FRANCIA

BOLLETTINO DI INFORMAZIONE SULL’ATTUALITÀ GIURISPRUDENZIALE STRANIERA

novembre 2010

a cura di X. Xxxxxxxx di Sturco, X. Xxxxxxxx Xxxx, X. Xxxxxxx, M. T. Rörig

con il coordinamento di Xxxxx Xxxxxxxxx

1. Decisione n. 2010-52 QPC del 14 ottobre 2010, Compagnie agricole de la Crau

Convenzione tra il ministero dell’agricoltura ed una società agricola – Legge di approvazione – Previsione dell’obbligo del versamento a favore dello Stato, a tempo indeterminato, del 25% dei profitti – Qualificazione dell’obbligo come un prelievo obbligatorio di carattere fiscale – Questione prioritaria di costituzionalità – Violazione del principio di eguaglianza – Incostituzionalità.

2. Decisione n. 2010-614 DC del 4 novembre 2010, Xxxxx che autorizza l’approvazione dell’accordo tra il Governo della Repubblica francese ed il Governo della Romania relativo ad una cooperazione diretta alla protezione dei minori rumeni non accompagnati sul territorio della Repubblica francese ed al loro ritorno nel paese d’origine, nonché alla lotta contro le reti di sfruttamento dei minori

GERMANIA

1. Ordinanza del Tribunale costituzionale federale del 2 agosto 2010 (1 BvQ 23/10)

Baviera – Divieto assoluto di fumo nei locali pubblici o aperti al pubblico – Pub Shisha – Caratteristica commerciale consistente nella possibilità di fumare il narghilè – Asserita violazione della libertà imprenditoriale e della libertà generale di agire – Ricorso diretto individuale – Riferimento a precedente decisione del Bundesverfassungsgericht – Rigetto.

2. Ordinanza del Tribunale costituzionale federale del 14 settembre 2010 (1 BvR

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Indistinzione tra l’esercizio di funzioni di polizia e funzioni militari – Questione di legittimità costituzionale sollevata mediante autorimessione – Decisione interpretativa – Limitazione dell’ambito di applicazione della sanzione detentiva al solo ambito di esercizio di funzioni militari.

4. Informazione sull’approvazione della legge orgánica n. 8/2010, del 4 novembre, di riforma della legge orgánica n. 5/1985, del 19 giugno, sul regime elettorale generale, e della legge orgánica n. 2/1979, del 3 ottobre, sul Tribunale

costituzionale

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FRANCIA

a cura di Xxxxxxxxx Xxxxxxxx di Sturco e di Xxxxx Xxxxxxxxx

1. Decisione n. 2010-52 QPC del 14 ottobre 2010, Compagnie agricole de la Crau

Convenzione tra il ministero dell’agricoltura ed una società agricola – Legge di approvazione – Previsione dell’obbligo del versamento a favore dello Stato, a tempo indeterminato, del 25% dei profitti – Qualificazione dell’obbligo come un prelievo obbligatorio di carattere fiscale – Questione prioritaria di costituzionalità –Violazione del principio di eguaglianza – Incostituzionalità.

Il Conseil constitutionnel ha dichiarato la illegittimità costituzionale di una disposizione legislativa risalente al 1941 (la quale, evidentemente per il suo carattere «non-politico», non era stata dichiarata nulla dopo la fine della II guerra mondiale, in occasione del ristabilimento della

«legalità repubblicana nella Francia continentale»).

Si tratta della prima declaratoria di incostituzionalità che ha colpito una norma in materia fiscale nell‟ambito di un giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale.

Oggetto del giudizio era l‟art. 1 della legge 30 aprile 1941, recante approvazione di due convenzioni tra il ministero dell‟agricoltura e la Compagnie agricole de la Crau, ai termini delle quali lo Stato si faceva carico dell‟indebitamento della Compagnie e, contestualmente, acquisiva una porzione della proprietà fondiaria di questa, nonché il diritto al versamento del 50% dei profitti della Compagnie sino al rimborso del debito e, successivamente, il diritto al versamento, a tempo indeterminato, del 25% dei profitti.

La Compagnie de la Crau aveva sollecitato, senza successo, una modifica di queste disposizioni per via regolamentare (sulla scorta della possibilità offerta dall‟articolo 37 della Costituzione); di fronte all‟inerzia del Primo ministro, si era rivolta al Conseil d’État, deducendo la violazione del principio di eguaglianza, motivata dalla circostanza che la Compagnie risultava assoggettata ad un prelievo sui profitti che non si applicava alle altre società agricole e che, una volta estinto il debito (ciò che era avvenuto nel 1952), non trovava una giustificazione oggettiva e razionale.

Il Conseil d’État, pur negando fondamento alla pretesa fatta valere, nella decisione 27 luglio 2009, n. 295637, aveva riconosciuto che i contenuti della legge del 1941, formalmente recepivano, sì, una convenzione, ma in concreto non si caratterizzavano per un accordo liberamente formatosi tra i contraenti, bensì, piuttosto, come una imposizione da parte dello Stato di un prelievo obbligatorio di carattere fiscale.

Sulla scorta di questa lettura, e segnatamente della definizione data al prelievo del 25% dei profitti, la Compagnie agricole de la Crau aveva nuovamente adito la giurisdizione amministrativa e, giunta la seconda controversia al Conseil d’État, aveva chiesto che venisse sollevata questione di costituzionalità di fronte al Conseil constitutionnel.

La questione è stata accolta in ragione proprio del trattamento discriminatorio che la legge- provvedimento produceva nei confronti di una società agricola specificamente individuata.

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In applicazione dell‟art. 62 della Costituzione, il Conseil constitutionnel ha precisato gli effetti temporali della declaratoria di incostituzionalità, semplicemente confermando la regola generale dell‟efficacia retroattiva delle decisioni di annullamento: si è, infatti, stabilito che l‟incostituzionalità potrà esser fatta valere dalla Compagnie agricole de la Crau in rapporto ai prelievi sui quali non sia già maturata la prescrizione.

2. Decisione n. 2010-614 DC del 4 novembre 2010, Xxxxx che autorizza l’approvazione dell’accordo tra il Governo della Repubblica francese ed il Governo della Romania relativo ad una cooperazione diretta alla protezione dei minori rumeni non accompagnati sul territorio della Repubblica francese ed al loro ritorno nel paese d’origine, nonché alla lotta contro le reti di sfruttamento dei minori

Protezione dei minori rumeni non accompagnati – Disciplina del rimpatrio

– Non obbligatorietà di un vaglio giurisdizionale – Violazione del diritto ad un ricorso giurisdizionale effettivo – Ricorso preventivo di costituzionalità – Incostituzionalità.

