L’EVOLUZIONE DEL FORMALISMO NEGOZIALE NEI CONTRATTI BANCARI E FINANZIARI

L’EVOLUZIONE DEL FORMALISMO NEGOZIALE NEI CONTRATTI BANCARI E FINANZIARI

THE EVOLUTION OF NEGOTIAL FORMALISM IN BANKING AND

FINANCIAL CONTRACTS

Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 16, febrero 2022, ISSN: 2386-4567, pp. 828-853

Xxxxxxxx XXXXX XX XXXXXXX

ARTÍCULO RECIBIDO: 00 xx xxxxxxxxx xx 2021 ARTÍCULO APROBADO: 10 de enero de 2022

RESUMEN: Il lavoro traccia le principali linee evolutive in tema di forma dei contratti bancari e finanziari, concentrandosi sui più recenti orientamenti della Corte di cassazione italiana. Si evidenzia, quindi, un progressivo cambio di atteggiamento della giurisprudenza volto a mitigare la rigidità dei vincoli formali interpretandoli in chiave funzionale.

PALABRAS CLAVE: Forma dei contratti; Evoluzione del formalismo; Contratti bancari; Contratti finanziari; Contratto monofirma.

ABSTRACT: The work traces the main evolutionary lines in terms of the form of banking and financial contracts, focusing on the most recent judgements of the Italian Court of Cassation. The paper highlights the progressive change of attitude of the italian Courts aimed at mitigating the rigidity of formal constraints by interpreting them in a functional key.

KEY WORDS: Form of contracts; Evolution of formalism; Banking contracts; Financial contracts; Single-signature contract.

SUMARIO.- I. IL NEOFORMALISMO CONTRATTUALE.– II. IL NEOFORMALISMO NEI CONTRATTI BANCARI E FINANZIARI: LE PROBLEMATICHE CONNESSE ALLA VALIDITÀ DEI C.DD. CONTRATTI MONOFIRMA.– III. EVOLUZIONE DEL VINCOLO FORMALE DA ELEMENTO DI STRUTTURA DEL CONTRATTO A STRUMENTO ATTO A PROCEDIMENTALIZZARE LA CONCLUSIONE DEI CONTRATTI BANCARI E FINANZIARI.– IV. SPUNTI DI RIFLESSIONE SULLE DISPOSIZIONI EMERGENZIALI IN TEMA DI SOTTOSCRIZIONE SEMPLIFICATA DEI CONTRATTI BANCARI E FINANZIARI.

I. IL NEOFORMALISMO CONTRATTUALE.

Una delle problematiche piú attuali che sono emerse all’interno dell’ordinamento italiano - e che, come tale, ha suscitato grande interesse nei commentatori – attiene l’evoluzione normativa e giurisprudenziale riguardante i profili formali dell’autonomia negoziale1. Questa, infatti, viene sempre piú spesso assoggettata a vincoli di natura formale che, principalmente per effetto dello stimolo proveniente da parte della normativa di origine comunitaria2, si colorano di finalità e funzioni

1 CHINÈ, G.: “Il diritto comunitario dei contratti”, in Il diritto privato dell’Unione europea (a cura di X. XXXXXXX), I, in Tratt. dir. priv. Bessone, XXVI, Xxxxxxxxxxxx, Torino, 2006, p. 796; MORELATO, E.: Nuovi requisiti di forma nel contratto, Cedam, Padova, 2006, p. 1; SALVESTRONI, U.: “Spunti sul vecchio e nuovo formalismo”, in AA. VV.: Studi in onore di Xxxxxxx Xxxx, II, Cedam, Padova, 2010, pp. 2255 ss.; XXXXX, E.: Dalla forma alle forme. Struttura e funzione del neoformalismo negoziale, Xxxxxxx, Milano, 2011, pp. 63 ss.; XX XXXX, X.: L’analisi funzionale della forma, Xxxxxxx, Milano, 2011, pp. 99 ss.; ADDIS, F.: “«Neoformalismo» e tutela dell’imprenditore debole”, in Scritti in onore di Xxxxx Xxxxxxxx (a cura di X. XXXXXXXXXXX), Xxx, Xxxxxx, 0000, pp. 25 ss. In tal senso la dottrina ha notato un’evidente evoluzione del vincolo di forma soprattutto in merito alle funzioni che lo stesso sembra ormai essere orientato a realizzare: PERLINGIERI, P.: “La forma legale del licenziamento individuale come «garanzia»”, Rass. dir. civ., 1986, pp. 1069 ss.; XXXXX, V.: Le «clausole abusive» nell’esperienza tedesca, francese, italiana e nella prospettiva comunitaria, Esi, Camerino-Napoli, 1994, p. 538; AMAGLIANI, R.: Profili della forma nella nuova legislazione sui contratti, Esi, Napoli, 1999, pp. 74 ss.; XXXXXXXXX, D.: Obblighi di informazione, contenuto e forma negoziale, Xxx, Xxxxxxxx-Xxxxxx, 0000, pp. 243 ss.; XXXXXXXX, T.: L’informazione ingannevole nei contratti del consumatore, Esi, Camerino-Napoli, 2006, pp. 65 ss.; XXXXXXXX, S.: “Riflessioni in tema di forma dell’appalto privato”, Rass. dir. civ., 2007, pp. 702 ss.; XXXXXXX, S.: Formalità e procedimento contrattuale, Xxxxxxx, Milano, 2008, pp. 113 ss.; XXXXXXXXXXX, S.: “La forma nei principi acquis del diritto comunitario dei contratti: textform, forme di protezione e struttura del contratto”, in I «princípi» del diritto comunitario dei contratti (a cura di X. XX XXXXXXXXXX), Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, xx. 000 xx.; MODICA, L.: “Formalismo negoziale e nullità: le aperture delle Corti di merito”, Contr. impr., 2011, pp. 16 ss. Per una ricostruzione storica dell’evoluzione dei vincoli formali e della loro portata, si rinvia a SINISCALCHI, A.M.: “Solemnitates e probationes all’alba della prima codificazione italiana”, Riv. dir. civ., 2005, I, pp. 378 ss.

2 Nonostante la normativa comunitaria abbia dato un deciso contributo all’introduzione di vincoli formali, non può tacersi l’autonoma attenzione riservata dal legislatore nazionale alla tematica delle forme negoziali. Si veda, ad esempio l’evoluzione che ha subíto, per esigenze evidentemente protettive, il contratto di locazione. In merito vid. XXXXXXXXX, M.: Formalismo e contratto di locazione, Xxxxxxx, Milano, 2004, pp. 122 ss.; XXXXXXXXX, M.: “Locazione abitativa conclusa verbalmente e nullità dedotta dal locatore”, Giur. merito, 2009, pp. 653 ss.; XXXXX, A.: “Locazione di immobili adibiti ad uso abitativo stipulata verbalmente e validità del contratto”, Riv. giur. sarda, 2009, pp. 144 ss.; SCRIPELLITI, N.: “Locazione di fatto e nullità per violazione di forma scritta”, Arch. loc. cond., 2010, pp. 630 ss.; XXXXXXXXXXX, A.M.: “La violazione dell’onere di forma nella locazione abitativa”, Obbl. contr., 2011, pp. 826 ss.; XXXXXXXXX, M.: “La nullità per difetto di forma di un contratto di locazione abitativa a scopo transitorio”, Riv. giur. sarda, 2011, pp. 132 ss.; FERRARA, F.: “Locazione abitativa e forma scritta”, Xxxxxxxxx, 2016, pp. 468 ss.; XXXXXXXXXX, S.: “Locazione abitativa e

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Professore Associato di Diritto dell’economia Università degli Studi di Perugia

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nuove ed ulteriori rispetto a quelle che comunemente si assegnano alla forma del contratto3.

La normale mutevolezza che caratterizza la disciplina dell’autonomia negoziale la quale, per ovvie ragioni, tende ad adattare il contratto alle sempre diverse esigenze socio-economiche che emergono in una certa epoca4, sembra quindi contrassegnare anche l’elemento formale il quale si evolve di pari passo all’evoluzione della società5.

