CONTRATTO GIUSTO E RIMEDI EFFETTIVI

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CONTRATTO GIUSTO E RIMEDI EFFETTIVI

Di Xxxxxxxx Xxxxxxx

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SOMMARIO: 1. Oltre la fattispecie. - 2. Diritti, principi e riequilibrio negoziale. - 3. La sentenza giusta nelle pronunzie della Corte di Cassazione. - 4. La giustizia contrattuale e l’intreccio fra fatti e valori. - 5. Il processo giusto e il diritto ad un rimedio effettivo. - 6. Le nuove tecniche dell’argomentazione giuridica. - 7. Contemporaneità e certezza del diritto.

1. Oltre la fattispecie.

La scienza giuridica riflette con sempre maggio- re intensità sul mutamento del sistema delle fonti nell’attuale momento storico, immerso in una fase scandita da eventi chiarissimi. Il recupero di un le- game forte fra diritto e società, l’erosione del moni- smo legislativo statale, la produzione di un diritto sempre meno “legale ed affidato in buona parte alla interpretazione giudiziale e dottrinale”1. Da qui una conseguenza diretta.

Si indagano a fondo i mutamenti nel metodo e nelle tecniche del diritto dei privati. La crisi della fattispecie è scandita da un’analisi lucida e raffinata scrutando il mondo di ieri e il presente.

Da un lato si guarda all’ordine del passato teso a costruire strutture certe per sconfiggere l’incertezza e “dominare l’imprevedibile”, con “una tipizzazione semplificatrice” che permette alla nor- ma di “pensare la realtà in anticipo” e di “conquista- re il futuro”, con una “ dimensione di certezza e di prevedibilità”. Dall’altro si prende atto del muta- mento dello Stato costituzionale dove norme senza fattispecie inducono l’interprete a “salire dal diritto

ai valori”. Sicché l’argomentazione giuridica segue altri percorsi. Al sistema positivo subentra un “or- dine oggettivo di valori sostanziali”, in cui le norme non bastano più a se stesse; ma sono giustificate e sorrette da qualcos’altro che in certo modo può ser- virsene e utilizzarle”. Un richiamo ai valori che “ha cancellato il problema delle lacune” perché essi “valgono in sé e per sé, non hanno bisogno di altre norme o di tramiti, ma si appoggiano soltanto a sé stessi”. Tutto ciò, come si dice benissimo, non inter- rompe il lavoro del giurista che deve solo continua- re la sua opera in un nuovo orizzonte2.

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Si tratta di precisare come.

2. Diritti, principi e riequilibrio negoziale.

La giurisprudenza è consapevole di tali novità e, dopo le chiusure del positivismo, torna a confron- tarsi con il controllo del contratto in sedi e momenti diversi.

1 Così GROSSI, Sulla odierna “incertezza” del diritto, in Giust. civ., 2014, p. 4.

2 Così IRTI, La crisi della fattispecie, in Riv. dir. proc., 2014, p. 38 ss.; ID., Calcolabilità Weberiana e crisi della fattispecie, in Riv. dir. civ., 2014, p. 987 ss.

Due ordinanze recenti della Corte costituziona- le3, in piena sintonia con un orientamento consoli- dato della Corte di cassazione, potenziano il ruolo dei principi costituzionali nella disciplina del con- tratto.

vo delle norme e dei principi costituzionali. Con un obbiettivo preciso. Superare l’idea della centralità del volere dei privati per far emergere l’interesse primario dell’ordinamento al controllo dell’autonomia, tramite il ruolo del giudice, il quale

L’occasione è fornita dalla disciplina della ca- deve tener conto di un bilanciamento di “valori” di

| 6 parra confirmatoria di cui si eccepisce l’incostituzionalità nella parte in cui non dispone che il giudice possa equamente ridurre la somma dovuta “in ipotesi di manifesta sproporzione”. Ciò perché la norma (1385 c.c.) non lascerebbe spazio al

giudice per alcun intervento idoneo a ripristinare l’equità oggettiva e il complessivo equilibrio con- trattuale4. Ad una tale eccezione la Corte risponde con due ordinanze di manifesta inammissibilità che sollecitano un interpretazione costituzionale di grande incidenza e rilievo, ben oltre la questione della caparra. Basta leggere la motivazione.

L’inammissibilità è disposta perché non si tiene conto “dei possibili margini di intervento riconosci- bili al giudice a fronte di una clausola negoziale che rifletta (come, nella specie) un regolamento degli opposti interessi non equo e gravemente sbilanciato in danno di una parte”. In tali casi si reputa che il giudice possa intervenire d’ufficio dichiarando “la nullità (totale o parziale) ex articolo 1418 cod. civ., della clausola, per contrasto con il precetto dell’articolo 2 Cost., (sui dei doveri inderogabili di solidarietà) che entra direttamente nel contratto, in combinato contesto con il canone della buona fede, cui attribuisce vis normativa”5.

L’autorevolezza di queste affermazioni indicono ad analizzare, punto per punto, la motivazione. I precedenti citati richiamano un indirizzo consolida- to.

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a) La penale eccessiva. La prima sentenza ricor- data6 affronta il tema della rilevabilità d’ufficio del- la clausola penale, ma è l’occasione per ripensare il potere correttivo del giudice di fronte ad un atto o un comportamento dei privati non conforme all’ or- dine costituzionale vigente. Di più. La motivazione si propone espressamente di superare il formalismo della precedente giurisprudenza, per rileggere gli istituti privatistici alla luce del carattere conformati-

3 Corte cost., 24 ottobre 2013, n. 248, in Foro it., 2014, I, c. 382

e Corte cost., 22 aprile 2014, n. 77, in Foro it., 2014, I, c. 2035

4 Corte cost., 22 aprile 2014, n. 77, cit.

5 Si ribadisce il potere della norma costituzionale di funziona- lizzare “il rapporto obbligatorio alla tutela anche dell’interesse del partner negoziale nella misura in cui non collida con l’interesse proprio dell’obbligato” e si ricordano alcuni prece- denti Xxxx., 24 settembre 1999, n. 10511, in Foro it., 2000, I, c. 1929; ma già Cass., 20 aprile 1994, n. 3775, in Giust. civ., 1994, I, p. 2159 e, in prosieguo, a sezioni unite, Cass., sez. un., 13 settembre 2005, n. 18128, in Foro it., 2005, I, c. 2985 e Cass., 18 settembre 2009, n. 20106, in Foro it., 2010, I, c. 85. 6Cass., 24 settembre 1999, n. 10511, cit.

pari rilevanza costituzionale che confluiscono nel regolamento negoziale. Si richiama l’art. 41 che ri- conosce la libertà dell’iniziativa economica privata e il concorrente dovere di solidarietà previsto dall’art. 2 che entra, si precisa, nella struttura del contratto, come limite interno di ogni situazione soggettiva e transita tramite, la buona fede, nella va- lutazione dei comportamenti consentendo di dichia- rare inesigibili certe pretese obbligatorie7 e di con- formare in base a tale bilanciamento l’essenza stes- sa del rapporto obbligatorio8. Tutto ciò è la premes- sa logica per giustificare l’intervento d’ufficio del giudice come espressione di un potere-dovere, volto non a proteggere uno dei contraenti, ma a realizzare un interesse oggettivo dell’ordinamento”, che si specifica e si consolida nell’esigenza” di una “giu- stizia del caso concreto” che il processo deve assi- curare”9.

Tale orientamento non si è affermato certo con facilità. Molte pronunzie successive avevano riba- dito la tesi tradizionale10 e da qui la pronunzia delle sezioni unite che conferma l’indirizzo innovativo, in modo netto e analitico11 nel ribattere agli argomenti logico esegetici contrari e nell’affermare ambito e limiti del controllo giudiziale.

Si rileva che non sussiste alcun ostacolo nell’art.

112 c.p.c. perché la norma sulla clausola penale (1384 c.c.) non prevede una necessaria eccezione della parte, sicchè la soluzione contraria può trarsi da una valutazione sistematica di altri casi analoghi (1526 e 1934 c.c.). Si ribadisce che l’intervento d’ufficio non è finalizzato alla protezione di una si- tuazione soggettiva, ma di un interesse generale comune ad altri casi in cui l’intervento correttivo del giudice è previsto dalla legge (2058 e 1226 c.c.). Insomma si muove dal potere di autonomia e dai suoi limiti che giustificano un intervento correttivo del giudice. Vi sono casi, si sostiene, in “cui la cor- rezione della volontà delle parti” è prevista dalla legge che sostituisce la parte dell’atto non confor-

7Cass., 20 aprile 1994, n. 3775, cit.

8Cass., 18 luglio 1989, n. 3362, in Foro it., 1989, I, c. 2750;

Cass., 9 marzo 1991, n. 2503, in Foro it., 1991, I, c. 2077 (in tema di fideiussione omnibus), Cass., 8 luglio 1994, n. 6448, in Foro it., 1995, I, c. 186.

9Cass., 24 settembre 1999, n. 10511, cit.

10Cass., 4 aprile 2003, n. 5324, in IusExplorer; Cass., 30 mag-

gio 2003, n. 8813, in IusExplorer;Cass., 19 aprile 2002, n.

5691, in Giust. civ., 2003, I, p. 1075; Cass., 27 ottobre 2000, n.

14172, in Foro it., 2001, I, c. 2924.

11Cass., sez. un., 13 settembre 2005, n. 18128, cit.

me. Ve ne sono altri in cui una inserzione automa- tica della disciplina legislativa non è possibile “per- ché non può essere determinata in anticipo la pre- stazione dovuta da una delle parti”. In tali casi “la misura della prestazione è rimessa al giudice, per

Emerge così un principio che consente di esami- nare gli atti e di valutare le condotte tutte le volte che siano superati i limiti interni ed esterni al diritto. Anche il metodo da seguire è chiaro. Nel caso di contrapposti interessi è essenziale “ la proporziona-

evitare che le parti utilizzino uno strumento legale lità dei mezzi usati” che esige” una procedimenta-     

per ottenere uno scopo che l’ordinamento non con- sente ovvero non ritiene meritevole di tutela, come nel caso appunto di una penale “manifestamente” eccesiva”12.

Il potere correttivo così serve ad un fine preciso. Ricondurre l’accordo, “frutto della volontà libera- mente manifestata dalle parti, nei limiti in cui esso appare meritevole di ricevere tutela dall’ordinamento”. Il che è pienamente coerente con il potere di rilevare d’ufficio, appunto, la non con- formità di una clausola alle fonti di un ordinamento integrato.

b) L’abuso di diritto. L’ultima sentenza citata completa il quadro13 fissando il tema dell’abuso nel contesto della buona fede oggettiva. La quale, si ri- corda, è concretizzata dal valore costituzionale di solidarietà sociale, opera nella fase di formazione ed esecuzione del contratto ed è per il giudice uno strumento di controllo modificativo od integrativo che consente di mantenere “il rapporto giuridico nei binari dell’equilibrio e della proporzione”.

