FOCUS: SHARE DEAL
Il contratto di acquisizione nella prassi delle
operazioni di M&A
Avv. Xxxxxxxx Xxxxxx e Avv. Xxxxx Xxxxxxx
22 novembre 2016
❑ Share / Asset Deal
❑ Investment Agreement
❑ Private Equity
FOCUS: SHARE DEAL
FASE PRECONTRATTUALE
Studio dell’operazione Impegni di confidenzialità Lettera di Intenti
Due Diligence
FASE CONTRATTUALE
Il contratto di acquisizione I contratti ancillari
Finanziamento dell’operazione
La fase “interinale”
Closing
Post-Closing
FASE DI ESECUZIONE
▪ Controllo o minoranza
▪ Sinergie / Obiettivi post-closing
▪ Attività chiave
▪ Efficienza fiscale
▪ Struttura / Procedura
▪ Mezzi finanziari (LBO)
▪ Quotata / non quotata (verifiche OPA)
▪ Settore di mercato(Banche/Assicurazioni/Editoria/Altro)
STUDIO DELL’OPERAZIONE
Identificazione degli obiettivi, degli strumenti e dei vincoli dell’operazione
Normalmente ha solo valore pre-contrattuale. Occorre tuttavia dosare attentamente il grado di vincolatività.
LA LETTERA DI INTENTI
Memorandum of Understanding (MoU)
Fissa gli elementi fondamentali della trattativa
▪ oggetto
▪ prezzo
▪ altri elementi essenziali
▪ esclusiva
▪ procedura
▪ tempi
▪ foro competente e legge applicabile
Due Diligence
▪ Verifiche (non solo legali!) in funzione di:
❖ Valutazione della società
valore di assets e liabilities cash flow prevedibile
❖ Individuazione aree di rischio
Negoziazione dichiarazioni e garanzie gestione post-closing
❖ Aggiustamento prezzo
▪ Per il venditore lo scopo è inverso: rendere note le reali condizioni della società target a scopo di esonero da responsabilità (c.d. “Disclosure”). Talvolta si parla di “Vendor Due Diligence”.
Confidentiality Agreement
/
Non Disclosure Agreement
Consentono lo scambio di informazioni riservate (normalmente di natura commerciale) tra acquirente e venditore
Clausole per l’obbligazione del terzo
(art. 1381 cod. civ.)
Spesso sottoscritti prima dell’avvio della fase di
due diligence
Share Purchase Agreement (SPA)
contratto più importante dell’operazione di
acquisizione
fissa tra le parti i termini e le condizioni di dettaglio dell’operazione, nonché, in particolare, i limiti di responsabilità assunta dal venditore
SPA - CONSIGLI PRATICI
▪ Partecipare a tutti i meeting (anche se attinenti ad aspetti poco tecnici sul piano giuridico) per comprendere la struttura dell'operazione e le sue peculiarità
▪ Due diligence report per scrivere/commentare le dichiarazioni e garanzie (R&W)
▪ Conoscenza del business in cui opera la Target (info-memo, website, colloqui con il cliente). Rilevante per comprendere il quadro normativo di riferimento, verificare la necessità di autorizzazioni e la compliance antitrust
▪ La funzione (primaria e secondaria) del contratto di acquisizione
Il contratto di acquisizione
▪ La matrice anglosassone
▪ L‘”alienità” del contratto di acquisizione e l'opera di
adattamento al diritto italiano
▪ La standardizzazione richiesta dalla prassi di mercato
▪ Le competenze finanziarie ed economiche
▪ Il ruolo del giurista nella redazione del contratto di acquisizione
La struttura base di un tipico contratto di acquisizione:
1) Parti
2) Premesse
3) Definizioni
4) Oggetto
5) Prezzo
6) Condizioni per il closing
7) Gestione interinale
8) Closing
9) Dichiarazioni e garanzie
10) Indennizzi (limiti e garanzie)
11) Non concorrenza
12) Confidenzialità
13) Legge applicabile e foro competente
Le parti
▪ Venditore e Compratore
▪ Eventuali controllanti del Venditore/Compratore limitatamente all'assunzione di impegni di garanzia e di indennizzo
▪ La Target per l'assunzione di alcuni impegni durante la gestione interinale o al closing
▪ Verifica dei poteri di firma e menzione degli atti da cui essi traggono origine
▪ La nomina di un terzo ex art. 1401 e ss c.c.
Premesse
▪ II valore giuridico
▪ II valore interpretativo
▪ L'espediente della presupposizione
▪ II rapporto fra Master Agreement e Local Agreement nei
deal cross border
Definizioni
▪ Esercizio stilistico / di contenuto
▪ Definire (ma non troppo) nel testo (o in un articolo ad hoc)
▪ Le definizioni "circolari"
▪ Le definizioni relative al prezzo: IRR, EBITDA, PFN, etc.
Oggetto
▪ Specificare sempre l'oggetto delle prestazioni a carico delle parti (artt. 1325 e 1346 c.c.)
▪ Criterio fondamentale di interpretazione
Prezzo determinato
▪ Fisso
▪ Immodificabile (rinuncia ad avvalersi dei rimedi da eccessiva onerosità)
Prezzo determinabile
▪ Formula algebrica (moltiplicatore)
▪ Valori di riferimento
Terzo arbitratore
Contraddittorio tra le parti
Prezzo variabile
Aggiustamento prezzo
▪ Situazione patrimoniale di riferimento
▪ Criteri contabili concordati
▪ Economic earn out
▪ Performance earn out
▪ La redazione di adeguate garanzie nel contesto di un’operazione di acquisizione riveste fondamentale importanza.