Tale nuova tendenza ad imporre la necessaria formalizzazione dell’autonomia negoziale va inquadrata nel fenomeno che la dottrina ha definito con il termine di

«neoformalismo» contrattuale6 il quale riassume in sé tanto il proliferare quantitativo di vincoli formali quanto, soprattutto, la loro marcata funzionalizzazione quali strumenti di tutela del contraente debole7. Quando si parla di «neoformalismo»,

obblighi di forma”, Studium iuris, 2016, pp. 207 s.; XXXXX, P.: “Forma “ad essentiam” e nullità di protezione: declinazioni funzionali della forma nelle locazioni ad uso abitativo”, Contr. impr., 2017, pp. 256 ss.

3 IRTI, N.: Idola libertatis, Tre esercizi sul formalismo, Xxxxxxx, Milano, 1985, pp. 28 ss.; ID.: Studi sul formalismo negoziale, Cedam, Padova, 1997, pp. 79 ss. Per qualche considerazione generale sulla rinnovata tendenza al formalismo, si veda anche ALPA, G.: “La rinascita del formalismo. Aspetti di diritto contrattuale”, Riv. dir. civ., 1984, I, pp. 461 ss.

4 La problematica rientra in quella, piú generale e articolata, che autorevole dottrina ha definito come

«complessità dell’ordinamento». Si veda, in tal senso, PERLINGIERI, P.: Diritto comunitario e legalità costituzionale. Per un sistema italo-comunitario delle fonti, Esi, Napoli, 1992, pp. 15 ss.; ID.: Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, 3ª ed., Esi, Napoli, 2006, pp. 180 s.

5 Si pensi, rimanendo nell’àmbito degli elementi essenziali del contratto, all’evoluzione subita dalla causa nelle riflessioni della dottrina e giurisprudenza interna che tende a valorizzarne la portata contrapposta all’altrettanto palese tendenza da parte della dottrina europea – chiaramente riscontrabile nelle varie elaborazioni di norme contrattuali comuni - ad eliminare tale elemento da quelli considerati essenziali per la valida conclusione di un contratto. Su tali problematiche, senza pretesa di esaustività, XXXXXXXX, G.: “Il progetto “pavese” di un codice europeo dei contratti”, Riv. dir. civ., 2001, I, p. 465; XXXXXX, R.: “I principi di diritto europeo e la causa del contratto”, Eur. dir. priv., 2003, pp. 255 ss.; XXXXX, G.B.: “Validità e patologie nel Code Xxxxxxxx xxx xxxxxxxx”, xxx, 0000, xx. 000 xx.; XXXXXXXXX, G.: “Tramonto della causa del contratto?”, in Autonomia contrattuale e diritto privato europeo (a cura di X. XXXXXXXXX), Cedam, Padova, 2005, pp. 1 ss.; XXXXX, R.: Causa in astratto e causa in concreto, Cedam, Padova, 2008, pp. 109 ss.; XXXXXXXXX, M.: “Il ruolo della causa negoziale nei contratti d’impresa”, Jus, 2009, pp. 273 ss.; XXXXXXX, U.: “La (salutare) nullità del contratto inutile”, Notariato, 2010, pp. 48 ss.; XXXXXXXXXXX, P.: “Diritto dei contratti e dei mercati”, Rass. dir. civ., 2011, pp. 898 s.

6 È il caso di segnalare come il termine «neoformalismo» riassuma in sé una molteplicità di vincoli – fra i quali la forma scritta del contratto, la necessaria formalizzazione delle informazioni precontrattuali e di quelle da fornire durante l’esecuzione del contratto, le formalità richieste per l’esercizio del diritto di recesso, i vincoli contenutistici riguardanti tanto il contratto quanto le informazioni, ecc.- che hanno in comune la finalità di procedimentalizzare l’autonomia negoziale al fine di tutelare il contraente svantaggiato. Su tale profilo, vid. XXXXXXX, X.: Tre studi sul contratto, Xxxxxxx, Milano, 2008, p. 94, ove afferma: «il formalismo diviene pretesa alla “oggettiva conformità” alle prescrizioni dell’ordinamento, quali che siano». Da ultimo, su tale fenomeno, vid. XXXX, E.: Forma informativa nei contratti asimmetrici, Xxxxxxx, Milano, 2018, passim.

7 Tale irrigidimento formalista è stato notato, fra gli altri, da XXXXX, V.: “Contratti del consumatore e diritto comune dei contratti”, in Studi in onore di Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx (a cura di X. XXXXXX x X. XXXXXXX), Xxx, Xxxxxx, 0000, pp. 620 ss.; XXXXXXXXXX, A.: La disciplina dell’atto e dell’attività: i contratti fra imprese e fra imprese e consumatori, in Trattato di diritto privato europeo (a cura di X. XXXXXX), III, Cedam, Padova, 2003, pp. 48 ss.; XXXXXX, X.: “La forma del contratto fra codice civile e normativa comunitaria (seconda parte)”, Dir. form., 2003, p. 1775; XXXXXXXXXXX, S.: “La forma del contratto, appunti per una voce”, Studi senesi, CXVI, 2004, p. 116; DI XXXXXXXX, F.: “La forma”, in I contratti in generale (a cura di X. XXXXXXXXX), II, in Trattato dei contratti (diretto da X. XXXXXXXX e X. XXXXXXXXX), Utet, Torino, 2006, pp. 767 ss.; XXXXXXX, U.: “La forma”, in Trattato del contratto (a cura di X. XXXXX), X, Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, pp. 535 ss.; XXXXXXX, F.: “Profili del neoformalismo negoziale: requisiti formali diversi dalla semplice scrittura”, Obbl. contr., 2008, pp. 872 ss.; XXXXXX, L.: Vincoli di forma e disciplina del contratto. Dal negozio solenne al nuovo formalismo, Xxxxxxx, Milano, 2008, pp. 119 ss.;

infatti, non si allude esclusivamente ai precetti che impongono la forma scritta per la conclusione del contratto8 ma anche a tutti quei vincoli contenutistici, redazionali e lessicali che tanto nella fase contrattuale quanto in quella precontrattuale - pur con le peculiarità che caratterizzano il singolo elemento «neoformale» -, condividono la medesima finalità: rafforzare la tutela del contraente debole9.

La disciplina dei contratti del consumatore10, quella dei contratti del mercato finanziario11 e dei contratti bancari12 rappresentano, senza ombra di dubbio, evidenti profili di emersione di tale nuova accezione della forma del contratto.

XXXXXXXXX, F.: Autonomia negoziale e autonomia contrattuale, in Tratt. dir. civ. CNN (diretto da X. XXXXXXXXXXX), Xxx, Xxxxxx, 0000, pp. 221 ss. e spec. pp. 231 ss.

8 Per una distinzione fra forma e formalità dell’atto di autonomia, LANDINI, S.: Formalità e procedimento contrattuale, cit., pp. 25 ss.

9 Sul punto vid. XXXXXXXXXXX, X.: “Art. 1350”, in Dei contratti in generale (a cura di X. XXXXXXXXXX e X. XXXXXXXX), II, in Comm. cod. civ. Utet, Utet, Torino, 2011, pp. 18 ss. Con diversità di opinione, cfr. XXXXXX, X.: Vincoli di forma e disciplina del contratto, cit., pp. 127 ss. e 251 ss.

10 A titolo meramente esemplificativo si vedano i contratti relativi all’acquisizione di un diritto di godimento ripartito di beni immobili, artt. 69 ss. c. cons. (per come da ultimo modificati dal d.lg. 23 maggio 2011,

n. 79 di recepimento della direttiva 2008/122/CE) la cui conclusione è assoggettata al vincolo di forma scritta sotto pena di nullità. Allo stesso modo, però, possono essere richiamati i contratti negoziati fuori dai locali commerciali, artt. 45 ss. c. cons.; i contratti a distanza, artt. 50 ss. c. cons.; i contratti di commercializzazione a distanza di servizi finanziari, artt. 67 bis ss. c. cons., i contratti rientranti nell’àmbito del commercio elettronico, art. 68 c. cons., i quali, pur non essendo assoggettati al vincolo della necessaria conclusione per iscritto, sono caratterizzati dalla previsione di ampi vincoli formali attinenti, ad esempio, le formalità imposte per le informazioni che il professionista deve dare al consumatore.

11 Art. 23 d.lg. 24 febbraio 1998, n. 58 (t.u.f.), e la normativa regolamentare di attuazione. Anche in questo caso, per alcuni riferimenti dottrinali che notano un ritorno al formalismo in tale àmbito, vid, fra gli altri, LENER, R.: “Dalla formazione alla forma dei contratti su valori mobiliari (prime note sul “neoformalismo” negoziale)”, Banca borsa tit. cred., 1990, I, pp. 778 ss.; DI MAJO, A.: “La correttezza nell’attività di intermediazione mobiliare”, ivi, 1993, I, p. 298; COSTI, R: “Informazione e contratto nel mercato finanziario”, Riv. trim., 1993, pp. 719 ss.; XXXXXXXXX, V.: “Contratti del consumatore e contratti d’impresa”, Riv. dir. civ., 1995, I, pp. 1 ss.; XXXX, G.: “Decreto Eurosim: la tutela dei consumatori”, Soc., 1996, pp. 1062 ss.; XXXXXX, X.: “Art. 23”, in Testo unico della finanza. Commentario (a cura di G.F. CAMPOBASSO), I, Utet, Torino, 2002, p. 199; XXXXX, M.: “Art. 24”, xxx, p. 216; XXXXXX, A.: “Forme di tutela del cliente”, in L’ordinamento finanziario italiano (a cura di X. XXXXXXXXXXX), I, Cedam, Padova, 2005, pp. 316 ss.; MORLUPO, P.: “La questione della forma dei servizi d’investimento”, in La tutela del consumatore dei servizi finanziari (a cura di X. XX XXXXX), Xxx, Xxxxxx, 0000, pp. 87 ss.; XXXXXXX, F.: Trattato di diritto civile, II, Cedam, Padova, 2009, p. 246; XXXXXXXXX, M.G.: “La forma scritta e i c.d. contratti di intermediazione finanziaria nella ricostruzione giurisprudenziale”, Resp. civ., 2010, pp. 688 ss.; XXXXXXXXX, X.: “Problemi di forma e sanzioni di nullità nella disciplina a tutela dell’investitore. Perequazione informativa o opportunismo remediale?”, Resp. civ. prev., 2010, pp. 2336 ss. Sulle particolari tutele introdotte dalla direttiva MiFID, si rinvia a CAPRIGLIONE, F.: Intermediari finanziari, investitori, mercati. Il recepimento della MiFID. Profili sistematici, Cedam, Padova, 2008, pp. 35 ss.; PONTIROLI, X. x XXXXX, P.: “Il formalismo nei contratti dell’intermediazione finanziaria ed il recepimento della MiFID”, Giur. comm., 2008, I, pp. 151 ss. Per quanto concerne le problematiche della forma degli ordini di borsa si veda, fra gli altri, SANZO, S.: “Evoluzione normativa in materia di forma degli ordini di borsa: le diverse fasi di un progressivo rigore a tutela dei “consumatori” e della trasparenza del mercato mobiliare”, Giur. it., 1998, p. 302; XXXXXX, P.: “Gli obblighi di comportamento degli intermediari al vaglio della giurisprudenza di merito”, ivi, 2005, p. 765; XXXXXXXX, X.: “Intermediazione finanziaria e formalismo protettivo”, Foro it., 2009, cc. 190 ss. e, xxxxxxx, XXXXX XX XXXXXXX, G.: “Forma degli ordini e dovere di diligenza nel Testo Unico della Finanza”, Rass. giur. umbra, 2009, pp. 1 ss.; ID.: “L’invalidità formale nei contratti di investimento”, Banca borsa tit. cred., 2013, II, pp. 37 ss.

12 Il riferimento è all’art. 117 d.lg. 1 settembre 1993, n. 385 (t.u.b.), e normativa regolamentare di attuazione. Copiosa è la bibliografia sul punto. Si veda, senza pretesa di esaustività, XXXXX, A.: “La nuova normativa sulla trasparenza bancaria”, Dir. banca merc. fin., 1993, p. 572; XXXXXXXX, U.M.: “La trasparenza nelle condizioni contrattuali nella nuova legge bancaria”, Riv. soc., 1993, p. 1247; XXXXXXXXX, G.: “La forma dei contratti relativi ad operazioni e servizi bancari e finanziari”, Riv. dir. comm., 1994, I, p. 423; XXXXXXX, U.: “Art. 117”, in Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (a cura di F. XXXXX, X. XXXXXXXX, A. PATRONI XXXXXX, X. XXXXXX e X. XXXXXXX), Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 1932 ss.; MESSINA, M.: “Libertà di forma” e nuove forme negoziali, Giappichelli, Torino, 2004, pp. 162 s.; XXXXXXX, F.: “Contratti bancari. Tutela del cliente”,

Se come visto tale fenomeno non si limita alla sola normativa consumeristica, va segnalato che numerose risultano essere le ipotesi in cui anche contratti che devono essere necessariamente conclusi fra professionisti vengano assoggettati a vincoli formali in funzione del rilievo che anche al loro interno sia riscontrabile una posizione di debolezza di un imprenditore nei confronti dell’altro13.

Tramontata la convinzione per cui soltanto il consumatore possa essere considerato contraente debole14, non deve stupire che vincoli formali con evidenti finalità protettive vengano ad essere imposti anche nella disciplina dei contratti di subfornitura15 e di franchising16.

Dig. disc. priv., Sez. comm., agg. III, Utet, Torino, 2007, pp. 161 ss.; XXXXXXXXX, M.: “Principi generali”, in Lezioni sui contratti bancari (a cura di X. XXXXXXX e X. XXXXXXXXX), Zanichelli, Bologna, 2008, pp. 45 ss.; XXXXX, X.: “Art. 117”, in Testo unico bancario (a cura di X. XXXXXX, X. XXXXX, X. XXXXXXXX, X. XXXXXXX XXXXXX e X. XXXXXXX), Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, pp. 970 ss.; XXXXXXXX, P.: “Forma e sostanza nei contratti bancari”, Nuova giur. civ. comm., 2015, pp. 292 ss.

13 Cfr. PERLINGIERI, P.: Il diritto civile nella legalità costituzionale, cit., p. 51. Sulla non esclusività della qualificabiltà del consumatore quale unico soggetto debole, si veda, ancóra, PERLINGIERI, P.: “La tutela del “contraente debole” nelle negoziazioni immobiliari. Traccia di un possibile Convegno”, Rass. dir. civ., 2000, pp. 746 ss.; ID.: “La tutela del consumatore nella Costituzione e nel Trattato di Amsterdam”, in Il diritto dei consumi (a cura di X. XXXXXXXXXXX e X. XXXXXXXX), I, Xxx, Rende-Napoli, 2004, p. 13.

14 XXXXX, X.: Condizioni generali del contratto e predisposizione normativa, Xxx, Xxxxxxxx-Xxxxxx, 0000, pp. 103 ss. L’impostazione richiamata è frutto della radicata convinzione che quello di consumatore sia solo un aspetto della persona che non può essere scisso da quelle esigenze primarie delle quali ogni individuo è portatore e che impongono all’interprete di non arenarsi su definizioni prestabilite ma, piuttosto, di verificare le esigenze della persona alla luce dei princípi generali. In tal senso, XXXXX, V.: ““Indennizzo diretto” tra obiettivi condivisi, profili di criticità e proposte di riforma”, Rass. giur. umbra, 2007, p. 442; XXXXXXXXX, L.: “Risarcimento diretto e rapporti con l’art. 2054 del codice civile”, ibidem, p. 461; XXXXXXXXXX, F.: “La nozione di consumatore nel codice del consumo”, in Diritto dei consumi: realtà e prospettive (a cura di X. XXXXXXXXX, X. XX NELLA, X. XXXXXXXXX e X. XXXXX), Xxx, Xxxxxx, 0000, pp. 111 ss.; ID.: Il codice del consumo tra diritto interno e diritto europeo, Esi, Napoli, 2012, pp. 85 ss. La pluralità di «soggetti deboli» all’interno del nostro ordinamento è stata oggetto di attente riflessioni anche da parte di XXXXXXXXX, F.: “La tutela civile dei soggetti deboli”, Giust. civ., 1994, II, pp. 155 ss.

