Contract

Giurisprudenza

I singoli contratti

Contratto di prestazione d’opera

Varianti operative della buona fede nella determinazione

del compenso dell’avvocato

TRIBUNALE DI BRINDISI, Sez. dist. Ostuni, 20 maggio 2011 - Giud. Natali - F. O. c. L. G.

Il giudizio sulle condizioni di ammissibilità e proponibilità delle richieste giudiziarie compete al professionista che ha il dovere di informare il cliente sulle ragioni giuridiche che possano ostare all’accoglimento della domanda, specie quando vengano in rilievo circostanze destinate a determinare una delibazione negativa, in rito, prima ancora che nel merito. È noto, infatti, come, il principio di buona fede oggettiva sia abitualmente assunto ad oggetto di un obbligo integrativo del contenuto stesso del contratto, la cui violazione concreta un inadempimento contrattuale. Nondimeno, essa può svolgere anche il diverso ruolo di criterio di valutazione della condotta delle parti per selezionare e sanzionare quelle modalità comportamentali che devono conside- rarsi estranee alla trama precettiva del regolamento contrattuale, oppure che costituiscano abuso del diritto di credito, esercitato nella fattispecie concreta.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme	Sul compenso dell’avvocato, Xxxx., Sez. un., 24 luglio 2009, n. 17357, in Giust. civ., 2010, 1944. Sulla liquidazione delle spese di lite, Cass., sez. un., 11 settembre 2007, n. 19014, in Foro it., 2008, I, 1527. Sulla buona fede in senso integrativo, Cass., 15 gennaio 2000, n. 426, in questa Rivista, 2000, 911.
Difforme	Non sono stati rinvenuti precedenti in termini.

Fatto e diritto

Con atto di citazione in rinnovazione del 30 maggio 2005, l’Avv. F. O. chiamava in giudizio il G. L., per otte- nere il pagamento della somma di Euro 23.773,08 a tito- lo di spese e competenze professionali per l’attività svolta in favore di questi, oltre alle spese e competenze del giu- dizio.

Si costituiva in giudizio il convenuto G. L., chiedendo il rigetto della domanda.

Ciò premesso, la domanda proposta dall’attore è fondata solo in parte qua.

Sul valore della controversia

Come noto, costituisce principio sancito dal regolamen- to, in materia di tariffe forensi, quello per cui nella liqui- dazione degli onorari a carico del cliente il valore della causa è determinata, a norma del codice di procedura ci- vile, “avendo riguardo, nei giudizi per pagamento di som- me o liquidazione di danni, alla somma attribuita alla parte vincitrice piuttosto che a quella domandata”.

Ciò è, infatti, quanto prevede espressamente l’art. 6 del

d.m. n. 585 del 1994, poi, sostituito dal D.M. 8 aprile 2004, n. 127, “Regolamento recante determinazione de- gli onorari, dei diritti e delle indennità spettanti agli av-

vocati per le prestazioni giudiziali, in materia civile, am- ministrativa, tributaria penale e stragiudiziali”. Inoltre, con particolare riguardo alle ipotesi di risoluzio- ne consensuale della controversia - sia che assumano le vesti di una conciliazione, sia che presentino i requisiti di una transazione - emerge la tendenza, da parte del diritto vivente, ad una valutazione equitativa della remunera- zione spettante al professionista: Ciò al fine di ricondurre ad equità richieste che, in applicazione della norma di stretto diritto, risultino oggettivamente eccessive.

Come la Suprema Corte ha avuto modo di affermare (cfr. Cass. 3 febbraio 1973, n. 348), “quando si tratta di stabi- lire il compenso dell’avvocato in riferimento ad una lite conclusasi con transazione, poiché per la sussistenza del- le reciproche concessioni ogni parte non è né vincitrice né perdente, ed a nulla rileva che il pagamento sia a cari- co del cliente o dell’avversario, il giudice dovrà fare rife- rimento agli ampi criteri valutativi di cui al secondo comma dell’art. 6 della legge 13 giugno 1942, n. 794” - norma che deve ritenersi implicitamente abrogata a se- guito dell’entrata in vigore dell’articolo unico l. 7 no- vembre 1957, n. 1051, che detta i criteri per la determi- nazione degli onorari e dal d.m. 5 ottobre 1994, n. 585, contenente disposizioni generali e tabelle di onorari -; ciò

al fine di “ricondurre a giustizia concreta l’ammontare dell’onorario”.

Non vi sono ragioni logico-giuridiche a che il suddetto principio, enucleato con riferimento ad una fattispecie transattiva, sia esteso anche alla conciliazione giudiziale, qual è quella verificatisi nel caso di specie.

Nondimeno, a giudizio di questo Giudice, appare preferi- bile il ricorso alla buona fede valutativa, nei termini che si avrà modo di esporre.

Ciò premesso, la controversia, posta a fondamento del- l’attività professionale dell’Avv. F. O., si è conclusa con verbale di conciliazione giudiziale del 19 novembre 2004, in virtù del quale il convenuto accettava, dall’ente dato- re di lavoro (Azienda di Promozione Turistica), la somma di Euro 9.339,71.

Xxxxxx, dai principi su espressi, dai quali emerge la vo- lontà dell’ordinamento di riconoscere rilievo, sussistendo le condizioni di legge, al risultato effettivamente conse- guito dal cliente, si desume la necessità, in sede di liqui- dazione degli onorari a carico del cliente, di tener conto dei vantaggi realmente conseguiti dal cliente.

Nel caso di specie, i vantaggi del G. L. si sono concretiz- zati nella percezione della somma di Euro 9.339,71.

Da ciò il carattere eccessivo della pretesa dell’attore.

Al riguardo, non è accoglibile la tesi del convenuto, se- condo cui, l’attività, svolta dall’attore, in via propedeuti- ca e strumentale a quella giudiziale, non sarebbe qualifi- cabile come “stragiudiziale”. Ragione per cui non potreb- be essere ricompresa, nella richiesta di pagamento delle prestazioni professionali.

A contrario, si dovrebbe concludere che l’attività prelimi- nare o preventiva all’instaurazione del giudizio, non do- vrebbe essere remunerata, in nome di una generica stru- mentalità della prima al secondo, e così non è.

Parimenti, infondata - trattandosi di vicende giuridiche distinte, seppur collegate - è l’eccezione secondo cui, venendo in rilievo un unico giudizio di primo grado, con attività incidentali, non potrebbero essere richieste duplicazioni di voci, quali: Posizione ed archivio; Esame e studio della pratica; Studio controversia; Consultazio- ni, etc.

Sul ricorso cautelare e sul precetto

Quanto all’attività, più specificatamente giudiziale, dalla lettura del “Verbale di Accordo” del 15 luglio 2003, re- datto davanti al Collegio di Conciliazione ex art. 66 D.Lgs. 165/2001, emerge che, lo stesso, era sottoposto al- la “condizione sospensiva negativa” che “la spesa della stessa operazione non determin(asse) sfondamento di bi- lancio dell’ente”.

Ne consegue che - così come affermato dal giudice del ri- corso ex art. 700 c.p.c. limitatamente a tal ultima vicen- da - le attività poste in essere successivamente al “Verba- le di accordo” (procedura di apposizione della formula esecutiva, ricorso ex art. 700 c.p.c., atto di precetto) era- no da considerarsi improponibili e, dunque, non suscetti- bili di esercizio giudiziale.

Dunque, deve considerarsi contrario a buona fede ogget- tiva, la richiesta di integrale pagamento di diritti e ono-

rari relativi alle suddette attività, per quanto il convenu- to possa aver assentito a tal ultime.

Infatti, il giudizio sulle condizioni di ammissibilità e pro- ponibilità delle richieste giudiziarie compete al professio- nista che ha il dovere di informare il cliente sulle ragioni giuridiche che possano ostare all’accoglimento della do- manda, specie quando vengano in rilievo circostanze de- stinate a determinare una delibazione negativa, in rito, prima ancora che nel merito.

È noto, infatti, come, il principio di buona fede oggettiva sia abitualmente assunto ad oggetto di un obbligo inte- grativo del contenuto stesso del contratto, la cui violazio- ne concreta un inadempimento contrattuale.

Ne consegue l’applicazione dei rimedi previsti dall’ordi- namento per reagire all’inosservanza del regolamento contrattuale (quindi, oltre che 1218 c.c., anche 1453 o 1460 c.c.).

Nondimeno, essa può svolgere anche il diverso ruolo di criterio di valutazione della condotta delle parti per sele- zionare e sanzionare quelle modalità comportamentali che devono considerarsi estranee alla trama precettiva del regolamento contrattuale, oppure che costituiscano abuso del diritto di credito, esercitato nella fattispecie concreta.

Al fine di ovviare a tali condotte, è utile il rimedio all’ex- ceptio doli generalis, diretta a provocare la reiezione del- l’altrui pretesa o eccezione che si manifesti doloso eserci- zio di un diritto, istituto oggetto di emersione in alcune fattispecie tipiche come quelle degli artt. 1993 e 2384

c.c. e oggetto di applicazione generalizzata.

