Capitolo I

Capitolo I

IL DIRITTO DEL PARTNER A OCCUPARE

LA CASA FAMILIARE TRA LEGGE E CONTRATTO

SOMMARIO: 1. La fase pre-patologica: gli accordi in vista della crisi. – 2. Il regime giuridico dell’assegnazione della casa coniugale nella separazione e nel divorzio. – 3. Le esperienze francese, spagnola e tedesca. – 4. Le esperienze di common law: Inghilterra e Stati Uniti.

– 5. Oltre la famiglia tradizionale: l’estensione della disciplina dell’abitazione familiare ai diritti dei conviventi nell’esperienza italiana. – 6. Convivenze e unioni civili nel modello anglo-americano.

1. La fase pre-patologica: gli accordi in vista della crisi

Nel sistema ordinamentale italiano, gli artt. 1022-1023 c.c. disci- plinano espressamente il diritto all’abitazione 1. In effetti, come sotto- lineato da autorevole dottrina, il diritto reale in esame costituisce una particolare ipotesi di uso, distinguendosi da quest’ultimo per la tipolo- gia dell’oggetto, ossia la casa 2. In entrambe le situazioni giuridiche soggettive, infatti, i beni che ne sono oggetto sono destinati al soddi- sfacimento dei bisogni del titolare e della sua famiglia e da ciò deriva la loro «funzione “personale”» e la conseguente indisponibilità 3; tut-

1 Sul tema v.: X. XXXXXXXX, Usufrutto, uso, abitazione, Torino, 1954; L. BASSO, Il diritto di abitazione, Milano, 2007; C.M. XXXXXX, Diritto civile, 6. La proprietà, II ed., Milano, 2017, p. 474 ss.; S. XXXXXXX XXXXXX, voce Abitazione (diritto di) (dir. civ.), in Enc. dir., I, 1958, Milano, p. 94 ss.

2 X.X. XXXXXX, Diritto civile, 6. La proprietà, cit., p. 474.

3 Ibidem, p. 470 ss.

tavia, proprio in virtù delle esigenze abitative, si ritiene che il diritto di abitazione, a differenza del diritto d’uso, possa essere costituito sol- tanto in favore di persone fisiche 4.

Sotto questo aspetto, dunque, il diritto di abitazione può intendersi quale espressione del principio di solidarietà familiare. Depone in tal senso l’art. 1023 c.c., specialmente a seguito della Riforma della filia- zione del 2012, e l’art. 540 c.c., comma 2, c.c., modificato dalla Ri- forma del 1975 ed oggi applicato anche agli uniti civilmente ai sensi dell’art. 1, comma 20, l. 20 maggio 2016, n. 76.

È utile rimarcare, inoltre, che, di là dalle previsioni codicistiche in ordine all’abitazione quale diritto reale, il concetto di “casa coniugale” o “casa familiare” ha trovato ingresso nel nostro ordinamento con la Riforma del 1975 ed è stato ribadito a seguito delle modifiche appor- tare alla legge sul divorzio (ci si riferisce, in particolare, all’art. 6, l. n. 898/1970), ove si prevedeva l’assegnazione dell’immobile in favore del coniuge affidatario dei figli 5.

Il d.lgs. n. 154/2013, nell’ottica di protezione del preminente inte- resse della prole ha poi inserito nel Codice civile l’art. 337 sexies, de- dicato precipuamente all’assegnazione della casa familiare nell’ambito della fase patologica della coppia e stabilendo che il suo godimento sia attributo tenendo conto “prioritariamente” dell’interesse dei figli 6.

4 X.X. XXXXXX, Diritto civile, 6. La proprietà, Milano, 1999, p. 474; X. XXXXX- DO XXXXXX, voce Abitazione (diritto di) (dir. civ.), cit., p. 97.

5 Cass., sez. un., 28 ottobre 1995, n. 11297, in Guida dir., 1995, n. 55: «(…) la ratio della “preferenza” indicata dalla legge deve ravvisarsi nell’esigenza di “assicurare una pronta e conveniente sistemazione dei minori con l’affidatario, di impedire che essi, oltre al trauma della separazione dei genitori, abbiano a subire anche quello dell’allon- tanamento dall’ambiente in cui vivono e, infine, di favorire la continuazione della con- vivenza tra loro”»; Cass., sez. un., 26 luglio 2002, n. 11096: «(…) la funzione dell’isti- tuto, (…) secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale costituisce una misura di tutela esclusiva della prole, diretta ad evitare ai figli minorenni o anche maggiorenni tuttora economicamente dipendenti non per propria colpa l’ulteriore trauma di un al- lontanamento dall’abituale ambiente di vita e di aggregazione di sentimenti».

