FOCUS: SHARE DEAL
Il contratto di acquisizione nella prassi delle
operazioni di M&A
Avv. Xxxxxxxx Xxxxxx e Avv. Xxxxx Xxxxxxx
22 novembre 2016
Share / Asset Deal
Investment Agreement
Private Equity
FOCUS: SHARE DEAL
FASE PRECONTRATTUALE
Studio dell’operazione Impegni di confidenzialità Lettera di Intenti
Due Diligence
FASE CONTRATTUALE
Il contratto di acquisizione I contratti ancillari
Finanziamento dell’operazione
La fase “interinale”
Closing
Post-Closing
FASE DI ESECUZIONE
Controllo o minoranza
Sinergie / Obiettivi post-closing
Attività chiave
Efficienza fiscale
Struttura / Procedura
Mezzi finanziari (LBO)
Quotata / non quotata (verifiche OPA)
Settore di mercato(Banche/Assicurazioni/Editoria/Altro)
STUDIO DELL’OPERAZIONE
Identificazione degli obiettivi, degli strumenti e dei vincoli dell’operazione
Normalmente ha solo valore pre-contrattuale. Occorre tuttavia dosare attentamente il grado di vincolatività.
LA LETTERA DI INTENTI
Memorandum of Understanding (MoU)
Fissa gli elementi fondamentali della trattativa
oggetto
prezzo
altri elementi essenziali
esclusiva
procedura
tempi
foro competente e legge applicabile
Due Diligence
Verifiche (non solo legali!) in funzione di:
Valutazione della società
valore di assets e liabilities cash flow prevedibile
Individuazione aree di rischio
Negoziazione dichiarazioni e garanzie gestione post-closing
Aggiustamento prezzo
Per il venditore lo scopo è inverso: rendere note le reali condizioni della società target a scopo di esonero da responsabilità (c.d. “Disclosure”). Talvolta si parla di “Vendor Due Diligence”.
Confidentiality Agreement
/
Non Disclosure Agreement
Consentono lo scambio di informazioni riservate (normalmente di natura commerciale) tra acquirente e venditore
Clausole per l’obbligazione del terzo
(art. 1381 cod. civ.)
Spesso sottoscritti prima dell’avvio della fase di
due diligence
Share Purchase Agreement (SPA)
contratto più importante dell’operazione di
acquisizione
fissa tra le parti i termini e le condizioni di dettaglio dell’operazione, nonché, in particolare, i limiti di responsabilità assunta dal venditore
SPA - CONSIGLI PRATICI
Partecipare a tutti i meeting (anche se attinenti ad aspetti poco tecnici sul piano giuridico) per comprendere la struttura dell'operazione e le sue peculiarità
Due diligence report per scrivere/commentare le dichiarazioni e garanzie (R&W)
Conoscenza del business in cui opera la Target (info-memo, website, colloqui con il cliente). Rilevante per comprendere il quadro normativo di riferimento, verificare la necessità di autorizzazioni e la compliance antitrust
La funzione (primaria e secondaria) del contratto di acquisizione
Il contratto di acquisizione
La matrice anglosassone
L‘”alienità” del contratto di acquisizione e l'opera di
adattamento al diritto italiano
La standardizzazione richiesta dalla prassi di mercato
Le competenze finanziarie ed economiche
Il ruolo del giurista nella redazione del contratto di acquisizione
La struttura base di un tipico contratto di acquisizione:
1) Parti
2) Premesse
3) Definizioni
4) Oggetto
5) Prezzo
6) Condizioni per il closing
7) Gestione interinale
8) Closing
9) Dichiarazioni e garanzie
10) Indennizzi (limiti e garanzie)
11) Non concorrenza
12) Confidenzialità
13) Legge applicabile e foro competente
Le parti
Venditore e Compratore
Eventuali controllanti del Venditore/Compratore limitatamente all'assunzione di impegni di garanzia e di indennizzo
La Target per l'assunzione di alcuni impegni durante la gestione interinale o al closing
Verifica dei poteri di firma e menzione degli atti da cui essi traggono origine
La nomina di un terzo ex art. 1401 e ss c.c.
Premesse
II valore giuridico
II valore interpretativo
L'espediente della presupposizione
II rapporto fra Master Agreement e Local Agreement nei
deal cross border
Definizioni
Esercizio stilistico / di contenuto
Definire (ma non troppo) nel testo (o in un articolo ad hoc)
Le definizioni "circolari"
Le definizioni relative al prezzo: IRR, EBITDA, PFN, etc.
Oggetto
Specificare sempre l'oggetto delle prestazioni a carico delle parti (artt. 1325 e 1346 c.c.)
Criterio fondamentale di interpretazione
Prezzo determinato
Fisso
Immodificabile (rinuncia ad avvalersi dei rimedi da eccessiva onerosità)
Prezzo determinabile
Formula algebrica (moltiplicatore)
Valori di riferimento
Terzo arbitratore
Contraddittorio tra le parti
Prezzo variabile
Aggiustamento prezzo
Situazione patrimoniale di riferimento
Criteri contabili concordati
Economic earn out
Performance earn out
La redazione di adeguate garanzie nel contesto di un’operazione di acquisizione riveste fondamentale importanza.