La suddetta eccezione non è stata richiamata dal conve- nuto, anche perché non potevano dirsi ricorrere i suoi presupposti, la stessa richiedendo la prova della consape- vole volontà del creditore di agire in danno del proprio debitore.

Nondimeno, il L. ha evidenziato l’improponibilità delle attività giudiziarie di cui l’attore richiede il pagamento. Orbene, in virtù del principio iura novit curia, a questo Giudicante è possibile una valutazione secondo buona fe- de valutativa, quale principio giuridico immanente al- l’ordinamento e dotato di copertura costituzionale, con conseguente paralisi della pretesa attorea, almeno in par- te qua.

D’altronde, i rimedi individuati dalla giurisprudenza con- tro il comportamento contrario a buona fede e, perciò, abusivo, sono sempre di tipo specifico (annullamento della delibera effetto dell’abuso del diritto di voto, risolu- zione del contratto in buona fede, rigetto della pretesa del garantito nell’ipotesi del contratto autonomo di ga- ranzia).

Orbene, l’ammissibilità di una paralisi totale della prete- sa azionata, per effetto della contrarietà a buona fede, rende di per sé giustificabile una paralisi parziale della stessa, quando, come nel caso di specie, sia contrario a buona fede il concreto esercizio del diritto, sotto il profi- lo del quantum.

Ne consegue che la domanda attrice deve essere accolta nella minore misura di euro 4.714,48, pari ad euro 15,48 ed euro 3.699,00 a titolo, rispettivamente, di spese e di-

ritti per l’attività stragiudiziale svolta ed euro 1.000,00, a titolo di diritti e spese, per l’attività giudiziale espletata per contro del cliente, oltre IVA, CAP ed esborsi forfet- tizzati come per legge.

A tale somma devono essere aggiunti gli interessi, nella misura legale,dalla domanda.

Visto che, come emerso dal verbale del 21 aprile 2011, il convenuto aveva offerto,ai fini di una risoluzione bonaria della controversia euro 5.000,00 e che tale offerta è stata rinnovata in occasione dell’udienza, si ritiene equo com- pensare le spese del giudizio, nella misura di due terzi.

P.Q.M.

Il Giudice, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da F. O., nei confronti di L. G., così provvede:

1)accoglie, in parte qua, la domanda, e, per l’effetto, con- danna il convenuto al pagamento in favore dell’attore di euro 4.714,48, pari ad euro 15.48 ed euro 3.699,00 a tito- lo, rispettivamente, di spese e diritti per l’attività stragiu- diziale svolta ed euro 1.000,00, a titolo di diritti e spese, per l’attività giudiziale espletata per contro del cliente, oltre IVA, CAP ed esborsi forfettizzati come per legge, nonché interessi legali nella misura legale, dalla doman- da;

2) compensa tra le parti, nei limiti di due terzi le spese di giudizio che liquida in complessivi € 3.300,00, di cui eu- ro 180,00 per spese, euro 1.820,00 per diritti ed ⇔ 1.300,00 per onorario, oltre IVA, CAP ed esborsi forfet- tizzati come per legge, e che pone solo per un terzo, a ca- rico del convenuto.

IL COMMENTO

di Xxxx Libero Xxxxxx

L’autore, dopo un’attenta ricostruzione delle possibili varianti operative della buona fede oggettiva, si sof- ferma sull’applicazione dell’istituto al contratto di prestazione d’opera intellettuale tra cliente e avvocato, esaminandone le potenzialità ai fini della determinazione del compenso, anche alla luce della recente abro- gazione delle tariffe forensi.

Il fatto

La decisione in epigrafe ha per oggetto la rilevante questione del rinvio al principio di buona fede ai fi- ni della determinazione di un prezzo “giusto”; pro- blema che, a sua volta, verte in senso ampio sul rap- porto tra parti contraenti e ruolo del giudice, e che si inscrive nella più lata relazione tra autonomia ed eteronomia.

La fattispecie al centro della controversia attiene al- la determinazione del compenso di un avvocato, il quale domandava al proprio cliente il pagamento dell’onorario professionale relativo ad una lite con- clusa con verbale di conciliazione giudiziale.

La questione della determinazione del compenso dell’avvocato appare ancora più attuale in seguito al recente intervento ad opera del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, conv. con modif. dalla l. 24 marzo 2012,

n. 27 (c.d. “Decreto liberalizzazioni”) (1) che, abro- gando le tariffe professionali, elimina la possibilità per il giudice di avvalersi del riferimento offerto da queste, nella determinazione dei compensi spettanti al professionista, qualora non sia stato altrimenti convenuto fra le parti (2). Come si vedrà in seguito, all’abrogazione di tale parametro non corrisponde, tuttavia, un ampliamento del potere giudiziale, poi- ché, allorché il compenso non possa essere determi-

nato secondo gli usi, come afferma l’art. 2233 c.c., il giudice non potrà decidere secondo equità, bensì dovrà avere riguardo a criteri di fonte ministeriale.

Il contratto di prestazione d’opera intellettuale tra cliente e avvocato

Occorre in via preliminare rammentare la colloca- zione della professione forense nella categoria delle professioni c.d. chiuse o protette, contraddistinte dalla previsione di un albo alla cui iscrizione è su- bordinato l’esercizio della professione, e inoltre dal- la presenza di limitazioni relative all’accesso e all’as- soggettamento all’ordine professionale di apparte- nenza.

La prestazione cui è obbligato l’avvocato in base al- l’incarico conferitogli dal cliente si inscrive nell’am-

Note:

(1) V. il testo coordinato con la legge di conversione in G.U. 24 marzo 2012, n. 71, Suppl. ord. n. 53.

(2) Si vedano in merito ex multis le osservazioni di Xxxxxxxx, Co- sto dei servizi legali e giustizia civile, in Contr. e impr., 2008, 212; Alpa, Le tariffe forensi, in Economia e diritto del terziario, 2006, 3; Xxxxxx, Xxxxxxx & avvocati, in Iustitia, 2007, 445; Xxxxx, Le nuove tariffe forensi, in Cass. pen., 2004, 42; Balzaretti, Le nuo- ve tariffe forensi nella radicata crisi economica del dopo euro, in Lav. e prev. Oggi, 2004, 988; Xxxxxxxxx, Le tariffe forensi (punti fermi e prospettive), in Foro it., 2003, 3010.

bito delle prestazioni d’opera intellettuale discipli- nato dagli artt. 2229 ss. c.c. Si tratta di quelle speci- fiche attività, a carattere stabile, continuativo o oc- casionale, in cui la prestazione è caratterizzata dal- l’uso preminente delle facoltà intellettive: di conse- guenza il prestatore d’opera risulta qualificato sog- gettivamente per una particolare preparazione tec- nica. Oltre ai caratteri della tecnicità e della intel- lettualità, il rapporto fiduciario instaurato tra le par- ti comporta che la prestazione effettuata dal profes- sionista intellettuale sia segnata altresì dall’elemen- to della discrezionalità - ovvero della facoltà di scel- ta del professionista circa il comportamento e i mez- zi tecnici da adottare nell’esercizio della professione

- e dalla personalità della prestazione.

In particolare, colui che esercita la professione fo- rense svolge la propria attività in esecuzione di un negozio definito anche “contratto di patrocinio o di clientela”, stipulato con il cliente al momento del

to dal giudice e applicato - filtrato dal necessario ap- porto valutativo dell’interprete - al caso concreto.

Occorre specificare come si assista sovente ad uno slittamento terminologico tra i vari significati della buona fede in quanto questa assume sia il ruolo di principio, ovvero di direttrice generale di correttez- za, sia quello appunto di clausola che demanda al giudice l’individuazione della regola applicabile alla fattispecie concreta (8).

Peraltro giova ricordare come la riflessione sulla buona fede, lungi dal rimanere circoscritta in ambi- to nazionale, ha manifestato una profonda vocazio- ne espansiva “contaminando” i più avanzati testi di soft law e assumendo rilevanza, sebbene in maniera polisensa, in pressoché tutti gli ordinamenti europei quale vettore del principio di uguaglianza sostanzia- le, fonte di un diritto contrattuale di tipo conflittua- le e solidale (9).

conferimento dell’incarico, che può avere ad ogget-

to singoli o più affari, ovvero la soluzione di proble- mi legali che possano presentarsi nell’attività del cliente (3).

Gli avvocati sono configurati tradizionalmente come collaboratori del giudice nell’amministrazione della giustizia, assumendo il non facile compito di effet- tuare un’utile opera di intermediazione fra gli organi giudicanti e il cittadino che pretende tutela, in modo da perseguire il fine di un efficiente funzionamento della giustizia. Il difensore svolge dunque un servizio di pubblica necessità (4), concorrendo alla realizza- zione delle finalità di Giustizia nel processo. Dall’in- trinseca connessione dell’attività forense con esigen- ze d’interesse primario, sia del singolo che della col- lettività, discende una maggiore incisività dell’obbli- go di lealtà, specificazione del più ampio dovere di correttezza nei confronti del cliente.

