Investimenti pubblici con la partecipazione di capitali provati
Investimenti pubblici con la partecipazione di capitali provati
IL CONTRATTO DI DISPONIBILITA NELLA INTERPRETAZIONE DELLA MAGISTRATURA CONTABILE
di Xxxxxxx Xxxxxxx
Esperto ANCI Lombardia e Nazionale. Revisore legale dei conti
Dopo le deliberazioni della Magistratura contabile che hanno frenato l’utilizzo del leasing per la realizzazione di opere pubbliche in partenariato pubblico-privato, il Governo ed il Parlamento hanno data vita, al medesimo fine, al contratto di disponibilità. Tuttavia i pareri delle Sezioni di controllo della Corte dei conti della Lombardia e della Corte dei conti della Puglia pongono motivati freni anche allo sviluppo di questo contratto. Nello scritto che segue si esaminano i diversi aspetti della complessa problematica e si auspica un intervento normativo chiarificatore.
LE RESTRIZUIONI ALL’UTILIZZO DEL LEASING
Il Legislatore nazionale, attraverso vari passaggi (legge 296/2006, d.lgs. 113/2007, d.lgs. 152/2008), è pervenuto all’introduzione nel Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture approvato con il d.lgs. 163/2006 (di seguito Codice), l’attuale versione dell’art. 160-bis che disciplina l’operazione di locazione finanziaria (leasing) per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche. Una possibilità molto ampia, peraltro ulteriormente implementata dall’art. 41 del D.L. 70/2011, convertito dalla legge 106/2011, posta a disposizione delle amministrazioni pubbliche per la realizzazione di opere pubbliche mediante l’utilizzo di capitali privati.
La Magistratura contabile (Corte dei conti Lombardia, parere 87/2008, Corte dei conti Piemonte, parere 82/2010, Corte dei conti, Sezioni riunite, parere 49/2011) ha tuttavia posto rilevanti restrizioni all’utilizzo di tale prodotto finanziario, specie da parte degli enti locali, con riferimento alle norme sull’indebitamento ed ai vincoli posti dal patto di stabilità interno.
In siffatta situazione, che ha portato ad un consistente calo degli investimenti nel comparto delle autonomie locali, nonché ad un ritardo nei pagamenti di opere pubbliche finanziate esclusivamente con capitali pubblici, nell’ambito della delega portata dalla legge 42/2009 per l’attuazione del federalismo fiscale, il Governo ha emanato il d.lgs. 149/2011 “Meccanismi sanzionatori e premiali relativi a regioni, province e comuni”, il cui art. 16 ha previsto l’istituzione di un tavole di lavoro, costituito dal Ministero dell’economie e delle finanze, da un rappresentante dell’UPI, da un rappresentante del’ANCI e dall’Associazione bancaria italiana, per il perseguimento di diversi obiettivi per favorire il pagamento delle imprese creditrici degli enti territoriali, tra i quali ((comma1, lett. e)) “definire casi in cui la stipulazione da parte degli enti locali, di un contratto di locazione finanziaria avente ad oggetto la realizzazione e la successiva concessione in locazione finanziaria di un bene immobile non costituisce forma elusiva delle regole del patto di stabilità interno, in considerazione della convenienza economica per l’amministrazione contraente”.
IL PARERE DELLA SEZIONE DI CONTROLLO DELLA LOMBARDIA DELLA CORTE DEI CONTI SUL CONTRATTO DI DISPONIBILITA’. RICHIAMI AMCHE AL PARERE DELLA CORTE DEI CONTI PUGLIA
I’auspicato tavolo di lavoro non ha ancora visto la luce, ma l’art. 44 del D.L. 1/2012, convertito dalla legge 27/2012, “Disposizioni urgenti per la concorrenza , lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività” istituisce il contratto di disponibilità avente le caratteristiche già espresse nel precedente scritto, apparso sul n. 6/2012 di questa Rivista; caratteristiche all’evidenza riferibili ai contenuti prospettati dal d.lgs. 149/2011.