15 Art. 2, l. 18 giugno 1998, n. 192. In dottrina si rinvia a XXXXXXX, U.: “Il contratto di subfornitura nelle attività produttive. Le nuove regole della legge 18 giugno 1998, n. 192: “correzione” della autonomia contrattuale a tutela del subfornitore come professionista debole?”, Resp. comun. impr., 1998, p. 406; XXXXX, P.M.: “Contratto di subfornitura: forma e contenuto”, in La subfornitura. Commento alla legge 18 giugno 1998, n. 192 (a cura di X. XXXX e X. XXXXXXXX), Xxxxxxx, Milano, 1999, p. 75; XXXXXXXXX, E.: “Le regole di trasparenza nel contratto di subfornitura”, Giur. comm., 2000, I, p. 116; LECCESE, R.: “Subfornitura”, Dig. disc. priv., Sez. comm., Agg. I, Xxxx, Torino, 2000, p. 753; MARINO, G.: “La forma del contratto fra codice civile e normativa comunitaria (seconda parte)”, cit., p. 1778; MANTUCCI, D.: Profili del contratto di subfornitura, Esi, Napoli, 2004, pp. 155 s.; LOMBARDI, O.: Forma legale e tecniche formative del contratto. La disciplina della subfornitura nelle attività produttive, Xxx, Xxxxxx, 0000, pp. 63 s.; XXXXXXXX, B.: “Contratto di subfornitura: forma e contenuto”, in La disciplina della subfornitura nelle attività produttive (a cura di X. XXXXX x X. XXXXXXXX), Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 52; XXXXXXXX, O. e XXXXXXX, G.: Contratti commerciali, in Tratt. dir. comm. (diretto da X. XXXXXXX), IX, Cedam, Padova, 2009, pp. 626 ss.; XXXXX, L.: “Subfornitura”, Dig. disc. priv., Sez. civ., Agg. VII, Utet, Torino, 2012, pp. 1021 ss.

16 In questo senso, vid. art. 3 l. 6 maggio 2004, n. 129. Per alcuni riferimenti dottrinali, si rinvia a XXXXXXXXXX, F.: “La nuova legge sul franchising, prime impressioni”, Contr. impr./Eur., 2004, p. 110; DE NOVA, G.: “La nuova legge sul franchising”, Xxxxxxxxx, 2004, p. 763; XXXXXXXX, A.: Franchising. La nuova legge, Xxxxxxxxxxxx, Torino, 2004, p. 73; QUATTROCCHIO, L.: “Forma e contenuto del contratto”, in Norme per la disciplina dell’affiliazione commerciale (a cura di X. XXXXXXXX), Giappichelli, Torino, 2005, p. 98; XXXXXXXXXX, V.: “Gli obblighi informativi nella nuova legge sul franchising”, Contratti, 2005, pp. 73 ss.; XXXX, M.: “Il contratto di affiliazione commerciale (franchising)”, in Il diritto della distribuzione commerciale (a cura di L. DI NELLA, X. XXXXXXXXX e

X. XXXXX), Xxx, Xxxxxx, 0000, pp. 548 s.; XXXX, A.: “Il contratto di franchising”, in Commentario al codice civile (diretto da X. XXXXXXXXX), Dei singoli contratti, V, Utet, Torino, 2011, pp. 323 ss.; XXXXXXXXXXX, V.: “Contratto di affiliazione commerciale e doveri della parti”, Studium iuris, 2011, pp. 393 ss. Rintracciano proprio nella debolezza contrattuale del franchisee l’esigenza di predisporre idonei strumenti di tutela DELLI PRISCOLI, L.: Franchising e tutela dell’affiliato, Xxxxxxx, Milano, 2000, p. 113; VACCÀ, C.: “Franchising: una disciplina in cerca di identità”, Xxxxxxxxx, 2004, p. 885. In generale sul tema, si veda ZANELLI, E.: “Franchising”, Noviss. Dig. it,

Un ritorno alla necessaria formalizzazione dei negozi17 che, rallentando l’autonomia negoziale, si prefigge l’obiettivo di assottigliare l’intrinseco disequilibrio che caratterizza determinati rapporti contrattuali18.

Emerge, dunque, l’attuale costante implementazione di vincoli formali in àmbiti prima lasciati alla totale libertà di forma. E non sembra assolutamente un caso che tale neoformalismo riguardi proprio quei settori economici ai quali partecipano soggetti professionali che manifestano uno spiccato interesse alla rapida conclusione del contratto. Ciò è dipeso dal fatto che la massificazione delle negoziazioni ha determinato l’instaurarsi di una profonda distanza fra contraenti imponendo, fra le altre cose, un ritorno alla forma (rectius: al formalismo) vòlto proprio ad indurre il contraente debole a non farsi risucchiare nel gorgo di negoziazioni non del tutto consapevoli19. Cambia quindi il ruolo assegnato all’elemento formale: non piú una forma equidistante ma una forma schierata dalla parte del contraente aderente. In una parola, una «forma di protezione»20.

Va inoltre notato come, modernamente, i nuovi vincoli di forma si concentrano su negozi che hanno ad oggetto beni mobili e, soprattutto, servizi. Scompare quindi il costante parallelismo fra forma e trascrizione che lascia il passo a piú elaborate ricostruzioni che pongono in connessione il vincolo formale con le conseguenze rimediali derivanti dalla sua violazione. All’endiadi forma/trascrizione21 si sostituisce quella forma/nullità (o, per meglio dire, forma di protezione/nullità di protezione) con tutte le difficoltà ermeneutiche che tale passaggio sta determinando.

Una forma che, come a breve si vedrà, appare sempre piú qualificabile quale ritorno ad un formalismo che fuoriesce dal contratto per abbracciare, di regola, l’intera negoziazione che appare costantemente scandita dalla previsione di oneri formali dal primo contatto fra i futuri contraenti fino alla conclusione dello stesso. La forma, cioè, è elemento percepibile all’interno dell’intero procedimento che porta due soggetti a vincolarsi reciprocamente attraverso un contratto.

app. III, Utet, Torino, 1982, pp. 884 ss.; XXXXXX, S.: “Franchising internazionale”, Dig. disc. priv., Sez. comm., agg. II, Utet, Torino, 2006, pp. 393 ss.; XXXXXXXX, O. e XXXXXXX, G.: Contratti commerciali, cit., pp. 212 ss.

17 In tal senso BRECCIA, U.: La forma, cit., p. 536, ove nota: «che l’abbandono del formalismo abbia agevolato il commercio nel primato della buona fede e dell’equità è, fin dai tempi lontani, un fatto documentato, ma non rispecchia per intero le successive e diversificate tendenze di sviluppo dei mercati». Nello stesso senso

X. XXXXXXX, “Libertà di forma” e nuove forme negoziali, cit., p. 112, la quale afferma: «si è pertanto osservato che il ritorno delle forme ha segnato un capovolgimento rispetto al trend introdotto dal diritto moderno che, sotto la spinta delle esigenze del commercio, aveva premuto per liberarsi di elementi di intralcio alla speditezza e la certezza dei traffici, tra i quali, in special modo, i rigori di tipo formale».

18 MORELATO, E.: “Neoformalismo e trasparenza contrattuale”, Contr. impr., 2005, p. 597.

19 Cfr. XXXXX, X.: Forma contrattuale e tutela del contraente “non qualificato” nel mercato finanziario, Xxxxxxx, Milano, 1996, p. 4; XXXXXXX, F.: Tre studi sul contratto, cit., p. 90.

20 Sul punto, XXXXX, A.: “Conclusione del contratto e formalismo di protezione nei servizi di investimento”,

Corr. giur., 2016, pp. 1117 ss.

21 Tale aspetto risulta evidente negli stessi lavori preparatori al Codice civile in relazione all’art. 1350 c.c.

Tutto ciò rende evidente come le peculiarità che caratterizzano l’elemento formale nell’attuale assetto ordinamentale non possano essere correttamente ricostruite senza dare primaria rilevanza alla rinnovata funzione assolta dal vincolo. La forma, cioè, è uno strumento necessario a perseguire un fine che ne condiziona profondamente la disciplina sia sostanziale che sanzionatoria22.