Da qui la prima conclusione. Deve essere rettifi- cata la concezione rigidamente formalistica conte- nuta nella sentenza di merito impugnata. La quale nega il potere di controllo del giudice sull’atto di autonomia (nella specie sul recesso ad nutum), e- sclude che la buona fede crei obbligazioni autono- me, esalta,in un economia di mercato, il ruolo dell’autonoma iniziativa dei privati non soggetta ad un giudizio di ragionevolezza. La presa di distanza rispetto a tutto ciò della Corte di Cassazione è net- ta.

L’abuso è un criterio rilevatore della mala fede e manifesta una “utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obbiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal legislatore”. Sicché la condotta abusiva si ha quando “ nel collegamento tra il potere di autono- mia [...] ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione obbiettiva dell’atto rispetto al potere che lo prevede”. In tali casi l’ordinamento rifiuta tutela a diritti e interessi “esercitati con comportamenti con- trari alla buona fede oggettiva e impedisce che si conseguano e si conservino vantaggi derivanti da atti strumentalmente idonei, ma esercitati in modo da alterare la funzione e contrastare” con la corret- tezza.

12Cass., sez. un., 13 settembre 2005, n. 18128, cit.

13Cass., 18 settembre 2009, n. 20106, cit.

lizzazione nell’esercizio del diritto”. | 7

3. La “sentenza giusta” nelle pronunzie del- la Corte di Cassazione.

La Corte di Cassazione usa con sempre maggio- re incidenza il “canone ordinante della sentenza giusta”14.

Anzitutto, innovando rispetto al passato, si af- ferma che spetti al giudice di merito rilevare d’ufficio ogni forma di nullità perché tale accerta- mento si fonda “ nella tutela di interessi generali, di valori fondamentali o che comunque trascendono quelli del singolo”15. In altri casi16 si ripensa la di- stinzione fra eccezioni in senso stretto, rilevabili dalla parte a pena di inammissibilità, ed eccezioni in senso lato rilevabili di xxxxxxx00. Con una conse- guenza importante.

“Il regime delle eccezioni sta cambiando il dirit- to contrattuale”18, attribuendo al giudice la possibili- tà di incidere d’ufficio sull’atto di autonomia, stante l’esigenza di pronunziare “ una sentenza giusta” al di là di un rigido formalismo sul regime delle do-

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14 X. Xxxx., sez. un., 4 settembre 2012, n.14828, in Foro it., 2013, 4, I, c. 1238 e la nota di XXXXXXXXXXX, La rilevabilità of- ficiosa della nullità secondo il canone delle sezioni unite: eppur si muove?, in I Contratti, 2012, 11, p. 874, ora in Nuovi profili del diritto dei contratti. Antologia di casi e questioni, Torino, 2014, p. 3 ss.; V. anche sul punto XXXXXXXXX, Effettività e ra- gionevolezza della tutela giurisdizionale nel canone dell’art. 6, par. 1, CEDU, in Xxxxxxx e mercato, 2014, 3, p. 118 ss.; Cass., sez. un., ord. 7 maggio 2013, n. 10531, in Foro it., 2013, I, c. 3500 e la nota di PAGLIANTINI, La condizione di erede benefi- ciato come eccezione rilevabile di ufficio: l’opinione del civili- sta, in Persona e mercato, 2013, p. 300 ora in Nuovi profili del diritto dei contratti, cit., p. 51 ss.

15Cass., sez. un., 7 settembre 2012, n.14828, cit. che si pronun- zia sulla rilevabilità d’ufficio del beneficio di inventario risul- tante dagli atti di causa.

16Cass., sez. un., 7 maggio 2013, n. 10531, cit.

17Cass., ord., 27 giugno 2014, n. 14688, in Corr. giur., 2014, p. 1388 con nota di XXXXXXXXX con cui si trasmettono gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite di un ricorso “sulla questione della rilevabilità d’ufficio dell’inefficacia del contratto stipulato dal falsus procurator, stante l’opportunità di un riesame dell’orientamento tradiziona- le che configura un’eccezione in senso stretto dello “pseudo rappresentato”.

18PAGLIANTINI, Spigolando a margine di Xxxx. 26242 e 26243/2014: le nullitàtrasanzione e protezionenelprismadelle prime precomprensioni interpretative, in Persona e mercato, 2014, p. 213.

mande delle parti19. Ciò perché la bussola della giusta decisione “fa da canone di valutazione” e concretizza “l’obbligo del giudice di indicare tutti i fatti processualmente rilevanti, per il decidere, nel contraddittorio fra le parti”20.

Anche in questo caso il richiamo alla giustizia

| 8 non è estranea al diritto positivo, ma implica una sua corretta attuazione attraverso una lettura atten- ta dei principi processuali. La riprova è in una re- centissima sentenza delle Sezioni Unite che enuncia sul tema un vero e proprio manifesto 21.

Il problema è noto. In passato22 si era deciso che la rilevazione incidentale della nullità era doverosa nei casi di domande volte “all’esecuzione o la riso- luzione del contratto ma non in ipopesi di altri vizi genetici”, come l’azione di annullamento o di re- scissione. Da qui l’ordinanza interlocutoria (del 27 novembre 2012) e la sentenza che si propone di af- frontare in tutti i suoi aspetti “ il problema dei rap- porti tra rilievo officioso della nullità negoziale e le azioni di impugnativa contrattuali, così da pervenire ad una (ipotesi di) soluzione complessivamente or- ganica” che investe nel contempo la fattispecie della nullità negoziale e la delimitazione dell’oggetto del processo. Entrambi principi cardine del controllo giudiziale del contratto.

E’ ovvio che la decisione ha un peso rilevante su molti istituti di diritto sostanziale23, interessati dal potere di rilevabilità d’ufficio della nullità distinto dal profilo della sua dichiarazione e da quello dell’attitudine al giudicato della sentenza conse- guente. Il tema ,insomma, centra la relazione fra il diritto sostanziale e il processo e in particolare i rapporti tra il contratto e il processo.

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Da qui la prioritaria delimitazione funzionale della nullità e dell’oggetto del processo. Intrise en- trambe da una attenzione alle istanze di giustizia sostanziale.

19 X. XXXXXXX, Idee per una teoria della decisione giusta, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1997, p. 315ss; ID., Legalità e giustifi- cazione della creazione giudiziaria del diritto, ivi, 2001, p. 11 ss.; ID., Senso comune, esperienza e scienza nel ragionamento del giudice, ivi, 2001, p. 666 ss.

20PAGLIANTINI, La condizione di erede beneficato come ecce- zione rilevabile d’ufficio. L’opinione del civilista, op. cit., p. 55. Sul punto v. anche XXXXXX, Eccezione in senso lato e onere di tempestiva allegazione: un discorso chiuso?, in Foro it., 2013, I, c. 3515 ss.; PROTOPISANI, Lezioni di diritto processuale civi- le, Napoli, 2014, p. 203 ss. e CIPRIANI, Il processo civile nello Stato democratico, in L’unità del sapere giuridico tra diritto penale e processo, a cura di Xxxxxxxx, Milano, 2005, p. 109 ss. 21Cass., sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242 e 26243, in IusE- xplorer

22Cass., sez. un., 4 settembre 2012, n.14828, cit.

23 Dall’intreccio con le altre azioni di impugnazione e con le nullità speciali di protezione, alle diverse forme di sanatoria del negozio invalido, dalla risoluzione del rapporto contrattuale alla conversione del negozio nullo

La nullità è ricondotta, contro le tendenze di- spersive, ad una unitaria forma tutela di interessi generali sovra-individuali tramite un giudizio di di- svalore. Sia nei casi di contrarietà alle norme impe- rative e ai principi di ordine pubblico e buon costu- me. Sia nelle ipotesi di illegalità strutturale, stante l’interesse pubblico ad un esercizio “corretto, ordi- nato e ragionevole” dell’autonomia privata. Sia an- cora per le nullità speciali che esprimono un interes- se generale ad un equilibrio contrattuale espressio- ne, a volta a volta, di un ordine pubblico di prote- zione che supera ogni contraddizione fra legittima- zione riservata e rilevabilità d’ufficio. Sul punto è importante una distinzione che pervade il ragiona- mento della Corte. La rilevazione del motivo di nul- lità è necessario, come insegna la giurisprudenza comunitaria24, e tale momento deve essere distinto dalla dichiarazione della nullità che risponde ad al- tre esigenze e limiti. Ciò conduce ad una prima con- clusione. “La riconduzione ad unità funzionale delle diverse fattispecie di nullità consente di riaffermare l’esigenza di conferire al rilievo d’ufficio obbligato- rio il carattere della irrinunciabile garanzia della ef- fettività della tutela di valori fondamentali dell’organizzazione sociale25.

D’altra parte l’oggetto del giudizio pone in luce i valori funzionali indicati espressamente come gui- da fondamentale dell’argomentazione giuridica. L’elenco è minuzioso e analitico.

La corrispettività sostanziale fra diritto e proces- so. La stabilità delle decisioni giudiziarie che elimi- ni tappe e percorsi tortuosi, per fornire una risposta definitiva all’istanza di giustizia. L’armonizzazione della decisione che eviti la scomposizione della uni- tà della situazione sostanziale. La concentrazione delle decisioni. L’effettività della tutela contro “o- gni interpretazione di tipo formalistico e inutilmente defatigante rispetto ai tempi di decisione della cau- sa”. Il principio di giustizia delle decisioni ai sensi dell’art. 111 Cost. e 6 CEDU. Il rispetto della non illimitata risorsa-giustizia oltre ai principi di lealtà e probità processuale e di eguaglianza formale delle parti.

Principi e valori, dunque, che orientano tutti ad un risultato dell’oggetto del processo. Il definitivo consolidamento della situazione sostanziale diret- tamente o indirettamente dedotta in giudizio con una decisione caratterizzata da “stabilità, certezza,

24 Per tutte x. Xxxxx xx Xxxxxxxxx 0 giugno 2009 ,C-243/08 Pan- non, in xxxxx.xxxxxx.xx

25 V. ancora Cass., 12 dicembre 2014, n. 26242, cit., punto 3 da 1 a 15 “si consideri la ratio della rilevabilità che non è quella di eliminare sempre e comunque il contratto nullo dalla sfera del rilevante giuridico.. ma quella di impedire che esso costituisca il presupposto di una decisione giurisdizionale che in qualche modo ne postuli la validità o comunque la provvisoria attitudine a produrre effetti giuridici”.

affidabilità temporale, coniugate con i valori di si- stema della celerità e giustizia”. La conclusione è anche qui puntuale e convincente.