Il Conseil constitutionnel è stato adito da oltre sessanta deputati in sede di controllo preventivo di costituzionalità. Oggetto del giudizio era la legge (approvata in via definitiva il 7 ottobre 2010) di approvazione dell‟accordo sottoscritto a Bucarest, il 1° febbraio 2007, tra la Francia e la Romania, relativo alla cooperazione diretta alla protezione dei minori rumeni non accompagnati presenti sul territorio francese ed al loro ritorno nel paese d‟origine, nonché alla lotta contro lo sfruttamento dei minori.

Nel sistema di giustizia costituzionale francese, il Conseil constitutionnel può essere chiamato, ai termini dell‟art. 54 della Costituzione, a verificare la compatibilità di un trattato con la Costituzione; in alternativa, al Conseil può essere deferita – come nel caso presente – la legge di ratifica, in applicazione dell‟art. 61 della Costituzione, e cioè nel quadro del controllo preventivo cui qualunque legge può essere soggetta (allo stato, una siffatta eventualità si è prodotta soltanto in sei occasioni, compresa quella qui in esame).

Il Conseil constitutionnel ha dichiarato l‟incostituzionalità della legge, soffermandosi, in particolare, su una delle censure mosse da parte dei ricorrenti.

Il riferimento va alla previsione contenuta nell‟art. 4 dell‟accordo, che disciplina il rimpatrio del minore rumeno ponendo la necessità che la procura dei minori o il giudice minorile acquisiscano elementi di informazione sulla sua situazione concreta e, se del caso, sollecitino la richiesta di rimpatrio da parte delle competenti autorità rumene.

Ad essere contestata era, in particolare, la possibilità che la procura dei minori, una volta pervenuta la richiesta di rimpatrio, non la sottoponesse all‟autorità giudiziaria minorile, ma la facesse eseguire direttamente. Al verificarsi di una siffatta eventualità, il rimpatrio non sarebbe stato, dunque, assistito da alcun preventivo vaglio giurisdizionale.

Onde suffragare l‟incostituzionalità, per violazione dell‟art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell‟uomo e del cittadino del 1789 («Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una Costituzione»), il Conseil ha evidenziato la lesione del

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diritto ad un ricorso giurisdizionale effettivo. Da tale diritto, anche in una recente decisione (n. 2010-38 QPC, del 29 settembre 2010), è stata infatti dedotta la necessità che i provvedimenti della magistratura requirente siano comunque assoggettabili allo scrutinio di organi della magistratura giudicante; ciò che, nella fattispecie, non si era dato riscontrare.

Il vizio constatato in relazione all‟art. 4 dell‟accordo ha reso incostituzionale tutta la legge che tale accordo ha approvato.

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GERMANIA

a cura di Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx

1. Ordinanza del Tribunale costituzionale federale del 2 agosto 2010 (1 BvQ 23/10)

Il Tribunale costituzionale ha ritenuto che il divieto assoluto di fumo previsto dalla legge bavarese a tutela della salute non sia incostituzionale nemmeno con riferimento ai c.d. pub Shisha, la cui caratteristica imprenditoriale si individua proprio nel permettere agli avventori la possibilità di fumare il narghilè. Pertanto sono state respinte l‟istanza cautelare ed il ricorso diretto promossi dal titolare di un pub Shisha, che lamentava una violazione della sua libertà imprenditoriale (Berufsfreiheit) e della sua libertà generale di agire.

Il Tribunale ha, al riguardo, ribadito quanto già sostenuto in una precedente pronuncia che è stata, a suo tempo, oggetto di segnalazione (la decisione 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08 e 1 BvR 906/08, del 30 luglio 2008)1. Secondo tale decisione, il legislatore ha, nell‟ambito del suo potere discrezionale, la possibilità di prevedere un divieto assoluto di fumo senza eccezioni ed ha quindi la facoltà di dare, rispetto alle libertà fondamentali dei ristoratori, la precedenza alla tutela della salute della popolazione. Ad avviso del Tribunale, i legislatori dei Länder, una volta che abbiano optato per il divieto assoluto di fumo, che trova la sua giustificazione nella tutela di diritti di primario valore, quali la vita e la salute, possono, proprio per tutelare detti diritti primari, agire anche con mezzi che incidono in maniera drastica sulla libertà d‟impresa. Il legislatore non è, pertanto, costituzionalmente tenuto a consentire eccezioni o deroghe al divieto di fumo a tutela della libertà di impresa dei gestori di ristoranti o bar, nemmeno nel caso in cui il fumo sia parte integrante e caratterizzante dell‟offerta commerciale-gastronomica (come appunto nei pub Shisha); né il legislatore, per i medesimi motivi, è tenuto ad attenuare nei confronti di questi ultimi le conseguenze delle disposizioni in questione attraverso la predisposizione di una disciplina transitoria o l‟applicazione di misure che alleggeriscano quantomeno il pregiudizio economico.

2. Ordinanza del Tribunale costituzionale federale del 14 settembre 2010 (1 BvR 1842/08, 1 BvR 2538/08, 1 BvR 6/09)

1 V. Segnalazioni del Servizio Studi concernenti l‟attività del Bundesverfassungsgericht, Luglio-agosto 2008, a cura di M. T. Rörig.

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di operare una ponderazione tra i diversi interessi in gioco – Accoglimento dei ricorsi limitatamente alla possibilità di pubblicare articoli.

Il Tribunale costituzionale ha parzialmente accolto i ricorsi diretti promossi da due case editrici di periodici scandalistici che hanno pubblicato fotografie ed articoli relativi ad una visita parigina della principessa Xxxxxxxxx xx Xxxxxx, figlia di Xxxxxxxx xxx Xxxxxxxx. La giovane principessa, durante detta visita, era stata invitata a partecipare a vari eventi, tra i quali un gala di beneficenza per i malati di AIDS.

Le ricorrenti hanno adito il Tribunale costituzionale dopo essere state condannate in due gradi dalle corti civili a non pubblicare alcune fotografie della principessa (in uno dei casi) e di una parte degli articoli scritti in merito al suo viaggio a Parigi. Le ricorrenti hanno considerato tali pronunce lesive dei loro diritti alla libertà di stampa e di opinione.