Il principio generale di buona fede, di cui la corret- tezza è espressione, affiora in più punti della sentenza de qua, unitamente all’equità, suo complemento (5), entrambe collocate tra i principi generali dell’ordi- namento giuridico (6). Esse costituiscono strumenti idonei ad incidere sulla singola situazione giuridica assurgendo a clausole generali, ovvero a concetti- valvola che si pongono quali principi normativi re- golatori della relazione contrattuale (7). Si ricorda che tra gli elementi che caratterizzano la clausola ge- nerale vi è, oltre al nesso del precetto con valori da realizzare, l’assenza nella formula normativa di una fattispecie analitica che permetta l’operazione erme- neutica di tipo sillogistico. Le clausole generali per- tanto sono ricondotte a concetti giuridici dal conte- nuto indeterminato che necessita di essere specifica-

Note:

(3) Benché non costituisca una pubblica funzione, l’attività del- l’avvocato gode di una peculiare rilevanza pubblicistica, come peraltro appare dalla legge professionale di cui al r.d.l. n. 157 del 1933, dove all’art. 12 si prescrive il dovere di «adempiere al mi- nistero affidato con dignità e decoro, come si conviene all’altez- za delle funzioni che l’avvocato è chiamato ad esercitare nel- l’amministrazione della giustizia».

(4) In tal senso si esprime Cass. pen., 28 aprile 2005, n. 22496, in Riv. pen., 2006, 749.

(5) In merito si vedano le approfondite osservazioni di Xxxxxxxx,

Note in tema di buona fede ed equità, in Riv. dir. civ., 2001, 539.

(6) Si veda in proposito Xxxxx, I principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato e l’interpretazione della legge alla luce della Carta costituzionale, in Studi in onore di Xxxxxx Xxxxxxxx, I, Mila- no, 1998, 441.

(7) Sulla rilevanza delle clausole generali si rinvia a Xxxxxxx, Clau- sole generali e principi generali del diritto nel pensiero di Xxxxx Xxxxxxx, in Europa e dir. priv., 2007, 411; Xxxxxxx, Clausole ge- nerali e ruolo del giudice, in Lav. e dir., 2007, 411; Xxxxx, Equità e buona fede oggettiva nel diritto interno ed «europeo», in Se- diari (a cura di), Cultura dell’integrazione europea, Torino, 2005, 237; Vallebona, Clausole generali e controllo della Cassazione, in Giur. it., 2004, 1784; e meno recentemente Rodotà, Il tempo delle clausole generali, in Riv. crit., dir. priv., 1987, 709; Corradi- ni, Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato, Mi- lano, 1970. Sulle clausole come concetti-valvola si veda l’appro- fondita analisi di Barcellona, Clausole generali e giustizia contrat- tuale. Equità e buona fede tra codice civile e diritto europeo, To- rino, 2006, 211.

(8) In merito si xxxxxx Xxxxxx, Abuso del diritto e abuso di dipen- denza economica, in questa Rivista, 2010, 252; Grondona, Buo- na fede e solidarietà; giustizia contrattuale e poteri del giudice sul contratto: annotazioni a margine di un obiter dictum della Corte di cassazione, in Riv. dir. comm., 2003, II, 242; Id., Solida- rietà e contratto: una lettura costituzionale della clausola di buo- na fede, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, 733.

(9) Si veda in merito Somma, Diritto comunitario e patrimonio costituzionale europeo, in Pol. dir., 2004, 263, le cui riflessioni si rinvengono già in Barcellona, I controlli della libertà contrattuale, in Rodotà (a cura di), Il diritto privato nella società moderna, Bo- logna, 1971, 285.

La funzione integrativa della buona fede nel rapporto avvocato-cliente

In primo luogo, la decisione in epigrafe si sofferma sulla valutazione dell’an debeatur nei confronti della pretesa vantata dall’avvocato anche qualora la con- troversia si sia risolta in maniera consensuale, ovve- ro con una transazione o, come nella specie, con una conciliazione giudiziale.

In particolare, giova precisare che, ai fini dell’appli- cazione delle disposizioni della legge professionale forense, occorre qualificare come prestazioni giudi- ziali sia quelle attività consistenti in veri e propri at- ti processuali, sia quelle poste in essere al di fuori del processo, a condizione che siano intimamente di- pendenti da un mandato relativo alla difesa e rap- presentanza in giudizio. Di conseguenza, configura una prestazione giudiziale l’attività svolta dal difen- sore finalizzata alla stipula di un contratto di transa- zione extra-processuale ovvero alla conciliazione giudiziale, giacché risulta preordinata allo svolgi- mento di attività propriamente processuali o ad esse complementari (10).

Del resto, con peculiare riguardo agli atti di natura giudiziale, lo svolgimento dell’attività di rappresen- tanza tecnica del cliente che governa l’agire del di- fensore implica l’instaurazione di un rapporto giuri- dico nel quale si intersecano gli elementi del man- dato e della prestazione d’opera professionale. Il contratto di prestazione d’opera intellettuale sopra richiamato deve essere dunque inteso in maniera unitaria, quale rapporto professionale dove il rilascio del mandato ad litem non costituisce una circostanza relativa unicamente alle esigenze processuali.

Infatti, valga ricordare in merito come la Cassazione in recenti decisioni a Sezioni Unite abbia già evi- denziato che, nel caso in cui l’avvocato che presta as- sistenza giudiziale compia anche attività stragiudizia- le, qualora quest’ultima sia connessa e complementa- re alla prima, il professionista ha diritto unicamente al compenso per l’assistenza giudiziale, eventualmen- te maggiorato sino al quadruplo (secondo l’art. 5, commi 2 e 3, della tariffa giudiziale), avendo riguar- do alle questioni giuridiche trattate ed all’importan- za della causa, tenuto conto dei vantaggi anche non patrimoniali conseguiti dal cliente (11).

Ferma restando la remunerazione dell’attività pro- fessionale preliminare o preventiva all’instaurazione del giudizio, occorre verificare la fondatezza della ri- chiesta di pagamento del compenso a favore dell’av- vocato riguardante l’attività giudiziale posta in esse- re dopo la conciliazione, benché considerata impro- ponibile e insuscettibile di esercizio giudiziale.

Viene qui in rilievo una prima funzione della buona fede - sviluppata dalla Scuola dell’Esegesi e arricchi- ta dalla dottrina tedesca - ovvero quella di costituire un obbligo integrativo del rapporto obbligatorio e, in particolare, di quello contrattuale, in quanto con- corre a formare la regula iuris del caso concreto gra- zie al suo valore cogente (12). La buona fede ogget- tiva ai sensi dell’art. 1175 c.c., infatti rappresenta un criterio generale di determinazione della prestazione in quanto amplia la sfera degli interessi che il debi- tore deve perseguire, gravando inoltre anche sul cre- ditore, il quale è tenuto a cooperare con il debitore nell’adempimento dell’obbligazione.

Il contratto, dunque, si presenta come un fenomeno complesso e aperto, alla cui composizione partecipa- no sia la volontà delle parti, quali protagonisti princi- pali, sia fonti esterne. Com’è noto, infatti, il negozio obbliga i contraenti non solo a quanto è nel medesi- mo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, gli usi e l’equità (13).

Del resto, già nell’impianto codicistico del 1942 si individuano sintomatici dati normativi mediante i quali si riconosce la possibilità di intervenire sull’as- setto della pattuizione, allo scopo di procedere alla sua integrazione, per motivazioni di interesse pub- blico che l’ordinamento reputa prevalenti rispetto alla composizione dell’accordo realizzata dalle parti contraenti. Un riferimento in tal senso si trae sia dall’art. 1374 c.c., sia dalle c.d. “clausole generali”

Note:

(10) Si veda in proposito Cass., 8 novembre 2002, n. 15718, in

Giust. civ., 2002, I, 3058.

(11) Così Xxxx., sez. un., 24 luglio 2009, n. 17357, in Giust. civ., 2010, 1944.

(12) Si veda in proposito ex multis Cass., 15 gennaio 2000, n. 426, in questa Rivista, 2000, 911, in materia di integrazione di buona fede del mandato di gestione di titoli azionari nell’esecu- zione del mandatario; Cass., 22 maggio 1997, n. 4598, in Foro it., 1997, I, 1732 relativa ai poteri del curatore fallimentare di xxxxxx- xxxx alla banca la documentazione sui conti del fallito; Cass., 20 aprile 1994, n. 3775, ivi, 1995, I, 1296 in materia di limitazione dei poteri contrattuali che impediscono l’adeguamento del canone.