6 Si x. X. XXXXXXXX, Xx xxxx xxxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 7; Cass., 3 aprile 2015,

n. 6855, in Fam. dir., 2015, p. 553 in cui si identifica la famiglia «non quando si conviva solo come coniugi, ma allorché vi sia un nucleo domestico stabile e conti-

In ragione della ratio ispiratrice della nuova disciplina, la disposi- zione, com’è noto, trova applicazione a prescindere dalla circostanza che i figli siano stati generati all’interno del matrimonio.

Per altro verso, come si osserverà più avanti, la rilevata importanza della casa emerge anche dalla lettura dell’art. 1, commi 42-44, l. n. 76/2016. Il legislatore, nel disciplinare le convivenze di fatto, ha infat- ti stabilito che la morte del partner proprietario dell’immobile attri- buisca all’altro partner superstite il diritto di continuare ad abitare nel- la casa ove si è svolta la vita di coppia 7.

In buona sostanza, sembra potersi affermare che le attuali previsio- ni legislative sono dirette a tutelare i soggetti più deboli all’interno del nucleo familiare e, specialmente, i figli (siano essi minori, maggiori d’età ma non ancora economicamente indipendenti o disabili) 8.

Così, anche la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che, nel- l’ipotesi di separazione dei genitori, «l’assegnazione della casa coniu- gale (…) è eziologicamente ed esclusivamente connessa all’affi- damento o alla collocazione dei figli minori presso uno dei genitori» 9. Pertanto, quando nessuno dei due genitori usufruisca della casa coniu- gale «deve (…) escludersi (…) che il giudice della separazione anche in sede di provvedimenti modificativi richiesti ex art. 710 c.p.c., sia tenuto a provvedere in ordine a tale domanda, quando la casa familiare non ha più tale destinazione funzionale» 10.

La S.C. di Cassazione, infatti, ancor prima della Riforma del 2012-

nuo, portatore di valori di stretta solidarietà anche di carattere economico, di arric- chimento e sviluppo della personalità di ogni suo componente e di educazione ed istruzione dei figli, vale a dire allorché vi sia un potenziamento reciproco delle re- sponsabilità dei conviventi».

7 Sul punto si v. infra, sub cap. III.

8 Sul punto si rinvia a Cass., sez. un., 9 giugno 2022, n. 18641, in Giur. it., 2, 2023, p. 299 ss., con nota di X. AL MUREDEN, Divisione della casa familiare in co- munione e “relatività” dei riflessi economici del provvedimento di assegnazione, ma anche in Dir. fam. e succ., 2022, p. 974 ss., con nota di G. SPIRITO, Le Sezioni Unite sullo scioglimento della comunione immobiliare attuato mediante attribuzione dell’intero al coniuge affidatario della prole.

9 Cass., 21 gennaio 2011, n. 1491, in Mass. Giust. civ., 2011, n. 102.

10 Così Cass., 3 giugno 2014, n. 12346, in Ced Cass., 2014, Rv. 258705.

2013, aveva statuito che l’assegnazione della casa familiare risponde all’esigenza di garantire al nucleo familiare un habitat, inteso quale

«centro di aggregazione della famiglia durante la convivenza, il posto fisico degli affetti, degli interessi e delle consuetudini in cui si esprime e si articola la vita familiare» 11.

In tale ottica, nell’ambito dell’autonomia negoziale loro riconosciu- ta sebbene entro certi limiti, è concesso ai coniugi il potere di regolare l’assetto familiare al momento della crisi. Essi possono quindi porre in essere e concludere accordi relativi al mantenimento e all’affidamento della prole, nonché all’assegnazione della casa familiare 12.

In assenza di puntuali indicazioni normative al riguardo, un super- ficiale esame di ciò che avviene nella prassi fa emergere che essi sono normalmente redatti per iscritto, spesso tramite scrittura privata.