Il Tribunale costituzionale ha dichiarato irricevibile la censura relativa al capo della sentenza con cui ai ricorrenti è stato ordinato di non pubblicare le fotografie della principessa, in quanto non vi sarebbe stata alcuna violazione del diritto alla libertà di stampa. Il Tribunale ha, infatti, evidenziato che le corti civili hanno correttamente argomentato e motivato la loro decisione sostenendo che le immagini pubblicate non afferivano ad un evento o tema di una certa importanza storica (come per esempio i problemi della gioventù, l‟AIDS, etc.). In quanto tali, non potevano considerarsi utili alla formazione di un‟opinione pubblica in merito a questioni di interesse generale, circostanza che, ove fosse stata riscontrata, avrebbe potuto giustificare una pubblicazione senza il consenso del soggetto fotografato. Pertanto, la pubblicazione delle immagini, tra l‟altro di una persona per la quale non è rinvenibile un interesse pubblico alla visibilità paragonabile a quello che circonda la figura di un Capo di Stato, non era giustificata alla luce dei principi sopra enucleati e quindi poteva legittimamente essere impedita dall‟autorità giudiziaria.

Per quanto riguarda, invece, il capo della condanna relativo al divieto della pubblicazione degli articoli, il Tribunale costituzionale ha accolto i ricorsi proposti, in quanto la decisione impugnata ha violato il diritto della libertà d‟opinione delle ricorrenti (diritto nell‟ambito del quale deve includersi il diritto di critica), che trova i suoi limiti nelle leggi generali. Secondo i giudici costituzionali, le corti civili, nella ponderazione degli interessi costituzionali – libertà di opinione, da un lato, e diritto generale alla personalità, dall‟altro – hanno disconosciuto l‟importanza della libertà di opinione. In particolare, non hanno differenziato la portata che una pubblicazione di articoli, da un lato, e di immagini, dall‟altro, può avere sulla tutela del diritto generale alla personalità. L‟art. 2, comma 1, in combinazione con l‟art. 1, comma 1, Legge fondamentale (LF) non offre, è vero, tutela nei confronti di qualsivoglia valutazione su una persona presente su uno scritto a prescindere dal suo contenuto, in quanto impedisce che i contenuti possano violare la sfera intima e personale della persona di cui si scrive e che si possano inserire affermazioni diffamatorie o lesive della dignità personale. Nel caso in esame, tuttavia, negli articoli pubblicati non si riscontravano contenuti di carattere diffamatorio o denigratorio. La principessa, che ha volontariamente partecipato a vari eventi cui erano presenti ospiti illustri e noti all‟opinione pubblica, deve quindi tollerare che la stampa commenti lo svolgersi della sua vita sociale e la sua partecipazione a detti eventi. D‟altronde, gli eventi cui ha partecipato erano rivolti ad un grande pubblico e pertanto sollecitavano l‟interesse della stampa, per cui la principessa doveva o poteva aspettarsi qualche commento in relazione alla propria persona.

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Alla luce di ciò, nei limiti in cui le espressioni contenute negli articoli in questione non violino la dignità della principessa od il suo diritto all‟immagine tutelato dal diritto generale alla personalità, non può esigere il divieto di pubblicazione. Il diritto generale alla personalità, infatti, non offre una tutela assoluta od esclusiva dell‟avente diritto circa la descrizione che della propria persona ovvero delle proprie dichiarazioni viene fatta dalla pubblica opinione, nel caso in esame rappresentata dalla stampa.

3. Ordinanza del Tribunale costituzionale federale del 16 settembre 2010 (2 BvR 1608/07)

Il Tribunale costituzionale ha accolto il ricorso diretto di un cittadino turco (cui, tra l‟altro, era stato riconosciuto il diritto di asilo in Germania) che era stato arrestato su richiesta delle autorità turche, ai sensi della legge sull‟assistenza giudiziaria internazionale reciproca, nonostante la sua incapacità psichica di permanere in stato in arresto.

Il ricorrente, presente sul territorio tedesco dal 2003, è stato ricercato nel 2006 dalle autorità turche per il suo coinvolgimento in atti di terrorismo e di omicidio. Di conseguenza, è stato fermato in Germania e la pretura competente ne ha ordinato la carcerazione ai fini della consegna alla Turchia, nonostante che si fosse attestata una sindrome psichica post-traumatica anche celebrale- funzionale, e quindi l‟incapacità di permanere in stato di arresto per lunghi periodi, a causa delle torture sofferte in passato dal ricorrente nel paese di origine. Dopo sei giorni, il ricorrente è stato comunque posto in libertà, in quanto i medici hanno confermato l‟incompatibilità del suo stato psichico con l‟arresto.

Il ricorrente ha quindi promosso un‟azione di risarcimento danni, sostenendo l‟illegittimità della sua carcerazione. La domanda è stata respinta dalla corte competente, per cui il ricorrente ha adito il Tribunale costituzionale di Karlsruhe.

Quest‟ultimo ha ritenuto che le decisioni dei giudici abbiano violato il suo diritto fondamentale alla libertà personale di cui all‟art. 2, comma 2, per. 22, LF, in combinato disposto con l‟art. 104, commi 1-3, LF3, sottolineando che le pronunce riguardanti la privazione della libertà si debbano

2 Art. 2, comma 2, LF “Xxxxxx ha diritto alla vita ed all„integrità fisica. La libertà della persona è inviolabile. Solo la legge può limitare questi diritti.”

3 Art. 104, comma 1-3, LF: “(1) La libertà personale può essere limitata solo in base ad una legge formale e solo con l'osservanza delle forme ivi prescritte. Le persone arrestate non possono essere sottoposte né a maltrattamenti morali, né a maltrattamenti fisici.

(2) Sull‟ammissibilità e sulla durata della privazione della libertà deve decidere soltanto il giudice. In ogni caso di privazione della libertà non ordinata dall‟autorità giudiziaria, dev‟essere immediatamente sollecitata una decisione giudiziaria. La polizia, di propria iniziativa, non può tenere alcuno in sua custodia oltre la fine del giorno successivo all‟arresto. I dettagli sono stabiliti dalla legge.

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fondare su una sufficiente analisi circa la sussistenza dei presupposti materiali per disporre e quindi giustificare la misura della privazione della libertà.

Il Tribunale non ha, però, accolto la censura inerente all‟illegittimità costituzionale della norma della legge sull‟assistenza giudiziaria internazionale (art. 22, comma 3, per. 2 IRG) che disciplina il mandato di arresto, nella parte in cui non prevede, oltre alla verifica dell‟identità dell‟arrestato, una valutazione di natura giudiziaria (da parte della pretura) sulla sussistenza dei presupposti materiali dell‟arresto. Il Tribunale ha evidenziato, al riguardo, come la norma esiga semplicemente un‟interpretazione conforme alla Legge fondamentale. La pretura è pertanto, quanto meno in casi evidenti, obbligata ad esaminare, sia pure sommariamente, la sussistenza di un motivo ovvero degli altri presupposti che possano giustificare l‟adozione della misura dell‟arresto.