(13) In merito appare imprescindibile il riferimento a Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, 33; Cataudella, Sul contenuto del contratto, Milano, 1966; di Xxxx Xxxxxxxxx, L’esecuzione del contratto, Milano, 1967; Sacco, in Sacco-De Nova, Il contratto, II, Torino, 1993, 402; di Majo, La buona fede correttiva di regole contrattuali, in Corr. giur., 2000, 1486; Fran- zoni, Buona fede ed equità tra le fonti di integrazione del con- tratto, in Contr. e impr., 1999, 83; And. X’Xxxxxx, La tipizzazione giurisprudenziale della buona fede contrattuale, ivi, 1990, 702, Nanni, La buona fede contrattuale, Xxxxxx, 0000. Ma già Domat, ne Les loix civiles dans leur ordre naturel, in Oevres complete, nouv. ed., Parigi, 1835, 134, esprimeva il principio in base al qua- le «le convenzioni obbligano non soltanto a ciò che in esse è espresso, ma anche a tutto ciò che richiede la natura della con- venzione, e a tutte le conseguenze che l’equità, la legge e gli usi conferiscono all’obbligazione che si è contratta».

che rappresentano modalità di esecuzione del con- tratto (14). In tal modo, l’ordinamento riconosce al- l’autorità giudiziaria la possibilità di intervenire sul contenuto del contratto a tutela della parte contrat- tuale che normativamente è destinataria di una maggiore protezione.

Attualizzazione della buona fede:

dal quadro assiologico al caso concreto

In quanto canone generale di comportamento la buona fede impone al giudice il compito di definire la regola in base alla quale vagliare il comportamen- to tenuto in concreto, attingendo alle caratteristi- che del settore economico in cui l’affare si svolge, al- le circostanze oggettive connaturate al rapporto pri- vatistico, e alla qualificazione soggettiva dei prota- gonisti del rapporto.

In merito, è acclarato che, nell’alveo di una conce- zione giuspositivistica del diritto benché non dog- matica, il giudice assolva a un ruolo costruttivo di primario rilievo (15). Del resto, nei sistemi giuridici contemporanei in particolare le clausole generali as- surgono a strumenti di tecnica normativa funziona- le alla soluzione di controversie (16).

La buona fede è dunque chiamata a farsi interprete di una sensibilità che promuove la libertà contrattuale sostanziale inverando sia i principi di trasparenza e del consenso consapevole e informato (17), sia la tu- tela della capacità di autodeterminazione, necessaria a consentire al contraente debole di scegliere in ma- niera efficiente i beni e i servizi offerti (18).

La correttezza, quindi, si presenta come regola inte- grativa residuale, idonea ad intervenire qualora il re- golamento contrattuale (o la legge) non prevedano direttamente gli obblighi di condotta opportuni per una corretta esecuzione dell’operazione contrattua- le, e al pari elastica. Essa infatti non ha un contenu- to determinato a priori, bensì esige un’opera di adat- tamento con riferimento alle caratteristiche del ca- so concreto e agli interessi in gioco. Il contenuto del singolo rapporto obbligatorio è dunque arricchito, con l’estrapolazione di obblighi collaterali di coope- razione e di informazione, che consentono l’indivi- duazione della regula iuris applicabile in concreto in modo da tutelare l’equilibrio del regolamento di in- teressi che le parti si sono proposte (19).

Vale precisare come non si tratti di determinare aprio- risticamente nuovi doveri integrativi di protezione in- cidenti sulla statica del rapporto, indicando generici doveri di lealtà o di cooperazione reciproca, bensì di concretizzare ovvero di attualizzare la buona fede nel- lo svolgimento effettivo del rapporto hinc et inde, in funzione delle esigenze singolarmente richieste.

Si supera dunque il rischio di una “solitudine” del giu- dice alle prese con la clausola generale di buona fede. Egli infatti, in assenza di criteri perspicui, si espone al pericolo di cadere nell’estro arbitrario, che produce un grave interventismo giudiziale dal quale potrebbe- ro dedursi massime generali risolvibili nella negazione sostanziale del principio che si vuole affermare o, al- l’opposto, nella citazione meramente esornativa della buona fede stessa, la quale rappresenterebbe una me- ra forma-limite del potere giudiziale (20).

Note:

(14) Si veda in proposito ancora Xxxxxx, Le fonti di integrazione del contratto, cit., 195; X. X’Xxxxxx, Il contratto in generale. La buona fede, Torino, 2004; Xxxxxx, La nozione di buona fede qua- le regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, I, 205; Xxxxxx, La clausola generale di buona fede è, dunque, un li- mite generale all’autonomia negoziale, in Contr. e impr., 1999, 21; Romano, voce Abuso del diritto, in Enc. dir., 1958, I, 168.

(15) Si vedano in proposito Xxxxxxx, Il fondamento sistematico dell’exceptio doli negli obiter dicta della Cassazione, in Contr. e impr., 2007, 1369, e Semeghini, Forma ad substantiam ed ex- ceptio doli nei servizi di investimento, Milano, 2010.

(16) Come peraltro ha osservato Rodotà, Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, in Riv. dir. comm., 1967, 89, le clau- sole generali andrebbero riferite unicamente «alla legislazione ci- vile ed a quei settori che, con un significativo ritorno terminolo- gico, vengono designati come diritto comune», mettendo in guardia contro i rischi ed i “gravi fraintendimenti” che sul piano interpretativo potrebbero derivare dal volere riferire le clausole generali a «materie quali la penalistica o la processuale».

(17) Sul tema della asimmetria informativa nel diritto contrattua- le e l’equivalenza tra difesa del consumatore e tutela della sua li- bertà di preferenza si vedano le analisi De Poli, Asimmetrie in- formative e rapporti contrattuali, Padova, 2002; Gentili Informa- zione contrattuale e regole dello scambio, in Riv. dir. priv., 2004, 555; Irti, La concorrenza come statuto normativo, in Id., L’ordine giuridico del mercato, Bari, 2003, 139. Sull’idoneità di un’asim- metrica distribuzione delle informazioni di causare effetti anche di grave alterazione del mercato si veda il fondamentale apporto di Xxxxxxx, The Market for «Lemons»: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, in Quarterly Journal of Economics (The MIT Press), LXXXIV, 1970, 488.

(18) Si vedano in merito le lucide osservazioni di Barcellona, Con- dizioni generali di contratto e tutela del contraente debole, in AA.VV., Condizioni generali di contratto e tutela del contraente debole, Milano, 1970, 66; e Di Xxxxxxxx, La regola di trasparenza nei contratti dei consumatori, Torino, 1998. Per il substrato eco- nomico si rinvia alle teorie neoclassiche espresse tra gli altri in Xxxxxxx, Il modello sociale europeo: dalla redistribuzione alla so- lidarietà competitiva, in Stato e merc., 2000, 3.

(19) Giova ricordare come nel Xxxxxxxxx Xxxx-Breccia-Busnelli-Na- toli, Diritto civile, I, 2, Torino, 1986, 596, si affermi che «ben pos- sono ipotizzarsi “doveri di informazione” desunti dal criterio ge- nerale della correttezza, relativi a circostanze di fatto che pur non comportando invalidità del negozio, possono influire negativa- mente sull’assetto di interessi disciplinati dall’atto, pregiudican- done l’efficacia o mettendone comunque a repentaglio il conse- guimento della funzione pratica».

(20) Tale insidia è esplicitata con riferimento all’annullamento della buona fede nell’anodina clausola della ragionevolezza che, non essendo supportata da un retroterra consolidato di riferi- mento, rischia di condurre ad un giudice legibus solutus, come osserva Xxxxxxxx, Note in tema di buona fede ed equità, cit., 555.

(segue)

Tenuto fermo l’inevitabile ruolo interpretativo del giudice delle norme positive, non si cade infatti nel- l’arbitrio se il giudice adopera un criterio riconosciu- to dalla legge assegnandogli contenuto concreto, in- dividuando nella fattispecie il riflesso effettivo delle direttive ordinamentali (21).

Il giudice pertanto, considerando la dinamica del rap- porto alla luce dell’art. 1375 c.c. a sua volta collocato nel contesto assiologico costituzionale, è chiamato a sindacare il quommodo del comportamento in concre- to tenuto dalle parti, non già tratteggiando astratti doveri di avviso o informazione, ma operando una va-

lità virtuali di protezione, ovvero fattispecie in cui la nullità opera anche in assenza di un’indicazione espres- sa (22). Rappresentano queste le c.d. “nullità di nuova specie” in cui oltre a prevedere la riserva di legittima- zione solamente in capo al contraente protetto, si sta- bilisce la parziarietà necessaria dell’invalidità (23).

In ambito domestico le conseguenze del mancato ri- spetto del principio di buona fede hanno suscitato un ampio dibattito cui hanno preso parte, per riprende- re la scansione dei fattori normativi proposta da illu- minata dottrina, sia il formante giurisprudenziale, sia quello legislativo, oltre a quello dottrinario (24).

lutazione relativa alle modalità concrete di attuazione

del rapporto obbligatorio alla luce delle esigenze spe- cifiche e delle circostanze rilevanti in casibus.