Al di là della natura privatistica o pubblicistica il giudizio non può non risentire della sua dimen-

“nella dimensione pubblica dei paesi occidentali”30. E’ noto il fondamento.

Per una corretta elaborazione delle condizioni di una società giusta Xxxxx utilizza “l’espediente di individuare i termini su cui si accorderebbero parti

sione funzionale che è “quella di attrarre nella pro- che scelgono sotto un velo di ignoranza, ovvero pri-     

pria orbita..la situazione di diritto soggetti- vo..valutata nella sua interezza e cioè in relazione alla sua totale ed effettiva consistenza sostanziale”. Il che per le azioni di impugnativa contrattuale ha un esito chiaro. “Il giudizio è costituito dal negozio nella sua duplice accezione di fatto storico e di fatti- specie programmatica e (con esso) dal rapporto giu- ridico-sostanziale che ne scaturisce”. E comporta un dovere per il giudice di “rilevare una causa di nulli- tà negoziale e di indicarla alle parti, lungo tutto il corso del processo, fino alla sua conclusione”. Altra sarà la questione della dichiarazione della nullità che può non essere obbligata e dei limiti oggettivi del giudicato. Xxxxxxxxxxx, infine, è il decalogo per il giudice (7.1) orientato da una concezione del pro- cesso non “eccessivamente pubblicistica” ma che fa leva sul valore della giustizia della decisione.

Torna dunque il richiamo ai principi e ad un va- lore utilizzato nell’argomentazione giuridica26 e di essi occorre allora occuparci più attentamente te- nendo presenti i timori e le diverse opinioni espres- se sul punto in dottrina che imputa alla giurispru- denza una deriva eccesiva27 o una generalizzazione impropria28 o i pericoli di un argomentare che salta il medio necessario di una regola29.

4. La giustizia contrattuale e l’intreccio di fatti e valori

Con la pubblicazione del libro di Xxxx Xxxxx nel 1971 la riflessione sulla giustizia ha ricevuto un nuovo impulso sino a divenire un tema centrale

ve di qualsiasi informazione relativa alla situazione | 9 in cui si troveranno una volta che l’accordo è stato concluso”. Ciò perché l’ignoranza favorisce l’imparzialità. Da qui l’idea di una giustizia come

equità (fairness), ossia come attività cooperativa, retta da regole che Xxxxx trae dai risultati più avan- zati delle scienze sociali. Dalla filosofia morale all’economia, con la teoria dei giochi, della scelta razionale, delle esigenze del Welfare. L’opera, è no- to, ha determinato una rinascita della filosofia poli- tica “che è tornata ad avere il ruolo centrale che le apparteneva dai tempi di Xxxxxxx e Xxxxxxxxxx”31.

Tuttavia la sua impostazione di fondo, frutto di un liberalismo illuminato, è stata molto discussa. Le critiche riguardano il criterio di eguaglianza, troppo tenue e formale, e soprattutto il metodo teso a co- struire un modello unitario e astratto, in linea con una certa tradizione filosofica (Xxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxx, Xxxx). Opinioni autorevoli32 criticano questo costruttivismo, seguendo un’altra linea di pensiero (da Xxxxxxxxx, a Xxxxxxx da Xxxx e Xxxxxx Xxxx). L’idea è che non vi sia istituzione né procedura ca- pace di individuare un assetto sociale giusto.

Ebbene la giustizia contrattuale evoca solo un equilibrio nel contenuto di un contratto. Pure sul punto i giuristi hanno espresso da sempre posizioni critiche nei confronti di un’idea unitaria33. Per una pluralità di motivi.

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Il legislatore è intervenuto in molti settori per sanare forme di squilibrio34. E dall’osservazione di questa progressiva attenzione normativa alla diver- sità di potere fra i contraenti, torna la riflessione sul controllo giudiziale del contratto, su cui in Italia e in Europa gli studiosi discutono da molti anni, divi-

26 Si veda la densa nota di PAGLIANTINI, Rilevabilità officiosa e risolubilità degli effetti: la doppia motivazione della Cassazio- ne. A mò di bussola per rivedere Itaca, in I contratti, 2015, I, p. 113.

27BUSNELLI, Verso una giurisprudenza che si fa dottrina. Con- siderazioni in margine al revirementdella Cassazione sul danno da c.d. «nascita malformata», in Riv. dir. civ., 2013, pp. 1527 e 1529.

28ROPPO, Causa concreta: una storia di successo? Dialogo (non compiacente, né reticente) con la giurisprudenza di legit- timità e di merito, in Riv. dir. civ., 2013, 957; PARDOLESI, Un- nuovo super-potere giudiziario: la buona fede adeguatrice e demolitoria, in Foro it., 2014, I, c. 2041.

29BRECCIA, Che cosa è “giusto” nella prospettiva del diritto privato?, ora in Immagini del diritto privato, I, Teoria generale, fonti, diritti. Xxxxxxx, cit., p. 288

30 X. XXXXXXXXX, (a cura di), L’ideale di giustizia. Da Xxxx Xxxxx a oggi, XXXX, 0000, x. XXX xx.

00XXXXXXXXX, op. cit.

32COHEN, RescuingJustice&Equality, Harvard University Press, 2009; e in particolare SEN, L’idea di giustizia, trad. it., Monda- dori, 2010.

00 X. xxx xxxxx per un efficacissima sintesi XXXXXXX, Giustizia contrattuale e rimedi: fondamento e limiti di un controverso principio, in Il contratto in trasformazione, Milano, 2011, p. 337 ss.; XXXXXXX, Giustizia e rimedi nel diritto europeo dei contratti, in Eur. dir. priv., 2006, p. 53 e ora in Diritto privato e ordinamento comunitario, Milano, 2009, p. 224 ss.

34 Dalla disciplina dei contratti del consumatore all’abuso di dipendenza economica. Dalle norme sui ritardi di pagamento alla cessione dei prodotti agricoli e agroalimentari. Dalla disci- plina della concorrenza e del mercato ai progetti di uniforma- zione europea del diritto contrattuale che prevedono controlli per le asimmetrie anche microeconomiche.

dendosi sulle modalità di intendere tale tensione35. Le ricostruzioni sono limpide e rigorose36. Sottoli- neo solo un aspetto37. L’impressione è che le istanze di protezione siano analizzate e ridotte alle forme del contraente debole e delle asimmetrie di potere

Siamo immersi ancora in un contesto difficile che sfugge alle definizioni39. Un epoca che è stata travolta da un’accelerazione tecnologica e scientifi- ca, priva spesso di ogni bussola politica e culturale. Xxx ha imparato a convivere con la crisi economica,

      che non esauriscono il suo ambito. La giustizia nel delle ideologie e della militanza, con il trionfo del

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processo e nel contratto non può essere evocata come protezione di un interesse di parte ma solo come espressione di un interesse generale e di un principio costituzionale che regola, appunto, il con- tratto e il processo. Ma anche l’interesse generale non può essere un canone astratto.

Una saggezza millenaria, fissata dai Grandi del novecento, ci indica la visione più corretta. L’uomo può confrontarsi con le idee assolute, come la giu- stizia, solo dal tempo in cui vive. Dall’esserci. Sia- mo fasciati dal tempo e dalla nostra esistenza che contiene e fissa l’esigenza di giustizia. Per com- prenderla e agire correttamente occorre muovere da esperienze concrete di negazione. Dunque ancora dal tempo. Con una precisazione.

La contemporaneità non significa sintonia piena con il presente. Esige di più. Una non-coincidenza. “Una singolare relazione con il proprio tempo, che aderisce ad esso e, insieme, ne prende le distanze”38 per percepirne le luci e le ombre . Sicché si deve ri- flettere sull’oggi, sui suoi limiti e su ciò che si proietta oltre.

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35 V. ancora XXXXXXX, Giustizia contrattuale e rimedi, cit., p. 337 ss. Da un lato si riducono i controlli alle sole norme di legge, considerate come eccezionali e non estensibili per analo- gia sicché la giustizia si identifica con le norme e si esaurisce nella loro estensione. Dall’altro si espande il controllo tramite le clausole generali e il riferimento alla giustizia assume un ambito pericolosamente indeterminato, ampliando il potere discrezionale del giudice. Una terza opinione muove dalle pre- visioni normative del tipo di debolezza per una complessa ope- razione, basata sulla possibile applicazione analogica e un “co- ordinamento sistematico fra contratti asimmetrici”. Con un fine preciso. Distinguere fra giustizia contrattuale e sociale per ne- gare alla prima ogni effetto distributivo (di competenza del le- gislatore), constatare il fallimento di un ideale ordo e neo- liberale, rimarcare il peso della crisi economica e dei vincoli europei. Tutto per mostrare l’insufficienza dei singoli interventi successivi sul contratto e per sollecitare interventi preventivi sul mercato con un possibile tentativo di coordinamento fra le di- mensioni micro e macroeconomiche degli Stati e della UE. 36NAVARRETTA, L’evoluzione dell’autonomia contrattuale fra ideologie e principi, op.cit., p. 646.

37 Tutto ciò porta a concludere che l’autonomia dei privati non è affatto al tramonto, ma può essere anzi strumento e fattore di trasformazione delle istituzioni nella sua attitudine ad orientare le scelte politiche ed economiche del momento v. BRECCIA, Au- tonomia contrattuale. Dei contratti in generale, a cura di Na- varretta e Orestano, in Commentario del codice civile, diretto da Xxxxxxxxxx, Torino, 2011, p. 67.

38 Così XXXXXXX, Che cos’è il contemporaneo?, Xxxx, 0000,

p. 9 ss.

neoliberismo e le sue profonde carenze.

L’ultimo decennio del novecento inizia con l’annuncio della fine della storia, dopo la caduta del muro di Berlino, e spinge la sua ombra sul presente anche se dispersa in un magma che non ha un nome

,ma tratti antropologici definiti. Tra i due secoli e i due millenni deperiscono progressivamente le istan- ze collettive e si attribuisce piena dignità all’“essere sé stessi” (il sessestismo), come programma di vita e obbiettivo finalistico esaltato dai reality, dalla rete dai social net-work e dall’arte figurativa40.

Purtuttavia dopo i fatti epocali della fine del se- colo, è evidente il declino della pos-modernità che emerge da ogni scienza e percezione artistica .

La filosofia supera il nihilismo e l’indifferenza contenutistica per affidarsi ad un realismo attento ai mutamenti e alle consolidazioni del presente41. Il giurista è sempre meno appagato da un ossequio al linguaggio e alle procedure per ricercare la verità parziale del proprio tempo, capace di orientare e de- terminare l’opera dell’interprete, condizionato sempre più da un’oggettività legata ad una dimen- sione concreta del presente e dell’esserci42. La lette- ratura e l’arte figurativa anticipano, come spesso accade, il futuro.

La prima abbandona i condizionamenti del pos- moderno per tornare a immergersi nella concretezza del contesto sociale e storico. Ed è evidente il per- ché. “ In un epoca di contraddizioni materiali come la nostra, con le sue urgenze politiche ed economi- che, è entrata crisi l’idea..che esista solo il linguag- gio: il tempo della leggerezza, del nihilismo ilare non ha più senso. Tornano le tematiche del neo- realismo che aveva altre radici, ma di un nuovo rea-

39 Dal neoliberismo degli anni 80 all’emergere dei principi eu- ropei. Dalla centralità della concorrenza alla costituzionalizza- zione dei valori personali e di un economia sociale di mercato. Dall’efficacia giuridica della Carta di Nizza-Strasburgo, al Fiscal Compact che incide pesantemente sul contenuto e la ga- ranzia della situazioni soggettive dei privati

40 Che trova la sintesi nella rappresentazione del letto sfatto e sporco di Xxxxx Xxxxxx, esposto per la prima volta nel 1999 e venduto in questi mesi per oltre due milioni di euro da Chri- stie’s. In quell’opera simbolo di un epoca si narra un pezzo di vita intimo dell’autrice come frammento di soggettività che le- ga le cose e le emozioni, senza alcuna pretesa di oggettività perché si vuole esaltare, come tratto del tempo, “l’emotività, il genuino, il non artefatto”

41 Indicherei in particolare FERRARIS, Manifesto del neoreali- smo, Roma-Bari, 2012.

42 v i saggi limpidi e illuminanti di BENEDETTI, L’oggettività esistenziale dell’interpretazione, Torino, Xxxxxxxxxxxxx, 2014.

xxxxx e di un nuovo modernismo erede del primo novecento europeo43”. Dopo il pos-modernismo at- tento alla narrativa, al giallo al noir, il passaggio ad un epoca nuova (di un iper-modernismo) ha tratti profondamente diversi. Pur nella diversità delle i-

meriti e un pericolo grave. L’erosione di un valore di civiltà come la certezza del diritto. Che fare?

Da questa divisione si esce su una riflessione at- tenta su come applicare diritti, principi e clausole generali in base a fonti giuridiche che diversificano

spirazioni ”il metodo è sempre quello di far parlare le posizioni soggettive dei privati e inducono a per-     

la realtà e l’esperienza”, il mondo materiale con le sue emozioni e i suoi traumi, dove il bene e il male ritornano ad essere percepiti ed isolati come tali44.

L’arte contemporanea nelle sue migliori espres- sioni racconta e spiega con un linguaggio emotivo e coinvolgente i drammi del presente. Dalla radici della crisi economica in cui siamo coinvolti, alle frantumazioni delle collettività intermedie come la famiglia, sempre con l’obbiettivo puntato sulla real- tà concreta di un mondo in trasformazione conti- nua45.

In questa realtà sociale frantumata le stesse for- me della democrazia politica oscillano senza sosta in un equilibrio instabile fra rappresentanza e parte- cipazione. Si parla democrazia “in diretta”46, di “e- gemonie individuali” o di democrazia ibrida e per- sonale” , dominata dalla TV e dalla rete47. Un fe- nomeno che ha radici profonde, non solo in Italia48.

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Che cosa accade nelle fonti del diritto dei privati è chiaro. Da un sistema di regole e strutture che esi- gono conformità, si passa progressivamente ad un contesto ove si da rilievo ai principi costituzionali interni e comunitari, norme spesso prive di una fat- tispecie che non consentono un giudizio conforme ad una regola data ma esigono un bilanciamento di valori diversi. L’asse della giuridicità si sposta dall’assolutismo della legge alla centralità dell’interprete. Non solo. Il diritto è sempre più spesso scritto e riscritto da soggetti diversi. Xxxxx, giudici, Autority, dottrina, privati. Tutto ciò ha molti

43LUPERINI, Tramonto e resistenza della critica, Quodlibet, 2014.

44LUPERINI, op. cit., e XXXXXXXXX, Addio al postmoderno, la narrativa è realistica, in Il Corriere della sera, 20 agosto 2014. 45 Di grande significato l’attività svolta a Firenze dal centro di arte contemporanea della Strozzina in Palazzo Strozzi. La mo- stra sull’“American Dream” ha fatto comprendere un aspetto della bolla immobiliare che ha determinato la crisi economica globale come la recente esposizione sulle “Questioni di fami- glia” ha narrato nel modo più coinvolgente la realtà ipe- moderna della collettività familiare. V. sul punto SARACENO, Coppie e famiglie. Non è questione di natura, Feltrinelli, 2012; XXXXXXXX, Famiglia novecento, Einaudi, 2013.

46URBINATI, Democrazia in diretta, Feltrinelli, 2013. 47DIAMANTI, Democrazia ibrida, Roma-Bari, 2014. 48FIORAVANTI, Legge e costituzione: il problema storico della garanzia dei diritti, in Quaderni fiorentini, 43, 2014, p. 1077 ss.; ID., La trasformazione costituzionale, in Riv. trim. dir. pubb., 2014, p. 295 ss.; X. XXXXXXX, The politicalstakes in “Merelytecnical” issue of contract law, in ERCL, 2002, cit. xx xxx X. XXXXXXX, Europe-building through private law: leson from constitutionaltheory, in ERCL, 2012, p. 326 xx.

xxxxxx xx xxxxxxxxxx x xx xxxxx xxxxxxxxxxx xxxxx xxxx- xxxxxxxxxx. Tutto ciò in base ad una tecnica argo- mentativa nuova e rigorosa.

Il tema della giustizia contrattuale sta tutto qui.

5. Il processo giusto e il diritto ad un rime- dio effettivo nelle Corti europee.

Come si è osservato esattamente occorre distin- guere nelle fonti interne e comunitarie due aspetti complementari ma non coincidenti. Il diritto ad un ricorso effettivo come “possibilità di agire” attra- verso una tutela giurisdizionale effettiva potenziata da ogni anomalia o preclusione che svuoti la situa- zione sostanziale (art. 10 della Dichiarazione delle Nazioni unite del 1948, 6 della CEDU, 47 della CDFUE). E il diritto ad rimedio effettivo che con- sente di ottenere nel processo tutte le utilità che l’interesse protetto accorda al soggetto titolare49 ( art 24 cost., 6 e 13 CEDU, 47 CDFUE).

Il primo implica il rispetto delle condizioni mi- nime di effettività del giudizio che deve essere svol- to in un termine ragionevole, da un giudice indipen- dente e imparziale, nel rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa50. Il secondo apre la via ad un ripensamento e adeguamento delle tutele che nel processo devono garantire la piena soddisfazione di ogni diritto e interesse tutelato51. Su questo princi- pio occorre soffermarsi di più per la delicatezza e attualità del tema che ci riguarda da vicino.

Basta pensare che grazie all’opera della dottrina e delle Corti l’effettività si è estesa a tutelare non solo le modalità di accesso e lo svolgimento del

49CAPORUSSO, Effettività e ragionevolezza della tutela giurisdi- zionale nel canone dell’art. 6, par. 1, CEDU, cit., p. 118 ss.; XXXXXXX, Il diritto processuale europeo e le “tecniche” della sua formazione: l’opera della Corte di Giustizia, in Eur. dir. priv., 2010, p. 361 ss.; ID., La formazione del diritto processua- le europeo, Torino, 2011, p. 171 ss.; XXXXXXXX, Giurisdizione e processo nel quadro delle garanzie costituzionali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1994, p. 1070 ss.; ID., Il “giusto processo” civile nella dimensione comparatista, in Riv. dir. proc., 2002, p. 728 ss. e da ultimo DALFINO, Accesso alla giustizia, principio di effettività e adeguatezza della tutela giurisdizionale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2014, 3, p. 907 ss.

50 V. da ultimo per una lucida e profonda sintesi XXXXXXXXX, Effettività e ragionevolezza della tutela giurisdizionale nel ca- none dell’art. 6, par.1,CEDU, cit.

51 Sulla strumentalità del processo PROTOPISANI, Appunti pre- liminari sui rapporti tra diritto sostanziale e processuale, in La tutela giurisdizionale dei diritti, Napoli, 2003, p. 1 ss.

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processo, ma le potenzialità delle situazioni a cui deve essere garantita piena realizzazione rimuoven- do tutti gli ostacoli sostanziali e processuali.52 In tal modo il diritto ad un ricorso effettivo è stato pro- gressivamente inteso come “ rigth to an effective-

processo”.. o “anche quello all’effettiva tutela”58 sostanziale. Ma di recente il suo orientamento è sta- to enunciato in modo chiaro nel dichiarare la inco- stituzionalità della disciplina internazionale sulla immunità degli Stati59 di fronte ad un’azione di

     remedy”53. Ciò implica che il processo giusto

danni.

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(art.111Cost.) ed equo (6 CEDU e 47 CDFUE) non può prescindere dalle tutele sostanziali da rivedere assieme a quelle processuali, bilanciando interessi e valori perché “giusto ed equo ..sono qualificazioni che non si esauriscono nel richiamo al principio di legalità, ma richiamano..il sistema dei valori sotteso alle regole”54.

Si tratta in sostanza di individuare e di ricostrui- re la tutela più efficace per garantire l’interesse so- stanziale come espressione di un canone di adegua- tezza della tutela che è stato elaborato dalle Corti europee55. Con la possibilità di scelta dei rimedi e del loro cumulo in presenza di determinati presup- posti56. Ed è chiaro il perché.

L’art. 24 della Costituzione con il diritto di adire un giudice deve essere coordinato con gli art. 2, 3 e 4 che impongono di individuare un contenuto con- creto e differenziato alla tutela di quel diritto che può non essere soddisfatto dal binomio della tutela specifica o per equivalente. Proprio perché il pro- cesso deve dare a ”chi ha un diritto tutto quello e proprio quello che egli ha il diritto di conseguire”57.

Resta da precisare come il diritto ad un rimedio efficiente debba essere ricostruito e attuato.

C o n t r a t t o g i u s t o e r i m e d i e f f e t t i v i ( G i u s e p p e V e t t o r i )

La Corte costituzionale in passato non aveva e- spresso un’ interpretazione univoca dell’art.24 della Costituzione e non è mai stato facile individuare “la portata concreta della copertura costituzionale, sta- bilendo se essa riguardi solo il diritto al “giusto

52TROCKER, Dal giusto processo all’effettività dei rimedi: l’“azione” nell’elaborazione della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, p. 35 ss.; XXXXXXX, Europa e processo civile. Metodi e prospettive, Torino, 2003, p.

62 ma come precedente significativo CAPPELLETTI, Accesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero, in Xxx. xxx. xxxx., 0000, x. 000 xx.

00XXXXXXX, Accesso alla giustizia, principio di effettività e ade- guatezza della tutela giurisdizionale, op. cit., p. 917 ed ivi il richiamo a CGCE, 15 maggio 1986, C-222/84, Xxxxxxxx, in cu- xxx.xxxxxx.xx; CGUE, 19 giugno 1990, C-213/89 House of Lords, spec. Punto 21, in Foro it., 1992, IV, c. 498; CGCE, 25 luglio 2002, n. X-00/00, Xxxxx xx XxxxxxxxXxxxxxxxxxxx, xx xxxxx.xxxxxx.xx e Tribunale Unione europea, sez. II, 3 marzo 2011, T-110/07, in xxxxx.xxxxxx.xx.

54DALFINO, op. cit., p. 918.

55TROCKER, La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione eu- ropea ed il processo civile, in La formazione del diritto proces- suale europeo, cit., p. 107, 126 ss. e XXXXXX, voce Remedies, in Dig. disc. priv., sez. civ., XVI, Torino, 1997, p. 571 ss.

56DALFINO, op. cit., p. 927 il quale cita gli artt. 1218, 2058, 1453, 2740 x.x. x 000 x.x.

00XXXXXXXXX, Principi di diritto processuale civile, Napoli, rist. 1965, p. 81.

La Corte ha fissato un nesso inscindibile tra il di- ritto di adire il giudice previsto dall’art.24 della Co- stituzione e i diritti inviolabili della persona. Di più si qualifica il primo articolo come uno dei “ grandi principi di civiltà giuridica” e si afferma l’esistenza di una dimensione effettiva dei diritti inviolabili che si manifesta “in una tutela effettiva ..mediante un giudice”60.

Se si vuol chiarire il significato di questa tutela effettiva punti di partenza sono due. La nozione di interesse giuridicamente protetto, nucleo primario della nozione di diritto soggettivo61. Il significato della effettività delle tutele62.

Iniziamo dalla prima.

La protezione di un interesse non può che aprire “tutte le vie della tutela giuridica, secondo il criterio universale dell’adeguamento degli effetti alla so- stanza degli interessi espressi dal fatto giuridico”63. Su questo ha insistito la Cassazione nell’aprire la via alla risarcibilità degli interessi legittimi, ma non solo. A questa conclusione conduce una corretta qualificazione della rilevanza giuridica e dei rimedi. Sul primo aspetto. E’ noto che l’essenza giuridi-

ca del fatto, ossia la sua rilevanza per il diritto va tenuta distinta dall’efficacia. Anche se diverse sono le ricostruzioni concettuali proposte”64. Questa es- senza giuridica orienta e delimita la tutela sostan- ziale della situazione soggettiva.

Occorre ripartire da qui. Coordinando questa es- senza con un contesto di fonti mutato.

58PAGNI, Tutela specifica e tutela per equivalente, Milano, 2004, p. 56

59 X. Xxxxx xxxx., 00 ottobre 2014, n. 238, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx e sul punto XXXXXXXXX, L’azione di risarcimento per fatti illeciti degli Stati e il principio di effetti- vità della tutela giurisdizionale. Note a margine della sentenza della Consulta n. 238 del 2014, in Persona e Mercato, 2014, 3,

p. 163 ss.

60IMBRUGLIA, op. cit.

61FALZEA, Gli interessi legittimi e le situazioni giuridiche sog- gettive, in Riv. dir. civ., 2000, p. 683 ss. ma anche la notissima sentenza della Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, 00 luglio 1999, n. 500, in Foro it., 1999, I, c. 2487 e 3201.

62COMOGLIO, Giurisdizione e processo nel quadro delle garan- zie costituzionali, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1994, p. 1076 ss. citato da XXXXX, Tutela specifica e tutela per equivalente, cit., p. 57.

63PAGNI, op. cit., p. 59.

64 V. sul punto per una sintesi VETTORI, Contratto e rimedi, Pa- dova, 2009, p. 378 ed il richiamo a CAMMARATA, Formalismo e sapere giuridico. Studi, Milano, 1963, e in part. Il significato e la funzione del “fatto” nell’esperienza giuridica, p. 245 ss.

Basta ricordare che oltre dieci anni fa si erano posti in luce i tratti di una diffusione della normati- vità, come preludio all’avanzare del diritto per prin- cipi65 con una conseguenza chiara. “L’antico siste- ma delle fonti “si nebulizza” e l’interprete deve con-

CEDU e 47 Carta di Xxxxx) 70 le quali esigono che si dia attuazione, in Europa, alla pretesa di un rime- dio effettivo, inteso come pretesa di adeguati stru- menti di tutela e idonee configurazioni processuali capaci di garantire la piena soddisfazione

frontarsi con una normatività diffusa che ha bisogno

dell’interesse tutelato71, ad accorciare 72 le distanze     

della integrazione dei fatti e dei principi che “ han- no il segno della normatività e si debbono confron- tare con “l’esperienza, la prassi ,il gioco degli inte- ressi”. Per un motivo evidente. Sono i soli che “mettono a nudo il fondamento sociale del diritto positivo” e sotto “ un certo profilo contribuiscono a legare validità ed effettività”66.

La nozione di effettività conferma questa con- clusione67.

Tale principio in questa fase dell’ordine giuridi- co è alla base del procedimento di conversione del fatto in diritto per una serie di dati oggettivi 68 .

Il mutamento radicale del sistema delle fonti at- tribuisce ad esso, progressivamente, un valore posi- tivo che muta al contempo la dinamica giuridica. Ne è prova ( oltre alle norme della Costituzione e dei testi comunitari) la norma contenuta all’inizio del codice della giustizia amministrativa, ove si parla di una giurisdizione che deve assicurare una “ tutela piena ed effettiva secondo i principi della costitu- zione e del diritto europeo”.

Un ulteriore conferma si ha in recenti pronunzie della Corte costituzionale dove si interpretano, co- me si è detto, in modo sistemico gli articoli 2 e 24 al fine di garantire una protezione effettiva, non so- lo al diritto di azione ma alle tutele sostanziali. Con un’elasticità … propria dei remedies di common law”69 in base a norme ( 2 e 24 Cost, art.6 e 13

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65BERTI, Diffusione della normatività e nuovo disordine delle fonti del diritto, in Riv. dir. priv., 2003, 3, 2003, p.460 ss. V. anche GROSSI, Introduzione al Novecento giuridico, Roma- Bari, 2012; XXXXXXXXX, Dal potere ai principi. Libertà ed egua- glianza nel costituzionalismo contemporaneo, Roma-Bari, 2009.

66BERTI, op. cit., pp. 462-464. La tendenza era tratta da una pre- cisa evoluzione delle fonti. Il Parlamento, stante l’uso abnorme dei decreti legge e legislativi, non era già allora capace di assi- curare “la stabilità dell’ordinamento”. L’organizzazione ammi- nistrativa e decentrata “ non serviva più solo a rendere conosci- bili gli ingranaggi statali, ma allo stesso tempo (era ed è) anch’essa matrice di nuova legalità, proprio perché costituzio- nalmente impiantata per dare visibilità e forza allo Stato”. Tut- to ciò è ampliato dal nuovo art.117 della Costituzione perché “ il diritto positivo…si indebolisce al suo interno, dismettendo la certezza di sé e la forza del suo precetto come espressione del dover essere

67 V. da ultimo VETTORI, Controllo giudiziale sul contratto ed effettività delle tutele. Una premessa, in Nuov. Leg. Comm., 2015, p. 151ss.

68 Così PIOVANI, voce Effettività (Principio di), in Enc. dir., Mi- lano, 1965, x. 000 xx.

00XXXXXXXX, Giurisdizione e processo nel quadro delle garan- zie costituzionali, cit., p. 1076.

del mezzo di tutela rispetto all’interesse e o al bene che si intende tutelare”73.

Si capisce così come il principio di effettività di- venga sempre più regola cardine del sistema costi- tuzionale74, interno e comunitario75. Un perno attor-

70 Si veda sul punto il bel saggio di TROCKER, L’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’evoluzione dell’ordinamento comunitario in materia di tutela giurisdizionale dei diritti, in Carta Europea e diritti dei privati, a cura di VETTORI, Padova, 2002, p. 381 ss. Ma soprattutto XXXXX, Tutela specifica e tutela per equivalente, cit., p. 54 ss.

71 X. XXXXXX, I Rimedi, in Il diritto soggettivo, nel Trattato di diritto civile, a cura di X. Xxxxx, Torino, 2001, p. 105 ss.; DI MAJO, Il linguaggio dei rimedi, in Europa dir. priv., 2005, 2, p. 341 ss.; ID., Adempimento e risarcimento nella prospettiva dei rimedi, ivi, 2007, p. 2 ss.; XXXXXXXXXX, Sapere complesso e tec- niche rimediali, ivi, 2005, p. 605 ss.; MONATERI, Ripensare il diritto civile, Torino, 2006. È solo il caso di ricordare che la riflessione sul tema presuppone l’esistenza di un interesse pro- tetto, sicché l’approccio rimediale non incide sull’an della pro- tezione, ma solo sulle modalità di applicazione della tutela più

efficiente. Ciò significa che il rimedio non si sostituisce al dirit- to o all’obbligo sostanziale ma intende fornire uno strumento di tutela adeguata, in presenza di violazioni di interessi e diritti, specie in presenza di forme complesse e fondamentali e di nuo- vi beni da tutelare.

72DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 4ª ed., Milano, 2003, p. 13 ss.; ID., Il linguaggio dei rimedi, op. cit., p. 342 ss.

73DI MAJO, Il linguaggio dei rimedi, cit., p. 355.

00 X. Xxxxx XXX 00 maggio 2011, Maggio ed altri c. Italia, in Foro it., Rep. 2011, voce Diritti politici e civili, n.177; Corte. cost., 28 novembre 2012, n. 264, in Foro it., 2013, I , con note di X. XXXXXXX e di X. XXXXXXX, ed ivi, c. 788 con nota di SCODITTI, Se un diritto umano diventa diritto fondamentale:la CEDU come parametro interposto di costituzionalità e di DELUCA, Quanto incide l’allargamento dei controlimiti sulla efficacia delle norme CEDU; Corte giust.,Grande Sez., 26 feb- braio 2013, C-399/11 Melloni-Ministero Fiscal, in cu- xxx.xxxxxx.xx su cui v. il commento di XXXXXXX, La Corte di Giustizia, il primato incondizionato del diritto dell’Unione e il suo mancato bilanciamento col valore della salvaguardia dei principi di struttura degli ordinamenti nazionali nel loro fare “sistema”, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xx; CONTI, Mandato di arre- sto europeo ed esecuzione di una pena irrigata in absentia, in Corr. Xxxx., 2013, p. 8; ID., Da giudice (nazionale) a Giudice (eurocomunitario). A cuore aperto dopo il caso Xxxxxxx, in xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xx.

75 La giurisprudenza europea è vastissima si veda da ultimo CGUE, 30 settembre 2003, C-224/01, punto 58; CGUE 12 di- cembre 2006, C-446/04, punti 203 e 219; CGUE 17 aprile 2007, C-470/03, punto 123;CGUE 23 aprile 2008, C-201/05, tutte in xxxxx.xxxxxx.xx.

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no a cui ruota la dinamica delle tutele dei xxxxxxx00 e la concretezza di un rimedio appunto effettivo77.

Sicché la definizione di tutele efficienti è uno strumento primario di questo nuovo ordine integra- to retto da principi e valori. Su cui si deve ancora

dell’interpretazione79 e il modo con cui l’interprete partecipa oggi al processo di positivizzazione della norma e delle tutele. Ciò impone di prendere atto di un dato oggettivo.

“Il diritto vive di disposizioni come di precedenti

      soffermarsi. consolidati, di legislatori come di Corti, chiamate a

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6. Le nuove tecniche dell’argomentazione giuridica.

La dottrina ha oramai avvertito che ragionare per principi implica il superamento dello stesso metodo analogico o tipologico78 e ciò evoca il tema

76VETTORI, Validità, responsabilità e cumulo dei rimedi. A pro- posito del caso Cir-Fininvest, in Xxxxxxx e Xxxxxxx, 2013, 4, p. 279.

77GROSSI, Diritto canonico e cultura giuridica, in Quaderni fio- rentini, 2003, 3, p. 380-381: “la dialettica particolare/universale è fortissima nel diritto canonico e fortissima la valorizzazione del particolare: il peccato non può non essere il singolo peccato del singolo soggetto, e il diritto non può non consistere ne ri- medio efficiente volto ad evitare, attenuare, sanzionare quello specifico peccato. Nel diritto della Chiesa, proprio per il suo carattere strumentale, non è il primato della norma generale che viene affermato, ma esattamente il contrario, la considerazione del particolare significa considerazione del re/peccatore che cerca la propria salvezza e in questa va aiutato.” Xxxxx Xxxxxx cita la Somma Teologica di Xxxxxxx x’Xxxxxx e la Questio VII De circumstantiishumanorumactuum la quale “ verte sulle circostanze degli atti umani, età, stato, ignoranza, povertà, luo- go, tempo, gravità del danno, conseguenze dell’atto. In altre parole, non basta che cosa si è compiuto e con quale volontà; è rilevante indagare chi sia l’agente, come l’abbia compiuto, dove

,quando, in quali circostanze. E’ quel contesto che il teolo- go/canonista deve approfondire, se si vuol conseguire piena- mente l’ideale del giusto; che in un ordinamento sacro, non è al di là del diritto, ma anzi vi si mescola e con esso si fonde”. V. anche ID., Storia della canonistica moderna e storia della codi- ficazione canonica, ivi, 1985, 14; Aequitas canonica, ivi, 1998, 27; Valori e limiti della codificazione del diritto (con qualche annotazione sulla scelta codicistica del legislatore canonico, in L’eredità giuridica si xxx Xxx X, a cura di Xxxxxxxx, Venezia, 2006. Gli scritti sono ora raccolti in GROSSI, Scritti canonistici, a cura di Fantappié, Milano, 2013.

78 Un libro sull’ipoteca ha dato spunto di recente ad un raffinato e dotto dialogo sul modo di adeguare l’immobilismo di alcuni istituti, essenziali per la dinamica giuridica, ma disciplinati in modo oramai inadeguato, sì da generare incertezze e malumori presenti ogni volta che il discorso giuridico “appare in qualche modo inappagante e reclama una rifondazione critica”. X. XXXXXXX e SPADA, Dialogando su dogmatica giuridica e giuri- sprudenza (dopo aver letto un libro sull’ipoteca), in Xxx. xxx. xxx., 0000, 0, x. 0 xx. Xx xxxxxxxx xx differenziano pur indicando la stessa strada da seguire. L’uno teorizza una dogmatica non tradizionale che non si fondi sulla logica deduttiva, superi le strettoie del’analogia, si affidi a principi che consentano di rein- terpretare norme e istituti, con un obbiettivo diverso dal passa- to. Non la conformità ad una regola data o l’ossequio alla verità logica, ma la ricerca di una soluzione ispirata dalla ragionevo- lezza persuasiva, dal verisimile adeguatamente motivato e con- vincente, con grande attenzione alle conseguenze dell’esito er- meneutico (XXXXXXX, Atto primo (il pensiero dogmatico e la complessità), op. cit., p. 8 ss.). L’altro (X. XXXXX, Atto secondo

bilanciare interessi, a interpretare norme nel quadro dei principi, a disapplicare leggi nazionali in esecu- zioni di fonti comunitarie”. Tanto che le regole vengono scritte e riscritte da soggetti diversi.. “tra i quali è spesso difficile stabilire chi comanda e chi obbedisce”80. Xxxxxx se non si vuole minare alla ra- dice il valore della certezza è necessario un nuovo e difficile impegno nel contribuire a creare un nuovo ordine adatto ai tempi che esige almeno due compiti immediati.

Da un lato ripensare i diritti, l’autonomia privata, i controlli per dare loro pienezza ed effettività in un contesto generale profondamente mutato. Dall’altro esaminare come la loro disciplina e regolazione possa contribuire a contenere e superare gli effetti della crisi per disegnare i nuovi contorni di una re- golazione dei rapporti privati adatta ai tempi81.

Da qui il ruolo dell’interprete come protagonista nella ricerca del nocciolo duro del diritto che ogni giorno siamo chiamati ad applicare. Un diritto in cui

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(appunti sparsi), op.cit., p. 44 ss.) propone di abbandonare lo stesso riferimento alla dogmatica, legata troppo al giuspositivi- smo scientifico, per assumere un diretto riferimento alla giuri- sprudenza e all’attività applicativa. La quale deve scrutinare i valori e ricercare la giustizia del caso attraverso il rispetto della retorica, della logica e della persuasione. Nessun richiamo al formalismo anzi. L’art. 101 della Costituzione è riletto preci- sando che ogni pronunzia del giudice non è persuasiva se non è “in regola con una trasposizione corretta degli enunciati, collo- cati nella gerarchia costituzionale”. Sicché l’interprete deve guardare, più che alla analogia, alla formazione di “regole con- testuali” tratte non solo da un enunciato normativo, ma attin- gendo a una pluralità di norme e principi. Regole da intendere come trama di un ordito tessuto secondo le esigenze di propor- zionalità. Con due soli limiti inderogabili. Non incorrere in un divieto e basarsi su tecniche di ricerca di regole di giudizio mi- surate e adeguate agli interessi e ai conflitti da valutare. V. su questo dialogo testualmente Vettori, Controllo giudiziale ed effettività delle tutele. Una premessa, in Nuove leggi civ. comm., 2015, p. 151 ss.

79 v. xxx XXXXXXXXX, Oggettività esistenziale dell’interpretazione. Studi su ermeneutica e diritto, Torino, 2014.

80PUNZI, Prefazione al volume di X. Xxxxxxxxx, Oggettività esi- stenziale dell’interpretazione, cit., p. XV ss.

81FIORAVANTI, Cultura costituzionale e trasformazioni econo- mico-sociali: l’esperienza del novecento, in Xxxxxxx e Xxxxxxx, Crisi economica e trasformazioni della dimensione giuridica, Torino, 2013, p. 13 ss. “Sappiamo di non poter più contare “sul modello novecentesco di tipo statale,nazionale, politico legisla- tivo, ma avvertiamo anche che la frantumazione delle fonti, il mercato, la giurisprudenza non assicurano di per sé un contesto equo ed efficace, tale da esprimere autorità sufficiente nell’affrontare e risolvere i punti di contraddizione, le asimme- trie e le situazioni di conflitto”.

la regola deve essere la risposta oggettiva alle attese di giustizia che non è calata dall’alto, ma è un “in- venzione della ragione e dell’astuzia sapiente del migliore argomento”82, costruito nella densità della motivazione. Insomma, se la ricerca attenta delle

L’indeterminatezza del concetto ci impone di precisarne il significato ma non giustifica il divieto. Nessuna pretesa obbiettiva scientifica può portare a ciò. A impedire di parlare di un diritto dove siano centrali interpretazione e interpreti, capaci di argo-

fonti su cui decidere soddisfa l’esigenza di oggetti- mentare non solo col metro della conformità ad una     

vità, la soggettività dell’interprete (stretto nel suo esserci qui e adesso) richiede prudenza e sapienza e cioè sapere e saggezza. Solo in tal modo sarà credi- bile il suo scritto e tramandabile il precedente.

Xxxxx Xxxxxxx ha indicato con chiarezza i ter- mini i questo nuovo compito del giurista. “I principi morali incorporati nella costituzione nella forma dei diritti fondamentali..acquistano natura giuridi- ca..senza perdere il loro status originario. Essi ap- partengono in pari tempo al diritto e alla morale” ma sono soggetti “ ai modi, alle procedure e ai vin- coli dell’argomentazione giuridica”83.

Questi nuovi modi, procedure e vincoli riguar- dano essenzialmente tre aspetti: il rapporto fra fatti e valori, il senso di un metodo sistemico oggi , il dialogo fra scienza e prassi giudiziaria per creare una vera “dottrina del precedente giudiziario”84 in quel nuovo “procedere caso per caso ” che è pro- pria dell’argomentazione giuridica. Vediamoli tutti. Ma in breve.

a) Il rapporto fra fatti e valori.

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“ La lunga battaglia condotta dal positivismo giuridico per espellere l’idea di giustizia da ogni ri- flessione teorica sul diritto si è basata sul dualismo fra giudizi di fatto e giudizi di valore. La giustizia si reputa un giudizio di valore espressione di una visione soggettiva e come tale non utile e utilizzabi- le. Ma questo divieto di discutere su questioni di giustizia è basato sulla convinzione erronea che tutti i giudizi di valore sono sempre privi di fondamento razionale. Questa convinzione è errata ed è quel di- vieto ad essere privo di fondamento razionale per- ché si presenta come un dogma privo di giustifica- zione che il positivismo ci ha voluto imporre per troppo lungo tempo”85.

82BENEDETTI, op.cit., p. 33 ss., 69 ss., 103 ss., 223 ss., p. 241 ss. 83MENGONI, Diritto e tecnica, Roma-Bari, 2001, ora in Scritti, I, Xxxxxx e teoria giuridica, Milano, 2011, p. 47. Ricorda questo passo IRTI, La crisi della fattispecie, in Riv. dir. proc., 2014, p. 41.

84 Così MENGONI, I principi generali del diritto e la scienza giuridica, in I Principi Generali del Diritto, Accademia Nazio- nale dei Lincei, Roma, 1992, p. 328.

00XXXXXXX, L’opposizione dei giudizi di fatto ai giudizi di valo- re: critica di un dogma giuspositivista, in Riv. trim. dir. proc. civ., 3, 2014, p. 857 ss. ma anche XXXXXX, Xxxxx/valore. Fine di una dicotomia, trad. it., Fazi editore, 2004, in part. XIV, 6-7 ed ivi “questo libro tenta di mostrare che le due dicotomie “giudizi di fatto e giudizi di valore” e “verità di fatto e analiti- che” hanno corrotto il nostro pensiero, sia nel campo del ragio- namento etico sia nella descrizione del mondo,impedendoci di

regola ma attraverso criteri di correttezza, ragione- volezza, proporzionalità86, imposti dal nuovo siste- ma delle fonti.

b) La ragionevolezza

Il limite della ragionevolezza nel controllo delle leggi è un esempio chiarissimo. La cifra di questo criterio è colta oggi con grande chiarezza87.

Esprime da lato un esigenza di“ correttezza del ragionamento pratico88 .. misurandosi sempre con l’esperienza pratica, il buon senso comune..89 sì che ragionevole diventa sinonimo di ponderatez- za,equilibrio, ma anche giustizia”90. Dall’altro ha un carattere sfuggente e difficile fa definire91. Ma sul punto è di grande aiuto la giurisprudenza costitu- zionale recente.

Nel delimitare il potere del legislatore di dispor- re norme retroattive la Corte esige che quell’effetto “ trovi adeguata giustificazione nell’esigenza di tu- telare principi,diritti e beni di rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti “motivi imperativi di interesse generale” ai sensi della Convenzione eu- ropea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamen- tali (CEDU)”92 . Non solo. Le norme retroattive

,continua la Corte, devono trovare “adeguata giusti- ficazione sul piano della ragionevolezza” e non de- vono porsi in contrasto “con altri valori ed interessi costituzionalmente potetti, così da non incidere ar- bitrariamente sulle situazioni sostanziali poste in essere dalle leggi precedenti”93 Occorre bilanciare, insomma, la possibile retroattività “il principio di ragionevolezza ( che ridonda nel divieto di introdur- re ingiustificate disparità di trattamento)” e “la tute-

vedere come valutazione e descrizione siano intrecciate e inter- dipendenti”.

86 Limpide e suggestive sono le belle pagine di GROSSI, Sulla odierna “incertezza” del diritto, in Giust. civ., 2014, p. 11 e ss. 87GROSSI, Sulla odierna “incertezza” del diritto, cit., p. 11.

00 X. XXXXXXX, Xxxxxxxxxxxx, xx X. Xx Xxxxx-X. Xxxxxxx (x cura di), La ragionevolezza del diritto, Torino, 2002, p. 3. 89MORRONE, Principio di ragionevolezza come principio archi- tettonico del sistema, in M. La Torre-X.Xxxxxxx (a cura di), op. cit., p. 231 ss.

90 X. XXXXXXX, Gli “strumenti” della ragionevolezza nel giudi- zio costituzionale, Milano, 2000, p. 14-15.

91 V. ancora GROSSI, Sulla odierna “incerteza del diritto”, op. cit., p.11,dove si commentano tutte queste diverse opinioni.

92 così Corte cost., 28 novembre 2012, n. 264, cit.

93 così Xxxxx xxxx., 00 dicembre 1997, n. 432, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx; Xxxxx xxxx., 00 xxxxxxx 0000, x. 00, xx Xxxx xx., 2010, I, c. 415; Xxxxx xxxx., 00 xxxxx 0000, x. 00, xx Xxxx xx., 2008, I, 2411 e Corte cost., 25 luglio 1995, n. 376, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.

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la dell’affidamento legittimamente sorto nei sogget- ti quale principio connaturato allo Stato di diritto; la coerenza e la certezza dell’ordinamento giuridico; il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario94.

c) i vincoli dell’argomentazione giuridica

D’altra parte la definizione del modo e dei vin- coli dell’argomentazione giuridica sono di piena competenza e responsabilità della scienza giuridica che dovrà, nel bilanciare i valori, circoscrivere la discrezionalità del giudice, positivizzare i valori e costruire una dottrina del precedente95. Ciò in un di- alogo con la giurisprudenza diverso dal passato.

Xxxxxxxxx Xxxxxxx, alcuni decenni fa, ebbe il merito di fondare un dialogo sulle regole da applica- re, ma oggi occorre qualcosa di più e di diverso. “ L’argomentazione giuridica batte oramai altre stra- de…il valore non ha bisogno di fattispecie …perché vale in sé, e si applica dovunque sia invocato e pre- teso…l’evento non viene più commisurato ad una fattispecie..ma misurato dal valore..le norme non bastano più a sè stesse, ma sono sorrette da qual- cos’altro che in certo qual modo può servirsene e utilizzarle..la teoria dei valori ha cancellato dal no- stro dibattito il problema delle lacune”96.

Gli esempi non mancano nel diritto interno e comunitario.

L’invito della Corte Costituzionale alla applica- zione diretta dell’art 2 Cost.,ai fini della nullità di una clausola contrattuale e l’ampia delimitazione del rilievo officioso di tale rimedio, costituiscono un primo esempio97.

D’altra parte la possibilità di far valere la mala fede nelle trattative nei confronti di un contratto va- lido e l’azione aquiliana a difesa di una posizione contrattuale leso da un contegno illecito, ampliano la tutela risarcitoria98.

Infine le pronunzie in tema di effettività delle tu- tela risarcitoria, delle azioni dei consumatore e della disciplina della prescrizione, inducono a ripensare diversi istituti99.

d) Le tecniche del diritto comunitario.

Quanto al diritto comunitario e ai suoi riflessi sul diritto interno le novità sono ancor più significative. E’ evidente nella ricerca di un rimedio effettivo la tensione verso un sistema da costruire nel dialogo fra norme e giudici. Con una centralità del caso su cui solo è possibile trarre elementi di risposta e di indirizzo generale. Il che evoca l’importanza dell’interpretazione e delle tecniche applicative.

a) La disapplicazione della norma interna in- compatibile, pur riconosciuta anche da sentenze re- centi, è delimitata con rigore100. Una direttiva anche se chiara precisa e incondizionata e volta a conferire diritti e obblighi, non può essere applicata in una controversia fra privati di per sé. D’altra parte una norma che contenga un diritto o un principio ( che per produrre i suoi effetti deve essere precisato me- diante disposizioni interne e comunitarie) non può essere invocata ai fini della disapplicazione101.

b) Il rinvio pregiudiziale appare sempre un con- trollo diffuso nelle mani del giudice. Non è necessa- rio se la soluzione è auto-evidente o se il problema è già stato risolto dalla Corte di Giustizia. Lo si deve esercitare negli altri casi e ciò comporta una cono- scenza piena del diritto comunitario da parte elle Corti di merito e di legittimità102.

c) L’interpretazione conforme assume sempre più spessore e precisione. La norma interna deve essere applicata alla luce del testo e della finalità della Direttiva ( o del principio) per giungere ad una soluzione (interpretativa) conforme all’obbiettivo perseguito da queste fonti. Da qui la ricostruzione di una regola tramite l’interpretazione103.

d) Il controllo della Corte EDU sui diritti sociali e sui limiti di bilancio assume un significato di grande rilievo orientativo e sul punto occorre sof- fermarsi.104

Non solo. Da ultimo si è censurato il potere del Curatore fallimentare di sciogliere un contratto pre- liminare ai sensi dell’art. 72 bis della Legge Falli- mentare perché le Corti italiane sono legittimate

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94 Corte cost., 29 maggio 2013, n.103, in Giur. Cost., 2013, 3,

p. 1780; Xxxxx Xxxx., 00 giugno 2010, n. 209, in Foro it., 2011, I, c. 375; Xxxxx Xxxx., 00 gennaio 1994, n.6, in xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.

95MENGONI, I principi generali del diritto e la scienza giuridi- ca, op. cit., p. 326-328.

96IRTI, La crisi della fattispecie, op.cit., p. 42-43. Ma v. anche dello stesso autore, Calcolabilità weberiana e crisi della fatti- specie, in Riv. dir. civ., 2014, p. 987 ss.

97 V. l’ordinanza della Corte cost., 22 aprile 2014, n. 77, cit., su cui vedi il paragrafo 1

00 X. XXXXXXX, Xxxxxxxx, responsabilità e cumulo dei rimedi, cit.

00 X. XXXXXXXXX, Xx giudice comune e il principio di effettività della tutela giurisdizionale:note a margine della sentenza della Corte di Cassazione n. 21255, in Persona e Mercato, 2014, p. 55 ;ID., L’azione di risarcimento per fatti illeciti degli Stati e il

principio interno di effettività della tutela giurisdizionale. Note a margine della sentenza della Consulta n. 238 del 2014, ivi, 2014, p. 163; XXXXX, Prescrizione ed effettività nel dialogo fra Corti italiane e Corti europee, ivi, 2014, p. 139; DELLANEGRA, Il controllo d’ufficio sul significativo squilibrio nella giurispru- denza europea, ivi, 2014, p. 71.

100 Xxxxx xx Xxxxxxxxx, 00 gennaio 2014 C-176/12, Association de médiation sociale, in xxxxx.xxxxxx.xx

101 Xxxxx xx Xxxxxxxxx, 00 febbraio 2013, C- 617/10 e 15 gennaio 2014, cit., in xxxxx.xxxxxx.xx

102 CEDU 8 aprile 2014, Dhahbi-Italia, in xxx.xxxx.xxx.xxx

103 Xxxxx xx Xxxxxxxxx, 00 gennaio 2014, cit.

104 Corte di Giustizia, Grande sez., 19 luglio 2012, Littlewoods

v. HerMjeesty’sCommissioners, punti 27, 28, 31 e il richiamo alle sentenze 7 gennaio 2004, C-201/02, Wels, 19 settembre 2006, C-392/04 e C-422/04, tutte in xxxxx.xxxxxx.xx.

“unicamente ad esaminare la legalità formale della misura contestata, senza potersi occupare delle sue necessità e proporzionalità alla luce dei principi e- nunciati nell’art.1 del Protocollo 1 della Conven- zione. Sicchè si reputa contrario all’art. 13 CEDU

Il giuspositivismo nei primi decenni successivi alla seconda guerra mondiale 111 garantì la certezza del diritto stabilizzando i valori espressi dal nuovo assetto democratico e contribuì, nel periodo del mi- racolo economico, a rafforzare lo Stato come unica

tale istituto “perché il sistema giuridico italiano non fonte del diritto e come istituzione capace di garan-     

ha offerto alla ricorrente garanzie sufficienti contro l’arbitrio e l’interessata non ha avuto a sua disposi- zione un ricorso effettivo per far valere la sua do- glianza a livello nazionale105”

Ce ne è abbastanza per osservare che il principio della effettività delle tutele è uno strumento di or- dine e di riduzione della complessità del diritto dei privati che richiede oggi, come alle origini, un’opera sapiente della legge e dei giudici106.

7. Contemporaneità e certezza del diritto

Occorre prendere atto della storicità del valore della certezza e affrontare i problemi di un diritto nuovo e diverso. “Sempre meno legale” sempre più affidato ai principi costituzionali, interni e comuni- tari107, ed a nuove tecniche di argomentazione giu- ridica, in parte tutte da costruire nel dialogo ( anch’esso nuovo) fra scienza giuridica e prassi giu- diziaria.

Xxxxx qui qualche cenno al primo e al secondo aspetto.

I Commentatori francesi108 nell’ottocento ave- vano ben chiaro il valore della sicurezza e della li- bertà del commercio «qui exigequ’on ne puissefacilementrevenircontrelesconventions»109.

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La stabilità del contratto penetra nel Code Civil ma l’ art. 6 la subordina ad un controllo di validità de- limitato da principi (di ordine pubblico e buon co- stume) che esigono la ricerca da parte del diritto po- sitivo dell’utile e del giusto, dei fini e delle condi- zioni che delimitano il suo regime giuridico110.

105 CEDU, 4 febbraio 2014, n. 25376/06, Ceni c. Italia punti 98,

99, 100,101 e il richiamo a CEDU, 6 giugno 2013, n. 38450/05

Xxxxxxxxxxxx e altri contro Russia e a CEDU, 20 giugno 2002,

n. 50963/99 Al-Xxxxxx c. Bulgaria, tutte in xxx.xxxx.xxx.xxx. 106 Tali osservazioni sono già state formulate, testualmente, in VETTORI, Controllo giudiziale ed effettività delle tutele. Una premessa, cit., p. 153 ss.

107 Così GROSSI, Sulla odierna “incertezza” del diritto, cit., p. 11

108 XXXXXXX, Traitè des obligations,Tome premier, Bruxelles, 1835, p. 26.

109GHESTIN, in Traité de droit civil, Le Contrat: forma- tion,Parigi, 1988, p. 178 ss.

110 x. XXXXXXX, op. ult. cit.,ma in unaprospettivastorica e com- parativa, V. i saggi di XXXX, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand,Strasbourg, 1965; XXXXXX, Unconscionablecoercion: the German version,in Harvard Law Review, 1975; XXXXXXX, Equality in exchange, in California Law Review, 1981. Su ciò v. giàVettori, Autono- miaprivata e contrattogiusto, in Riv. dir. priv., 2000, p. 21ss.

tire la rinascita del Paese 112. La rottura dell’equilibrio si verificò alla fine degli anni sessan- ta con l’esplodere della contestazione, il diffondersi dell’instabilità politica e il consolidarsi di una nuo- va funzione dello Stato e del diritto.

Si avvertì l’insufficienza di una sola visione strutturale della realtà e si rivalutanorono la funzio- ne individuale,113 i contegni e la correttezza. La fi- losofia in Xxxxxxx,000 Xxxxxxxx000 e in America116 avvia una fase pos-positivistica più adatta per co- munità giuridiche complesse,ove il discrimine fra regola morale e regola giuridica è sempre più sfu- mato.

Negli ultimi decenni del secolo il declino della legge è reso palese da due fenomeni in particola- re117. L’impossibilità per le Istituzioni di dettare re-

111 x. XXXXXX, Il positivismo Giuridico, Lezioni di filosofia del diritto, raccolta da Mora, Xxxxxxxxxxxxx, Torino, 1960. L’autore, nel paragrafo 32, p. 151 e ss. indica sette punti fondamentali della dottrina giuspositivistica. “Il settimo punto riguarda la teoria dell’obbedienza. Su questo punto non si possono fare facili generalizzazioni:però c’è un complesso di posizioni nell’ambito del positivismo giuridico che fanno capo alla teoria dell’obbedienza assoluta alla legge in quanto tale, teoria che si sintetizza nell’aforisma: GesetzistGesetz (la legge è legge). A proposito di questa teoria tuttavia si dovrebbe parlare di positi- vismo etico, in quanto si ratta di un’affermazione di ordine non scientifico, ma morale o ideologico. Anche le origini storiche di questa dottrina sono diverse da quelle delle altre teorie giuspo- sitivistiche: infatti mentre queste ultime fanno capo al pensiero razionalistico del Settecento, la prima fa capo al pensiero filo- sofico tedesco del primo Ottocento e in particolare a Xxxxx”. Concludendo l’a. si esprime così: “il positivismo giuridico può esser considerato sotto tre aspetti. Esso infatti è : a)un certo modo di accostarsi al diritto; b) una certa teoria del diritto;c) una certa ideologia del diritto.”

112 Così XXXXXX in Prefazione a X. Xxxxxx, Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto. Prefazione di Xxxxxx, Roma-Bari, 2007(rist.), p. VI.

113 Per una sintesi efficace v. XXXXXXX, Fattispecie, compor- tamenti, rimedi. Per una teoria del fatto dovuto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2011, 4, p. 1033 e VETTORI, Xxxxxxx, principi e tecnica rimediale nel dialogo fra le Corti, in Eur. dir. priv., 2011, pp. 237 ss.

114GHESTIN, L’utile e le juste dans le contracts, in Archiv. Phil. d., 1981, x. 00 xx.

000XXXXXXX, Recht und Zeit, Frankfurt a.M., 1955, e i riferimen- ti di X. XXXXXXX, Diritto e tempo, in Jus, 1998, pp. 635 ss. ora in Scritti, I, Xxxxxx e teoria giuridica, a cura di X. Xxxxxxxxxx,

X. Xxxxxxxxx, X. Xxxxxxxx, Milano, 2011, p. 13.

116DWORKIN, I diritti presi sul serio, nuova ed. it. a cura di X. Xxxxxxx, Bologna 2010; ID., La giustizia in toga, Roma-Bari, 2010, ed ivi Diritto e morale, p. 3 ss; Trenta anni dopo, p. 204 ss.

117MULLER, L’enigma democrazia, trad. it., Einaudi, Torino, 2012, p. X ss.

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gole ad un capitalismo finanziario capace di con- centrare il proprio potere in poche sedi invisibili e la sfiducia in un rapporto fra voto e rappresentanza.118

Tutto ciò ha inciso su quell’ordine “dato e accet- tato” che si rimpiange. Alla piramide descritta

mentazione giuridica in parte da costruire ma che preme ed è sottotraccia da almeno cinquanta anni.

Ciò che sta accadendo oggi è chiaro.

Muta la forma stessa della nostra democrazia121. Lo Stato costituzionale pone sempre più in posizio-

      dall’art.1 del codice civile e dall’art. 12 delle Pre- ne di parità la funzione legislativa e l’attuazione

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leggi si sostituiscono fonti diverse e complementari. La Costituzione l’ordine comunitario e gli obblighi internazionali sono attuati dalla legge ma anche da giudici interni,comunitari e internazionali in dialogo fra loro. Sino al Fiscal Compact che impone limiti forti alla stessa azione politica egli Stati119

L’essenza della giuridicità muta e tale mutamen- to fa sì che la regola debba essere individuata in un contesto qualitativamente diverso. Con il ricorso a principi e a clausole generali ove l’intreccio fra lo- gos e nomos, fra regole e ragionevolezza è spesso inscindibile, perché il precetto va calato nella con- troversia, disciplinata da fonti eterogenee, dove le “scalette” del normativismo non danno risposte immediate. Ciò non evoca una scelta ideologica che fu propria invece del giuspositivismo120, ma manife- sta solo la complessità di una società da ordinare in modo diverso dal passato.

Come si è detto benissimo la fine della fattispe- cie e di un diritto basato sulla prevedibilità e astrat- tezza non pone fine al lavoro del giurista ma esige solo che il passaggio dalla legge ai principi e ai va- lori adotti i xxxx e le tecniche di una nuova argo-

delle regole e dei principi.

Da questo difficile ma ineliminabile equilibrio è scandito il presente e il futuro. E su ciò sarà impe- gnata la riflessione e l’azione di ogni scienza socia- le.

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118Si è detto bene che nel 900 si sono avute trasformazioni stra- ordinarie (dai lumi a petrolio ad Internet) che non possono non aver intaccato la forma politica e sociale in cui viviamo XXXXXXXXX, Non ti delego, Rizzoli, Milano, 2013, p. 24 ss.; 56 ss.; 64 ss.

119VETTORI, Il tempo dei diritti, in Persona e Mercato, 2013, p. 179 ed ivi le “fasi avverse e le fasi favorevoli del ciclo econo- mico”, l’equilibrio di bilancio e le limitazioni alla spesa pub- blica, sono entrati come principi ordinatori nei Trattati europei e nella costituzione nazionale. Resta da precisare l’impatto di tali scelte sul contenuto dei diritti perché tutto ciò pesa come un macigno e acuisce alcune critiche insidiose. Dall’idea che i diritti siano un lusso superfluo in un tempo di crisi, ove preval- gono l’esigenze della sicurezza e dell’economia, alla convin- zione, mai sopita, che i diritti sociali non siano veri diritti o co- munque siano subordinati ai rapporti di forza nella distribuzio- ne della ricchezza, sino alla negazione di ogni loro rilievo nella dimensione del diritto”. Da qui alcune osservazioni forti. L’eccezionalità della spesa pubblica non interamente finanziata dalla tassazione è attaccato sia ideologicamente sia per il suo impatto attuale. Ciò perché è difficile, se non impossibile, ipo- tizzare schemi pubblici di protezione sociale in una situazione di pareggio di bilancio, specie in un momento in cui in Italia, e non solo, gli istituti del Welfare debbono essere disciplinati ex novo o ristrutturati con riforme costose non sostenibili, spesso, con un aumento della tassazione che ha raggiunto livelli assai elevati. A questo si aggiunge l’impatto di tale scelte in una si- tuazione di medio periodo caratterizzata ancora da scarsa cre- scita o recessione.

000 X. XXXXXX, Xx positivismo Giuridico, Lezioni di filosofia del diritto, op. cit., p. 151 ss. e la nota n. 3

121FIORAVANTI, La trasformazione costituzionale, in Riv. trim. dir. pub., 2, 2014, p. 295; ID., Legge costituzionale: il problema storico della garanzia dei diritti, in Quaderni fiorentini, 43, 2014, p. 1077 ss.