La dottrina e la giurisprudenza prevalente ritengono non estensibili al patrimonio della società compravenduta le garanzie, tipiche della vendita, in caso di: (i) evizione; (ii) mancanza della qualità; e (iii) vizi dei beni sociali.
La giurisprudenza ormai consolidata, infatti, afferma che le azioni conferiscono al titolare solamente l’insieme di posizioni giuridiche favorevoli (diritti patrimoniali e diritti amministrativi) e sfavorevoli previste dalla legge, non un diritto di proprietà su una frazione del patrimonio sociale in quanto quest’ultimo fa capo unicamente alla società.
Di conseguenza non disponendo l’acquirente dei rimedi legali previsti per il contratto di vendita, diventa fondamentale prevedere specifiche garanzie pattizie.
1) Poteri e autorizzazioni
Dichiarazioni e garanzie -
sintetiche o analitiche:
2) Titolarità
3) Regolare costituzione e libri sociali
4) Capitalizzazione
5) Statuto
6) Bilanci
7) Contratti
8) Crediti
9) Magazzino
10) Beni immobili
11) Proprietà intellettuale
12) Assicurazioni
13) Ambientale
14) Dipendenti
15) Imposte e tasse
16) Contenzioso
Rafforzamento degli obblighi di indennizzo con forme tecniche di garanzia (es. fideiussioni, escrow).
La garanzia
Qualsiasi danno, perdita o costo sostenuti e/o sofferti dalla società Target e/o dall’acquirente
Il venditore rilascia all’acquirente certe dichiarazioni e garanzie
…che non sarebbero state sostenute/sofferte se le R&W fossero state veritiere, corrette e complete..
Tenere indenne e manlevata
La passività
Alcuni esempi:
contratti di distribuzione / agenzia / co- vendita
contratti con il management
contratti di “separazione” (nel caso di
cessione di aziende)
contratti di licenza
contratti di locazione
contratti di escrow
impegni di non concorrenza
I CONTRATTI ANCILLARI
Contratti stipulati in funzione dell’operazione di
acquisizione.
Contratti ancillari
LE CONDIZIONI
Verifica antitrust italiano, comunitario o per singola giurisdizione: verificare sempre con professionisti esperti di antitrust se la clearance antitrust impedisce o meno il closing
Autorizzazioni amministrative
IVASS / Banca d’Italia
Subject to financing
MAC clauses
Condizioni unilaterali
Rinunziabilità delle condizioni
Gli impegni di comunicazione e cooperazione
Avveramento delle condizioni entro un termine
Tra il signing ed il closing :
Attenzione:
Chi gestisce la società fra signing e closing?
Su quali materie ed entro quali limiti di valore si esercita il diritto di veto del Compratore?
Ordinaria o straordinaria amministrazione?
la società target è (normalmente) soggetta a limiti di
operatività a tutela dello “status quo”
l’acquirente si attiva per ottenere le autorizzazioni eventualmente richieste per il perfezionamento dell’acquisizione (es.: antitrust)
LA FASE “INTERINALE”
CLOSING
Tutele in caso di inadempimento al closing:
unicità degli adempimenti
clausola risolutiva espressa (art. 1456 cc)
eccezione di inadempimento (art. 1460
cc)
Closing
Attività (tipiche) al closing:
pagamento del prezzo
trasferimento delle azioni/quote
altri adempimenti correlati quali:
dimissioni amministratori / nomina nuovo CdA
firma contratti ancillari
prestazione garanzie
POST-CLOSING
Eventuali ulteriori attività:
aggiustamento prezzo e relative verifiche
verifiche contabili (es. inventario magazzino)
separazione di attività
avvio operatività prevista (come da contratti ancillari)
Accordo Quadro
Tipico delle società quotate per disciplinare gli obblighi di OPA. Molto utilizzato per disciplinare le fusioni
DI ACQUISIZIONE
Le “varianti” al contratto di acquisizione
Share purchase agreement and shareholder agreement
Da gestire l’individuazione delle disposizioni di natura parasociale (nonché i profili di comunicazione a Consob per le quotate)
Investment agreement
L’aumento di capitale riservato / con diritto d’opzione e con obbligo di acquisto dell’inoptato
La gestione dell’assemblea di “aucap” della
target come adempimento al closing
Gli obblighi di “supporto finanziario” a carico dell’Investitore
R&W e scioglimento del fondo
Operazioni di
Private Equity
Drag Along / Tag Along Aggiustamento Prezzo
Xxxxxx/xxxxxxxx xxx Xxxxx xx XX: IPO?
Grazie per
l’attenzione!
Contatti: x.xxxxxx@xxxxxxxx.xxx x.xxxxxxx@xxxxxxxx.xxx tel. 00 000000
xxx.xxxxxxxx.xxx xxx.xxxxxxxxx.xxx