Proprio a tale profilo della buona fede il giudice de quo si appella per sanzionare la condotta dell’avvo- cato che ha richiesto il pagamento integrale dei di- ritti e onorari nonostante la procedura di apposizio- ne della formula esecutiva, il ricorso ai sensi dell’art. 700 c.p.c. e l’atto di precetto fossero improponibili. Non può rilevare in proposito che il cliente abbia manifestato il suo consenso alle suddette attività in quanto il suddetto principio di buona fede, sostan- ziandosi nei doveri di lealtà e informazione, impone all’avvocato di rendere note al cliente le ragioni giu- ridiche che possano determinare un rigetto della do- manda, a fortiori quando nella specie la delibazione negativa era prevedibile per questioni di mero rito.

Il profilo rimediale per una “giusta tutela” del contraente debole

Assumendo tale significato della buona fede, ovvero quello di strumento di valutazione comparativa degli interessi sostanziali delle parti, si comprende come nella fattispecie oggetto della controversia in esame il cliente versi in una situazione di intrinseca debolezza. Particolare significatività assume dunque il passag- gio in cui il giudice salentino si avvale della buona fede quale principio giuridico immanente all’ordina- mento e dotato di copertura costituzionale. Ciò ap- pare di non scarso momento, posto che, così argo- mentando, si conferma la possibilità di una valuta- zione della qualità del comportamento di determi- nati soggetti secondo il criterio orientativo di cor- rettezza adattato alle circostanze concrete.

Focalizzando ora l’attenzione sul profilo rimediale, la

decisione in commento riconosce l’ammissibilità di ri- medi di tipo specifico. Nel nuovo diritto delle invalidi- tà contrattuali al paradigma astratto e monolitico che tradizionalmente circoscrive la sua attenzione alla “fat- tispecie” contrattuale, si sono affiancate forme di nulli- tà testuali di protezione, ipotesi catalogabili come nul-

Note:

(continua nota 20)

Si veda anche Xxxxx, Purezza del consenso, elementi perfezio- nativi del contratto, effetti del negozio: i cento articoli delle leggi e la regola unica preterlegale, in Cabella Pisu-Nanni (a cura di), Xxxxxxxx e principi generali nell’argomentazione giurisprudenzia- le degli Anni Novanta, Padova, 1998, 272.

(21) Illuminanti sul punto le riflessioni di Xxxxxx, L’attuazione del rapporto obbligatorio, I, Milano, 1974, 32, laddove afferma che

«sembra, in tal modo, operarsi una parificazione con la valutazio- ne della prova, che, com’è noto, la legge affida al «prudente ap- prezzamento» del giudice (art. 116 c.p.c.), ma che ha fini e ca- ratteri essenzialmente diversi. Basta pensare che, mentre que- st’ultima tende all’accertamento dei fatti, quella rappresenta, sempre e in ogni caso, una valutazione della rilevanza dei fatti stessi; è, perciò, in questo senso una valutazione sub specie iu- ris, anche se, a tale scopo, il giudice si serve di un criterio, che, nella norma positiva, è indicato soltanto genericamente e cui egli deve dare contenuto concreto, ma che non crea, rendendosene soltanto interprete, al pari di quanto fa quando determina il si- gnificato di ogni altra norma positiva».

(22) Cfr. D’Adda, Nullità parziale e tecniche di adattamento del con- tratto, Padova, 2008, 152; Albanese, Contratto. Mercato. Respon- sabilità, Milano, 2008, 83. Appare evidente come nelle nuove previ- sioni di nullità, spesso di derivazione comunitaria, sia palese il riferi- mento al sistema rimediale di common law che pone in posizione privilegiata rispetto al diritto soggettivo il rimedio considerato come risposta concreta dell’ordinamento davanti ad un bisogno di prote- zione in attuazione di una posizione che un soggetto ha rispetto ad un bene della vita, indipendentemente dalla sua formalizzazione in diritto soggettivo: la sussistenza del diritto dunque sarà subordinata alla disponibilità da parte del soggetto di un rimedio idoneo a far fronte ad un bisogno di tutela connesso ad un preciso interesse del soggetto medesimo. Si veda in merito Xxxxxxxxx-Xxxxx, I rimedi, in Xxxxxxxxxx-Mazzamuto (a cura di), Manuale di diritto privato euro- peo, II, I rimedi e la tutela processuale, XXXVI, Milano, 2008, 790.

(23) Su tale argomento si rinvia alle approfondite analisi del già cita- to D’Xxxx, Nullità parziale e tecniche di adattamento del contratto, cit., 163; e Xxxxxxxxxx, Nullità speciali, Milano, 1995, passim; Di Ma- jo, Nullità del contratto. Le nullità speciali, la nullità rimedio di prote- zione, le nullità da divieto, in Di Majo-Ferri-Xxxxxxxx (a cura di), L’in- validità del contratto, Torino, 2002, 456; Gioia, Vecchie intese e nuo- ve nullità, in Giust. civ., 2000, 3; Xxxxxx, Commento al comma 1 del- l’art. 1519-octies, in Garofano-Xxxxxxx-Moscati-Vecchi (a cura di), Commentario alla disciplina della vendita dei beni di consumo, Pa- dova, 2003. In particolare si vedano le approfondite osservazioni di D’Amico, Nullità virtuale - nullità di protezione (variazione sulla nulli- tà), in Pagliantini (a cura di), Le forme della nullità, Torino, 2009, 1; e Russo, Profili evolutivi della nullità contrattuale, Napoli, 2008.

(24) Si veda in merito a tale terminologia Sacco, Introduzione al diritto comparato, in Sacco (diretto da), Trattato di Diritto Com- parato, Torino, 1992, 43.

Tale dibattito, al quale si fa rinvio, ha visto emerge- re posizioni che identificavano una clausola di buo- na fede “tricefala” che assumerebbe sia la valenza di norma imperativa ai fini della declaratoria di nulli- tà, sia veste di criterio valutativo della condotta, sia infine il ruolo di parametro valutativo a posteriori del regolamento negoziale a cui far seguire al pari la nul-

Avendo riguardo alle circostanze concrete della fat- tispecie, la buona fede assume dunque la funzione del corrigere, presente già nel diritto pretorio romano (31), al fine di rettificare una significativa sperequa- zione genetica dei diritti e obblighi originati da un contratto, e perseguire l’obbiettivo tendenziale di un mercato improntato ad una piena concorrenza (32).

lità (25). A monte di tale tentativo di superamento

della distinzione tra regole di condotta e regole di responsabilità si colloca quel presunto “solidarismo contrattuale” che autorizzerebbe l’interprete a supe- rare i limiti di rilevanza delle fattispecie invalidato- rie e risarcitorie, dando la stura all’interventismo giudiziale sul contenuto del contratto (26).

In assenza di esplicita previsione del legislatore, il quale si limita all’indicazione di un obbligo di com- portamento, ai fini dell’individuazione del rimedio più coerente rispetto al sistema e più efficiente per la soluzione socio-economica, l’interprete deve dun- que analizzare la fattispecie indagando l’interesse in concreto perseguito dalla norma e la ratio dell’obbli- go imposto, in modo da verificare la congruità tra il mezzo di tutela, le esigenze di protezione e la fatti- specie nella sua dimensione funzionale (27).

Si ribadisce, quindi, che la nullità è rimedio volto a colpire quei casi in cui il contratto non combaci con il modello di perfezione funzionale e strutturale, ov- vero risulti difforme rispetto a interessi ritenuti in- derogabili dal legislatore. Conseguentemente la nul- lità virtuale opererebbe unicamente nel caso in cui ad essere antinomico con interessi considerati inde- rogabili dal legislatore sia una regola prevista dal contratto e non una condotta tenuta precedente- mente o in occasione dell’esecuzione contrattuale. Tale comportamento sarebbe invece sanzionato con la nullità per contrarietà all’art. 1337 c.c. solamente se discendesse da una clausola negoziale (28). Si av- valorerebbe, dunque, la distinzione tra regole di va- lidità e di comportamento quale espressione del principio di legalità che vieta di comminare giudi- zialmente la nullità del contratto in violazione di una clausola generale di comportamento (29).

Dall’esame di numerose fattispecie di nullità previ- ste come rimedio alle condotte abusive nelle ipotesi di asimmetria di potere negoziale (30) si evince in maniera palese come la buona fede oggettiva non funga da criterio valutativo del comportamento del contraente “forte”, vale a dire della sua situazione soggettiva, bensì da parametro di giudizio relaziona- le della singola regola contrattuale ex art. 1366 c.c., ovvero sia comprensiva di tutti gli interessi coinvol- ti nel caso concreto, potendo riferirsi anche alle anomalie che non integrano i vizi del consenso.