II. IL NEOFORMALISMO NEI CONTRATTI BANCARI E FINANZIARI: LE PROBLEMATICHE CONNESSE ALLA VALIDITÀ DEI C.DD. CONTRATTI MONOFIRMA.

Volendo però circoscrivere l’attenzione al moderno atteggiarsi della forma all’interno dei contratti bancari e finanziari, va segnalato che tali riflessioni appassionano oggi gli studiosi del diritto civile sollecitati, in particolare, dal recente arresto delle Sezioni unite in tema di contratti di investimento c.dd. monofirma intendendo per tali quei negozi sui quali, in apparente contrasto con quanto disposto dall’art. 23 t.u.f.23, figura esclusivamente la sottoscrizione del cliente e non quella dell’intermediario. Il contrasto giurisprudenziale sulla materia portato all’attenzione del supremo consesso24, risolto poi nei medesimi termini che di seguito si vedranno anche in relazione ai vincoli formali che l’art. 117 t.u.b. impone per i contratti bancari25, si compone, di fatto, in due distinti filoni. Il primo, di gran lunga maggioritario, aveva affermato la nullità dei contratti monofirma escludendo, di conseguenza, sia che tale carenza potesse essere sanata attraverso la dichiarazione del cliente di aver ricevuto una copia del contratto sottoscritta dal professionista, sia che potesse avere efficacia sanante la produzione in giudizio

22 PERLINGIERI, P.: Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, Esi, Napoli, 1987, p. 45: «ogni come del diritto ha sempre un perché giuridicamente rilevante». Vid., di segno opposto, le considerazioni di IRTI, N.: Studi sul formalismo negoziale, Cedam, Padova, 1997, pp. 88 s., il quale afferma: «lo scopo è stato valutato nella fase nomogenetica, e ora appare dimenticato e trasceso nella struttura dell’atto. “Che cosa è” non “perché è”: conta ciò che è chiesto (“requisito”), non perché è chiesto».

23 La disposizione richiamata, nell’affermare che «I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori, sono redatti per iscritto [...] e un esemplare è consegnato ai clienti» e che la loro eventuale informalità è sanzionata con la nullità relativa, è stata interpretata da una parte della dottrina come una disposizione che non impone un vincolo di forma scritta ad substantiam da assolvere necessariamente nelle forme della scrittura privata. La norma introdurrebbe, sotto pena di nullità, un mero onere di documentazione. In questo senso sembra esprimersi, da ultimo, XXXXXXXXXXX, S.: “Il contratto monofirma nella prospettiva dell’art. 1341 cod. civ.”, Nuova giur. civ. comm., 2018, pp. 729 ss.

24 Si tratta dell’ordinanza di rimessione Cass., 27 aprile 2017, n. 10447, Banca borsa tit. cred., 2017, II, p. 535, con nota di XXXXX, A.: “Una pura formalità. Dalla struttura alla funzione del neo-formalismo contrattuale” e con nota di XXXXXXXX, M.: “Contratti di investimento non sottoscritti dall’intermediario: la parola alle Sezioni Unite”. L’ordinanza è stata altresí pubblicata in Contr., 2017, p. 398 con nota di MAFFEIS, D.: “La forma responsabile verso le Sezioni Unite: nullità come sanzione civile per i contratti bancari e di investimento che non risultano sottoscritti dalla banca”. Va segnalato che tale ordinanza, non rimette alle Sezioni unite la questione sulla scorta di un contrasto giurisprudenziale di per sé inesistente, ma quale questione di massima importanza. In argomento vid., diffusamente, XXXXXXXXXXX, S.: “Usi (e abusi) di una concezione teleologica della forma: a proposito dei contratti bancari c.d. monofirma (tra legalità del caso e creatività giurisprudenziale)”, Contr., 2017, pp. 679 ss.; LA ROCCA, G.: “La “forma informativa” innanzi alle Sezioni unite”, Foro it., 2017, cc. 2740 ss.

25 Vid, fin d’ora, Cass., 2 aprile 2021, n. 9196, xxx.xxxxxx.xx.

del contratto da parte dell’intermediario26. Il secondo, minoritario all’interno della giurisprudenza di legittimità27 ma comunque presente nelle pronunce di merito28, propendeva invece per qualificare come assolto il vincolo di forma con la sola sottoscrizione da parte del cliente evidenziando la natura meramente informativa del suddetto vincolo29.

Le sezioni unite30, affievolendo la rigidità del vincolo formale imposto dall’art.

23 t.u.f.31, affermano la piena validità dei contratti monofirma e giungono a tale conclusione proprio valorizzando la funzione assolta dal vicolo di forma. Essendo questo individuato nell’esigenza di informare, afferma la Corte, nessun apporto funzionale può essere dato alla sottoscrizione del contratto da parte dell’intermediario ove lo stesso abbia consegnato una copia del negozio al cliente.

La sentenza è particolarmente controversa ma, a prescindere dalla correttezza o meno della soluzione, è innegabile una maggiore ed opportuna sensibilità della giurisprudenza verso l’esigenza di verificare il «perché» di un determinato vincolo formale al fine di individuare la sua disciplina sostanziale e sanzionatoria. Ma appare evidente, stando all’impostazione da ultimo assunta dalla Cassazione, come la forma di cui all’art. 23 t.u.f.- e connesse normative di settore – da forma del contratto si converte in un formalismo (redazione del contratto per iscritto, consegna dello stesso al cliente ed acquisizione della firma dello stesso)32 fatto di

26 Fra le altre, Cass., 24 febbraio 2016, n. 3623; Cass., 24 marzo 2016, n. 5919; Cass., 11 aprile 2016, n. 7068; Cass., 27 aprile 2016, nn. 8395 e 8396; Cass., 19 maggio 2016, n. 10331 tutte in xxx.xxxxxx.xx. Con riferimento ai contratti bancari e, segnatamente, all’analogo vincolo formale stabilito dall’art. 117 del d.lg. 24 settembre 1993, n. 385, vid. Cass., 3 gennaio 2017, n. 36, xxx.xxxxxx.xx.

27 Si segnala, quale isolato precedenti, Cass., 22 marzo 2012, n. 4564, xxx.xxxxx.xx.

28 Con diversità di motivazione, vid. Trib. Roma, 4 febbraio 2011, xxx.xxxxxx.xx; Trib. Monza, 13 maggio 2013,

ivi; Trib. Reggio Xxxxxx, 14 maggio 2013, Corr. giur., 2014, p. 63; Trib. Venezia, 8 luglio 2013, Foro it., 2013, I,

c. 3606; App. Venezia, 28 luglio 2015, Foro pad., 2016, p.202, con nota di DI MIELE, C.: “Il ruolo della forma nei contratti di intermediazione finanziaria nel caso di carenza di sottoscrizione”; App. Napoli, 28 dicembre 2016, xxx.xxxxxx.xx.

29 Ricostruisce lo stato della dottrina e della giurisprudenza sul punto, XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, P.: “La nullità dei contratti bancari e dei servizi di investimento privi di sottoscrizione dell’intermediario”, Riv. dir. civ., 2018, pp. 165 ss.

30 Cass. Sez. un., 16 gennaio 2018, n. 898, Banca borsa tit. cred., 2018, p. 275 con nota di MIRONE, A.: “Le Sezioni Unite e il contratto c.d. monofirma”, e di CHIARELLA, M.L.: “Le Sezioni Unite e l’assenza della forma nei contratti-quadro d’investimento”. Senza pretesa di esaustività, vid. su tale pronuncia, X’XXXXX, G.: “La “forma” del contratto quadro ex art. 23 t.u.f. non è prescritta ad substantiam actus”, Contr., 2018, pp. 138 ss.; XXXXXXXXXXX, S.: “Forma e modalità di un’informazione materializzata? Le SS. UU. Ed una interpretazione normalizzatrice dell’art. 23 t.u.f.”, ibidem, p. 143 ss. In senso analogo, Xxxx., Sez. un., 23gennaio 2018, n. 1653, xxx.xxxxxx.xx; MODICA, L.: “Il volto crudele, ma autentico, del formalismo “informativo””, Foro it., 2018, I, cc. 1283 ss.; XXXXXXXXX, R.: “Nota breve a margine di Sezioni Unite 16 gennaio 2018, n. 898”, Contr., 2018, pp. 149 ss.

