato accoglimento e quindi di tardiva alla consegna dei lavori, l’Esecutore ha diritto al risarcimento dei danni dipendenti dal ritardo, corrispondenti all'interesse legale calcolato sull'importo corrispondente alla produzione media giornaliera prevista dal programma di esecuzione dei lavori nel periodo di ritardo (gli interessi decorrono dal giorno di notifica dell'istanza di recesso fino alla data di effettiva consegna dei lavori). La richiesta di pagamento deve essere formulata, a pena di decadenza, mediante riserva da iscrivere nel verbale di consegna dei lavori e da
confermare, debitamente quantificata, nel registro di contabilità con le modalità di cui all'articolo 190.
ART. 159. ULTERIORI DISPOSIZIONI RELATIVE ALLA SOSPENSIONE E RIPRESA DEI LAVORI - PROROGHE E TEMPO PER LA ULTIMAZIONE DEI LAVORI (ex art. 24, 26 e 21 D.M. LL.PP. N. 145/2000).
L’articolo elenca le cause per cui è ammessa la legittima sospensione dei lavori, la quale non comporta il riconoscimento di maggiori oneri all’appaltatore in conseguenza della maggiore durata dei lavori.
La sospensione legittima dei lavori è disposta:
• dal Direttore dei Lavori per: avverse condizioni climatiche, cause di forza maggiore e altre circostanze speciali, tra cui quelle correlate alla necessità di redigere una perizia di variante in corso d’opera;
• dal Responsabile del Procedimento, per ragioni di pubblico interesse o necessità, ai sensi dell’art. 158.
Il comma 3, consente all’Esecutore (qualora questi ritenga cessate le cause che hanno determinato la sospensione temporanea da parte del Direttore dei Lavori, senza che sia stata disposto la ripresa dei lavori), di diffidare per iscritto il Responsabile del Procedimento a dare le necessarie disposizioni al Direttore dei Lavori perché provveda a quanto necessario alla ripresa. Tale diffida costituisce condizione necessaria per poter iscrivere riserva all'atto della ripresa dei lavori, qualora l’Esecutore intenda far valere l'illegittima maggiore durata della sospensione.
Il comma 9, prevede che l’eventuale concessione di una proroga del termine contrattuale, su istanza dell’appaltatore, non pregiudichi i diritti spettanti a quest’ultimo per l'eventuale imputabilità della maggiore durata a fatto della Stazione Appaltante.
ART. 160. SOSPENSIONE ILLEGITTIMA (ex art. 25, d.m.ll.pp. n. 145/2000). L’articolo
prevede che le sospensioni totali o parziali dei lavori disposte dalla Stazione Appaltante per cause diverse da quelle stabilite dall'articolo 159 siano considerate illegittime e comportino il diritto dell’Esecutore ad ottenere il risarcimento dei danni subiti, quantificabili, ai sensi dell'articolo 13822 del codice civile, secondo i seguenti criteri:
a) SPESE GENERALI INFRUTTIFERE. Queste ultime devono essere ricavate depurando l’importo contrattuale per lavori dalle spese generali e dagli utili. Tale importo si ottiene dividendo l’importo contrattuale per lavori per il prodotto delle due rispettive percentuali di incidenza, preventivamente sommate all’unità. L’importo così ottenuto andrà moltiplicato per una percentuale pari al 6,5% (metà della percentuale minima di cui all'articolo 32, comma 2, lettera b), variabile dal 13 al 17%. Essa rappresenta l’incidenza delle per spese generali sull’importo della lavorazione, da usarsi nelle analisi dei prezzi e da desumersi da queste ultime). L’importo così ottenuto dovrà essere rapportato alla durata dell'illegittima sospensione;
b) LESIONE DELL'UTILE. Essa è ritenuta coincidente con la ritardata percezione dell'utile di impresa. Occorre anzitutto determinare l’utile dell’appaltatore, dividendo l’importo contrattuale per lavori per la percentuale corrispondente, preventivamente sommata all’unità e moltiplicando per la percentuale corrispondente (l'articolo 32, comma 2, lettera c), prevede una percentuale del 10% per utile dell'Esecutore). A tale
2 Il debito, di natura risarcitoria, della Stazione Appaltante nei confronti dell’Appaltatore, è dovuto indipendentemente dalla prova dell’effettivo verificarsi del danno.
importo dovrà essere applicato l’interesse moratorio (fissato, ai sensi dell'articolo 144, comma 4, ogni anno con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e finanze3). L’importo così ottenuto dovrà essere rapportato alla durata dell'illegittima sospensione.