Note:

(25) Sostengono la buona fede come metro capace di intaccare an- che la legittimità dell’atto Prosperi, Subfornitura industriale, abuso di dipendenza economica e tutela del contraente debole: i nuovi orizzonti della buona fede contrattuale, in Rass. dir. civ., 1999, 670; Recinto, Buona fede ed interessi dedotti nel rapporto obbligatorio tra legalità costituzionale e comunitaria, in Rass. dir. civ., 2002, 292; Xxxxxx, La clausola generale di buona fede è, dunque, un limite ge- nerale all’autonomia contrattuale, in Contr. e impr., 1999, 27. Si ve- da sul tema in generale Xxxxxxxx, Regole di comportamento e rego- le di validità: i nuovi sviluppi della responsabilità precontrattuale, in Foro it., 2006, I, 1108; Gnani, Contrarietà a buona fede e invalidità del contratto: spunti ricostruttivi, in Riv. dir. civ., 2009, 435.

(26) Cfr. fra gli altri Xxxxxxx, Libertà contrattuale e giustizia del contratto, in Xxxxxxx (a cura di), Il ruolo della civilistica italiana nel processo di costruzione della nuova Europa, Milano, 2007, 543; Volpe, La giustizia contrattuale tra autonomia e mercato, Napoli, 2004, passim.

(27) In argomento si vedano le osservazioni di Xxxxx, I contratti di investimento e gli ordini dell’investitore all’intermediario, in Contr. e impr., 2005, 89; Xxxxxxx, I contratti di distribuzione fra legge di protezione e regole di concorrenza, in Obbl. e contr., 1, 2005, 11; Xxxxxxxxxx, Nullità speciali, cit., 43; Filanti, Inesistenza e nullità del negozio giuridico, Napoli, 1983.

(28) Sul punto si invitano a leggere le illuminanti pagine di Bi- gliazzi Geri, Note in margine alla rilevanza dell’art. 1337 c.c., in Aa. Vv., Scritti in onore di Xxxxxxxxx, Milano, 1982, 135. Si vedano inoltre Xxxxxx La nozione di buona fede quale regola di compor- tamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, 206 e, più recente- mente, Vettori, Le asimmetrie formative fra regole di validità e regole di responsabilità, in Riv. dir. priv., 2003, 246; Xxxxxxxxxx, Buona fede oggettiva, contratti d’impresa e diritto europeo, in Riv. dir. civ., 2005, 522; Xxxxxxx, La congruità dello scambio con- trattuale, Napoli, 2006, 78.

(29) In argomento si veda Xxxxxxxxxxx, Nullità virtuali di protezio- ne?, in questa Rivista, 2009, 1041; D’Amico, Nullità virtuale - Nullità di protezione (Variazioni sulla nullità), ibidem, 737.

(30) Esempi in tal senso sono costituiti dalle già menzionate nor- me sull’abuso di dipendenza economica (art. 9, l. n. 19 del 1998), ovvero in materia di ritardi di pagamento nelle transazioni com- merciali tra imprenditori (art. 7 d.lgs. n. 231 del 2002), in ipotesi di intese restrittive della concorrenza o abuso di posizione domi- nante (artt. 2 e 3 l. n. 287 del 1990) ovvero relative alle clausole vessatorie ai sensi degli artt. 33 e 36 cod. cons. Per una visione sistematica delle suddette ipotesi si rinvia su tutti all’analisi di Xxxxxxxx, Lo squilibrio delle posizioni contrattuali nel diritto ita- liano e nel diritto comunitario, Padova, 2004, 102, e di Vettori, Li- bertà di contratto e disparità di potere, in Riv. dir. priv., 2005, 755.

(31) Celebre la definizione di Papiniano dell’“aequitas constituta” che per il celebre giurista è «quod pretore introduxe- runt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia», ri- portata da Xxxxxxxx, in Dell’equità né contratti (dagli Studi Napo- letani del 15 e 31 dicembre 1865), Napoli, 1896, 5.

(32) Sulle funzioni della buona fede si veda Busnelli, in Note in tema di buona fede ed equità, cit., 537. La buona fede come in- dice per il sindacato sulla clausola contrattuale e non del conte- gno negoziale è rilevata, con riferimento all’art. 33 cod. consu-

(segue)

Come emerge dalle sentenze delle Sez. Un. nn. 26724 e 26725 del 2007, in accordo con la suddetta concezione della buona fede, la scelta del rimedio tra nullità (speciale) e risarcimento andrà operata secondo un criterio funzionale in modo da fornire la tutela più adeguata (33), raffrontando dinamica- mente il risultato programmato dai contraenti e l’in- sieme delle condotte formative ed esecutive, con la finalità del precetto violato alla luce dell’interesse protetto (34).

Il criterio dei vantaggi realmente conseguiti e la buona fede correttiva

Correttamente dunque il giudice de quo non rigetta integralmente la domanda dell’avvocato ma incide sul quantum determinandone il compenso.

Non potendo rifarsi al valore effettivo della contro- versia, il giudice deve cercare altrove i criteri su cui poggiare la determinazione dell’onorario professio- nale. In assenza di una norma specifica è possibile tuttavia individuare talune indicazioni volte a consi- derare i vantaggi effettivamente conseguiti dal clien- te, come del resto invita a tener conto l’art. 5 comma 3 l. n. 127 del 2004 sulle nuove tariffe forensi.

Del resto, una recente decisione a Sezioni Unite in merito all’ammontare della liquidazione delle spese del processo ha affermato che «le spese di lite vanno liquidate (…) in linea con il principio di adeguatez- za e proporzionalità», secondo «una costante ed ef- fettiva relazione tra la materia del dibattito proces- suale e l’entità degli onorari per l’attività professio- nale svolta» (35).

Peraltro, l’ingerenza nel regolamento contrattuale al fine di ristabilire la parità negoziale non risulta antite- tica all’autonomia delle parti. Infatti, lo squilibrio tra i contraenti non rileva di per sé, ma necessita di ulte- riori fattori che ne provino sia l’ingiustizia, quali l’abu- so qui presente di una situazione di debolezza, tenuto conto della natura e dello scopo del contratto, sia l’ec- cessività, ovvero uno sbilanciamento irragionevole. Giova in proposito ricordare come parametrare l’in- tervento giudiziale sui vantaggi e svantaggi ingiusti realizzati dalle parti, come nella fattispecie - il clien- te, infatti, a fronte della somma di circa 9 mila euro ricevuta in seguito alla conciliazione avrebbe dovu- to corrispondere all’avvocato più di 23 mila euro - trova corrispondenza anche nei più avanzati testi di soft law europea.

Infatti, nei Principi Unidroit oltre a prevedere norme

Note:

(continua nota 32)

mo (che riproduce essenzialmente la vecchia formulazione del-

l’art. 1469-bis c.c.), da Xxxxxxxxx Xxxx, sub art. 1469 bis, in Bian- ca-Busnelli-Xxxxxxxxx Xxxx (a cura di), Commentario, in Nuove leg- gi civ. comm., 1997, 798, e Xxxxxxxx, Una possibile traccia per una analisi sistematica della disciplina delle clausole abusive, ivi, 766; Gentili, Le invalidità, in Gabrielli (a cura di), I contratti in generale, in Xxxxxxxx (diretto da) Trattato dei contratti, II, Tori- no, 2006; contra cfr. X’Xxxxx, «Regole di validità» e principio di correttezza nella formazione del contratto, cit., 348; in relazione all’art. 7 d.lgs. n. 231 del 2002 da Venuti, Nullità della clausola e tecniche di correzione del contratto, Padova, 2004, 79, e Zuc- chetti, sub art. 7, La disciplina dei ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (d. lgs. 9 ottobre 2002, n. 231), in Nuo- ve leggi civ. comm., 2004, 583. Con riferimento all’art. 9 l. n. 192 del 1998 sull’abuso di dipendenza economica, posto che la situazione di dipendenza debba evincersi anche da elementi di- versi dalla mera accettazione di condizioni contrattuali inique, occorre precisare che vi sarà una tutela risarcitoria e non invali- datoria qualora la condotta abusiva non si concretizzi in termini oggettivi in una clausola contrattuale, comminando la nullità so- lo se lo squilibrio sia invece sostanziato in un regolamento ne- goziale: cfr. Barba, L’abuso di dipendenza economica: profili ge- nerali, in Cuffaro (a cura di), La subfornitura nelle attività pro- duttive, Napoli, 1998, 341; Polidori, Discipline della nullità e in- teressi protetti, Napoli, 2001, 236; Xxxxxx, La subfornitura, in Cassano (a cura di), I nuovi contratti, Milano, 2006, 207. Analo- ghe considerazioni relative all’attenzione ai termini oggettivi del negozio possono effettuarsi in caso di abuso di posizione domi- nante o di intese restrittive della concorrenza laddove la buona fede può svolgere un utile ruolo correttivo in relazione alla sorte dei contratti stipulati “a valle” (si veda in merito tra gli altri Na- varretta, Buona fede oggettiva, contratti di impresa e diritto eu- ropeo, cit., 523).