▪ La dottrina e la giurisprudenza prevalente ritengono non estensibili al patrimonio della società compravenduta le garanzie, tipiche della vendita, in caso di: (i) evizione; (ii) mancanza della qualità; e (iii) vizi dei beni sociali.
▪ La giurisprudenza ormai consolidata, infatti, afferma che le azioni conferiscono al titolare solamente l’insieme di posizioni giuridiche favorevoli (diritti patrimoniali e diritti amministrativi) e sfavorevoli previste dalla legge, non un diritto di proprietà su una frazione del patrimonio sociale in quanto quest’ultimo fa capo unicamente alla società.
▪ Di conseguenza non disponendo l’acquirente dei rimedi legali previsti per il contratto di vendita, diventa fondamentale prevedere specifiche garanzie pattizie.
1) Xxxxxx e autorizzazioni
Rafforzamento degli obblighi di indennizzo con forme tecniche di garanzia (es. fideiussioni, escrow).
Dichiarazioni e garanzie -
sintetiche o analitiche:
2) Titolarità
3) Regolare costituzione e libri sociali
4) Capitalizzazione
5) Statuto
9) Magazzino
10) Beni immobili
11) Proprietà intellettuale
12) Assicurazioni
13) Ambientale
14) Dipendenti
6)
7)
8)
Bilanci Contratti
Crediti
15) Imposte e tasse
16) Contenzioso
La garanzia
Qualsiasi danno, perdita o costo sostenuti e/o sofferti dalla società Target e/o dall’acquirente
Il venditore rilascia all’acquirente certe dichiarazioni e garanzie
…che non sarebbero state sostenute/sofferte se le R&W fossero state veritiere, corrette e complete..
Tenere indenne e manlevata
La passività
Alcuni esempi:
▪ contratti di distribuzione / agenzia / co- vendita
▪ contratti con il management
▪ contratti di “separazione” (nel caso di
cessione di aziende)
▪ contratti di licenza
▪ contratti di locazione
▪ contratti di escrow
▪ impegni di non concorrenza
I CONTRATTI ANCILLARI
Contratti stipulati in funzione dell’operazione di
acquisizione.
Contratti ancillari
LE CONDIZIONI
▪ Verifica antitrust italiano, comunitario o per singola giurisdizione: verificare sempre con professionisti esperti di antitrust se la clearance antitrust impedisce o meno il closing
▪ Autorizzazioni amministrative
▪ IVASS / Banca d’Italia
▪ Subject to financing
▪ MAC clauses
▪ Condizioni unilaterali
▪ Rinunziabilità delle condizioni
▪ Gli impegni di comunicazione e cooperazione
▪ Avveramento delle condizioni entro un termine
Tra il signing ed il closing :
Attenzione:
▪ Chi gestisce la società fra signing e closing?
▪ Su quali materie ed entro quali limiti di valore si esercita il diritto di veto del Compratore?
▪ Ordinaria o straordinaria amministrazione?
▪ la società target è (normalmente) soggetta a limiti di
operatività a tutela dello “status quo”
▪ l’acquirente si attiva per ottenere le autorizzazioni eventualmente richieste per il perfezionamento dell’acquisizione (es.: antitrust)
LA FASE “INTERINALE”
CLOSING
Tutele in caso di inadempimento al closing:
▪ unicità degli adempimenti
▪ clausola risolutiva espressa (art. 1456 cc)
▪ eccezione di inadempimento (art. 1460
cc)
Closing
Attività (tipiche) al closing:
▪ pagamento del prezzo
▪ trasferimento delle azioni/quote
▪ altri adempimenti correlati quali:
❖ dimissioni amministratori / nomina nuovo CdA
❖ firma contratti ancillari
❖ prestazione garanzie
POST-CLOSING
Eventuali ulteriori attività:
▪ aggiustamento prezzo e relative verifiche
▪ verifiche contabili (es. inventario magazzino)
▪ separazione di attività
▪ avvio operatività prevista (come da contratti ancillari)
Accordo Quadro
Tipico delle società quotate per disciplinare gli obblighi di OPA. Molto utilizzato per disciplinare le fusioni
DI ACQUISIZIONE
Le “varianti” al contratto di acquisizione
Share purchase agreement and shareholder agreement
Da gestire l’individuazione delle disposizioni di natura parasociale (nonché i profili di comunicazione a Consob per le quotate)
Investment agreement
▪ L’aumento di capitale riservato / con diritto d’opzione e con obbligo di acquisto dell’inoptato
▪ La gestione dell’assemblea di “aucap” della
target come adempimento al closing
▪ Gli obblighi di “supporto finanziario” a carico dell’Investitore
R&W e scioglimento del fondo
Uscita/ingresso del Fondo di PE: IPO?
Operazioni di
Private Equity
Drag Along / Tag Along Aggiustamento Prezzo
Grazie per
l’attenzione!
Contatti: x.xxxxxx@xxxxxxxx.xxx x.xxxxxxx@xxxxxxxx.xxx tel. 00 000000
xxx.xxxxxxxx.xxx xxx.xxxxxxxxx.xxx