Nell’ampia categoria degli accordi stipulati dai coniugi “in vista della crisi” sono fatti rientrare anche i c.d. contratti prematrimoniali, ossia quelle pattuizioni tra i nubendi prima della celebrazione delle nozze oppure durante il matrimonio per regolare gli assetti patrimo- niali successivi al dissolvimento dell’unione 13: tali tipologie di accor-

11 Cass., sez. un., 21 luglio 2004, n. 13603 in Familia, 2004, p. 867 ss.

12 In argomento, v. X. XXXXXXX, X. PALAZZO (a cura di), Accordi in vista della crisi nei rapporti familiari, in Biblioteca della Fondazione Italiana del Notariato, Milano, 2018. Questi accordi devono in ogni caso essere omologati dal giudice. Di- fatti, l’art. 337 ter, co. 2, c.c. stabilisce che: «il giudice adotta provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. (…) Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i geni- tori». Con precipuo riferimento alle pattuizioni tra coniugi relative al godimento dell’abitazione, si veda Xxxx. 14 febbraio 1992, n. 1831, in Vita not., 1992, p. 1182:

«La prova dell’accordo (…) può anche essere fornita per facta concludentia (impli- canti l’inequivoco riconoscimento, da parte del coniuge originario conduttore, del trasferimento all’altro del diritto di fruire dell’abitazione), quale la permanenza nel- l’alloggio, dopo la separazione, del coniuge che non ne era originario locatario, pur- ché tale permanenza non sia successivamente venuta meno al momento in cui venga fatto valere il diritto al subingresso, rivelandosi il frutto di un precario accordo de- stinato ad esaurire la sua efficacia nei rapporti interni ed inidoneo, quindi, a rifletter- si nel rapporto con il locatore al quale l’accordo non sia stato reso noto».

13 L’espressione, invero, ricomprende anche quegli accordi diretti a regolare i rapporti patrimoniali tra coniugi in seguito al divorzio. Cfr. Cass., 14 giugno 2000,

do hanno trovato ampia diffusione negli ordinamenti di common law 14

ed in talune esperienze europee (si pensi alla Germania) 15.

n. 8109, in Corr. giur., 2000, p. 1023, per cui «Il principio secondo il quale gli ac- cordi dei coniugi diretti a fissare, in sede di separazione, il regime giuridico del futu- ro ed eventuale divorzio, sono nulli per illiceità della causa, anche nella parte in cui concernono l’assegno divorzile – che per la sua natura assistenziale è indisponibile – in quanto diretti, implicitamente o esplicitamente, a circoscrivere la libertà di difen- dersi nel giudizio di divorzio, trova fondamento nella esigenza di tutela del coniuge economicamente più debole, la cui domanda di assegnazione dell’assegno divorzile potrebbe essere da detti accordi paralizzata o ridimensionata. Il richiamato principio, pertanto, non trova applicazione ove invocato, al fine di ottenere l’accertamento ne- gativo del diritto dell’altro coniuge, da quello che dall’accordo preventivo potrebbe ricevere un aggravio dell’onere cui sia tenuto. Né può essere fatta valere, in sede di divorzio, la nullità di un accordo transattivo, ancorché parzialmente trasfuso nella separazione consensuale, già raggiunto tra i coniugi al solo scopo di porre fine ad una controversia di natura patrimoniale, tra gli stessi insorta, senza alcun riferimen- to, esplicito od implicito, al futuro assetto dei rapporti economici conseguenti alla eventuale pronuncia di divorzio. Siffatto accordo, peraltro, acquisterebbe rilievo su detti rapporti, sotto il profilo della necessaria considerazione, da parte del giudice, della complessiva situazione reddituale delle parti, risultante, tra l’altro, dal credito di uno dei coniugi cui corrisponde il debito dell’altro»; Cass., 26 aprile 2021, n. 11012, in Fam. dir., 2021, p. 885; in dottrina v. C. XXXXXX, I patti in vista del divor- zio: la Cassazione rimane ancorata alla nullità, in Fam. dir., 10, 2021, p. 885 ss.; A. CARAVITA DI TORITTO, Accordi in vista della crisi familiare: contemperamento del tradizionale divieto con alcune ipotesi di validità, in Nuova giur. civ. comm., 6, 2021, p. 1303 ss. Sul punto si vedano anche: X. XXXXXX, I contratti della crisi co- niugale, Milano, 1999, p. 485 ss.; ID., L’autonomia negoziale nei rapporti patrimo- niali tra coniugi (non in crisi), in Familia, 2003, p. 617 ss., nonché V.E. DI GREGO- RIO, Programmazione dei rapporti familiari e libertà di contrarre, Milano, 2003.