(33) A tal proposito si nota che il rimedio risarcitorio, il quale ha funzione “sostitutiva” dell’annullamento come sostiene D’Ami- co, «Regole di validità» e principio di correttezza nella formazio- ne del contratto, cit., 119, permette di adattare la tutela del con- traente debole alla concreta dimensione del danno patito, po- tendo comprendere nella valutazione del pregiudizio anche l’eventuale concorso del comportamento colposo del danneg- giato ovvero l’evitabilità del danno, come rimarcano Albanese, Regole di condotta e regole di validità nell’attività di intermedia- zione finanziaria: quale tutela per gli investitori delusi?, in Corr. giur., 2008, 107, e X. Xxxxxxxxxxxx, Regole di validità e regole di comportamento: i principi e i rimedi, in Eur. dir. priv., 2008, 599.

(34) Infatti le Sezioni unite, nella decisione n. 26725 del 19 di- cembre 2007 - commentata ex pluribus da Sangiovanni, Inos- servanza delle norme di comportamento: la Cassazione esclude la nullità, in questa Rivista, 2008, 231 e da Gentili, Disinforma- zione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite, ibidem, 393 - hanno osservato che l’area delle «norme in- derogabili, la cui violazione può determinare la nullità del con- tratto (art. 1418 comma 1 c.c.) è più ampia di quanto parrebbe a prima vista suggerire il riferimento al solo contenuto del contrat- to medesimo». In essa sono incluse anche «le norme che, in as- soluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del contratto». Aggiungendo che «pur quando la nullità sia fatta dipendere dalla presenza nel contratto di clausole che consentono o suggeriscono comportamenti con- trari al precetto di buona fede o ad altri inderogabili precetti le- gali, non è il comportamento in concreto tenuto dalla parte a pro- vocare la nullità del contratto stesso, bensì il tenore della clau- sola in esso prevista». Si veda in merito Navarretta, La causa e le prestazioni isolate, Milano, 2000, 260; e Vettori, Diritto privato e ordinamento comunitario, Milano, 2009, 271; Id., Anomalie e tutele nei rapporti di distribuzione fra imprese, Milano, 1983, 46; Id., Le asimmetrie informative tra regole di validità e regole di re- sponsabilità, in Riv. dir. priv., 2003, 249.

(35) Cass., sez. un., 11 settembre 2007, n. 19014, in Foro it., 2008, I, 1527.

ispirate alla c.d. policy against unfairness, volte a con- trollare e prevenire la mala fede dei contraenti (artt.

2.1.19 - 2.1.21 e 4.6), si rinviene all’art. 3.10 la men- zione dell’invalidità in caso di gross disparity (36). In particolare il giudice è competente in presenza di un assetto economico squilibrato o di una scorretta di- stribuzione di diritti e obblighi tra le parti che pro- vochi ingiustificatamente un vantaggio sproporzio- nato a favore di una parte (37).

Sulla stessa scia il parametro dell’excessive benefit or grossly unfair advantage previsto dall’art. II - 7:207 del recente Draft of a Common Frame of Reference (38) (che riproduce sostanzialmente l’art. 4:109 dei Xxxx

(00) da cui il Draft trae ispirazione), rappresenta una soluzione che si propone di reagire alle situazioni di ingiustizia concrete, rinviando pur sempre ad una va- lutazione superindividuale, attraverso la nozione di unfair che, sovente, indica l’ipotesi di abuso ovvero di un comportamento sostanzialmente scorretto, benché prima facie rispettoso delle regole (40). Secondo tale testo, che si propone come disciplina comune europea delle obbligazioni e dei contratti, la sperequazione si realizza allorché siano presenti due fattori cui si deve riferire la verifica giudiziale del- l’esercizio dell’autonomia contrattuale: la presenza di un abuso, ovvero dell’approfittamento di una condizione di minorazione conosciuta dal contraen- te forte (anche in tale fattispecie gli indici soggetti- vi, analoghi alla previsione degli Unidroit, appaiono generici), e la produzione di un beneficio eccessivo o di un vantaggio gravemente iniquo, avuto riguar- do alla conoscenza della condizione di debolezza dell’altra parte, alle circostanze ed al contenuto del contratto.

La buona fede assume al contempo una funzione correttiva, laddove il sinallagma appaia ab origine squilibrato. In questo caso il giudice, su iniziativa bi- laterale dei contraenti, è chiamato a seguire un cri-

terio oggettivo dato dalla buona fede come fonte eteronoma, in modo quindi da plasmare il contenu- to del contratto dopo aver preliminarmente verifi- cato il carattere appropriato dell’offerta di riequili- brio. Tuttavia l’Autorità giudiziale può distaccarsi da tale offerta (a differenza di quanto accade nell’art. 1450 c.c.), seguendo il paradigma astratto rappre- sentato dai criteri ordinari di good faith and fair dea- ling (art. II - 7:207) (41).

In sede di commento alla disposizione dei PECL corrispondente (art. 4:109), ciò viene motivato puntualizzando che «il giudice deve modificare il contratto solo se tale è il rimedio appropriato nel ca- so concreto». D’altra parte, proprio in quest’ultima proposta, funzionale al processo di armonizzazione

europea del diritto contrattuale, si rintraccia, alle disposizioni di cui agli artt. 6:104 e 6:105 PECL, la regola per cui, quando nel contratto non è fissato il prezzo o il metodo per determinarlo, si considera che le parti abbiano convenuto un prezzo ragionevole, mentre se il prezzo che deve essere determinato da una parte si rivela manifestamente iniquo, deve es- sere adottato in sostituzione un prezzo equo.

Note:

(36) Sul punto si veda Volpe, I principi Unidroit e l’eccessivo squi- librio del contenuto contrattuale (Gross disparity), in Xxx. xxx. xxx., 0000, X, 00.

(37) Per i necessari approfondimenti cfr. su tutti Bonell, Un “Co- dice” internazionale del diritto dei contratti, Milano, 1995, 111; Pontiroli, La protezione del contraente debole nei Principles of International commercial Contracts di UNIDROIT: much ado about nothing?, in Giur. comm., 1997, I, 568; Drobnig, Protection of the Weaker Party, in Bonel-Xxxxxxx (a cura di) Contratti com- merciali internazionali e Principi UNIDROIT, Milano, 1997, 222; Alpa, La protezione del contraente debole nei principi dell’Uni- droit, in I contratti in generale (Aggiornamento 1991-1998), di- retta da Xxxx-Xxxxxxx, in Giur. sist. dir. civ. e comm., Torino, 1999, 19; Volpe, I principi Unidroit e l’eccessivo squilibrio del contenuto contrattuale (Gross disparity), cit., 40; Xxxxxx, L’equili- brio delle posizioni contrattuali nei Principi Unidroit, in Eur. dir. priv., 2002, 23; Barcellona, La buona fede e il controllo giudiziale del contratto, in Mazzamuto (a cura di), Il contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo, Torino, 2002, 309; Castronovo, Prefazione all’edizione italiana, in Principi di diritto europeo dei contratti, Milano, 2001, XXXVII.

(38) Si fa riferimento a Von Bar, Xxxxx, Xxxxx, Xxxxxxx-Xxxxx, Prin- ciples, Definitions and Model Rules of European Private Law - Draft Common Frame of Reference (DCFR), Xxxxxx, 0000. Per un’analisi puntuale si rinvia a Perfetti, La giustizia contrattuale nel Draft Common Frame of Reference del diritto privato euro- peo, in Dir. fall., 2009, 669; e Xxxxxxxxx, The “Draft Common Frame of Reference”. An Assessment, United Kingdom, 2008, disponibile su xxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxx/xxxx/ Draft_Common_Frame_of_Reference__an_assessment.pdf; Common Core Evaluating Group, Xxxxxxxxxx-Xxxxxxxxxx (a cura di), A Factual Assessment of the Draft Common Frame of Refer- ence, Monaco, 2009. Si vedano anche Xxxxx-Xxxxxxx-Xxxxxxxxx, Principi di diritto comunitario in materia di contratto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 279, e Breccia, Principles, definitions e mo- del rules nel “comune quadro di riferimento europeo” (Draft Common Frame of Reference), in questa Rivista, 2010, 95.

(39) Sui Pecl in generale si veda Alpa, La seconda versione dei Principles od European Contract Law, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2000, II, 121.

(40) Nel precedente di common law Xxxxx x. Xxxxxx, 563 N. E. 2d 787, 792 (III App. Ct. 1990), la Corte ritiene che «factors rele- vant to finding contract unconscionable include gross disparity in the values exchanged or gross inequality in the bargaining posi- tions of the parties together with terms unresonably favorable to the stronger party», citato da Xxxxxxxxx, Inequality of Bargaining Power, U. Colo. L. Rev., 2005, LXXVI, 139.