31 È interessante notare come, secondo parte della dottrina, tale esigenza di affievolimento del rigore formale sia necessaria proprio per non imbrigliare eccessivamente l’interesse del mercato a concludere affari. Si sofferma su tale esigenza, MEDICI, C.: “Xxxxx (contestata) validità dei contratti bancari aventi ad oggetto servizi di investimento sottoscritti dal solo cliente: monofirma allo sbaraglio?”, Foro it., 2018, I, c. 293. Il punto appare rilevante se messo in diretta relazione con le ragioni che, vigente il Codice del commercio, spingevano la dottrina dell’epoca a ritenere i vincoli formali delle inutili e controproducenti limitazioni. Sul punto, vid. supra.

32 Cfr., XXXXXX, A.: “Le Sezioni Unite e il contratto c.d. mono-firma”, cit., p. 279 il quale parla di una forma- dovere di comportamento che non integra un requisito strutturale dell’atto. In senso analogo, X’XXXXX, G.:

adempimenti che si inquadrano proprio in quel «giusto processo di formazione del contratto» che funzionalizza ogni passaggio al raggiungimento del risultato prescelto sanzionando le eventuali violazioni se - e nella misura in cui – le stesse siano in grado di compromettere il raggiungimento dello scopo.

Nel ribadire l’astratta condivisibilità del metodo applicato dalla sentenza menzionata, non può mancarsi di rilevare come l’esattezza della decisione finale dipende, evidentemente, dalla corretta individuazione di quelle che sono le funzioni assolte dal vincolo nell’àmbito del procedimento progressivo di formazione del contratto all’interno di quello specifico mercato di riferimento33. Non sembra corretto, sotto tale punto di vista, affermare che le finalità assolte dal vincolo formale siano esclusivamente informative riguardando anche, al contrario, la necessità di far fronte ad esigenze di certezza del diritto che, soprattutto all’interno di rapporti negoziali complessi e che si protraggono nel tempo con costanti e significative modifiche diacroniche, appare elemento da salvaguardare34. Tale obiettivo, forse, potrebbe essere raggiunto con maggiore facilità riconoscendo la validità dei soli contratti sottoscritti da entrambe le parti35. Stando al disposto delle Sezioni unite, infatti, si avrebbe una completa riarticolazione del procedimento di formazione del contratto che si comporrebbe della redazione per iscritto dello stesso, della sua sottoscrizione da parte del cliente con contestuale consegna di una copia del negozio e dell’inizio dell’esecuzione del regolamento contrattuale da parte del soggetto professionale36. Una nuova «liturgia» nella formazione dei

“La “forma” del contratto quadro”, cit., p. 140 ss.

33 È evidente che se si dovesse ritenere che la forma prescritta all’art. 23 t.u.f. abbia solo ed esclusivamente valoro informativo, non vi sarebbe alcuna criticità nel ritenere il vincolo formale assolto anche attraverso la mera sottoscrizione del cliente con contestuale consegna di una copia del contratto. Questa è la posizione da ultimo espressa da SCOGNAMIGLIO, C.: “Contratti monofirma nei servizi di investimento e scopo di protezione della forma”, Nuova giur. civ. comm., 2018, pp. 741 ss.

34 Sul punto vid., da ult., le riflessioni di DI CIOMMO, F.: “Sulla giustizia ingiustizia (dalla giurisprudenza normativa alla giustizia del caso concreto): la vicenda emblematica delle nullità negoziali”, Foro it., 2018, V, cc. 255 s. Contra, DALMARTELLO, A.: “La forma dei contratti di investimento nel canone delle Sezioni Unite: oltre il contratto «monofirma»”, Nuova giur. civ. comm., 2018, p. 662, il quale ritiene assente tale funzione a causa dell’assenza, in tale àmbito, di regimi pubblicitari e, pertanto, ritiene che tale vincolo di forma realizzi esclusivamente funzioni di conoscibilità del contenuto negoziale.

35 In questo senso, XXXXXXX, P.: “Neoformalismo negoziale di “protezione” e struttura della fattispecie contrattuale”, Contr. impr., 2016, p. 1480; XXXXXXXX, M.: “Contratti di investimento non sottoscritti dall’intermediario”, cit., p. 558; LA ROCCA, G.: “Sottoscrizione e “forma informativa” nei contratti del mercato finanziario”, Riv. dir. banc., 2017, pp. 27 ss. La superfluità della sottoscrizione del professionista è invece difesa da CHIARELLA, M.L.: “Le Sezioni Unite e l’assenza della forma nei contratti-quadro d’investimento”, cit., p. 299 ss.; SALANITRO, U.: “Nullità per mancanza di forma e “contratti mediante corrispondenza””, Nuova giur. civ. comm., 2018, pp. 734 ss. e spec., p. 735 ove evidenzia come imporre la sottoscrizione anche al professionista agevola significativamente la possibilità per il cliente che, lungi dal voler far valere l’invalidità di uno o piú ordini, «intenda far valere l’inadempimento di un eventuale obbligo dell’intermediario, preliminare all’investimento e discendente direttamente dal regolamento contrattuale: prodotto in giudizio il documento in suo possesso, non sottoscritto dall’intermediario, il cliente si potrebbe trovare a dover contrastare una eventuale difesa che neghi la riferibilità del contratto, e quindi dello specifico obbligo, allo stesso intermediario». Cfr., sul punto, anche XXXXXXX, M.: “Contratto quadro monofirma: per le Sezioni Unite è sufficiente la sola sottoscrizione dell’investitore”, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx, 2018.

36 Le Sezioni unite, nell’esprimere il principio di diritto, affermano che il consenso dell’intermediario «ben possa desumersi alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti» e descrive il processo di formazione del contratto in tal modo: da un lato la sottoscrizione del contratto da parte del cliente e, dall’altro, la consegna del documento negoziale, la raccolta della sottoscrizione del cliente e l’esecuzione

contratti bancari e finanziari che, di fatto, degradano la forma vincolata da elemento essenziale del contratto a fattore meramente procedurale reinterpretandola quale mero strumento di documentazione di un accordo che contribuisce a formare unitamente agli altri elementi che devono ricorrere.

Il problema da porsi è, però, che ruolo giochi la sottoscrizione della controparte qualificata in relazione al raggiungimento delle molteplici finalità assolte dal vincolo formale imposto dall’art. 23 tuf37. Sotto tale profilo, va segnalato come il cliente sia sovente fortemente interessato ad ottenere l’esecuzione del contratto rispetto alla quale l’esplicita assunzione da parte dell’intermediario tramite la sottoscrizione degli obblighi ivi cristallizzati appare di non secondaria importanza. L’assenza della sottoscrizione all’interno di tali contratti determina infatti delle incertezze che possono pregiudicare il cliente che, legittimamente e correttamente, voglia far valere i diritti scaturenti dal rapporto negoziale. Ci si dovrà chiedere, all’interno di un contratto monofirma: da che momento il contratto può essere considerato efficace nei confronti dell’intermediario? Può il cliente pretendere l’immediata esecuzione del contratto fin dal momento dell’avvenuta sottoscrizione unilaterale o è necessario, per la conclusione dello stesso, attendere la spontanea esecuzione da parte dell’intermediario? Su chi grava l’onere probatorio di ricostruire le eventuali modifiche del rapporto negoziale pattuite medio tempore attraverso contratti unilateralmente sottoscritti e non eseguiti da controparte o eseguiti solo parzialmente? Da quale momento tali eventuali modifiche risultano efficaci? In caso di contratto monofirma solo parzialmente eseguito, la manifestazione del consenso dell’intermediario per fatti concludenti va circoscritta solo alle clausole oggetto di esecuzione o a tutto l’accordo risultando, in tale ultimo caso, inadempiente per le prestazioni non eseguite? Può il cliente che voglia agire in sede monitoria nei confronti della controparte qualificata individuare in un contratto che rechi solo la sua firma la prova scritta richiesta dal codice di rito?