Peraltro, secondo il Tribunale costituzionale, tenendo conto della finalità dell‟arresto (l‟estradizione), i giudici, nel caso concreto, non avevano affrontato in maniera sufficiente il problema relativo all‟imminente pericolo di persecuzione politica che si sarebbe manifestato contro il ricorrente nel paese di origine. Il tutto in palese violazione della legge sull‟assistenza reciproca, che impone di valutare, ai fini dell‟applicazione della misura coercitiva in questione, se vi siano o meno casi di impedimento all‟estradizione. Nella specie, il ricorrente era stato riconosciuto dalle autorità competenti quale rifugiato politico e titolare di un diritto all‟asilo, circostanza che avrebbe dovuto essere presa in considerazione dai giudici. Sul piano formale, poi, è mancata un‟ordinanza scritta della pretura circa la disposizione della misura dell‟arresto, il che non è conforme alle garanzie costituzionali relative alla libertà della persona e complica, inoltre, la difesa dell‟arrestato.

Infine, nessuno dei giudici ha saputo attribuire il giusto peso allo stato di salute del ricorrente (titolare del diritto di soggiorno e di domicilio in Germania), che avrebbe dovuto condurre a negare, nella specie, la sussistenza del requisito del pericolo di fuga quale motivo di arresto.

4. Ordinanza del Tribunale costituzionale federale del 29 settembre 2010 (1 BvR 1789/10)

Il Tribunale costituzionale ha dichiarato irricevibile un ricorso diretto del titolare di una stazione di benzina che aveva l‟autorizzazione a vendere, tra l‟altro, bevande alcoliche. Il ricorrente lamentava di essere stato leso nella sua libertà imprenditoriale e nel suo diritto all‟uguaglianza dalle disposizioni della nuova legge del Land Baden-Württemberg che vietano, agli esercizi di qualunque tipo (fatte salve alcune deroghe), la vendita di alcolici tra le ore 22.00 e le ore 5.00.

(3) Qualunque persona arrestata provvisoriamente perché sospettata di un‟azione penalmente perseguibile dev‟essere, al più tardi nel giorno successivo all‟arresto, portata davanti al giudice, che le deve comunicare i motivi dell‟arresto, ascoltarla o darle modo di esporre le sue obiezioni. Il giudice deve immediatamente o emanare un mandato di cattura scritto e motivato, oppure ordinare il rilascio.”

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Il Tribunale ha ritenuto che le disposizioni scrutinate, che fanno parte della legislazione di prevenzione di pericoli pubblici, siano legittime e non contrarie al principio di proporzionalità. Attraverso le disposizioni di legge oggetto del ricorso, il legislatore del Land ha, secondo i giudici costituzionali, perseguito in maniera incensurabile lo scopo di diminuire i pericoli inerenti al consumo di alcol durante le ore notturne, quali ad esempio la criminalità, le molestie ed il disturbo della quiete pubblica, nonché i pericoli per la salute. Misure meno incisive che abbiano la stessa efficacia preventiva non sono, ad avviso del Tribunale costituzionale, riscontrabili. Inoltre, alla luce dell‟alto valore dei beni tutelati nell‟ambito di un giudizio di comparizione, le esigenze e gli interessi costituzionali fatti valere dal ricorrente sono stati ritenuti meno rilevanti. Nella specie, non si è avuta neppure la lesione del diritto all‟uguaglianza, atteso che il legislatore ha previsto alcune deroghe al divieto in esame per alcuni esercizi c.d. “privilegiati” (ad esempio, quelli localizzati all‟interno degli aeroporti), che hanno in comune il fatto di essere situati in luoghi in cui vi è una maggiore presenza delle forze dell‟ordine. Peraltro, si è sottolineato che il potenziale dei rischi che potrebbero manifestarsi nei luoghi in cui si trovano i c.d. negozi privilegiati sono di natura e valenza del tutto diversi rispetto a quelli che si potrebbero ipotizzare nei pressi di una stazione di benzina, ciò che giustifica un trattamento disuguale.

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REGNO UNITO

a cura di Xxxxx Xxxxxxx

1. Xxxxxxxxx (formerly Granatino) (Respondent) v Granatino (Appellant) [2010] UKSC 42

La sentenza segna un‟importante tappa nel processo evolutivo della disciplina degli accordi prematrimoniali, in quanto la Corte suprema ha affermato la possibile vincolatività di tali accordi, in presenza di una serie di circostanze.

Le coppia in questione si era unita in matrimonio a Londra nel 1998, pochi mesi dopo aver sottoscritto un accordo prematrimoniale4 dinanzi ad un notaio tedesco. All‟interno della coppia, l‟uomo era di cittadinanza francese, mentre la donna di cittadinanza tedesca. In applicazione delle norme di diritto internazionale privato, l‟accordo doveva ritenersi soggetto al diritto tedesco.

Dopo otto anni di matrimonio, la coppia si era separata, ed allora il marito aveva chiesto un assegno di mantenimento, in patente contraddizione con il tenore dell‟accordo prematrimoniale stipulato, ma astrattamente da riconoscersi sulla base della normativa inglese5.

La Corte suprema del Regno Unito ha confermato, con una maggioranza di otto giudici su nove, la sentenza della Court of Appeal che aveva escluso la spettanza all‟ex-marito dell‟assegno.

Xxxx Xxxxxxxx ha pronunciato la sentenza della maggioranza. Ripercorrendo la storia degli accordi prematrimoniali nel Regno Unito, egli ha evidenziato che l‟evoluzione della società è stata tale da far venire meno le ragioni per la distinzione (tradizionale nel diritto di famiglia inglese) tra accordi prematrimoniali ed accordi conclusi dopo la celebrazione del matrimonio ovvero in occasione del suo scioglimento6.

Posto questo principio, Xxxx Xxxxxxxx ha enumerato gli elementi che le corti dovranno prendere in considerazione nella valutazione della vincolatività o meno degli accordi prematrimoniali.

Le corti dovranno accertare se la conclusione dell‟accordo sia avvenuta in circostanze che possano dimidiare o inficiare la sua vincolatività: le parti devono aver sottoscritto l‟accordo

4 L‟accordo stabiliva che nessuno dei due coniugi doveva acquisire alcun beneficio dalla proprietà dell‟altro, né durante il matrimonio né nell‟eventualità di una separazione. L‟accordo era stato firmato essenzialmente su desiderio della moglie, una ricca ereditiera che avrebbe ottenuto una ulteriore quota della ricchezza familiare a condizione della conclusione dell‟accordo.

5 Alla fattispecie era, in effetti, applicabile il diritto inglese, in quanto è pacifico, per il diritto inglese, che le cause per ottenere il mantenimento familiare siano governate dalla lex loci. Il valore del diritto tedesco era conseguentemente confinato a quello di elemento dal quale desumere le intenzioni delle parti con riguardo alla vincolatività o meno dell‟accordo prematrimoniale.