14 Sul punto cfr. amplius A. XXXXXX, I rapporti patrimoniali tra coniugi in pro- spettiva comparatistica, in G. XXXX, X. CAPILLI (a cura di), Diritto privato europeo, Padova, 2006, p. 53 ss.; S. PATTI, I rapporti patrimoniali tra coniugi. Modelli euro- pei a confronto, in X. XXXXXXXX (dir. da), Il nuovo diritto di famiglia, vol. II, Bolo- gna, 2007, p. 229 ss.; X. XXXXXX, La comunione coniugale nei suoi profili di diritto comparato, internazionale ed europeo, in Dir. fam. e pers., 2008, p. 367 ss.; E. AL MUREDEN, I prenuptial agreements negli Stati Uniti e nella prospettiva del diritto italiano, in Fam. dir., 2005, p. 543 ss.; X. XXXXXXX, Gli accordi prematrimoniali, tra ampliamento dell’autonomia privata e controllo giudiziale, all’esame della fe- minist relational contract theory, in Contr. impr., 1, 2022, p. 317 ss.

15 V. XXXXX, I patti prematrimoniali tra diritto spagnolo e diritto italiano. Ri-

I contratti prematrimoniali non hanno mai trovato ingresso nell’or- dinamento italiano 16, né sul piano giurisprudenziale, né su quello legi- slativo e, se conclusi, sono nulli 17. La giurisprudenza della Suprema Corte, infatti, ha in più riprese evidenziato che essi si pongono in aper- to contrasto con l’inderogabilità del regime patrimoniale di cui all’art. 160 c.c., nonché con il principio della indisponibilità dello status di coniuge e, quindi, dei diritti e doveri scaturenti dal matrimonio 18.

flessioni in attesa della riforma legislativa e suggerimenti per un revirement della giurisprudenza italiana, in Riv. dir. civ., 1, 2023, p. 16 ss.; X. XXXXXX, I patti pre- matrimoniali nel quadro del diritto europeo, in Corriere giur., 6, 2020, p. 794 ss.

16 Si veda anche X. XXXXXX, I precedenti storici del principio di libertà contrat- tuale nelle convenzioni matrimoniali, in Dir. fam. e pers., 2003, p. 535.

17 Oltre alla giurisprudenza citata in precedenza, si segnala che vi sono stati di- versi tentativi diretti a riconoscere validità agli accordi prematrimoniali, come, ad esempio, la proposta di legge C. 2669, presentata alla Camera dei Deputati il 15 ot- tobre 2014 – su cui si veda F. SCIA, Le proposte in tema di accordi prematrimoniali: tra valorizzazione dell’autonomia negoziale dei coniugi e specialità delle regole del diritto di famiglia (In margine alla p.d.l. n. 2669), in Nuove leggi civ. comm., 1, 2017, p. 191 ss. –, oppure il più recente disegno di legge n. 1151, presentato in Sen- tato il 19 marzo 2019, che all’art. 1, lett. b) proponeva la revisione e l’integrazione del Codice civile, per «consentire la stipulazione tra i nubendi, tra i coniugi, tra le parti di una programmata o costituita unione civile, di accordi intesi a regolare tra loro, nel rispetto delle norme imperative, dei diritti fondamentali della persona uma- na, dell’ordine pubblico e del buon costume, i rapporti personali e quelli patrimonia- li, anche in previsione dell’eventuale crisi del rapporto, nonché a stabilire i criteri per l’indirizzo della vita familiare e l’educazione dei figli».

18 La nullità dei patti in vista del divorzio, invero, è stata sancita dalla Cassazione già dagli anni ‘80, potendo essi incidere su diritti indisponibili. Cfr. Cass., sez. un., 29 novembre 1990, n. 11490, in Giust. civ, 1990, I, p. 2789, con nota di A. SPADA- FORA. In Cass., 11 giugno 1981, n. 3777, in Foro it., 1981, I, c. 184, inoltre, la Cas- sazione ha rilevato che «l’accordo preventivo tra coniugi sul regime economico del divorzio che tra di essi dovesse in futuro verificarsi ha sempre lo scopo o, quanto meno, l’effetto di condizionare (esplicitamente, come nel caso in esame, o implici- tamente) il comportamento delle parti nel futuro giudizio di divorzio, non soltanto per quel che ne riguarda l’accettazione degli aspetti economici preconcordati ma, prima ancora e soprattutto, per quanto concerne la stessa dichiarazione del divorzio in sé, come la più comune esperienza di vita realisticamente insegna». In proposito è stato osservato che «a questi argomenti la dottrina ha sollevato delle obiezioni che sono così sintetizzabili: a) per quanto attiene al commercio di status, esso si verifi-

In dottrina, è stato evidenziato che la differenza tra gli ordinamenti che ammettono la validità di simili pattuizioni e quelli che, al contra- rio, la negano, risiederebbe nella «diversa ampiezza riconosciuta alla sfera dell’autonomia privata nei rispettivi contesti giuridici» 19 e, con espresso riferimento agli Stati Uniti (che, sin dagli anni ‘70, riconosce i prenuptial agreements), nell’accezione prevalentemente liberistica dei rapporti di diritto privato, la quale determina una “contrattualizza- zione” finanche dei rapporti familiari 20.