Per le seguenti voci, occorre fare riferimento alla consistenza della forza lavoro e dei mezzi d'opera esistenti in cantiere al momento della sospensione, che dovrà essere determinata dal Direttore dei Lavori sul verbale di sospensione, ai sensi dell’articolo 158. Da tale lista verrà ricavato il valore reale, all’atto della sospensione, relativo a tali voci di danno:
c) MANCATO AMMORTAMENTO. Per determinare tale valore, occorre fare riferimento ai coefficienti annui fissati dalle vigenti norme fiscali, da applicarsi ai macchinari presenti in cantiere nel corso della sospensione;
d) RETRIBUZIONI INUTILMENTE CORRISPOSTE. Queste ultime sono peraltro rilevabili dalle buste paga delle maestranze impiegate nel cantiere nel corso della sospensione;
e) ULTERIORI VOCI DI DANNO. Queste ultime sono ammissibili solo se documentate e strettamente connesse alla sospensione dei lavori.
Nel seguito vengono riportate alcune considerazioni operative in merito all’applicazione del testo dell’articolo 160 alla trattazione del contenzioso.
In merito alla ritardata percezione dell'utile, si aggiunge che in sede di accordo bonario (che può prescindere dal rigido schema di cui all’articolo 160), potrebbe essere utile tenere conto della progressività della maturazione dello stesso utile, riducendo congruamente (anche fino a dimezzarlo) il valore ottenuto.
In merito invece al mancato (o ridotto) ammortamento dei macchinari, il criterio di calcolo di tale danno potrebbe essere il seguente:
a) per i macchinari di proprietà, è possibile procedere secondo due alternative metodologie:
1. determinando il valore del macchinario e del coefficiente di ammortamento, facendo riferimento a vigenti disposizioni di legge in materia di revisione prezzi e fiscale, previa:
• determinazione del valore del macchinario posto a base della calcolistica, utilizzando le tabelle delle quote d’incidenza di cui al DM 11 dicembre 1978 che
3
MISURA DEGLI INTERESSI MORATORI PER APPALTI PUBBLICI | |||
DAL | AL | TASSO | DECRETO |
01/01/2000 | 31/12/2000 | 6,250% | |
01/01/2001 | 31/12/2001 | 8,000% | DM 3 aprile 2001 |
01/01/2002 | 31/12/2002 | 7,250% | DM 31 luglio 2001 |
01/01/2003 | 31/12/2003 | 7,375% | DM 19 marzo 2003 |
01/01/2004 | 31/12/2004 | 7,125% | DM 12 marzo 2004 |
01/01/2005 | 31/12/2005 | 7,125% | DM 12 aprile 2005 |
01/01/2006 | 31/12/2006 | 5,350% | DM 12 maggio 2006 |
01/01/2007 | 31/12/2007 | 5,950% | DM 24 ottobre 2008 |
01/01/2008 | 31/12/2008 | 6,830% | DM 19 febbraio 2009 |
01/01/2009 | 31/12/2009 | 6,640% | DM 4 agosto 2009 |
01/01/2010 | 31/12/2010 | 4,280% | DM 14 giugno 2010 |
01/01/2011 | ---- | 4,080% | DM 27 maggio 2011 |
alla voce “Noli” prevedono le percentuali di incidenza sull’importo netto dei lavori (depurato di spese generali ed utili);
• determinazione dell’ammortamento giornaliero dei macchinari, desumendo le percentuali di ammortamento annuo dal D.M. 31 dicembre 1988, che stabilisce appunto i relativi coefficienti.
Tale metodologia è alla base di molteplici lodi arbitrali;
2. determinando, sulla base del libro dei cespiti, il valore dei macchinari utili effettivamente presenti in cantiere (desunti dai verbali di sospensione dei lavori, ovvero dal giornale dei lavori), da moltiplicarsi per il coefficiente di ammortamento di cui sopra.
È chiaro che il metodo di cui al punto 2 risulta preferibile, in quanto rispecchia la reale situazione di cantiere;
b) per i macchinari a noleggio, ricavando i dati direttamente dai contratti di nolo stipulati dall’appaltatore.
In merito alle retribuzioni inutilmente corrisposte, che, in base alla prassi costante ed alla Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici 22/10/1947 n. 15824 non sono ricomprese nelle spese generali, il conteggio è da effettuarsi sulla base del solo personale gestionale non rientrante tra quello attribuibile alle spese generali. L’elenco dell’anzidetto personale deve essere riportato nei verbali di sospensione, parziali o totali, del Direttore dei Lavori, ai sensi dell’articolo 158.
Conviene riportare i dati forniti dall’appaltatore (e opportunamente verificati dal Direttore dei Lavori) sulle retribuzioni inutilmente corrisposte in una tabella di sintesi come quella seguente.
STIMA DELLE SPESE GESTIONALI DI CANTIERE | |||||
N | % impiego | Qualifica | Costo Unitario Mensile (€/mese) | Costo Mensile (€/mese) | Costo Giornaliero (€/giorno) |
1 | |||||
2 | |||||
3 | |||||
4 | |||||
Sommano
Per quanto attiene la correttezza delle operazioni matematiche inerenti la depurazione del prezzo dell’appalto dalle spese generali e dagli utili d’impresa, si riporta un esempio di analisi prezzi conforme all’articolo 32, comma 2, del DPR 207/2010, il quale prevede che “2. Per eventuali voci mancanti il relativo prezzo viene determinato mediante analisi:
a) applicando alle quantità di materiali, mano d'opera, noli e trasporti, necessari per la realizzazione delle quantità unitarie di ogni voce, i rispettivi prezzi elementari dedotti da listini ufficiali o dai listini delle locali camere di commercio ovvero, in difetto, dai prezzi correnti di mercato;
b) aggiungendo ulteriormente una percentuale variabile tra il tredici e diciassette per cento, a seconda della importanza, della natura, della durata e di particolari esigenze dei singoli lavori, per spese generali;
c) aggiungendo infine una percentuale del dieci per cento per utile dell'Esecutore”.
Nota: la presente analisi costituisce uno schema teorico, finalizzato alla mera illustrazione metodologica. Pertanto, i riferimenti ad elenchi prezzi e prezzi non trovano riscontro con la realtà e non possono essere in alcun modo utilizzati | |||||||
Analisi Nuovo Prezzo NP01 | |||||||
Spritz beton Rck 25 N/mmq per prerivestimento di galleria, spessore 30 cm Unità di misura: mq. Costo arrotondato di analisi al netto della sicurezza € 124,30 | |||||||
Articolo di elenco | Descrizione | Unità di misura | Quantità | Prezzo unitario | Costo Lavorazione | % | |
a) materiali | |||||||
x.1.001 | Calcestruzzo spruzzato (AP) Rbk 30 Mpa all'aperto - spritzbeton - | ||||||
0,30*1,1 | mc 0,3300 € 244,50 | € | 80,69 | 65% | |||
b) noleggi | |||||||
y.1.001 | dumper da mc. 6 in galleria | h 0,125 € 110,00 | € | 13,75 | 11% | ||
c) manodopera | |||||||
z.01.01 | operaio specializzato | h 0,053 € 33,00 | € | 1,73 | 1% | ||
z.01.02 | operaio qualificato | h 0,079 € 30,00 | € | 2,36 | 2% | ||
z.01.03 | manovale | h 0,053 € 28,00 | € | 1,47 | 1% | ||
sommano noli, manodopera e materiali | € | 100,00 | |||||
Spese generali | % 13 € 100,00 | € | 13,00 | ||||
sommano | € | 113,00 | |||||
Utili d'impresa | % 10 € 113,00 | € | 11,30 | ||||
sommano | € | 124,30 | |||||
RIEPILOGO | |||||||
Costo di Analisi | € | 100,00 | |||||
Spese generali | € | 13,00 | 10% | ||||
Utile Impresa | € | 11,30 | 9% | ||||
Costo con Spese e Utile | € | 124,30 | 100% | ||||
Partendo dal prezzo finito di € 124,30 (comprensivo di spese generali ed utili), è possibile depurare lo stesso dalle spese generali ed utile d’impresa come segue:
• prezzo depurato dell'utile d'impresa € 124,30 /( 1 + 10% ) = € 113,00;
• prezzo depurato di spese generali ed utile d'impresa € 124,30 /( 1 + 10% ) x ( 1 + 13%
) = € 100,00.
Confrontando i risultati ottenuti con i valori riportati nell’analisi, si evince la correttezza della procedura.
ART. 161. VARIAZIONI ED ADDIZIONI AL PROGETTO APPROVATO (ex art. 134,
D.P.R. n. 554/1999 e art. 10 d.m. ll.pp. n. 145/2000)
Tale articolo è utile nel caso di contestazioni insorte per lavorazioni non ordinate dalla Direzione dei Lavori, di cui l’appaltatore richiede comunque il riconoscimento. I commi 1 e 2 prevedono che:
1. nessuna variazione o addizione al progetto approvato può essere introdotta dall’Esecutore se non è: 1) disposta dal Direttore dei Lavori; 2) preventivamente approvata dalla Stazione Appaltante, nel rispetto delle condizioni e dei limiti indicati all'articolo 132 del codice;
2. il mancato rispetto del comma 1 comporta (salva diversa valutazione del Responsabile del Procedimento) la rimessa in pristino, a carico dell’Esecutore, dei lavori e delle opere nella situazione originaria secondo le disposizioni del Direttore dei Lavori, fermo restando che in nessun caso egli può vantare compensi, rimborsi o indennizzi per i lavori medesimi.
Il comma 17 prevede che, in caso di dissenso sulla misura dell’equo compenso (qualora le variazioni introdotte dalla Stazione Appaltante al progetto originario determinino, nei vari gruppi di categorie ritenute omogenee, modifiche tali da produrre un notevole pregiudizio economico) sia accreditata in contabilità la somma riconosciuta dalla Stazione
Appaltante, salvo il diritto dell’Esecutore di formulare la relativa riserva per l'ulteriore richiesta.
Il comma 18 prevede che nel caso di appalto integrato le conseguenze degli errori progettuali siano a totale carico dell’appaltatore. In particolare, ove il progetto definitivo o esecutivo sia stato redatto a cura dell’Esecutore (nel caso di appalto “integrato”), e la variante derivi da errori o omissioni progettuali, sono a totale carico dell’Esecutore medesimo gli oneri della nuova progettazione, le maggiori spese, le penali per ritardata esecuzione e gli ulteriori danni subiti dalla Stazione Appaltante.
ART. 163. DETERMINAZIONE ED APPROVAZIONE DEI NUOVI PREZZI NON CONTEMPLATI NEL CONTRATTO (ex art. 136, D.P.R. n. 554/1999)
Il comma 5 prevede che laddove l’Esecutore non accetti i nuovi prezzi, la Stazione Appaltante può ingiungergli l'esecuzione delle lavorazioni o la somministrazione dei materiali sulla base di detti prezzi, comunque ammessi nella contabilità; in caso di mancata iscrizione della relativa riserva negli atti contabili (nei modi previsti dal presente regolamento), i prezzi si intendono definitivamente accettati.
ART. 164. CONTESTAZIONI TRA LA STAZIONE APPALTANTE E L’ESECUTORE (ex art. 137, D.P.R. n. 554/1999)
Il Direttore dei Lavori o l’Esecutore devono comunicare al Responsabile del Procedimento le contestazioni insorte circa aspetti tecnici inerenti l’esecuzione dei lavori; quest’ultimo deve convocare le parti nel termine di quindici giorni e promuovere l’esame della questione in contraddittorio al fine di risolvere la controversia. La decisione del Responsabile del Procedimento è comunicata all’Esecutore, il quale ha l'obbligo di uniformarvisi, salvo il diritto di iscrivere apposita riserva nel registro di contabilità in occasione della sottoscrizione.
ART. 171. MODALITÀ PER IL CALCOLO E IL PAGAMENTO DELLA
COMPENSAZIONE (ex Circolare Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 4 agosto 2005)
Alle eventuali compensazioni non si applica l'istituto della riserva. Invero, si tratta di un diritto che discende dalle vigenti leggi in materia di compensazione dei prezzi dei materiali negli appalti pubblici, in presenza dei presupposti ivi fissati e che segue una procedura ben precisa, diversa dalla riserva e determinata dalle anzidette disposizioni legislative.
ART. 190. ECCEZIONI E RISERVE DELL'ESECUTORE SUL REGISTRO DI CONTABILITÀ (ex art. 165, D.P.R. n. 554/1999)
L’Esecutore ha l’obbligo di firmare il registro di contabilità, con o senza riserve, nel giorno in cui gli viene presentato (onere dell’immediata riserva). Qualora quest’ultimo:
• non firmi il registro, è invitato a farlo entro il termine perentorio di quindici giorni e, qualora persista nell'astensione o nel rifiuto, occorre farne espressa menzione nel registro medesimo;
• firmi con riserva, quest’ultima deve essere esplicitata (ossia motivata, quantificata e sottoscritta), ove non sia possibile farlo immediatamente e a pena di decadenza, nel termine di quindici giorni. Nel caso di allibramento in partita provvisoria (contabilità sommaria predisposta per impossibilità di una precisa e completa contabilizzazione),
l'onere dell'immediata riserva decorre dalla data di contabilizzazione definitiva (e contemporanea detrazione delle partite provvisorie).
Terminato il periodo di 15 giorni senza che il registro venga firmato o la riserva correttamente esplicitata, l’Esecutore decade da ogni diritto di formulare riserva e le lavorazioni registrate si intendono definitivamente accertate.
Nei 15 giorni successivi alla data della firma con riserva, il Direttore dei Lavori deve esporre nel registro le sue motivate deduzioni. In caso di omessa o incomprensibile motivazione, quest’ultimo è ritenuto responsabile per le somme che la Stazione Appaltante dovesse essere tenuta a sborsare in virtù di tale condotta negligente.
ART. 191. FORMA E CONTENUTO DELLE RISERVE (ex art. 31, d.m. ll.pp. n.
145/2000). L’articolo espone il dovere dell’appaltatore di uniformarsi alle disposizioni del Direttore dei Lavori, senza sospendere o ritardare i lavori (indipendentemente dal tenore delle riserve esposte) ed esplicita la disciplina dell’onere dell’immediata riserva, che consiste nell’iscrizione delle riserve, a pena di decadenza:
- sul primo atto dell'appalto idoneo a riceverle (tipicamente verbali di sospensione o ripresa dei lavori), successivo all'insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell'Esecutore;
- in ogni caso, anche nel registro di contabilità all'atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole.
L’articolo detta norme inerenti le modalità di formulazione delle riserve, che devono essere:
- formulate in modo specifico, indicando con precisione le ragioni sulle quali esse si fondano;
- a pena di inammissibilità, quantificate precisamente (indicando le somme richieste) e in via definitiva (senza possibilità di successive integrazioni o incrementi rispetto all'importo iscritto);
- espressamente confermate sul conto finale (ultimo stato di avanzamento lavori) in quanto altrimenti si intenderebbero abbandonate.
ART. 201. RECLAMI DELL'ESECUTORE SUL CONTO FINALE (ex art. 174, D.P.R. n.
554/1999). Ribadisce la disciplina dell’articolo 191, precisando che l'Esecutore non può iscrivere nel conto finale riserve diverse (per oggetto o per importo) da quelle formulate nel registro di contabilità durante lo svolgimento dei lavori, che devono al contrario essere confermate (ove non sia intervenuti la transazione ex articolo 239 del Codice dei Contratti o l'accordo bonario di cui all'articolo 240 del medesimo codice) eventualmente aggiornandone l'importo.
In caso di mancata sottoscrizione nel termie di 30 giorni dall’invito del Responsabile del Procedimento, ovvero di sottoscrizione senza conferma delle riserve già formulate nel registro di contabilità, il conto finale si intende definitivamente accettato.
ART. 202 RELAZIONE DEL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO SUL CONTO FINALE (ex art. 175, D.P.R. n. 554/1999)
Detta norme sulla relazione finale riservata del Responsabile del Procedimento sul contenzioso, da emettersi entro sessanta giorni dalla firma del conto finale e che dovrà contenere un parere motivato sulla fondatezza delle domande dell'esecutore per le quali
non siano intervenuti la transazione di cui all'articolo 239 o l'accordo bonario di cui all'articolo 240 del codice dei contratti.
4. CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE RISERVE
Nell’ambito dei procedimenti finalizzati alla risoluzione del contenzioso insorto, può essere utile la presentazione di un memoriale dell’appaltatore in merito alle riserve da questi formulate. Tale documento deve contenere, più nel dettaglio rispetto alla esposizione riportata sul registro di contabilità, l’illustrazione delle ragioni sulle quali si fondano le riserve, facendo riferimento ad una documentazione probante sia delle asserzioni che degli elementi giustificativi dei maggiori oneri richiesti.
Il memoriale può anche essere utile anche ai fini della verifica circa “l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell’effettivo raggiungimento del limite di valore” (prevista dall’articolo 240 del Codice dei Contratti).
L’unica controindicazione all’eventuale acquisizione del memoriale delle riserve, risiede nella necessità di rispettare il termine dei 90 giorni (decorrenti dalla data di costituzione della Commissione) previsto dall’art. 240 del Codice dei Contratti per la procedura di accordo bonario.
L’acquisizione del memoriale dovrebbe essere più agevole in sede arbitrale e giudiziale. Le riserve dovranno essere trattate valutando, per ognuna di esse, i seguenti aspetti:
• tempestività. Le riserve devono essere formulate (come prevedono gli articoli 190 e 191 del regolamento DPR 207/2010) in modo sufficientemente analitico e devono rispondere ai requisiti generali di consentire al Committente di essere tempestivamente edotto sulle problematiche che insorgono;
• ammissibilità, intesa come riconoscibilità della richiesta dell’appaltatore alla luce delle norme di legge vigenti al momento dell’emissione del bando di gara e di quelle contrattuali.
Le norme che sottendono alla valutazione dei suddetti aspetti sono quelle descritte in precedenza.
5. SCHEMA DI RELAZIONE RISERVATA PER LA RISOLUZIONE DEL CONTENZIOSO
Nel seguito è rappresentato l’indice degli argomenti che, ai fini di una completa ed esaustiva trattazione del contenzioso, debbono a giudizio dell’autore essere sviluppati nella relazione dei soggetti a vario titolo preposti all’esame delle riserve.
Si raccomanda la completezza del paragrafo inerente gli allegati, che risulta di fondamentale importanza per consentire a chi esamina la relazione di ripercorrere, anche attraverso un esame dei documenti dell’appalto, il processo logico che porta alla formulazione della proposta di risoluzione del contenzioso.
1. PREMESSE
1.1. nomina dell’organo di collaudo e della commissione ex art 240 d.lgs 163/2006
1.2. progetto
1.3. descrizione delle lavorazioni previste in progetto
1.4. approvazione del progetto
1.5. quadro economico
1.6. richiesta pareri ed autorizzazioni
1.7. aggiudicazione dei lavori
1.8. contratto
1.9. perizie di variante
1.10 garanzia a titolo di cauzione definitiva e polizza assicurativa
1.11. ufficio direzione lavori
1.12. direttore tecnico dell’appaltatore
1.13. progettista delle opere
1.14. consegna dei lavori
1.15. tempo utile
1.16. penale per ritardata ultimazione
1.17. sospensioni e riprese dei lavori
1.18. proroghe
1.19. ultimazione
1.20. ordini di servizio
1.21. programma esecutivo lavori
1.22. infortuni sul lavoro
1.23. danni di forza maggiore
1.24. espropriazioni
1.25. subappalti
1.26 interferenze
1.27. sicurezza
1.28. descrizione dei lavori eseguiti
1.29. pagamenti in acconto
1.30. controllo di qualità e prove sui materiali
1.31 memoriale dell’impresa
1.32 avvio della procedura acceleratoria in materia di contenzioso
2 NORMATIVA E PROCEDURE APLICABILI
3. SINTESI DELLE RISERVE TRATTATE
3.1 riserve formulate dall’appaltatore
3.2 controdeduzioni del direttore dei lavori
3.3 parere dell’organo di collaudo
4. ESAME DELLE RISERVE
4.1 RISERVA N° 1 – PER…. [INDICAZIONE SOMMARIA DEL TITOLO E DELL’IMPORTO RICHIESTO]
4.1.1 oggetto della riserva
4.1.2 tempestività della riserva
4.1.3 ammissibilità della riserva
4.2 ETC…
5. CONCLUSIONI
6. ALLEGATI
Nel capitolo 5, dovranno essere riassunte (in una tabella di sintesi come quella di figura 3) le riserve esposte e gli importi riconoscibili al soggetto Appaltatore al fine del raggiungimento del bonario accordo.