Sono domande che, prima o poi, si porranno all’attenzione della giurisprudenza ma che manifestano, fin d’ora, come forse la funzione assolta dai vincoli formali in àmbito bancario e finanziario non sia solo ed esclusivamente informativa. In tale contesto, ritenere del tutto ininfluente la sottoscrizione della controparte qualificata permette alla stessa di creare un clima di incertezza a lei estremamente favorevole.

Se l’esigenza dichiarata dalle Sezioni unite è quella di evitare «conseguenze distorte o anche opportunistiche» portate avanti da clienti che, per liberarsi dal contratto, ne facciano valere l’informalità senza aver subito alcun pregiudizio

del contratto da parte dell’intermediario. Le Sezioni unite richiamate sembrano far qui applicazione del disposto di cui all’art. 1327 c.c.

37 La stessa sentenza definisce come «non commendevole» la prassi delle controparti professionali di non sottoscrivere il contratto.

dalla stessa, sembra che la soluzione piú adeguata non sia quella di affermare la generalizzata validità dei contratti monofirma38. Ove il vizio di forma sia soltanto il cavillo utilizzato da parte dello scaltro cliente al fine di ottenere un ingiusto vantaggio, infatti, il problema risulterebbe risolvibile semplicemente – e con minori effetti collaterali - valorizzando l’abusività dell’esercizio dell’azione della nullità, senza con ciò precludere – con portata generale - l’esercizio della stessa in tutte le circostanze nelle quali la mancata sottoscrizione da parte del professionista abbia effettivamente generato una situazione di incertezza pregiudizievole per il cliente e che lo stesso ritenga opportuno rimuovere esperendo il rimedio demolitorio della nullità39.

III. EVOLUZIONE DEL VINCOLO FORMALE DA ELEMENTO DI STRUTTURA DEL CONTRATTO A STRUMENTO ATTO A PROCEDIMENTALIZZARE LA CONCLUSIONE DEI CONTRATTI BANCARI E FINANZIARI.

Volendo iniziare a trarre qualche breve conclusione, va quindi segnalato che, in generale, il c.d. «neoformalismo» vede la rinascita non solo - e non tanto - di vincoli formali per la valida conclusione del contratto, ma di veri e propri formalismi che «ritualizzano» (ovviamente in chiave moderna) la procedura di formazione del contratto. Si fa riferimento all’adempimento meccanicistico - per molti aspetti inconsapevole - di vincoli relativi alla fornitura di informazioni da dare in tempo utile prima della conclusione del contratto su moduli a volte predisposti dallo stesso legislatore; alla compilazione – spesso guidata - di moduli per la profilatura del clientela; alla partecipazione del contraente a questionari che dovrebbero indicare il suo livello di conoscenza del mercato di riferimento; alla ridondanza di firme da apporre alle suddette documentazioni precontrattuali e contrattuali; alla necessità di uniformarsi ad un determinato lessico improntato alla trasparenza ecc. Tutto ciò procedimentalizza l’autonomia privata scandendola attraverso adempimenti che, per come applicati, assomigliano sempre piú a rituali la cui violazione genera un rimprovero da parte dell’ordinamento.

38 Sul punto, vid. le considerazioni di SALANITRO, U.: “Nullità per mancanza di forma”, cit., p. 737 ss. il quale, pur concordando con l’esigenza di trovare altrove lo strumento normativo per evitare «comportamenti opportunistici, volti a far valere il difetto di forma aldilà delle esigenze di protezione per cui è posto», lo rintraccia nella «ridefinizione delle regole probatorie» con cui far valere il regolamento contrattuale. Sull’esigenza di stimolare una rilettura del profilo della legittimazione ad agire del cliente nei casi di nullità relativa che tenga in considerazione la sussistenza di un interesse meritevole di essere tutelato, sia concesso il rinvio – pur se riferito alla fattispecie del c.d. uso selettivo delle nullità relative – a XXXXX DE MARINIS, G.: “Uso e abuso dell’esercizio selettivo della nullità relativa”, Banca borsa tit. cred., 2014, II, pp. 612 ss.; ID.: “Nullità relativa, protezione del cliente ed interessi meritevoli di tutela”, ivi, 2016, II, pp. 283 ss.

39 Nonostante la tematica non sia oggetto della presente indagine, va segnalato che la problematica dell’ambito di operatività delle c.dd. nullità selettive è stata da ultimo composta da Xxxx., Sez. un., 4 novembre 2019, n. 28314, Banca borsa tit. cred., 2020, II, p. 705 alla quale si è poi uniformata la successiva giurisprudenza. Vid., in tal senso, Cass., 17 maggio 2021, n. 13259, Foro it., 2021, I, c. 2325.

Tale maniera di intendere modernamente la forma del contratto, sembra aver influenzato profondamente anche le modalità con cui la giurisprudenza ha da ultimo interpretato i vincoli di forma che le disposizioni bancarie e finanziarie riferiscono espressamente ai contratti conclusi in quei mercati. Appare infatti evidente che, nonostante la lettera della norma, gli orientamenti giurisprudenziali in tema di contratto monofirma convertono quello che originariamente era un elemento di struttura dell’atto, nella mera procedimentalizzazione delle modalità di conclusione dei contratti stessi che, quindi, sono validi se, una volta predisposti dal professionista e messi a disposizione del cliente, questi li abbia accettati apponendo la propria firma e la controparte professionale li abbia eseguiti.

In questo si nota un interessante parallelismo con la maniera con cui l’ordinamento tratta la forma degli atti processuali assoggettati ad una regolamentazione che, consacrata anche nel diritto processuale nel combinato disposto dell’art. 121 c.p.c. (non a caso rubricato «Libertà delle forme»)40 con l’art. 156, comma 3 c.p.c., ha la sua fonte nelle precipue finalità pratiche assolte dal codice di rito. L’atto processuale, infatti, fa parte di un procedimento che ha quale scopo quello di giungere alla corretta soluzione della controversia. Il pragmatismo del diritto processuale ha sempre portato il legislatore a valorizzare il raggiungimento dell’obiettivo considerando inutile mettere in pericolo il procedimento a causa di vizi che non sono stati in grado, di fatto, di incidere negativamente sul raggiungimento dello scopo finale. La funzione della ricerca della giustizia propria del processo41, giustifica una funzionalizzazione di tutti gli elementi che ne fanno parte. Tutto viene orientato al raggiungimento di tale scopo e, non è un caso, che proprio in relazione alla forma degli atti processuali sia stato espresso il principio di «strumentalità delle forme»42, proprio a voler significare l’esigenza di valorizzare l’elemento formale in senso funzionale43.

Nonostante il tecnicismo della materia ed il suo apparente formalismo, il processo civile appare caratterizzato quindi da una sensibilità che, per lungo tempo, è rimasta estranea alla cultura di diritto privato sostanziale ma che sembra oggi emergere, in tema di forma, proprio attraverso la nuova ricostruzione che l’elaborazione della moderna dottrina ha dato all’elemento in parola. Si assiste, infatti, ad una «procedimentalizzazione» del contratto scandita sovente da vincoli

40 Su tale problematica, XXXXX, X.: “Art. 121”, in Codice di procedura civile commentato (a cura di X. XXXXXXX e

F.P. XXXXX), 3 ª ed., Xxxxxxx, Milano, 2007, pp. 1144 ss.; XXXXXXXXXXXXX, P.: “Art. 121”, in Codice di procedura civile ipertestuale (a cura di L.P. COMOGLIO e X. XXXXXXXXXX), 2ª ed., Utet, Torino, 2008, pp. 599 ss.

41 XXXXX, X.: “Il processo come strumento di giustizia”, Xxx. Fac. di Giurisprudenza dell’Università di Bari, 1963, pp. 3 xx.