(41) Tale dittico è definito nel commento all’art. I - 1:103 come uno “standard of conduct characterized by honesty, openness and consideration for the interests of the other party to the transaction or relationship in question” e indica la regola ed il principio oggettivi. I tre termini hanno la seguente valenza: ho- nesty serve come paragone per gli atteggiamenti sanzionati; openness rappresenta il dovere di trasparenza, consideration la necessità di tenere conto dell’interesse altrui, ovvero non valu- tarlo meno del proprio.

Conclusioni: la determinazione del “giusto compenso” dopo l’abolizione delle tariffe

Si comprende e si giustifica dunque l’intervento del giudice nel contratto di prestazione d’opera intellet- tuale tra l’avvocato il cliente manifestamente squili- brato, censurando la condotta del difensore. Questa appare peraltro contraria anche all’art. 43 comma 3 del codice deontologico forense, che preclude al- l’avvocato la possibilità di richiedere compensi ma- nifestamente sproporzionati all’attività svolta.

Infatti, buona fede ed equità, “due compagni di viag- gio” (42), assolvono dunque a un ruolo di assoluto rilievo, ponendosi come parametro di equilibrio ne- goziale, avendo riguardo al concreto atteggiarsi del- la situazione e alla peculiarità della singola fattispe- cie, in sinergia con i valori materiali superiori, carat- terizzanti l’ordinamento, i quali costituiscono la ne- cessaria cornice di legittimazione (43).

La l. n. 27 del 2012, di conversione del d.l. n. 1 del 2012 (c.d. Decreto “liberalizzazioni”), ha contribui- to a chiarire la problematica relativa all’abrogazione delle tariffe, avvenuto con l’ormai celebre art. 9 d.l. cit. Si è infatti precisato, al comma 3 dell’art. 9, che le tariffe professionali continuano ad applicarsi sino alla data di entrata in vigore dei decreti ministeriali che stabiliscono i parametri di riferimento per la li- quidazione del compenso del professionista, e co- munque non oltre centoventi giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto.

potrà sì determinare l’ammontare degli onorari, ma senza poter individuare autonomamente i criteri al- la base della determinazione equitativa, dovendo unicamente limitarsi ad applicare i parametri adot- tati dal ministro competente.

Nell’attesa del decreto ministeriale di definizione delle tariffe da applicarsi in caso di soccombenza e in mancanza di una disciplina transitoria pur allo stu- dio del Ministero, una decisione ha ritenuto che lo jus superveniens abbia, di fatto, provocato la caduca- zione del criterio liquidatorio costituito dalle tariffe, indipendentemente dalla sussistenza di una contro- versia tra avvocato e cliente (45).

È possibile tuttavia individuare argomenti per non ritenere sussistente una vacatio legis. Infatti, si po- trebbe applicare l’art. 2233 c.c., il quale prevede co- me criteri di riferimento residuali - in mancanza di indicazione in base alle tariffe e di decisione pattizia

- gli usi e in via subordinata la determinazione giu- diziale “in misura adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione”.

Di conseguenza, le tariffe abrogate potrebbero anco- ra dirigere la determinazione del compenso, qualora nell’attesa del decreto ministeriale fosse possibile ri- tenerle ancora vincolanti, contribuendo alla forma- zione di un uso normativo fondato sulla spontanea applicazione dei criteri di liquidazione già stabiliti. Altrimenti il giudice potrà comunque liquidare il compenso in via di equità, essendo agevole supporre

Infatti, l’art. 9 sulle professioni regolamentate ha as-

segnato maggiore rilevanza al giudice, rendendo la determinazione del quantum dovuto dal cliente non più vincolata a minimi e massimi della tariffa, ma unicamente rispondente ad un criterio di adeguatez- za rispetto all’importanza dell’opera (44).

È opportuno tuttavia concentrare l’attenzione su quanto stabilito dallo stesso legislatore qualora vi sia la liquidazione del compenso professionale da parte di un organo giurisdizionale. In proposito, si prescri- ve che il giudice dovrà riferirsi a parametri stabiliti con decreto ministeriale, i quali però, ai sensi del comma 2, non potranno essere utilizzati dall’avvoca- to in sede di accordo con il cliente, pena la nullità del contratto.

Si assiste dunque al curioso fenomeno per cui taluni criteri di giudizio predisposti dal Ministero vigilante, e suppostamente redatti secondo un canone di giu- stizia, non possono essere utilizzati dalle parti priva- te nella loro autonomia negoziale. Risulta quindi obliterata la capacità del giudice di ricorrere a equi- tà, come nella decisione qui in commento, in quan- to l’Autorità giudiziale, ridotta ad un ruolo notarile,

Note:

(42) L’immagine plastica è usata da Xxxxxxxx, in Note in tema di buona fede ed equità, cit., 539.

(43) Xxxxxxx, in Autonomia privata e contratto giusto, in Riv. dir. priv., 2000, 20 richiama infatti Xxxxxxx il quale in Traitè des Obli- gations. Tome premier. Bruxelles, 1835, 26 afferma che «l’equi- té consists dans l’ègalité». Del resto imperante il codice del 1865 Finzi, Manuale di diritto civile italiano, Torino, 1933, 400, osservava come il principio di buona fede, precetto «insieme morale e giuridico» fosse «di importanza grandissima nella prati- ca» in quanto «permette al giudice di conciliare in molti casi le ri- gorose conseguenze giuridiche delle esigenze della buona fede e dell’equità».

(44) Inoltre il legislatore ha stabilito che il professionista deve rendere noto al cliente il grado di complessità dell’incarico for- nendo le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento, dell’incarico stesso, alla conclusione di que- st’ultimo. In aggiunta a ciò il professionista è tenuto a fornire i dati della propria polizza assicurativa e qualora venga meno a quest’ultimo obbligo e a quello precedentemente indicato si ren- de responsabile di un illecito disciplinare.

(45) In tal senso Trib. Cosenza, 26 gennaio 2012, inedita, alla quale è seguita la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale, con ordinanza dello stesso Ufficio giudiziario del 1° febbraio 2012 in xxx.xxxxxxxxxx.xxx, ritenendo incostituzionale l’art. 9 soprattutto nella parte in cui, dopo aver abrogato le tariffe pro- fessionali, tace sulla liquidazione giudiziale dei compensi, per il periodo transitorio nelle more dell’approvazione delle nuove ta- riffe da parte del Ministero della Giustizia.

Giurisprudenza

I singoli contratti

anche qui una sorta di sopravvivenza delle tariffe abrogate quale criterio equitativo per valutare l’ade- guatezza dell’onorario ai sensi dell’art. 2233 c.c.

Peraltro, il vuoto normativo in seguito all’abrogazione delle tariffe potrebbe essere scongiurato anche con l’applicazione delle disposizioni generali sul lavoro au-

difensore per la sua attività professionale. Del resto, la soluzione di abrogare le tariffe risponde a una me- ra scelta di politica del diritto e non all’inadeguatez- za delle stesse nel costituire una giusta retribuzione del rappresentante legale per la prestazione profusa nell’esercizio del mandato.

tonomo, e in particolar modo dell’art. 2225 c.c., il qua-

le permette comunque al giudice di liquidare il com- penso dell’avvocato facendo riferimento al risultato ot- tenuto dal professionista e al lavoro normalmente ne- cessario per ottenerlo. Si sottolinea che tale norma, co- me anche quella sopra richiamata di cui all’art. 2233 c.c., non consegna all’arbitraria discrezionalità del giu- dice la determinazione della liquidazione, in quanto i parametri oggettivi precisati escludono di fare ricorso ad un criterio equitativo in senso tecnico (46).

Secondo tale ricostruzione, quindi, le tariffe già abrogate conserverebbero la loro funzione orientati- va nella determinazione del compenso spettante al

Nota:

(46) In tal senso Trib. Varese, 3 febbraio 2012, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx; Trib. Verona, 1° febbraio 2012, in xxx.xxxxxx.xx. Entrambe tali decisioni osservano che il d.l. n. 1 del 2012, conv. con modif. dalla l. n. 27 del 2012 non ha abroga- to l’art. 75 disp. att. c.p.c. secondo il quale «il difensore al mo- mento del passaggio in decisione della causa deve unire al fa- scicolo di parte la nota delle spese, indicando in modo distinto e specifico gli onorari e le spese, con riferimento all’articolo della tariffa dal quale si desume ciascuna partita». Quindi si ritiene abrogato solamente il rinvio alla tariffa, e non anche la parte in cui stabilisce che il difensore presenti comunque la nota del suo compenso, indicando in modo distinto e specifico gli onorari e le spese. Il giudice dunque potrà fare riferimento, ove adeguata, al- la liquidazione del compenso dell’avvocato proposta attraverso la nota spese.