Nell’ordinamento statunitense, pertanto, la diffusione dei contratti prematrimoniali è strettamente connessa alla introduzione del c.d. di- vorzio senza colpa (no fault divorce) 21. Tuttavia, mentre la giurispru-

cherebbe allorquando un coniuge si obbligasse tramite accordo a presentare doman- da di separazione, di divorzio o di annullamento del matrimonio, o a rinunziare a tali domande, e non in caso di regolazione preventiva degli effetti della crisi coniugale;

b) per quanto riguarda il carattere indisponibile dell’assegno di divorzio, con riferi- mento soprattutto alla sua natura assistenziale, si è sostenuto che gli argomenti uti- lizzabili per l’obbligazione alimentare non sono estensibili all’assegno di divorzio, che non ha come presupposto uno stato di bisogno dell’avente diritto, ma è rivolto a garantire a quest’ultimo un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di ma- trimonio» (in questi termini A. XXXXXXX, Accordi prematrimoniali, contratti di con- vivenza e diritti delle parti. L’ordinamento italiano e gli ordinamenti stranieri a confronto: certezze e dubbi, in Comp. dir. civ., 2, 2019, p. 11).

19 A. XXXXXXX, Accordi prematrimoniali, contratti di convivenza e diritti delle parti. L’ordinamento italiano e gli ordinamenti stranieri a confronto: certezze e dubbi, cit., p. 1.

20 Per una disamina, anche di carattere comparativo, si rimanda a X. XXXXXXXX XXXXXXXXX, “Autonomia privata” e family relationship, between legal and de facto situations, in Quaderni Dipartimento di Diritto dei rapporti civili ed economici nei sistemi giuridici contemporanei, Salerno, 2002 e X. XXXX, Gentlemen’s agreements e intento giuridico, Napoli, 1995, p. 230 ss.

21 Il primo sforzo legislativo volto ad uniformare la disciplina del divorzio av- venne con l’introduzione dello Uniform Marriage and Divorce Act (1970), che fece seguito all’intervento legislativo di riforma del diritto di famiglia attuato nello stesso anno dallo Stato della California. In dottrina v. D. XXXXXXXXXX XXXXX, No-Fault Divorce, in XXXXX (a cura di), Cultural Sociology of Divorce: an Encyclopedia, Los Angeles-London-New Delhi-Singapore-Washington, 2013, 1, p. 889 ss., ma anche

M.A. XXXXXXX, The Transformation of Family Law, London, 1989, p. 188 ss.; X. XXXXXXXX, American Law in the 20th Century, New Haven, 2002, p. 430 ss.; S.N.

denza più risalente ne rilevava l’inammissibilità, poiché ritenuti in grado di incidere sul consenso dei nubendi, oggi essi sono disciplinati in tutti i singoli Stati, pur non esistendo alcuna legge che regoli la ma- teria a livello federale.

Dunque, nell’ordinamento in esame si registrano diversi approcci ed anche il loro contenuto risulta assai eterogeneo, potendo incidere sul piano successorio, su quello del mantenimento a seguito del divor- zio o, ancora, su quello del regime patrimoniale della famiglia 22. Inol- tre, in questo contesto assume rilevanza il ruolo del giudice. Difatti, se alcuni Stati hanno adottato il medesimo modello della comunione le- gale dei beni afferente alla tradizione di civil law 23, altri assegnano maggiore rilievo al giudice ai fini della distribuzione del patrimonio al momento della crisi.

La dottrina ha sottolineato che nell’ambito di un siffatto quadro è ad ogni modo possibile registrare degli elementi comuni alle singole esperienze statali; gli accordi sono infatti sottoposti alla forma scritta e non possono regolare aspetti relativi alla vita sessuale, alla fede reli- giosa o all’affidamento dei figli 24.

XXXX, Family Law in America, New York, 2003, p. 82 ss.; A. XXXXXX, La circola- zione dei modelli giuridici nell’ambito dei patti in vista della crisi del matrimonio, in X. XXXXXXX, X. PALAZZO, