Contract

IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI NELLA PROSPETTIVA DELL’E- PROCUREMENT

della Prof.ssa Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx

Il presente saggio analizza gli strumenti di semplificazione delle procedure di appalto previste dal codice dei contratti pubblici, nell’ambito del processo di e-procurement. In particolare, si in- tende evidenziare la rilevanza delle procedure telematiche anche in relazione all’esigenza di ar- ginare i fenomeni corruttivi, senza, peraltro trascurare i possibili rischi che, in xxx xxxxxxxx, xx- plica l’utilizzo delle nuove tecnologie, rispetto alla “certezza del diritto”.

The present essay analyzes the simplification tools of the tender procedures foreseen by the code of public contracts, within the e-procurement process. In particular, it is intended to highlight the relevance of the telematic procedures also in relation to the need to curb the corrupting phenomena, without, however, neglecting the possible risks that, in general, implies the use of new technologies, compared to "legal certainty" .

Sommario: 1. Semplificazione, trasparenza e qualificazione: le parole “chiave” del nuovo Codice

dei contratti pubblici. 2. L’E- Procurement e la digitalizzazione delle procedure ad evidenza pub- blica. 3. Segue. Ulteriori e specifiche procedure telematiche di negoziazione. 3.1. Segue. La pro- cedura telematica dell’asta elettronica 3.2. Segue. I cataloghi elettronici. 4. Considerazioni con- clusive.

1.Semplificazione, trasparenza e qualifi- cazione: le parole “chiave” del nuovo Co- dice dei contratti pubblici.

Il 19 aprile 2016 è entrato in vigore il De- creto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recan- te “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazio- ne dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli en- ti erogatori nei settori dell'acqua, dell'ener- gia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in ma- teria di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, da ultimo modificato dal- la legge 27 dicembre 2017, n. 205 (in vigore

dal 1 gennaio 2018).

Com’è noto il decreto in oggetto è stato adottato su impulso di tre direttive europee del 20141, le quali, tra i vari obiettivi prefissa- ti, avevano evidenziato la necessità di raffor- zare l’impiego degli strumenti informatici e telematici anche nell’ambito dell’attività

1 Rispettivamente la 2014/23/UE sui contratti dì concessione, la 2014/24/UE sugli appalti pubblici nei settori ordinari, e la 2014/25/UE nei settori speciali.

amministrativa, con il preciso scopo di garan- tire la più celere definizione delle procedure di approvvigionamento delle amministrazio- ni, e, nel contempo, di ampliare la platea de- gli operatori economici, che intendono parte- cipare alle procedure di affidamento dei con- tratti pubblici.

Infatti, come è noto, la semplificazione rappresenta uno degli obiettivi della riforma del Codice degli appalti2, quale presupposto

2 Il concetto di semplificazione amministrativa è stret- tamente collegato a quello di modernizzazione ammi- nistrativa e competitività del nostro Paese, laddove quest’ultima, purtroppo, risulta ancora condizionata in negativo da regole e comportamenti della PA, che danno luogo a disfunzioni organizzative, ritardi ed i- nerzia delle amministrazioni, ritardi nell'adempimento delle obbligazioni pubbliche, lentezza della giustizia amministrativa. A tal proposito, per ovviare tali pro- blematiche, si è resa indispensabile, ex multis, l’esigenza di una semplificazione dei procedimenti amministrativi, la quale, può essere sia il risultato della deregolamentazione, sia il risultato di una correlata ri- duzione dei procedimenti alle sole fasi essenziali. In tal senso, v. X. XXXXXXXXX, La semplificazione ammini- strativa e le recenti modifiche normative alla discipli- na generale del procedimento, in Foro amm. TAR,

irrinunciabile per accelerare i tempi procedi- mentali, ottimizzando, conseguentemente, il rapporto tra amministrazione e cittadini3.

In questa prospettiva, era emerso, ad e- sempio, il problema se mantenere nel Codice la lingua originale, ovvero utilizzare quella propria delle direttive, in vista del loro rece- pimento. Il legislatore, in armonia con il pa- rere espresso dal Consiglio di Stato sullo schema del codice4, ha optato per mantenere il testo nella lingua originale e, soprattutto, di procedere ad uno snellimento dello stesso, prevedendo, altresì, una riduzione del numero di articoli (che da 630 articoli e 37 allegati sono stati ridotti a soli 220 articoli e 25 alle- gati), e l’abrogazione del regolamento attua- tivo, il quale dovrebbe essere sostituito da atti di cd. soft law. Sì che, il settore degli appalti, in un futuro prossimo, non sarà più regola- mentato soltanto da disposizioni di legge o regolamenti, ma anche pronunce interpretati- ve o linee guida, col fine di sostituire l’antecedente regolamento di esecuzione del Codice degli appalti (D.P.R. 207/2010) con i poteri di regolamentazione attribuiti

fasc.7-8, 2005, 2635. Tuttavia, la celerità con cui la PA intende procedere, nel processo di semplificazione, non deve interpretarsi come una necessaria riduzione di garanzie nei confronti dei privati cittadini, ma come un modus operandi agevolato dalla predisposizione di regole e strumenti semplici, chiari ed efficaci che si rinvengono nello sviluppo delle tecnologie informati- che, la cui applicazione deve aver luogo in tempi certi, pena la sanzione dell'amministratore inadempiente. In questo contesto, si è affermato, allora, che le nuove regole “semplificate”, riguardino sia il fronte struttura- le, nella misura in cui i funzionari della PA sono chia- mati a rispondere in ordine al risultato dell’attività svolta, sia quello procedimentale, sollecitando l’amministrazione ad agire in modo trasparente e so- prattutto in tempi brevi. In tal senso, v. M. R. SPASIANO, La semplificazione amministrativa e la ga- ranzia di effettività dell’esercizio del potere pubblico, in Foro amm., TAR, fasc.9, 2010, 3041

3 Negli ultimi trent’anni il diritto amministrativo è sta- to oggetto di importanti trasformazioni, e, da ultimo, con la riforma Madia (l. 124/2015), si è inteso incre- mentare il grado di trasparenza, di semplicità, di effi- cienza, di diffusione delle nuove tecnologie e di digita- lizzazione, quest’ultima, tuttavia, non facile da attuare, in ragione di una non esaustiva diffusione della cultura digitale tra i cittadini. V. A. PAJNO, Crisi dell’amministrazione e riforme amministrative, in Riv. It. Dir. Pub. Com., fasc.3-4, 2017, 549 ss.

4 Cons. St., sez. affari normativi-commissione speciale, 1.4.2016, n. 855.

all’ANAC5.

Si ritiene, inoltre, che il concetto di sem- plificazione sia strettamente correlato a quello di codificazione e decodificazione, laddove una significativa rilevanza è stata assegnata alla previsione di una transizione dal vecchio al nuovo codice6. Tuttavia, rispetto a tale ul- timo profilo ha sollevato qualche perplessità la scelta di stabilire che il Codice dei contratti entrasse in vigore lo stesso giorno della sua pubblicazione, senza prevedere alcun periodo di vacatio legis7, ponendo, quindi, il proble- ma di coordinare l’originaria disciplina con la nuova. Al riguardo, benché la legge delega 11/2016 avesse previsto opportune disposi- zioni di coordinamento per assicurare la tran- sizione tra la previgente disciplina e la nuova, l’ANAC ha assunto l’iniziativa di emanare delle circolari “operative”, allo scopo di age- volare le amministrazioni nella fase di prima applicazione delle nuove disposizioni. Infatti, numerose stazioni appaltanti avevano eviden- ziato all’Autorità che il nuovo Codice sarebbe stato conoscibile solo a partire dalle ore 22.00 del giorno 19 aprile 2016 (ora di pubblicazio- ne in Gazzetta Ufficiale). Pertanto, l’Autorità, sentita anche l’Avvocatura genera- le dello Stato, e tenendo, altresì, conto dell’esigenza di tutelare la buona fede delle stazioni appaltanti, ha previsto una diversa soluzione, con riferimento a quei bandi pub- blicati nel limite tra la vecchia e la nuova di-

5 In ordine alla vincolatività delle linee guida ANAC occorre tener conto del parere del Consiglio di Stato,

n. 1767 del 2 agosto 2016. Nello specifico, il Consiglio di Stato sottolinea la non vincolatività dei provvedimenti adottati ex art. 213, comma 2, del codice, rilevando che essi «perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti». Viceversa, il Consiglio di Stato riconosce la vincolatività dei provvedimenti adottati dall’ANAC in ossequio a disposizioni integrative, previste in modo dettagliato nelle disposizioni del codice, evidenziando che questi «non hanno valenza normativa ma sono atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare», precisando che, in tal caso, l’ANAC deve indicare il precetto vincolante in modo dettagliato.

0 X. X. XX XXXXXXXX, Il Codice dei contratti pubblici: la semplificazione che verrà, in xxxxxxxxxxx.xx, 2016.

7 Ciò a differenza di quanto previsto dal vecchio Codice (d.lgs. 163/2006), laddove per la sua entrata in vigore fu previsto un periodo di 60 giorni.

sciplina, statuendo che «per i (soli) bandi o avvisi pubblicati nella giornata del 19 aprile continua ad operare il pregresso regime giuri- dico, mentre le disposizioni del d. lgs. 50/2016 riguarderanno i bandi e gli avvisi pubblicati a decorrere dal 20 aprile 2016»8.

Tra gli strumenti di semplificazione sicuro rilievo riveste, inoltre, anche la trasparenza, che, com’è noto, implica l’«accessibilità tota- le dei dati e documenti detenuti dalle pubbli- che amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipa- zione degli interessati all'attività amministra- tiva e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche» (cfr. art. 1 d.lgs. 33/2016).

In particolare, con riguardo al settore degli appalti, la trasparenza, così intesa, può essere realizzata sia attraverso gli obblighi di comu- nicazione relativi alle procedure di gara, sia attraverso la pubblicazione delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi sui siti web9.

Giova evidenziare che la trasparenza costi- tuisce, inoltre, uno strumento particolarmente utile anche sotto il profilo della prevenzione della corruzione10. Xx, invero, la scelta del contraente per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche rappresenta il momento di maggiore vulnerabilità rispetto al rischio di corruzione, ed è per tale ragione che a partire dalla l. 190/2012 (cd. legge “anticorruzione”) sono stati introdotti specifici obblighi di pub- blicazione, riguardanti le informazioni relati-

8 Cfr. il comunicato ANAC del 3 maggio 2016, relativo a “Bandi e avvisi. Indicazioni sul regime transitorio del nuovo Codice degli appalti e delle concessioni”.

9 Nello specifico, l’art. 15 l. 190/2012 prevede che «la trasparenza dell’attività amministrativa, che costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, (…) è assicurata mediante la pubblicazione, nei siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi, secondo criteri di facile accessibilità, completezza e semplicità di consultazione».

10 X. XXXXX, La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, in Xxx.xx.xxx.xxxxx.xxx., fasc.5, 2015, 1127 ss..

ve alla struttura proponente, all’oggetto del bando, all’elenco degli operatori invitati a presentare offerte, all’aggiudicatario, all’importo di aggiudicazione, ai tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitu- ra; all’importo delle somme liquidate (ex art. 1, comma 32, l. 190/2012). Non solo, ma non è un caso che le funzioni di vigilanza, prima spettanti all’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici, siano state affidate all’Autorità na- zionale anticorruzione. Infatti, sulla base del- le previsioni della l. 190/2012 e del d.lgs. 33/2013, come succ. mod. e integr., le ammi- nistrazioni sono tenute a trasmettere le infor- mazioni sulle procedure di gara all’ANAC, prevedendo anche un controllo della Corte dei conti, che, in caso di inadempimento, può imporre alle stazioni appaltanti una sanzione amministrativa pecuniaria (cfr. art. 32 l. 190/2012 e art. 37 d.lgs. 33/2013).

Sempre con riferimento agli appalti pub- blici, il d.lgs. 33/2013, come succ. mod. e in- tegr., sancisce l’obbligo in capo alle ammini- strazioni di pubblicare «nella home page dei siti istituzionali in cui è collocata un'apposita sezione denominata Amministrazione traspa- rente» le informazioni relative alle procedure per l'affidamento e l'esecuzione di opere e la- vori pubblici, servizi e forniture, nonché, in caso di procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, la delibera a contrarre (cfr. art. 9, d.lgs. 33/2013).

Tali principi sono stati riportati anche nel

nuovo Codice degli appalti, specificatamente all’art. 29 d.lgs. 50/201611, laddove la norma, oltre a richiamare i contenuti degli obblighi prima evocati, introduce, quale ulteriore a- dempimento, quello di pubblicare «i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al ter- mine della loro esecuzione e la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti». Inoltre, la medesima norma prevede, altresì, di pubblicare le in- formazioni non solo sul sito web dell’amministrazione nella sezione “Ammini- strazione trasparente”, ma anche sul sito web del Ministero delle Infrastrutture e dei Tra-

11 La disposizione in oggetto recepisce quanto stabilito dalla direttiva “appalti” 24/2014/UE, tra i quali si ricorda quello di prevenire la corruzione e l’infiltrazione della criminalità organizzata.

sporti, sulla piattaforma digitale istituita pres- so l’ANAC e sulle piattaforme regionali di E- Public Procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa (cfr. art. 29, comma 2, d. lgs. 50/2016).

In questo contesto, particolare importanza riveste il II periodo del comma 1 dell’art. 29 d.lgs. 50/2016, laddove esplicita che «al fine di consentire l'eventuale proposizione del ri- corso ai sensi dell’articolo 120 del Codice del processo amministrativo, sono altresì pubbli- cati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito delle va- lutazioni dei requisiti soggettivi, economico- finanziari e tecnico-professionali». Viene col- legata, così, la portata del principio di traspa- renza all’esperibilità delle forme di tutela giu- risdizionale di cui all’art. 120 x.xx. (d. lgs. 104/2010), come modificato dall'art. 204 del

d. lgs. 50/2016, che ha previsto la possibilità di impugnare dinanzi al giudice amministrati- vo il provvedimento di esclusione e, soprat- tutto, il provvedimento di ammissione delle offerte altrui. In particolare, la norma prevede che «il provvedimento che determina le e- sclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel ter- mine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del Codice dei contratti pubbli- ci adottato in attuazione della legge 28 xxxxx- io 2016, n. 11. L'omessa impugnazione pre- clude la facoltà di far valere l’illegittimità de- rivata dei successivi atti delle procedure di af- fidamento, anche con ricorso incidentale».

Pertanto, dal tenore letterale della disposi- zione in esame sembra potersi evincere un ul- teriore profilo di semplificazione, che, tutta- via, sembra, però, attenere ad un momento patologico della procedura di gara, essendo finalizzato a snellire il giudizio avverso l’aggiudicazione definitiva. Xx, invero, la ra- tio della disposizione in esame è quella di consolidare la fase delle ammissioni, gene- ralmente più esposta a possibili contenziosi, in modo tale da assicurare una maggiore sta-

bilità alla fase dell’aggiudicazione.

Infine, tra le disposizioni del Codice si rinviene spesso il termine “qualificazione”12, riferito sia alle stazioni appaltanti che agli o- peratori economici. Nello specifico, l’art. 38 del Codice(d.lgs. 50/201650/2016), in termini assolutamente innovativi, disciplina il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza, ove per “qualifica- zione” intende la «capacità di programmazio- ne e progettazione, capacità di affidamento e capacità di verifica sull’esecuzione e control- lo dell’intera procedura, ivi incluso il collau- do e la messa in opera» (art. 38, c. 3). Ne consegue, dunque, che questo strumento per- mette alle stazioni appaltanti di certificare la professionalità e le capacità acquisite, ma nel rispetto di determinati requisiti previsti dal precetto normativo. Infatti, il comma 1, II pe- riodo, della disposizione in oggetto prevede che la qualificazione venga conseguita attra- verso requisiti soggettivi, quali «ambiti di at- tività della stazione appaltante e bacino terri- toriale di incidenza», e requisiti oggettivi, quali «tipologia» e complessità del contratto e fascia di importo; il comma 4 del medesimo articolo, invece, individua i requisiti di base, volti ad identificare una stazione appaltante che abbia una struttura organizzativa stabile, oltre che competente e formata, nonché i re- quisiti premianti, tra i quali emerge, ex multis, in ordine al concetto di trasparenza, la «valu- tazione positiva dell’ANAC, in ordine all’attuazione di misure di prevenzione dei rischi di corruzione e promozione della lega- lità», e con riguardo all’idea di digitalizzazio- ne, la «disponibilità di tecnologie telematiche nella gestione di procedure di gara».

Tuttavia, ad oggi, non è stato ancora attua- to il decreto di cui all’art. 38, comma 2 del Codice e, di conseguenza, l’ANAC non ha potuto né emettere il provvedimento, volto a stabilire le modalità attuative del sistema di qualificazione (art. 38, comma 6), né institui- re l’elenco delle Stazioni Appaltanti qualifi- cate. Pertanto, nelle more, le stazioni appal- tanti risultano essere qualificate attraverso la semplice iscrizione presso l’ANAC, secondo

12 Cfr. X. XXXXX, La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione, cit.

quanto disposto dall’art. 216 del Codice degli appalti, in case al quale «fino alla data di en- trata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’articolo 38, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l’i-scrizione all’anagrafe di cui all’articolo 33-ter del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni,

dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221».

Per quanto riguarda la qualificazione degli operatori economici, invece, l’art. 83, comma 10, d.lgs. 50/2016 prevede l’istituzione del sistema di rating di impresa, da applicarsi ai soli fini di qualificazione delle imprese, per il quale l’ANAC rilascia una certificazione, a seguito della valutazione dei curricula degli operatori. Dunque, le stazioni appaltanti, in questo modo, sono in grado di valutare le im- prese in base alla loro affidabilità, ma anche in base ai comportamenti precedentemente tenuti (ad esempio, al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti)13. Inoltre, si prevede che il rating di impresa debba te- nere conto del rating di legalità rilevato dalla medesima ANAC, in collaborazione con l’Autorità Antitrust, laddove l’art. 213, com- ma 7, del nuovo Codice dispone che l’Autorità anticorruzione «collabora con l’Antitrust ai fini della rilevazione di compor- tamenti aziendali meritevoli di valutazione per l’attribuzione del rating di legalità” e che tale rating “concorre alla determinazione del rating di impresa».

2. L’E- Procurement e la digitalizzazio- ne delle procedure ad evidenza pubblica

Nel perseguire l’obiettivo di semplifica- zione delle procedure di gara, il Codice dei contratti pubblici attribuisce particolare rilie- vo all’utilizzo degli strumenti telematici, che, a differenza della disciplina previgente, di cui al d.lgs. 163/2006, viene imposto alle ammi- nistrazioni in termini obbligatori.

Ciò in quanto, attraverso l’utilizzo delle nuove tecnologie, l’amministrazione può ri- durre i costi connessi alle proprie attività, ef- fettuando, ad esempio, la ricerca di documen-

ti in un tempo più breve, oppure avendo a di- sposizione gli atti di altre amministrazioni, o trasmettendo e ricevendo i dati immediata- mente e in maniera sicura. Al contempo, il privato può usufruire costantemente della col- laborazione della PA, potendo acquisire in- formazioni utili alla propria attività tramite internet, senza bisogno di accedere fisicamen- te agli uffici. La scelta di imporre alle pubbli- che amministrazione di agire attraverso l’utilizzo di mezzi informatici rientra nell’ambito del progetto Open Governement, in base al quale il potere pubblico deve essere esercitato in modo aperto e trasparente, favo- rendo una maggiore partecipazione e collabo- razione dei cittadini, in modo tale da rafforza- re l’efficacia dell’azione amministrativa, ga- rantendo una cooperazione tra i livelli di go- verno centrale e locale e le istituzioni priva- te14.

Inoltre, come si è detto, la digitalizzazione nel settore degli appalti ha, altresì, il pregio di costituire un utile presidio nella prevenzione di fenomeni corruttivi, garantendo legalità, velocità e tracciabilità dei procedimenti di appalto.

Nella prospettiva delineata si colloca, in- nanzitutto, l’art. 44 d.lgs. 50/2016, che rap- presenta una disposizione programmatica, fi- nalizzata all’attuazione dei processi di E- Public Procurement, volta a modernizzare ed assicurare una maggiore efficienza dei pro- cessi amministrativi. In particolare, la dispo- sizione in esame esplicita che «entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente co- dice, con decreto del Ministro per la semplifi- cazione e la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’AGID, sono definite le modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni».

In particolare, l’art. 44 d.lgs. 50/2016 va

letto in combinato disposto con l’art. 40 d.lgs. 50/2016, il quale sancisce in capo alle centrali di committenza ed alle stazioni appaltanti

13 Al riguardo, il Consiglio di Stato, nel parere n. 855/2016, ha definito tale sistema come “reputazionale”.

14 M.L. MADDALENA, La digitalizzazione della vita dell’amministrazione e del processo, in Foro Amm., fasc.10, 2016, 2535 ss.

l’obbligo di avvalersi dei canali telematici ai fini della trasmissione delle informazioni nel- lo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica.

Tuttavia, va rilevato che, sebbene le sta- zioni appaltanti siano obbligate ad avvalersi dei mezzi di comunicazione elettronica, attra- verso il rinvio dell’art. 40, comma 2, d.lgs. 50/2016 all’art. 90, par. 2, dir. 2014/24/UE, è stata prevista una proroga sino al 18 ottobre 2018 per l’utilizzo obbligatorio dei mezzi in- formatici. Anche se occorre, altresì, conside- rare che nella relazione di accompagnamento allo schema del nuovo Codice degli appalti è stato evidenziato come tale proroga non ap- paia coerente con le disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale, nella misura in cui per le stazioni appaltanti si prevede un differimento dell’obbligo di comunicazione con mezzi elettronici al 18 ottobre 2018, lad- dove, invece, il Codice dell’amministrazione digitale (d.lgs. 82/2005, come succ. mod. e integr.), all’art 5-bis già prevedeva per tutte le amministrazioni pubbliche, e, quindi, anche per le stazioni appaltanti, l’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronica.

Questa difformità è dovuta ad una modifi- ca del testo adottata a seguito di quanto emer- so nell’ambito della Conferenza Stato Regio- ni, la quale ha ritenuto di avvalersi delle pro- roghe contenute nella direttiva europea per dare la possibilità alle stazioni appaltanti ed alle centrali di committenza di munirsi dei di- versi strumenti telematici necessari per la presentazione e il ricevimento delle offerte15.

Oltre al limite di cui all’art. 40, comma 2, d.lgs. 50/2016, relativo al rinvio della digita- lizzazione, emerge un ulteriore limite nell’art. 52 del codice. Tale norma, infatti, da un lato esplicita, nel primo periodo del comma 1, che nei settori ordinari e nei settori speciali tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni sono eseguiti utilizzando mezzi di comunica- zione elettronici, mentre, dall’altro lato, al secondo periodo del medesimo comma intro- duce, invece, una deroga, secondo cui l’obbligo per le stazioni appaltanti di richie-

15 Va precisato che le offerte possono pervenire attraverso fax, sino al mese di ottobre 2018, essendo questo il termine da cui decorre l’obbligatorietà della procedura telematica.

dere mezzi di comunicazione elettronici nella procedura di presentazione dell’offerta viene meno in determinate ipotesi, ovvero quando, ad esempio, la natura specialistica dell’appalto richieda una deroga alle procedu- re telematiche, oppure quando non esistano programmi in grado di gestire i formati dei file adatti a descrivere l’offerta, o, infine, quando si utilizzino formati che non possano essere gestiti da programmi generalmente di- sponibili16.

È evidente che si tratta di ipotesi molto ampie e poco definite, sì che è difficile, ad esempio, individuare il “motivo” per il quale la specialità dell’appalto dovrebbe richiedere una procedura non telematica, o la “ragione” per cui il file non dovrebbe essere conosciuto alla stazione appaltante, laddove è essa stessa a deciderne, di regola, il formato. Quali che siano le motivazioni, queste ipotesi di deroga sembrano, dunque, configurare degli espe- dienti a cui la PA potrebbe ricorrere per elu- dere proprio l’obbligo di utilizzare gli stru- menti digitali17.

Qualche perplessità emerge, inoltre, anche rispetto al comma 4 dell’art. 52, laddove vie- ne ad essere esplicitato che «in deroga ai commi da 1 a 3, la comunicazione orale può essere utilizzata in relazione a comunicazioni diverse da quelle relative agli elementi essen- ziali della procedura di appalto, purché il con- tenuto della comunicazione orale sia suffi- cientemente documentato». Si prevede, per- tanto, una peculiare modalità di comunica- zione orale, che non risulta conforme alla esi-

16 Precisamente, le disposizioni, di cui all’art. 52 d.lgs. 50/2016, stabiliscono che «Nei settori ordinari e nei settori speciali, tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui al presente Codice sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità con quanto disposto dal presente comma e dai commi da 2 a 9, nonché dal Codice dell'amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. Gli strumenti e i dispositivi da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le relative caratteristiche tecniche, hanno carattere non discriminatorio, sono comunemente disponibili e compatibili con i prodotti TIC generalmente in uso e non limitano l'accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione».

17 X. XXXXX, X. XXXXXXXXXXXXXX, Procurement dell’innovazione. Codice appalti, il digitale una beffa: se ne parla (forse) nel 2018, in xxx.xxxxxxx.xx, 2016

genza di garantire una maggiore trasparenza nelle gare d’appalto, determinando un vulnus per l’accertamento della correttezza delle procedure poste in essere, anche nella pro- spettiva della prevenzione di possibili illeciti penali.

Sempre con riguardo alle modalità di co- municazione, appare, altresì, ambiguo il comma 10 della medesima disposizione, se- condo cui «per le concessioni, fatti salvi i casi in cui l'uso dei mezzi elettronici è obbligato- rio ai sensi del presente codice, le stazioni appaltanti possono scegliere uno o più dei se- guenti mezzi di comunicazione per tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni:

a) mezzi elettronici; b) posta; c) comunica- zione orale, anche telefonica, per comunica- zioni diverse da quelle aventi ad oggetto gli elementi essenziali di una procedura di ag- giudicazione di una concessione e purché il contenuto della comunicazione orale sia suf- ficientemente documentato su un supporto durevole; d) la consegna a mano comprovata da un avviso di ricevimento».

Da quanto sin qui rilevato, emerge, quindi, che l’attuazione dell’art. 44 d.lgs. 50/2016 si colloca in un contesto normativo, che potreb- be ridurne la portata innovativa ed uniforma- trice. E ciò, nonostante la giurisprudenza, pronunciandosi in merito al previgente art. 77 d.lgs. 163/2006 (il cui contenuto è stato so- stanzialmente trasfuso nell’art. 52, comma 1, 50/2016), abbia evidenziato la natura indero- gabile delle prescrizioni, che concernono l’obbligo di ricorrere a strumenti di comuni- cazione elettronica18.