6 Nel Regno Unito del XIX secolo, gli accordi sottoscritti per regolare le conseguenze di una eventuale separazione erano ritenuti contrari all‟interesse pubblico. Il Maintenance Agreements Xxx 0000 ha codificato il valore normativo che la giurisprudenza ha gradualmente conferito agli accordi di separazione ed a quelli post-matrimoniali (per quelli pre- matrimoniali, invece, ha prevalso – fino alla presente sentenza – la concezione tradizionale).

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volontariamente, senza aver subito pressioni indebite e devono essere state pienamente informate circa le sue implicazioni.

Le corti dovranno inoltre vagliare gli eventuali aspetti di diritto straniero presenti nell‟accordo. Ad esempio, con riferimento alla fattispecie oggetto del giudizio, alla luce della vincolatività degli accordi prematrimoniali nel diritto tedesco, si poteva desumere che le parti intendessero conferire piena vincolatività all‟accordo.

Le corti dovranno anche tener conto delle circostanze esistenti al momento del giudizio. Ad esempio, l‟accordo non potrà pregiudicare in alcun modo le esigenze ragionevoli degli eventuali figli della coppia.

Xxxx Xxxx ha pronunciato l‟unica opinione parzialmente divergente rispetto alla maggioranza. Per Xxxx Xxxx, il matrimonio di cui in causa aveva avuto a suo fondamento il valore costituito dall‟obbligo degli sposi al sostegno reciproco, nonché al sostegno dei loro figli, e dunque il caso consisteva sostanzialmente in un giudizio circa la libertà degli individui di derogare ad un tale obbligo. Era allora evidente, a parere della Lady, l‟auspicabilità di un intervento parlamentare volto a modificare la disciplina “frammentaria e non sistematica”, sugli accordi prematrimoniali, in quanto unico modo “democratico di ottenere una riforma esaustiva e basata su principi”. Alla luce di tale constatazione, anche se concorde con il risultato cui è giunta la maggioranza relativamente al caso di specie, Xxxx Xxxx ha inteso sottolineare che le corti non dovrebbero partire da una presunzione di vincolatività dell‟accordo prematrimoniale, ma piuttosto fondarsi su un principio di giustizia ed equità, da declinarsi in relazione alle circostanze attuali ed a quelle prevedibili del singolo caso.

2. Cadder (Appellant) v Her Majesty’s Advocate (Respondent)(Scotland) [2010] UKSC 43

Diritto penale scozzese – Stato di fermo per reato punibile con la reclusione

– Mancanza di garanzia del diritto alla difesa tecnica – Violazione del diritto ad un giusto ed equo processo – Incompatibilità con l’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

La Corte suprema ha dichiarato l‟incompatibilità con la Convenzione europea dei diritti dell‟uomo (donde la necessità di una loro disapplicazione) di alcune norme dell‟ordinamento penale scozzese che permettevano il fermo, senza la possibilità di conferire con un difensore, di individui sospettati di aver commesso un reato.

La sentenza è stata oggetto di grande attenzione da parte dei mass-media, in quanto è stata percepita soprattutto dai conservatori del Parlamento scozzese come una ingerenza nelle materie oggetto di devolution a favore della Scozia.

Ad escludere una siffatta ingerenza è stato fatto rilevare che, anche se è la High Court of Session scozzese a costituire l‟ultimo grado di appello nell‟ordinamento penale scozzese, è pacifico che la suprema competenza in materia di pretese violazioni della CEDU spetti alla Corte suprema del Regno Unito.

Le norme in questione erano le sections 14 e 15 del Criminal Procedure (Scotland) Xxx 0000, in base alle quali la polizia può fermare un individuo ragionevolmente sospettato di aver commesso un

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reato punibile con la reclusione. L‟individuo può essere trattenuto per un massimo di sei ore. Durante il fermo, la polizia può interrogare il sospettato, anche se egli non ha l‟obbligo di rispondere e deve essere informato dell‟assenza di un tale obbligo. Il sospettato può informare un avvocato del proprio stato di fermo, ma non ha un vero e proprio diritto di conferire con un avvocato. Le eventuali dichiarazioni ottenute nel corso di interrogatori svolti durante lo stato di fermo possono essere dedotte in giudizio contro l‟imputato.

Nella fattispecie, l‟individuo era stato fermato in quanto sospettato di aver commesso il reato di lesioni gravi. Egli non aveva esercitato il proprio diritto a convocare un avvocato, e le dichiarazioni rilasciate durante il fermo erano state successivamente dedotte come prove a suo carico durante il processo. Quando il caso è giunto dinanzi alla High Court of Justiciary, quest‟ultima ha confermato la colpevolezza dell‟individuo, ponendo a fondamento della propria decisione la sentenza Her Majesty’s Advocate v McLean, emanata nel 2009 dalla stessa High Court, la quale aveva confermato la validità del procedimento basato sulle sections 00 x 00 xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx (Xxxxxxxx) Xxx 0000. Nella sentenza XxXxxx, la High Court aveva preso in considerazione, ma aveva deciso di non seguire, la sentenza Salduz v Turkey, risalente al 2008, nella quale la Corte europea dei diritti dell‟uomo ha affermato che la mancata concessione di un avvocato ad un sospettato durante il periodo di fermo è incompatibile con gli artt. 6(1) e 6(3) della CEDU.

Andando di diverso avviso, la Corte suprema del Regno Unito ha ritenuto determinante la sentenza Salduz v Turkey del 2008, soprattutto alla luce dell‟art.2 dello Xxxxx Xxxxxx Xxx 00000. Tale sentenza si è ritenuto che imponga la garanzia di una difesa tecnica nei confronti di un fermato sin dal primo interrogatorio condotto dalla polizia, a meno che non sussistano motivi rilevanti, alla luce delle circostanze particolari del caso, che consentano di limitare un tale diritto. In buona sostanza, non è accettabile una deroga sistematica alla regola che impone la garanzia della difesa tecnica, ciò che, invece, hanno configurato le sections 14 e 15 del Criminal Procedure (Scotland) Xxx 0000.

La Corte suprema ha ulteriormente chiarito che la regola stabilita dalla sentenza Salduz era fondata sul diritto alla non-autoincriminazione; le altre disposizioni poste a tutela degli individui in stato di fermo dall‟ordinamento scozzese non sono, però, sufficienti ad assicurare la protezione di un tale diritto.

La Corte suprema ha limitato la portata della propria decisione, affermando che essa non può comportare conseguenze per i casi ormai definiti in maniera conclusiva. Tuttavia, essa si estende alle cause non ancora giunte alla fase strcto sensu processuale, a quelle nelle quali tale fase sia ancora in corso, nonché a quelle nelle quali si sia promosso un appello che risulti ancora pendente.

7 Secondo il quale “Una corte o un tribunale il quale si trova a giudicare su una questione collegata ad un diritto della Convenzione [EDU] deve tenere conto di qualsiasi sentenza, decisione, dichiarazione od opinione della Corte europea dei diritti dell‟uomo”.

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SPAGNA

a cura di Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx

1. STC 49/2010, del 29 settembre

Il plenum del Tribunale costituzionale respinge il quinto ricorso di legittimità in via principale nei confronti della legge orgánica n. 6/2006, del 19 luglio, di riforma dello Statuto di autonomia della Catalogna (d‟ora in avanti, EAC: Estatuto de Autonomía Catalán)8. In questa occasione, ad adire il giudice costituzionale è stato il governo della Comunità autonoma di Murcia, che manifestava dubbi sulla legittimità dei commi 1, lettera c), 2, 3, comma a) e c), 4 e 5 di cui all‟art. 117 EAC, in tema di acqua ed opere idrauliche.

L‟art. 117, comma 1, lettera c), EAC stabilisce che spetta al Governo catalano la competenza esclusiva in materia di misure straordinarie per garantire la fornitura d‟acqua in caso di necessità. Ad avviso del ricorrente, la norma sarebbe in contrasto con le competenze riservate allo Stato ex art. 149, comma 1, punto 22, Cost.9, e violerebbe anche le competenze degli enti locali – la cui autonomia è sancita dagli artt. 137 e 140 Cost. – nell‟adottare misure addizionali in caso di siccità.

La STC 31/2010 ha respinto questioni inerenti alle medesime norme denunciate per la violazione della competenza statale; il plenum rinvia, al riguardo, a quanto già affermato, ed in ispecie al FJ

65. Per quanto riguarda, invece, l‟autonomia locale, il Tribunale costituzionale ritiene che “si tratta di un‟impugnazione puramente preventiva e, pertanto, ingiustificata, perché nulla permette di concludere, e si dà il caso che difetti di motivazione il ricorso del Consiglio di Governo, che l‟esercizio della competenza autonomica ora discussa presupponga un‟invasione o ignoranza delle legittime competenze che eventualmente spettino in materia agli enti locali, quando risultino direttamente e chiaramente coinvolti i loro interessi” (FJ 2).

Il Tribunale costituzionale respinge tutte le altre doglianze10, operando semplicemente un rinvio al FJ 65 della STC 31/2010.

8 Si segnala che nella pagina intranet xxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/xxxxx/XxxxxxxXxxxxxxXxxxxxxxx/ Documentazione/ Web%20Statuto%20catalano/Bollettino%20elettronico%20Statuto%20catalano.htm è disponibile il Bollettino elettronico d‟informazione sulle sentenze del Tribunale costituzionale spagnolo in tema di Statuto di autonomia catalano, con la normativa rilevante, i testi delle pronunce e bibliografia.

9 Secondo cui lo Stato ha la competenza esclusiva in materia di “legislazione, ordinamento e concessioni relative alle risorse e utilità idrauliche quando le acque scorrano attraverso più di una Comunità autonoma e l‟autorizzazione alle installazioni elettriche quando le relative utilità interessino altra Comunità o il trasporto di energia sia diretto all‟esterno del suo ambito territoriale”.

10 Riguardanti:

- il comma 2 (assunzione, nei termini stabiliti dalla legislazione statale, delle competenze esecutive sul demanio idrico e sulle opere d‟interesse generale), ritenuto non in contrasto con l‟art. 149, comma 1, numero 24

novembre 2010 15

La sentenza reca le opinioni dissenzienti dei giudici costituzionali Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx de Hijas, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx e Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, che si rifanno ai loro votos particulares redatti in occasione della STC 31/2010.

2. STC 60/2010, del 7 ottobre

Il plenum del Tribunale costituzionale rigetta, all‟unanimità, la questione di legittimità sollevata in via incidentale dall‟Audiencia Provincial di Las Palmas in merito all‟art. 57, comma 2, del codice penale.

L‟art. 57, comma 2, c.p. così recita: “Nel caso dei reati menzionati nel primo paragrafo del comma 1 [omicidio, aborto, lesioni, reati contro la libertà, torture e reati contro l‟integrità morale, la libertà sessuale, l‟intimità, il diritto alla propria immagine e l‟inviolabilità del domicilio, l‟onore, il patrimonio e l‟ordine socioeconomico] commessi contro chi sia o sia stato il coniuge, o nei confronti di una persona che sia o sia stata legata al condannato per una relazione analoga di affettività, anche senza convivenza, o nei confronti dei discendenti, ascendenti o fratelli naturali o adottivi, propri del coniuge o convivente, o nei confronti di minorenni o incapaci che convivano con [il condannato] o sottoposti alla [sua] potestà, tutela, curatela o affidamento del coniuge o convivente, nonché nei confronti di altra persona coinvolta in qualsiasi altra relazione per cui sia integrata nel nucleo della sua convivenza familiare, e nei confronti di persone che per la loro speciale vulnerabilità sono sottoposte alla sua custodia o affidamento in centri pubblici o privati, si stabilirà, in ogni caso, l‟applicazione della pena prevista al comma 2 dell‟art. 48 per un periodo di tempo che non eccederà i dieci anni se il reato sia grave o i cinque se sia meno grave, senza pregiudizio di quanto disposto nel comma precedente”.

La pena stabilita dall‟art. 48, comma 2, c.p. è “il divieto di avvicinarsi alla vittima, o ai suoi parenti o alle altre persone che siano determinate dal giudice o dal tribunale”, divieto che “impedisce al condannato di avvicinarsi loro, in qualunque posto si trovino, nonché di avvicinarsi al loro domicilio, ai loro luoghi di lavoro e a qualunque altro luoghi da essi frequentato, restando salvo, riguardo ai figli, il regime delle visite, delle comunicazioni e del pernottamento che, se del caso, fosse stato riconosciuto con sentenza civile fino al totale completamento di questa pena”.