Rispetto al leasing appaiono evidenti nel contratto di disponibilità il maggior spostamento dei rischi sulla parte privata contraente e la formulazione delle regole dell’acquisto del bene al termine del contratto come fatto meramente eventuale.
Ciò non è tuttavia bastato alla Magistratura contabile per dare il via libera al nuovo contratto.
Su specifiche richieste avanzate da enti locali, sia la Corte dei conti Puglia (parere 66/2012) sia, in modo molto esaustivo, la Sezione di controllo della Corte dei conti della regione Lombardia, con parere 3 ottobre 2012, n. 439, hanno espresso perplessità e rilievi in parte già esplicitati in materia di leasing.
La Sezione lombarda della Corte dei conti esordisce affermando che il contratto di disponibilità viene ricondotto dallo stesso legislatore, con il comma 15-ter dell’art. 3 del Codice, nella più generale categoria del partenariato pubblico-privato, ovvero nei contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti.
Ricorda poi che la Magistratura contabile, in particolare la Corte dei conti Puglia con il citato parere 66/2012, aveva già avuto modo di osservare che il contratto di disponibilità si presta ad essere utilizzato per la realizzazione di opere c.d. “freddde”, cioè di infrastrutture destinate all’utilizzazione diretta della pubblica amministrazione per lo svolgimento di pubblici servizi (ad esempio uffici pubblici).
La Sezione lombarda sottolinea poi che dall’esame della’art. 160-ter del Codice si rileva che ai contraenti viene lasciata un’”ampia discrezionalità”, in particolare nelle ripartizione del rischio . Ne consegue che occorrerà verificare caso per caso per l’individuazione della disciplina applicabile al contratto in esame. Circa il problema dell’indebitamento pubblico la Sezione osserva che è necessario affrontare la questione se la spesa inerente all’infrastruttura (c.d. asset) realizzata in esecuzione di un contratto di disponibilità possa essere considerata fuori dal bilancio dell’ente (off balance) e, quindi, dal debito pubblico. Al riguardo viene affermato che gli “indirizzi comunitari” da osservare secondo il già richiamato comma 15-ter dell’art. 3 del Codice sono quelli formulati dall’Istituto europeo di statistica e che sotto questo profilo viene in rilievo la decisione dell’11 febbraio 2004 dove, in linea con il Sistema Europeo del Conti SEC 95, Eurostat si è occupata specificamente del trattamento contabile, nei conti nazionali, dei contratti sottoscritti dalla pubblica amministrazione nel quadro di partenariato con imprese private. Alla stregua della Decisione Eurostat citata, la Sezione osserva che i beni (assets) oggetto delle operazioni di partenariato pubblico-privato non devono essere registrati nei conti delle pubbliche amministrazioni ai fini del calcolo dell’indebitamento netto e del debito, solo se c’è un sostanziale trasferimento di rischio dalla parte pubblica alla parte privata e ciò avviene nel caso in cui si verifichino contemporaneamente le seguenti due condizioni:
1) il soggetto privato assume il rischio di costruzione;
2) il soggetto privato assume almeno uno dei due rischi: di disponibilità o di domanda. Nell’esame dei suddetti rischi viene richiamata la circolare del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 27 marzo 2009 riguardante i criteri per la comunicazione di informazioni relative al partenariato pubblico-privato ai sensi dell’art. 44, comma 1-bis del D.L. 248/2007, convertito dalla legge 31/2008.
Secondo la citata circolare il rischio di costruzione interessa gli eventi connessi alla fase di progettazione e di realizzazione dell’infrastruttura, quali ad esempio, ritardata consegna , mancato rispetto di standard predeterminati, costi aggiuntivi di rilevante ammontare, deficienze tecniche, esternalità negative, compreso il rischio ambientale. L’assunzione del rischio da parte del privato implica che non siano ammessi pagamenti pubblici non correlati alle condizioni prestabilite per la costruzione dell’opera. L’eventualità che il soggetto pubblico corrisponda quanto stabilito nel contratto indipendentemente dalla verifica dello stato di avanzamento effettivo della realizzazione dell’infrastruttura o ripiani ogni costo aggiuntivo emerso, quale ne sia la causa, comporta, invece, l’assunzione del rischio di costruzione da parte del soggetto pubblico.
Il rischio di disponibilità attiene alla fase operativa ed è connesso ad una scadente o insufficiente gestione dell’opera. Tale rischio si può ritenete in capo al privato se i pagamenti pubblici sono correlati all’effettivo ottenimento del servizio così come pattuito nel contratto ed il soggetto pubblico ha il diritto di ridurre i propri pagamenti nel caso in cui i parametri prestabiliti di prestazione non vengano raggiunti. La previsione di pagamenti costanti, indipendentemente dal volume e dalla qualità di servizi erogati, implica, viceversa, una assunzione del rischio di disponibilità da parte del soggetto pubblico.
Il rischio di domanda è connesso alla variabilità della domanda non dipendente dalla qualità del servizio prestato e si considera assunto dal soggetto privato nel caso in cui i pagamenti pubblici sono correlati all’effettiva quantità domandata, per quel servizio, dall’utenza. Il rischio di domanda, viceversa, si considera allocato al soggetto pubblico nel caso di pagamenti garantiti anche per prestazioni non erogate.
A riguardo della concessione di finanziamenti pubblici, la Sezione richiama la terza versione SEC 95, pubblicata da Eurostat nell’ottobre 2010, la quale sostiene che vanno prese in considerazione tutte le forme di finanziamento pubblico (partecipazione di capitale sociale, conferimento di capitali di debito o contributi diretti in conti capitale) e che se il costo dell’investimento è prevalentemente coperto dall’amministrazione , ciò significa che la maggior parte dei rischi grava sul settore pubblico.
In relazione al rilascio di garanzie pubbliche, se queste assicurano una integrale copertura del debito o un rendimento certo del capitale investito dal soggetto privato, il nuovo SEC 95 precisa che il loro rilascio può comportare l’iscrizione o la riclassificazione dell’asset on balance e precisamente quando le garanzie coprono più del 50% del costo dell’opera.
Con riferimento alla presenza di “clausole di fine contratto” nel regolamento negoziale, la scelta di contabilizzazione on balance dell’infrastruttura sarà necessariamente condizionata dai seguenti fattori:
1) la pattuizione di un prezzo fisso che l’amministrazione dovrà pagare alla scadenza del contratto e che non rispecchia i valori di mercato dell’asset;
2) la previsione di un prezzo di riscatto più alto del valore economico atteso;
3) la previsione di un prezzo più basso del valore economico atteso perché l’amministrazione ha già pagato in precedenza per l’acquisizione dell’asset.
Circa la rilevanza ai fini del patto di stabilità interno, la Sezione afferma che se vi è un corretto trasferimento del rischio al soggetto privato il canone contrattuale va imputato alle spese correnti del bilancio.
Diversamente, laddove in capo all’amministrazione sia prevista la facoltà di riscatto (lettera c, primo comma art. 160-ter), la Sezione ritiene che troveranno applicazione i principi espressi dal già citato parere delle Sezioni riunite nella deliberazione 49/2011, ove è scritto che i canoni di leasing immobiliare in costruendo possono essere considerati come spesa di investimento, laddove sia prevista la facoltà di riscatto e questa venga successivamente esercitata.
Sin qui le elaborazioni della Magistratura contabile.
LE PROSPETTIVE DI UTILIZZO DEL CONTRATTO DI DISPONIBILITA’
Quali sono allora le prospettive di utilizzo del contratto di disponibilità?
Non vi è dubbio che i parere espressi dalle Sezioni regionali di controllo della Corte di conti della Puglia e della Lombardia abbiano azionata una decisa frenata in senso contrario al ricorso al contratto in esame.