18 La giurisprudenza ha, infatti, rilevato che «benché, dunque, il comma 1 del medesimo art. 77 preveda, in via generale, che "tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica", o anche per telefono o "mediante una combinazione di tali mezzi", qualora ricorra l’obbligo di operare nel rispetto delle disposizioni del Codice dell'amministrazione digitale, le comunicazioni stesse non possono che avvenire per il tramite di posta elettronica certificata” (C. St. sez. IV, 3.05.2016 n.1716). Sulla stessa linea, è stata ritenuta insufficiente la trasmissione a mezzo posta elettronica ordinaria dell’atto di soccorso istruttorio comunicato a mezzo posta elettronica ordinaria, in quanto, tale modalità di comunicazione non garantirebbe certezza in ordine al

Nondimeno, è possibile, comunque, ritene- re che la progressiva dematerializzazione dell’attività amministrativa possa determinare una rivisitazione dei principi in materia di e- videnza pubblica. La digitalizzazione solleci- ta, infatti, una interpretazione “evolutiva” anche di tutti quei principi che fino ad oggi erano considerati intangibili, in quanto ven- gono nuovamente plasmati sulla scorta del concreto atteggiarsi degli strumenti telemati- ci.

Si pensi, ad esempio, al principio di pub- blicità delle sedute della commissione giudi- catrice, da sempre inteso quale «predicato implicito dei principi orientatori dell’azione delle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici»19. Tale principio divie- ne, invece, recessivo nello svolgimento delle gare secondo modalità telematiche. Sì che lo svolgimento in seduta riservata delle opera- zioni di gara, sia per le aste elettroniche che per le procedure telematiche, sarebbe giustifi- cato «dalla particolarità della procedure, che consente una piena tracciabilità delle opera- zioni, nonché dalla natura essenzialmente quantitativa e vincolata dei criteri di valuta- zione, dovendo la Commissione valutare se le caratteristiche tecniche delle offerte siano co- erenti con le previsioni di gara e poi attribuire il punteggio previsto, e dalla segretezza dell'identità dei candidati fino all'ultima offer- ta; dette modalità sono idonee a soddisfare l'interesse pubblico alla trasparenza ed impar- zialità che devono caratterizzare le procedure di gara pubbliche, nel rispetto dei principi di tutela della par condicio che sono tesi a tute- lare i principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazio- nale in materia di appalti pubblici»20.

3. Segue. Ulteriori e specifiche procedu- re telematiche di negoziazione.

Oltre all’obbligo di osservare le regole di

suo inoltro e recepimento. (cfr. Tar Toscana-Firenze, 26.04.2017 n. 609).

19 X. XXXXXXX, Sulla pubblicità delle sedute di gara: riflessioni a margine della trasparenza amministrativa nel Codice dei contratti pubblici (e non solo), in Foro amm, Tar, 4/2009, 1276.

20 Cfr. C. St. sez. V, 5.12.2014, n. 6017

cui all’art. 52 d.lgs. 50/2016 per la trasmis- sione telematica delle offerte, il novo Codice dei contratti disciplina ulteriori e specifiche procedure telematiche.

Al riguardo, infatti, l’art. 58 d.lgs. 50/2016 prevede la possibilità in capo alle stazioni ap- paltanti di ricorrere a procedure di gara «inte- ramente gestite da sistemi telematici», purché

«nel rispetto dell’art. 52 e dei principi di tra- sparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure». La ratio della gara telematica è quella di rendere l’iter più celere ed al con- tempo efficiente (rispetto a quello tradiziona- le), attraverso l’utilizzo di una piattaforma online di E-Public Procurement, nonché di mezzi di comunicazione digitali, quali la PEC, in grado di assicurare certezza e trac- ciabilità nello scambio di informazioni tra of- ferente e stazione appaltante, e la firma digi- tale, volata a garantire certezza ed univocità del firmatario dell’offerta.

Le procedure di gara con strumenti telema- tici possono essere indette dalla PA o dalle rilevanti Aziende attraverso l’utilizzo di una piattaforma di Gare Telematiche, il cui sof- tware, tra le tante funzionalità, ha quella di gestione di procedure interamente telemati- che, o di richieste di preventivi in busta chiu- sa telematica, o di dialogo competitivo, o di indagini di mercato, di accordi quadro, di si- stemi dinamici di acquisizione o di aste elet- troniche. A sua volta, l’ente, tramite la piatta- forma in esame, seleziona la tipologia di gara a cui è interessato (ad es. la procedura ristret- ta), inserisce il bando ed i relativi documenti inerenti alla gara, pubblica la gara, trasmet- tendo gli inviti, ed effettuando, eventualmente ove previsto, il rilancio delle offerte. Di con- tro, l’operatore economico dopo aver visua- lizzato il bando di gara e tutti i dati e docu- menti relativi, ovvero dopo aver ricevuto la lettera di invito tramite piattaforma e PEC, previa registrazione e accesso nella piatta- forma nella parte “utente”, inserisce nel si- stema i documenti richiesti per partecipare, firmati digitalmente, e riceve conferma via PEC dell’avvenuta trasmissione. Nello speci- fico, nella Sezione II rubricata “Tecniche e strumenti per gli appalti elettronici e aggre- gati” si rinvengono le disposizioni relative ai procedimenti inerenti al sistema dinamico di

acquisizione (art. 55), alle aste elettroniche (art. 56), ed ai cataloghi elettronici (art. 57).

Nell’ambito dei procedimenti digitali rien- tra, infine, anche la disciplina di cui all’art. 55 d.lgs. 50/2016, il cd. SPADA, cioè il sistema dinamico di acquisizione della PA, che consi- ste in un «un procedimento interamente elet- tronico e aperto per tutto il periodo di effica- cia a qualsiasi operatore economico che sod- disfi i criteri di selezione». Tale procedura, comunemente utilizzata dalla centrale acqui- sti della PA (CONSIP), si articola in due principali fasi. Nella prima, CONSIP pubbli- ca un bando istitutivo per una o più categorie merceologiche a cui i fornitori possono abili- tarsi; nella seconda, le amministrazioni ban- discono appalti specifici, definendo i quanti- tativi e le caratteristiche specifiche dell’appalto, ed invitano tutti i partecipanti ammessi a presentare un’offerta. In particola- re siffatto procedimento consente alle Stazio- ni Appaltanti di gestire procedure sopra so- glia comunitaria, destando, quindi, particolare interesse per gli operatori economici, che at- traverso l’iscrizione possono monitorare i bandi di gara pubblicati.

3.1. Segue. La procedura telematica dell’asta elettronica.

Accanto alla figura della gara telematica, il Codice dei contratti disciplina anche l’asta e- lettronica. L’art. 56 del Codice dei contratti pubblici prevede, infatti, che, in presenza di determinate condizioni, l’aggiudicazione dei contratti di appalto possa avvenire attraverso la modalità di valutazione e selezione delle offerte dell’asta elettronica, definita come un

«processo per fasi successive basato su un di- spositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi, modificati al ribasso, o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, che interviene dopo una prima valutazione com- pleta delle offerte permettendo che la loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico». Emerge, quindi, che l’asta elettronica non rappresenta una procedura di gara, bensì una modalità di aggiudicazione della gara stessa con l’ausilio del “dispositivo elettronico”.

Nello specifico, la disposizione in com-

xxxxx recepisce gli artt. 35 della direttiva

2014/24/UE e 53 della direttiva 2014/25/UE, che, nell’ottica di avvicinare la disciplina di tali settori speciali a quella dei settori ordina- ri, hanno previsto il ricorso alle aste elettroni- che anche per le aggiudicazioni nei c.d. “set- tori speciali”.

Ad ogni modo, l’istituto in oggetto risulta avere natura facoltativa, come si evince dal tenore letterale della disposizione21, rappre- sentando, dunque, solo una fase di negozia- zione telematica che può precedere l’aggiudicazione dell’appalto, peraltro, condi- zionata alla sussistenza di determinati pre- supposti.

Più precisamente, l’impiego dell’asta elet- tronica è espressamente escluso per gli appal- ti di servizi e di lavori aventi ad oggetto pre- stazioni intellettuali (si pensi alla progettazio- ne di lavori), che non possono, perciò, essere classificati in base ad un trattamento automa- tico. Anche se il considerando n. 67 della di- rettiva 2014/24/ precisa, però, che le aste elet- troniche possono essere utilizzate anche in procedure d’appalto per l’acquisizione di uno specifico diritto di proprietà intellettuale. I- noltre, tale istituto è limitato alle procedure aperte, ristrette o competitive con negozia- zione, o alle procedure negoziate precedute da un’indizione di gara, o in occasione del ri- lancio del confronto competitivo fra le parti di un accordo quadro, e per appalti da aggiu- dicarsi nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione.

Inoltre, l’art. 56 del Codice dei contratti prevede che l’amministrazione possa far ri- corso all’asta elettronica, indicandolo «nel bando di gara o nell’invito a confermare inte- resse, nonché, per i settori speciali, nell’invito a presentare offerte quando per l’indizione di gara si usa un avviso sull’esistenza di un si- stema di qualificazione», laddove le specifi- che tecniche dell’appalto siano particolar-

21L.X. XXXXXXXX, ( a cura di) Codice dei contratti pubblici commentato, Milano, 2017; G. F. XXXXXXX, X. XXXXXXXXXX, Commentario al Codice dei contratti pubblici, EGEA, 2013, 1163; X. XXXXXXXX, X.

XXXXXXX (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, Torino, 2010, 524, L’e-procurement pubblico, in CARLOTTI (a cura di), Manuale degli appalti di servizi e forniture, Roma, 2011, 1153

mente dettagliate22. La previsione secondo cui le specifiche tecniche dell’appalto, come poc’anzi rilevato, debbano essere indicate in maniera chiara ed univoca, in ossequio ai principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, è strettamente collegata all’automatismo della valutazione delle offer- te, e, soprattutto, alla necessità di esprimere l’esito della valutazione in termini strettamen- te numerici. Per tale ragione la disposizione di cui al comma 1, come rilevato, esclude il ricorso all’asta elettronica per quegli appalti di servizi e di lavori, che hanno per oggetto prestazioni intellettuali.

In particolare, la legge prevede che i do- cumenti di gara annoverino «le informazioni di cui all’allegato XII», laddove è previsto che le offerte siano composte da soli valori numerici e/o percentuali. A tal proposito, è lecito desumere che sono escluse dall’ambito di applicazione dell’asta elettronica tutte quelle situazioni in cui la PA effettua valuta- zioni discrezionali, non riducibili, dunque, a meri valori aritmetici. Ciò troverebbe con- ferma nell’art. 56, comma 3, del codice, ove è stabilito che gli elementi suscettibili di essere demandati ad una valutazione in forma elet- tronica sono esclusivamente i prezzi, quando l’aggiudicazione avviene secondo il criterio del prezzo più basso, mentre, nel caso di ag- giudicazione secondo il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo o costo/efficacia, oltre al prezzo devono essere valutati anche gli al- tri elementi dell’offerta, indicati negli atti di gara. La norma sottolinea, inoltre, la signifi- cativa relazione sussistente tra le specifiche dell’appalto e gli elementi suscettibili di esse- re valutati in forma elettronica, che, comun- que, non possono mai riguardare parti dell’offerta la cui la valutazione implichi l’esercizio di attività discrezionale23.

In ordine alla procedura, l’art. 56 del codi- ce, prevede, poi, che l’asta elettronica debba essere preceduta da una fase preliminare, consistente in una prima valutazione delle of- ferte pervenute secondo le disposizioni indi-

22 TAR Lazio Roma sez. III 12.09.2013 n. 8257; TAR

Abruzzo Pescara 28.11.2012 n. 509; TAR Lazio Roma sez. II-ter 3.03.2008 n. 1972.

23 TAR Sardegna 30.07.2014, www.giustizia- xxxxxxxxxxxxxx.xx

cate nel bando o negli atti di gara, in confor- mità al criterio o ai criteri di aggiudicazione stabiliti e alla relativa ponderazione.

Al riguardo il Consiglio di Stato ha stabili- to che una procedura di gara, la cui aggiudi- cazione è determinata con il sistema dell’asta elettronica, debba essere svolta dalla Com- missione giudicatrice interamente in forma riservata24, e ciò in quanto, laddove vi fosse la possibilità di modificare le proprie offerte, a seguito dell’apertura delle buste, come ac- cade nella procedura de qua, il confronto concorrenziale potrebbe subire una ingiusta alterazione, nell’ipotesi in cui gli offerenti fossero in grado di comunicare tra loro dopo la prima valutazione pubblica delle offerte presentate.

Va rilevato, poi, che la stazione appaltante può procedere al recepimento per via elettro- nica anche delle offerte preliminari, purché queste siano connotate da un certo grado di completezza25. Inoltre, solo in questa prima fase preliminare, è fatta salva la facoltà delle amministrazioni aggiudicatrici di ridurre il numero di candidati o offerenti26.

L’ammissibilità delle offerte, dunque, vie- ne determinata non solo in relazione ai criteri stabiliti dal bando, ma anche in considerazio- ne degli ulteriori presupposti introdotti dal Codice ai commi 6, 7, 8, 9, 10 dell’art. 56, che individuano i casi di ammissibilità, irre- golarità, inaccettabilità e inadeguatezza delle offerte.

Al riguardo, occorre rilevare che la dispo- sizione in esame non si preoccupa di classifi- care quelle offerte pervenute tardivamente, ovvero non leggibili a causa di anomalie nel funzionamento del sistema telematico. Siffat- ta problematica presuppone, invero, un deli- cato bilanciamento tra il principio del favor

24 C Stato sez. V 05.12.2014 n. 6018; C Stato sez. V 05.12.2014 n. 6017, xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx

25 X. XXXXXXXXXXXX, Gli appalti telematici, profili teorici ed operativi dell’e-procurement, Xxxx, 0000;

A. G. OROFINO, Xxxxxxx alle aste elettroniche, in R. DE NICTOLIS (a cura di), I contratti pubblici di lavoro, servizi e forniture. Ambito soggettivo e oggettivo, Milano, 2007, 1165.

26 Sul punto si consentito il rinvio a X. XXXXXXXXXX, Aste elettroniche, in (a cura di) L.R. PERFETTI, Codice dei contratti pubblici commentato, Milano, 2017, 565 ss.

partecipationis e quello della par condicio tra gli offerenti, al cui presidio è posta l’ indero- gabilità del termine di presentazione delle of- ferte medesime.

Sul punto, in armonia con il principio di ragionevolezza, l’amministrazione non do- vrebbe decretare l’esclusione dalla procedura in tutti quei casi in cui la tempestività della trasmissione delle offerte sia addebitabile al difettoso funzionamento del sistema informa- tico, quand’anche non emergessero profili di colpa in capo alla stazione appaltante. Nella ipotesi di malfunzionamento non dipeso dalla condotta dell’impresa, quindi, l’amministrazione dovrebbe «assumere un comportamento improntato a ragionevolezza e ispirato al principio di garantire la massima partecipazione, evitando soluzioni che possa- no rivelarsi discriminatorie (…) pertanto, vanno accollati alla stazione appaltante i ri- schi derivanti dalla scelta di tale modello ope- rativo e, quindi, tutte le cause di illeggibilità del file non dipendente palesemente da colpa dell'impresa partecipante»27.

Successivamente, gli operatori che hanno presentato offerte ritenute ammissibili, all’esito della valutazione preliminare, devo- no essere invitati simultaneamente (per via telematica) a partecipare all’asta elettronica, utilizzando (alla data e all’ora indicate) le modalità di connessione individuate nella let- tera di invito, la quale deve contenere le risul- tanze della valutazione preliminare dell’offerta, nonché «la formula matematica che determina, durante l'asta elettronica, le riclassificazioni automatiche in funzione dei nuovi prezzi e/o dei nuovi valori presentati» (art. 56 comma 12 d.lgs. 50/2016).

In particolare, l’amministrazione invita simultaneamente per via elettronica gli offe- renti ammessi a presentare nuovi prezzi o nuovi valori (a seconda del criterio di aggiu- dicazione prescelto), offrendo, altresì, ogni informazione necessaria al collegamento in via elettronica per partecipare all’asta, che si terrà nel giorno e nell’ora indicati nel mede- simo invito. Quest’ultimo deve, inoltre, con- tenere il risultato della valutazione completa

27 TAR Lombardia-Milano, sez. IV, 20.08.2013 n. 2071.

dell’offerta, effettuata in conformità alla pon- derazione di cui all’art. 95, commi 8 e 9, e, per evidenti fini di trasparenza, è, altresì, ne- cessario che lo stesso invito debba contenere l’indicazione della formula matematica utiliz- zata per effettuare le eventuali riclassificazio- ni automatiche in ragione dei nuovi prezzi o dei nuovi valori presentati. Secondo quanto disposto dal considerato n. 126, della direttiva 2014/24/UE, infatti, «la tracciabilità e la tra- sparenza del processo decisionale è essenziale per garantire procedure leali nonché combat- tere efficacemente la corruzione e le frodi».

Al riguardo, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha statuito che i principi di parità di trattamento e di non discrimina- zione degli operatori economici impongono l'annullamento e la ripetizione dell’asta elet- tronica, qualora l’operatore economico, che ha presentato un’offerta ammissibile, non sia stato invitato, e ciò anche laddove non possa essere accertato che la partecipazione dell'o- peratore escluso avrebbe modificato l'esito dell'asta28.

Durante lo svolgimento dell’asta elettroni- ca è fatto, poi, carico alle stazioni appaltanti di dare comunicazioni in tempo reale a tutti gli offerenti di ogni notizia utile per determi- nare in ogni momento la rispettiva classifica- zione. In particolare, va rilevato che il Codi- ce ha recepito quanto disposto dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, che, con parere n. 92 del 26.11.2014, ha stabilito che non è con- forme alla disposizione dell’art. 56, paragrafo 6, della direttiva 2004/17/CE la clausola della lex specialis, che non consente a ciascun offe- rente di conoscere la propria classificazione in tempo reale ed in ogni fase della gara, ivi inclusa quella dell’ultimo rilancio.

Le stazioni appaltanti possono, ove tale possibilità sia prevista nei documenti di gara, comunicare anche altre informazioni riguar- danti prezzi o valori presentati, e rendere noto in qualsiasi momento il numero di partecipan- ti alla fase specifica dell'asta, mentre, invece, è escluso che si possa rendere nota l'identità degli offerenti durante lo svolgimento delle fasi dell'asta elettronica.

Una volta decretata la chiusura dell’asta,

«le stazioni appaltanti aggiudicano l'appalto in funzione dei risultati dell'asta elettronica»

,e la ditta aggiudicataria è onerata della rifu- sione dei costi relativi allo svolgimento della procedura telematica.

Pertanto, alla luce della normativa in esa- me, è possibile ritenere, in armonia con i più recenti indirizzi giurisprudenziali, che le aste elettroniche sono funzionali a garantire mag- giore trasparenza, economicità e rapidità delle gare, ma anche una più ampia partecipazione e, dunque, una maggiore dinamicità del mer- cato29. Ed, invero, nelle gare tradizionali «le imprese concorrenti, spazialmente distanti ri- spetto alla sede di svolgimento della gara, so- no, di regola, esposte a costi maggiori rispetto al carico dei costi gravanti sulle imprese vici- niori, sicché, in definitiva, le modalità di gara in questione vanno, primariamente, a benefi- cio delle stesse imprese partecipanti, con con- seguente presenza di un'accentuata compo- nente di corrispettività nella commissione di transazione posta a carico dell'impresa aggiu- dicataria»30.

Tuttavia, andrebbe, altresì, segnalato, che il ricorso all’asta elettronica non deve tradursi nel rischio di produrre effetti distorsivi della concorrenza. Al riguardo, l’art. 85, comma 3, d.lgs. 165/2006 prevedeva che «le stazioni appaltanti non possono ricorrere alle aste elet- troniche abusivamente o in modo da impedi- re, limitare o distorcere la concorrenza o co- munque in modo da modificare l’oggetto dell’appalto come definito dal bando e dagli altri atti di gara». Ebbene, nonostante siffatta previsione non sia stata ripresa dall’art. 50 d.lgs. 50/2016, essa esprime un principio, che dovrebbe ritenersi applicabile anche nell’attuale contesto normativo, in quanto connesso a pregnanti esigenze garantistiche di cui sono espressione i principi di ragionevo- lezza e di buon andamento dell’attività am- ministrativa.

3.2. Segue. I cataloghi elettronici.

Nell’ambito del processo di semplificazio- ne delle procedure attraverso l’utilizzo di

28 CGCE sez I 7.04.2016 n. 324/14; CGCE 8.9.2015 n.

324/14

29 C. St., sez. VI, 17.06.2014 n. 3042

30 C. St., sez. VI, 17.06.2014 n .3042

strumenti digitali, si inserisce, infine, anche la previsione dei c.dd. “Cataloghi elettronici”, di cui all’art. 57 d.lgs.50/2016, che recepisce gli artt. 36 della direttiva 2014/24 e 54 della direttiva 2014/25. Si tratta di una particolare ed innovativa tecnica di acquisizione, secon- do cui le stazioni appaltanti possono chiedere che le offerte siano presentate sotto forma di catalogo elettronico o che includano un cata- logo elettronico. In particolare, quest’ultimo è da intendersi come un “formato” per la pre- sentazione e organizzazione delle informa- zioni, comune a tutti gli offerenti che si pre- stano al trattamento elettronico. L’utilizzo di tali strumenti, potrebbe, invero, agevolare, in aderenza agli obiettivi preposti dalla nuova disciplina codicistica, soprattutto le PMI (pic- xxxx e medie imprese), poiché l’istituto con- sente loro di presentare alle amministrazioni acquirenti i propri prodotti e servizi con costi e tempi ragionevoli. Un tale previsione può certamente favorire una maggiore concorren- za, assicurando alle amministrazioni la possi- bilità per le amministrazioni di avere un am- pio ventaglio di offerte, con conseguente ri- duzione della tempistica e aumento dell’efficacia della commessa pubblica.

I cataloghi elettronici sono predisposti dai candidati o dagli offerenti per la partecipa- zione ad una determinata procedura di appal- to e, inoltre, devono soddisfare i requisiti pre- visti per gli strumenti di comunicazione elet- tronica, nonché essere conformi alle specifi- che tecniche e al formato richiesto per cia- scun appalto dall’amministrazione aggiudica- trice, conformemente alle regole generali sta- bilite per le comunicazioni all’articolo 52 d.lgs. 50/2016.

A tal proposito, sarebbe auspicabile un processo di standardizzazione dei formati per presentare tali cataloghi, di modo che possa essere agevolata l’interoperabilità non solo all’interno di ogni singolo stato membro, ma anche tra differenti stati membri.

4. Considerazioni conclusive.

Dalla disamina complessiva delle disposi- zioni in materia di E-Public Procurement, emerge che la disciplina degli strumenti digi- tali nelle procedure di gara costituisce, senz’altro, una significativa evoluzione

dell’attività amministrativa, anche in conside- razione dei possibili effetti positivi che l’E- Public Procurement potrebbe assicurare, sia sotto il profilo della crescita economica, sia sotto il profilo di un maggiore controllo del sistema degli appalti e di una significativa ri- duzione della spesa prevista per gli stessi. Del resto, la digitalizzazione implica numerosi vantaggi, quali efficienza, rapidità, economi- cità e trasparenza dell'agire amministrativo. Tuttavia, non bisogna trascurare i possibili rischi che, in via generale, sono connessi all’uso di mezzi tecnologici. Tra questi, ad esempio, rientrano tanto il c.d. crash down, ovvero il blocco dei sistemi informatici, quanto la c.d. data sovereingty, cioè il potere esclusivo dello Stato di controllare i dati pub- blici.

Per quanto riguarda, poi, le previsioni del Codice del contratto, si deve rilevare che l’implementazione del ricorso a strumenti e- lettronici non appare ancora del tutto soddi- sfacente rispetto al più ambizioso obiettivo della semplificazione delle procedure di gara. Ed, invero, come si è visto, non mancano nel testo disposizioni che contemplano delle de- roghe all’obbligo di utilizzare gli strumenti di comunicazione elettronica, che certamente contrastano con i principi di trasparenza e di semplificazione, che, invece, informano la di- sciplina in esame, anche nell’ottica di stigma- tizzare possibili fenomeni corruttivi.

E ciò, nonostante la giurisprudenza abbia inteso in modo cogente le previsioni che di- spongono l’utilizzo delle comunicazioni elet- troniche, sottolineandone l’importante fun- zione in termini di certezza del diritto, al pun- to da ritenere che, anche nelle ipotesi in cui l’amministrazione sia libera di scegliere lo strumento di comunicazione più appropriato,

«le comunicazioni stesse non possono che avvenire per il tramite di posta elettronica certificata»31. In questa prospettiva, dunque, la giurisprudenza ha ritenuto, ad esempio, in- sufficiente la trasmissione a mezzo posta elet- tronica ordinaria dell’atto di soccorso istrutto- rio, in quanto non garantirebbe alcuna certez- za in ordine al suo inoltro e recepimento, sot- tolineando che «dal combinato disposto

31 Cfr. C. St. sez. IV, 3.05.2016 n. 1716, cit.

dell'art. 83, comma 9, e dell'art. 76, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 si desume che tutti gli atti che pongono a carico dei concorrenti de- gli incombenti il cui mancato rispetto com- porta come sanzione l'esclusione dalla gara vanno comunicati via PEC, non essendo suf- ficiente la comunicazione via email ordina- ria»32.

Inoltre, la realizzazione del processo di di- gitalizzazione in materia di appalti sembra es- sere affidata per larga parte alla discreziona- lità della pubblica amministrazione, la quale, come si è visto, non è neanche vincolata all’applicazione dei presidi previsti dal Codi- ce dell’amministrazione digitale in merito alla formazione, gestione e conservazione dei do- cumenti informatici.

Infatti, il d.lgs. 50/2016 non reca alcun ri- chiamo espresso al Codice dell’amministrazione digitale, fatta eccezione

32 Tar Toscana-Firenze, 26.04.2017 n. 609, cit.

per le regole in tema comunicazioni e per l’utilizzo della firma digitale33.

Ne discende, quindi, che l’art.44 d.lgs. 50/2016 potrebbe rimanere sostanzialmente inattuato per effetto del prevalere di prassi de- rogatorie rispetto all’uso del mezzo informa- tico, sulla scorta di una interpretazione esten- siva della disciplina vigente.

L’auspicio è, dunque, quello che la disci- plina tecnica attuativa, richiamata dalle di- sposizioni in esame, sia adottata in tempi bre- vi, al fine di portare a compimento l’ambizioso progetto di integrale informatiz- zazione disegnato dal Codice34.

33 All’uopo, si è rilevato che l’utilizzo della firma digitale e della marcatura temporale forniscono «un livello di sicurezza consono all’attuale grado di sviluppo tecnologico». (cfr. C. St., sez. III, 6.02.2017 n.518).

34 Sul punto si è osservato che la eterogeneità delle fonti e, in particolare, la frequente abdicazione della legge in favore di svariate fonti subordinate (non solo decreti ministeriali, ma anche linee guida ecc.) osti alla piena realizzazione dell’amministrazione digitale, la quale in generale «non appare connotata da un disegno coerente ed organico»: X. XXXXXXXXXX, Amministrazione digitale, trasparenza e principio di legalità, in Diritto dell’informazione e dell’informatica, 2/2015, 227

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