(competenze esclusive dello Stato in materia di opere pubbliche di interesse generale o la cui realizzazione interessi più di una Comunità autonoma);

- il comma 3, lettere a) e c) (competenza esecutiva, entro i suoi limiti territoriali, per l‟adozione di misure supplementari di protezione e risanamento delle risorse idriche e degli ecosistemi acquatici e per le facoltà di polizia del demanio idrico attribuite dalla legislazione statale);

- e il comma 4 (necessità che la Generalitat emetta un rapporto obbligatorio per qualsiasi proposta di travaso di bacini che comporti la modifica delle risorse idriche del suo ambito territoriale), nonché il comma 5 (partecipazione del Governo catalano alla pianificazione idrologica delle risorse idriche e degli sfruttamenti idraulici che passino o finiscano in Catalogna provenienti da territori al di fuori dell‟ambito statale spagnolo, in base ai meccanismi che stabilisce il titolo V, e partecipazione alla loro esecuzione nei termini previsti dalla legislazione statale).

novembre 2010 16

Prima della riforma del codice penale del 2003, i giudici potevano scegliere se imporre la pena accessoria dell‟allontanamento insieme con una condanna per reato di maltrattamento, ma, successivamente, ciò è divenuto obbligatorio, il che ha sollevato obiezioni tra i giudici, secondo i quali, in casi di maltrattamento lieve ed isolato, senza rischio di recidiva, non aveva senso impedire alla donna di ritornare col suo compagno, se era questo il suo desiderio11.

Le obiezioni si sono tradotte in questioni di costituzionalità. Il Tribunale costituzionale, tuttavia, ha respinto tutte le doglianze mosse dal giudice a quo.

Sulla presunta violazione del principio di personalità della pena (art. 25, comma 1, Cost.).

Ad avviso del giudice rimettente, con l‟allontanamento obbligatorio si impone una sanzione penale anche alla vittima, senza che essa abbia commesso alcun fatto punibile: da ciò la violazione del principio di personalità della pena. Il Tribunale costituzionale obietta che l‟allontanamento “non si impone alla vittima, bensì esclusivamente all‟autore del fatto punibile; questione diversa è che questa pena, come del resto succede con tutte, possa avere una ripercussione negativa su terzi. E se in alcune occasioni ciò che può risultare compromesso è il patrimonio – e con ciò il livello economico dei familiari –, come accade, ad esempio, con la pena della multa o della inabilitazione, in altre occasioni la conseguenza della pena è la separazione fisica e la rottura della convivenza quotidiana, come succede con la pena detentiva o, infine, con l‟attualmente controverso divieto di avvicinamento” (FJ 4).

Sulla presunta violazione del diritto alla tutela giurisdizionale senza indefensión (art. 24, comma 1, Cost.)

Nel processo penale spagnolo, non esiste il monopolio statale dell‟esercizio dell‟azione penale; la vittima può costituirsi parte nel processo e, quindi, può esercitare i diritti associati a quella situazione giuridica, tra cui, il diritto a non soffrire indefensión (id est, limitazioni nel diritto di difesa) e all‟equo processo.

Il Tribunale costituzionale ribadisce che la pena non si impone senza che il sistema garantisca il diritto della vittima ad essere sentita ed a partecipare al processo, ma che il giudice a quo ha tracciato indebitamente una sorta di equivalenza tra diritto della vittima a non soffrire indefensión ed un ipotetico diritto a che la legge accolga il proprio orientamento rispetto al modo in cui lo Stato deve esercitare il suo potere punitivo (FJ 5).

Sulla presunta violazione del principio di proporzionalità (art. 9 Cost.)

Nell‟ordinanza di rimessione si sostiene che l‟allontanamento sia una misura non necessaria, inidonea e sproporzionata, che incide illegittimamente sul diritto alla libertà di circolazione e di residenza (art. 19, comma 1, Cost.), e, indirettamente, sul diritto al libero sviluppo della personalità (art. 10, comma 1, Cost.) e sul diritto all‟intimità familiare (art. 18, comma 1, Cost.).

Il Tribunale costituzionale ammette una restrizione dell‟art. 19 Cost. e del libero sviluppo della personalità del condannato e della vittima, derivante dal restringere lo spazio di autonomia rispetto la decisione di continuare o meno la loro relazione di affettività o di convivenza, ma la esclude con riguardo al diritto all‟intimità (FJ 9). E, d‟altra parte, conferma che la norma penale persegue la tutela di beni e diritti costituzionalmente legittimi, cioè, “la vita, l‟integrità fisica, la libertà, il

11 Nello stesso senso si era pronunciato il gruppo di esperti del Consiglio generale del Potere giudiziario nell‟aprile 2006.

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patrimonio, ecc.; evitando futuri attacchi che non si individuano solo o principalmente per il fatto di essere violenti [...], ma, soprattutto, perché si materializzano in seno a relazioni affettive, di convivenza, familiari o quasi-familiari” . L‟allontanamento è funzionale, in primis, “alla tutela soggettiva della vittima di fronte alla futura reiterazione del delitto da parte del condannato”, ergo “alla prevenzione di reati”, e, secondariamente, “alla creazione di uno spazio di fiducia capace di generare libertà nel godimento delle posizioni in cui si concretizzano gli anzidetti beni giuridici, come nonché di eliminare la vendetta privata e, con tutto ciò, evitare future lesioni di questi od altri beni giuridici” (FFJJ 10-11).

Operando il test di proporzionalità, si avverte che l‟allontanamento è una misura adeguata: non sembra discutibile che la minaccia della sanzione di allontanamento sia efficace al fine di influenzare il comportamento dei suoi destinatari, dissuadendoli dal delinquere. La minaccia dell‟imposizione della pena dell‟allontanamento assolve anche ad una funzione di prevenzione speciale, specie per quel che riguarda la reiterazione del reato contro la vittima (FJ 13). Ed è anche una misura necessaria, poiché in sua assenza svanirebbe l‟incremento di efficacia nella tutela dei beni giuridici anzidetti che è stato riscontrato (FJ 15). Infine, l‟allontanamento rispetta anche il canone di proporzionalità in senso stretto. Il giudice ha un margine nella determinazione del quantum della pena (art. 40, comma 3, del codice penale in relazione all‟art. 33, comma 6) e, poi, l‟art. 57, comma 2, se interpretato in combinato con gli artt. 57, comma 1, e 48, comma 8, c.p., permette di giungere alla conclusione che, per definire la durata della pena accessoria, il giudice può valutare “la gravità dei fatti ed il pericolo che il delinquente rappresenti, e per valutare quest‟ultimo elemento acquisisce un ruolo rilevante la percezione soggettiva che abbia la vittima di quel pericolo, nonché quali siano le sue intenzioni rispetto al proseguimento o alla ripresa della convivenza con l‟aggressore ed alla riconciliazione con lo stesso” (FJ 17-18).

Quindi, “la particolare rilevanza dei beni giuridico-costituzionali anzidetti, nonché la circostanza che le aggressioni descritte nell‟art. 57, comma 2, c.p., sulla base del modo e del contesto in cui si producono, fanno diventare [tali aggressioni] meritevoli di un maggiore disvalore da parte del legislatore penale, e determinano inoltre che sia maggiore il contributo del provvedimento che questo articolo contiene alla protezione dei fini perseguiti. Allo stesso modo, questi due fattori permettono di concludere che la speciale intensità della limitazione dei principi e diritti che risultano pregiudicati da tale misura ha una corrispondenza nella portata, ugualmente da prendere in considerazione, delle esigenze che derivano dai principi per i quali è funzionale” (FJ 21).