Riserva n° | Titolo | Importo richiesto al SAL (per lavori a tutto il , emesso il | STATUS | Tipologia | Tempestività | Ammissibilità | Importo Stimato |
1 | |||||||
2 | |||||||
3 | |||||||
Sommano tutte le riserve | |||||||
Figura 3. Tabella di sintesi delle riserve esposte e degli importi riconoscibili a titolo di accordo bonario
Il soggetto che redige la relazione riservata, a parere dell’autore, ha l’obbligo di supportare la propria trattazione allegando copia di tutti i documenti acquisiti ed esaminati, eventualmente anche scansionandoli ed includendoli in un supporto informatico per maggiore praticità.
Per ulteriori informazioni sui contenuti della relazione, è possibile consultare il sito internet. xxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxxx.xxx.
6. ESEMPIO DI TRATTAZIONE DI UNA RISERVA PER RIDOTTA PRODUZIONE
Si riporta infine un esempio di risoluzione di una riserva, relativo ad un caso teorico, ipotetico e privo di ogni attinenza con situazioni reali.
L’esempio si riferisce ad una fattispecie di ridotta produzione, collegata ad una sospensione non totale, bensì parziale, dei lavori. Le valutazioni quindi, tengono conto di ulteriori due parametri: la ridotta produzione (rispetto al programma esecutivo dei lavori) e il tempo in cui è perdurata la fattispecie di ridotta produzione.
Xxx. Xxxxxx Xxxxxxx
Stima degli oneri conseguenti alla ridotta produzione | ||
Importo contrattuale | € 30.000.000,00 | |
Produzione prevista alla data del SAL (esclusi oneri sicurezza) | € 8.000.000,00 | |
Produzione realizzata alla data del SAL (esclusi oneri sicurezza) | € 5.000.000,00 | |
% di ridotta produzione (media sul periodo di maturazione del SAL) | 37,50% | |
Tempo contrattuale (giorni) | 700 | |
giorni di ridotta produzione: | 350 | |
Spese generali infruttifere Spese generali: | 13,00% | |
Utile d'Impresa | 10,00% |
Importo netto contrattuale (depurato di spese generali ed utili) = € 30.000.000,00 = € 24.135.156,88
1,13x1,1
% spese generali: | 6,50% | (50% della percentuale delle spese generali) | |||
spese generali: | 24135156,88 € x 6,5% | = | € 1.568.785,20 | ||
spese generali giornaliere: | 1568785,2€ /700 | = | € 2.241,12 | ||
spese generali giornaliere infruttifere: | 2241,12€ x 37,5% | = | € 840,42 | ||
spese generali infruttifere: | 840,42 €/giorno x 350 giorni | = | € 294.147,22 | ||
Vincolo attrezzature Valore % del macchinario (DM 11/12/1978): | 24,00% | ||||
Valore del macchinario (DM 11/12/1978): % d'ammortamento annuo (DM 31/12/1998): quota d'ammortamento giornaliero (DM 31/12/1998): | 24135156,88 € x 24 % 5792437,65 € x 15 % / 365 | 15,00% | = = | € 5.792.437,65 € 2.380,45 | |
Ammortamento giornaliero infruttifero: | 2380,45 € x 37,5 % | = | € 892,67 | ||
Ammortamento infruttifero: | 892,67 € / giorno x 350 giorni | = | € 312.434,57 | ||
Ritardata percezione dell'utile Importo contrattuale depurato dell'utile: | 30000000 € / 1,1 | = | € 27.272.727,27 | ||
Utile totale: | 27272727,27 € x 0,1 | = | € 2.727.272,73 | ||
Utile giornaliero: | 2727272,73 € / 700 giorni | = | € 3.896,10 | ||
Utile sul periodo di ridotta produzione (350 giorni) Interesse di mora giornaliero %: Interesse di mora giornaliero: | 3896,1 € x 350 giorni 1363636,36 / 365 x 6,64 % | 6,640% | = = | € 1.363.636,36 € 248,07 | |
Interesse di mora sulla ridotta produzione: | 248,07 x 350 giorni x 37,5 % | = | € 32.559,15 | ||
Spese gestionali Calcolo sulla base del costo del personale di cantiere (vedasi tabella allegata): Costo giornaliere di personale di cantiere: | = | € 666,67 | |||
giorni ridotta produzione: | = | 350 | |||
% di ridotta produzione (media sul periodo di maturazione del SAL): | = | 37,50% | |||
Stima del pregiudizio economico: | 666,67 € / giorno x 350 giorni x 37,5 % | = | € 87.500,00 | ||
TOTALE | € 726.640,94 |