Pare tuttavia allo scrivente che, pur tenendo conto del grado di autonomia contrattuale delle parti, messo in luce dalla Corte dei conti lombarda, le norme sul contratto di disponibilità siano decisamente orientate a collocare il rischio sulla parte privata contraente. Ed invero:
• le stessa definizione contenuta nell’art. 3, comma 15-bis 1, del Codice reca che il contrato di disponibilità è il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spese dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione aggiudicatrice di
un’opera di proprietà privata. Viene anche precisato che si intende per messa a disposizione l’onere assunto a proprio rischio dall’affidatario di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera;
• nella disciplina contrattuale, contenuta nell’art. 160-ter del Codice, vi sono poi molte regole, non eludibili, che vanno nella medesima direzione vista nella definizione del contratto, quali:
- il canone di disponibilità, che è da versare solo in corrispondenza della effettiva disponibilità dell’opera, è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità della stessa ((comma 1, lettera a));
- l’eventuale contributo in corso d’opera non può essere superiore al 50% del costo di costruzione dell’opera ((comma 1, lettera b));
- l’eventuale prezzo di trasferimento della proprietà dell’opera va calcolato al valore residuo di mercato dell’opera stessa ((comma 1, lettera c));
- l’affidatario assume il rischio della costruzione e della gestione tecnica dell’opera per il periodo di messa a disposizione dell’amministrazione aggiudicatrice (comma 2);
- la prestazione da parte dell’affidatario di ben tre forme di garanzia a favore dell’amministrazione, che evidentemente spostano i rischi contrattuali sulla controparte. Si tratta della fideiussione del 2% del prezzo base a copertura della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, di una garanzia fideiussoria del 10% dell’importo contrattuale a copertura degli oneri per il mancato o inesatto adempimento delle prestazione fino alla data del collaudo ed infine, dalla data di inizio della messa a disposizione dell’opera, una cauzione pari al 10% del costo annuo operativo di esecuzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti i conseguenti obblighi (comma 3);
- il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le eventuali varianti in corso d’opera sono redatti ed approvati dall’affidatario ed il rischio della mancata o ritardata approvazione da parte di terze autorità è a carico dell’affidatario medesimo (comma 5). Inoltre, spettando alla controparte l’approvazione dei detti progetti, questa non potrà poi contestare la loro inadeguatezza od erroneità, ciò che garantisce, nei riguardi dell’amministrazione, il rispetto dei costi preventivati;
- il collaudo dell’opera compete alla stazione appaltante, che può proporre la riduzione del canone in caso di necessità di modifiche, varianti o rifacimenti non essenziali (comma 6). In tal modo la non perfetta esecuzione dell’opera è un rischio a carico dell’appaltatore.
Quanto sopra comporta che i rischi di costruzione, di disponibilità e di domanda, salvo differenti pattuizioni contrattuali, che però non sarebbero in linea con le finalità insite nel contratto di disponibilità, sono collocate a carico della controparte privata. Ne consegue che, secondo la decisione Eurostat 11 febbraio 2004, illustrata dalla circolare del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 27 marzo 2009, i beni (assets) oggetto dell’operazione in esame non devono essere registrati nei conti della pubblica amministrazione ai fini del calcolo dell’indebitamento netto e del debito.
Anche con riferimento alla clausola di fine mandato, si è già visto che la normativa sul contratto di disponibilità considera meramente eventuali (quasi estranei alla filosofia contrattuale) l’erogazione di un contributo in corso d’opera ed il trasferimento della proprietà dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice. Questo fatto comporta, sia agli effetti degli equilibri del bilancio sia agli effetti del patto di stabilità interno, l’imputazione alla spesa corrente dei canoni da corrispondere all’affidatario. E’ quanto è stato ipotizzato nella esemplificazione contenuta nel già richiamato scritto riportato sul n. 6/2012 di questa Rivista.
Le problematiche esaminate in questo scritto sono tuttavia molto delicate e mostrano profili di incertezza che meritano una precisazione normativa al fine di evitare il blocco di investimenti pubblici essenziali (si pensi al servizio idrico integrato ed alla messa a norma degli edifici scolastici) con la partecipazione di capitali privati, indispensabili stante l’attuale grave carenza di risorse pubbliche.