3. STC 73/2010, del 18 ottobre

Sanzioni detentive – Divieto di imposizione da parte dell’amministrazione civile – Previsione di una sanzione detentiva nei confronti dei membri della Guardia Civil – Indistinzione tra l’esercizio di funzioni di polizia e funzioni militari – Questione di legittimità costituzionale sollevata mediante autorimessione – Decisione interpretativa – Limitazione dell’ambito di applicazione della sanzione detentiva al solo ambito di esercizio di funzioni militari.

La sala seconda del Tribunale costituzionale giudica della questione che si è autorimessa (cuestión interna) di incostituzionalità riguardante l‟art. 10, commi 1 e 2 della legge orgánica n.

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11/1991, del 17 giugno, sul regime disciplinare della Guardia Civil12. Al corpo della Guardia Civil sono affidate funzioni di una duplice natura: di polizia (in veste di forza di sicurezza dello Stato) e militari (in veste di forza armata). Le norme oggetto di controversia stabiliscono che i suoi membri possono essere sanzionati con la pena della detenzione anche nell‟esercizio di funzioni non militari, poiché non distinguono tra le diverse funzioni. Da ciò il dubbio di costituzionalità derivante da una possibile violazione dell‟art. 25, comma 3, Cost., che così recita: “l‟amministrazione civile non potrà imporre sanzioni che direttamente o sussidiariamente implichino privazione di libertà”.

Afferma il Tribunale costituzionale che “l‟art. 25, comma 3, Cost. non permette alle autorità o a chi ha il comando della Guardia Civil […] di imporre sanzioni che implichino privazione di libertà quando si tratti di esecuzioni di attività svolte nell‟ambito delle funzioni di polizia affidate dalla legge. Detto in altri termini, l‟art. 25, comma 3, Cost., alla luce della singolare configurazione della Guardia Civil, non permette che – prevedendo l‟art. 10, commi 1 e 2, della legge orgánica n. 11/1991 per la stessa categoria di infrazioni sanzioni di differente natura giuridica: di contenuto economico, riferite alla carriera della persona, e privative di libertà – si imponga una sanzione consistente nella detenzione senza che sia stato provato ed argomentato che l‟infrazione è stata commessa nell‟esercizio di una funzione militare.

“In definitiva, affinché la controversa previsione legale di una sanzione privativa di libertà possa rientrare nell‟art. 25, comma 3, Cost., deve essere provato che la sanzione consistente nella detenzione sia stata imposta dall‟amministrazione militare, non solamente in senso formale, bensì anche in senso materiale, e cioè che l‟attività oggetto di sanzione sia stata posta in essere nell‟esercizio di funzioni materialmente qualificabili come militari e non nell‟ambito proprio delle forze e dei corpi di sicurezza dello Stato” (FJ 2).

4. Informazione sull’approvazione della legge orgánica n. 8/2010, del 4 novembre, di riforma della legge orgánica n. 5/1985, del 19 giugno, sul regime elettorale generale, e della legge orgánica n. 2/1979, del 3 ottobre, sul Tribunale costituzionale

La legge orgánica n. 8/2010 include un articolo con cui si modifica la legge orgánica n. 2/1979, del 3 ottobre, sul Tribunale costituzionale (LOTC), “per agevolare l‟elezione dei giudici del Tribunale costituzionale nei casi di copertura di posti vacanti o di rinnovamento”.

Con l‟articolo 2 della legge orgánica n. 8/2010 si aggiunge un comma 5 all‟art. 16 LOTC, del seguente tenore: “5. I posti vacanti prodotti per cause diverse dalla scadenza del periodo per il quale le nomine sono state fatte saranno coperti conformemente alla stessa procedura utilizzata per la nomina del giudice costituzionale che avrebbe causato il posto vacante e per il tempo che gli fosse rimasto. Se si abbia ritardo nel rinnovo per terzi dei giudici costituzionale, ai nuovi che siano nominati sarà sottratto dal loro mandato il tempo di ritardo nel rinnovamento”.

12 Questa legge è stata abrogata dalla legge orgánica n. 12/2007, del 22 ottobre, ma la soluzione del ricorso di xxxxxx nell‟ambito del quale si è avutala autorimessione indica che la questione non ha perso attualità e che è dunque necessario giudicare la compatibilità della suddetta norma alla Costituzione.

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Stando alla lettera della Costituzione, la riforma potrebbe presentare profili di illegittimità, ma poiché è stata approvata da quasi tutti i gruppi parlamentari, è possibile che non sia mai sottoposta al vaglio del Tribunale costituzionale13.

ART. 159, COMMA 3

Costituzione del

1978

Art. 16, commi 3 e 4, LOTC, aggiunti con la legge ORGÁNICA n. 6/2007

Art. 16, comma 5, LOTC, aggiunto dalla legge ORGÁNICA n. 8/2010

I membri del Tribunale costituzionale saranno nominati per un periodo di nove anni e si rinnoveranno per un terzo ogni tre anni.

3. La nomina per la carica di giudice del Tribunale costituzionale è fatta per nove anni, rinnovandosi il Tribunale per la terza parte ogni tre anni. A partire da quel momento sarà effettuata l‟elezione del Presidente e del Vice presidente secondo quanto previsto nell‟art. 9.

Qualora il mandato di tre anni per il quale furono designati come Presidente e Vice presidente non coincidesse con la rinnovazione del Tribunale Costituzionale, tale mandato rimarrà prorogato, per terminare nel momento in cui detto rinnovamento si produca ed entrino in carica i nuovi giudici.

4. Nessun giudice potrà essere proposto al Re per un altro periodo immediato, salvo il caso in cui abbia occupato la carica per un periodo non superiore a tre

anni.

5. I posti vacanti prodotti per cause diverse dalla scadenza del periodo per il quale le nomine sono state fatte saranno coperti conformemente alla stessa procedura utilizzata per la nomina del giudice costituzionale che avrebbe causato il posto vacante e per il tempo che gli fosse rimasto. Se si abbia ritardo nel rinnovo per terzi dei giudici costituzionale, ai nuovi che siano nominati sarà sottratto dal loro mandato il tempo di ritardo nel rinnovamento.

13 In questo senso, v. “Un crimen perfecto”, dei professori ordinari Xxxxx de Xxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxxxx, reperibile su xxxx://xxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxx/xx-xxxxxx-xxxxxxxx-xx-xxxxx-xx-xxxxxxx-x-xxxxxxx-xxxxxxxxx-xx-xx-xxxxx/00/00/0000/

novembre 2010 20

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