00 XXXXXXXXX, X.: “Questioni attuali su formalismo, antiformalismo e garantismo”, Riv. trim., 1990, pp. 1 ss.

43 Cfr., MANCARELLI, P.: “La nullità degli atti processuali ed il principio di strumentalità delle forme”, Arch. giur., 2002, p. 335, il quale afferma che l’art. 121 c.p.c. «è una norma di c.d. chiusura del sistema, nel senso che suggerisce qual è stata la ratio che ha informato il legislatore nella sua opera di tipizzazione degli atti, in modo che l’interprete, qualora dovesse trovarsi di fronte ad un atto non espressamente disciplinato nelle sue forme, vi si adegui».

formali che crea un parallelismo, pur con le dovute differenze, fra procedimento di formazione dei contratti bancari/finanziari e processo civile. In entrambi i casi, pur con le dovute distinzioni, ci si trova di fronte ad un insieme di atti ed attività normativamente imposte al fine di raggiungere un risultato. Al c.d. «giusto processo civile» si potrebbe cosí sostituire il «giusto processo di formazione del contratto» a voler intendere l’insieme di atti ed attività che, se espletati, rendono corretta la progressiva formazione del contratto. Come il fatto di garantire il «giusto processo civile» non garantisce l’emissione di una sentenza «giusta», cosí il «giusto processo di formazione del contratto» non garantisce di per sé la giustizia contrattuale ma, in entrambi i casi, ci troviamo di fronte ad una procedimentalizzazione che è funzionalizzata a raggiungere quell’obiettivo.

In tale contesto la forma, letta alla luce della moderna dottrina che ne ha esaltato le nuove ed inedite funzioni dalla stessa assolte, non può piú essere analizzata sotto un profilo statico (forma dell’atto) ma piuttosto sotto il profilo dinamico della capacità della stessa di dare un apporto positivo alla creazione di rapporti giuridici equilibrati.

IV. SPUNTI DI RIFLESSIONE SULLE DISPOSIZIONI EMERGENZIALI IN TEMA DI SOTTOSCRIZIONE SEMPLIFICATA DEI CONTRATTI BANCARI E FINANZIARI.

Che sia in corso una sostanziale rilettura del vincolo di forma lo dimostrano, da ultimo, le novità introdotte dalla normativa emergenziale volta a fronteggiare il diffondersi della pandemia da COVID-19. Nonostante si tratti di disposizioni che, per loro natura, sono destinate ad esaurire la loro efficacia una volta cessato lo stato di emergenza, le stesse sembrano però foriere di ulteriori considerazioni in relazione alle tematiche qui affrontate. Si tratta, in particolare dell’art. 4 del d.l. 8 aprile 2020, n. 23 e dell’art. 33 del d.l. 19 maggio 2020, n. 34 che, con disposizioni speculari, danno la possibilità ai clienti al dettaglio44 che intendevano concludere contratti bancari e di investimento durante il lockdown, di assolvere i vincoli di forma stabiliti dalle disposizioni di settore richiamate, sostituendo la sottoscrizione con una e-mail anche non certificata recante la volontà di concludere il contratto accompagnata dall’invio in allegato di un documento di identità45.

44 Sull’ambito di applicazione soggettivo della disposizione, si rinvia alle considerazioni di XXXXXXX, F.: “Ambito soggettivo di applicazione della disciplina semplificata e spunti in tema di forma vincolata”, in Sistema produttivo e finanziario post Covid-19: dall’efficienza alla sostenibilità (a cura di X. XXXXXXXX e X. XXXXXXXXX XXXXXXXXX), Xxxxxx, Pisa, 2021, p. 257 ss.

45 Tale modalità di conclusione dei contratti viene equiparata dal legislatore all’apposizione di una firma digitale in deroga a quanto stabilito all’art. 20 del Codice dell’amministrazione digitale. Sul punto, ROBUSTELLA, C.: “Emergenza sanitaria e intervento normativo sulla conclusione semplificata dei contratti del mercato finanziario”, in Sistema produttivo e finanziario post Covid-19: dall’efficienza alla sostenibilità (a cura di X. XXXXXXXX e A. SCIARRONE XXXXXXXXX), cit., p. 247.

La ragione che ha giustificato tale presa di posizione da parte del legislatore emergenziale si rinviene, come pare evidente, nell’esigenza di evitare che il confinamento imposto dal virus, impedendo ai potenziali clienti di recarsi presso le filiali bancarie e di sottoscrivere i relativi contratti, potesse paralizzare il comparto bancario e finanziario ponendo però, per quello che qui interessa, due profili sui quali indugiare ulteriormente al fine di verificare l’evoluzione dei vincoli formali in parola.

In primo luogo, va evidenziato che tali disposizioni emergenziali risultano del tutto compatibili con l’orientamento giurisprudenziale che valuta formalmente validi i contratti c.d. monofirma46. Il portato di tale affermazione è, quindi, la possibilità che durante la pandemia si potessero assolvere i vincoli formali di cui alle norme bancarie e finanziarie di settore senza l’apposizione di alcuna formale sottoscrizione dei contratti bancari e finanziari. Mentre infatti la firma del professionista poteva essere sostituita dal procedimento di formazione del contratto stabilito dalle Sezioni unite, la firma del cliente – di regola necessaria

– poteva però essere sostituita ai sensi della normativa emergenziale da una manifestazione del consenso effettuata tramite e-mail con le modalità sopra descritte. La peculiarità di tale eventualità è che i vincoli formali di cui all’art. 23

t.u.f. e 117 t.u.b. sono passati dal poter essere assolti tramite un contratto “mono- firma”, al poter essere validamente assolti anche per il tramite di contratti “senza- firma” se conclusi durante lo stato di emergenza.

A tale considerazione se ne somma un’altra di carattere, questa volta, sistematico. Infatti, se è vero che si tratta di norme dettate dalle contingenze del momento e che nel diritto dell’emergenza risulta necessario – ed in un certo senso auspicabile - procedere a bilanciare i contrapposti interessi in maniera nuova, proprio per le considerazioni sopra svolte, sembra opportuno chiedersi se in una prospettiva de jure condendo le misure adottate durante l’emergenza Covid-19 non possano diventare un futuro modello di semplificazione dell’attuale formalismo che presidia i contratti bancari e di investimento.

Partendo dal dato normativo, va in primo luogo segnalato che le disposizioni menzionate hanno sicuramente una portata temporanea essendo destinate a venir meno al cessare dell’emergenza sanitaria. Non può però trascurarsi l’impatto che le norme in parola potrebbero avere su una giurisprudenza ormai estremamente sensibile ad una valutazione del vincolo formale in chiave funzionale. L’apertura riscontrata nel diritto della crisi sanitaria, infatti, si fonda sulla convinzione legislativa per cui le esigenze “informative” del cliente risultano sostanzialmente rispettate

46 Vid., sul punto, XXXXX, A.: “Problemi esegetici delle disposizioni relative alla conclusione dei contratti del mercato finanziario in tema di forma semplificata e rinvio all’art. 20 comma 1-bis CAD”, in Sistema produttivo e finanziario post Covid-19: dall’efficienza alla sostenibilità (a cura di X. XXXXXXXX e X. XXXXXXXXX XXXXXXXXX), cit., p. 253.

anche nell’ipotesi in cui lo stesso sia chiamato a manifestare la propria volontà negoziale tramite e-mail seguendo la procedura descritta poco sopra. Ma se così è, non sembra assolutamente da escludere che, pur in assenza di una specifica disposizione in tal senso, la creatività giurisprudenziale possa portare a qualificare comunque come rispettosa dell’art. 23 t.u.f. e dell’art. 117 t.u.b. tale modalità di conclusione dei contratti. Pur se in una fase di emergenza, e con il precipuo fine di agevolare la conclusione dei contratti nei mercati bancari e finanziari, il legislatore ha comunque ritenuto il procedimento di formazione dei contratti tramite e-mail quale valido succedaneo della sottoscrizione del cliente e, in quanto tale, comunque idoneo ad assicurare la realizzazione delle finalità informative che si ritiene siano tipiche dei menzionati vincoli formali.

Quello prospettato è, come pare evidente, uno dei possibili scenari futuri ma che appare, allo stato dei fatti, tutt’altro che difficile a realizzarsi di fronte ad una giurisprudenza che tratta i vincoli di forma con una certa malleabilità e li interpreta alla luce delle esigenze che di volta in volta sembrano emergere dai xxxxxxx00.

47 Cfr., sul punto, le considerazioni di XXXXX, A.: “Problemi esegetici delle disposizioni relative alla conclusione dei contratti del mercato finanziario in tema di forma semplificata e rinvio all’art. 20 comma 1-bis CAD”, cit., p. 254.

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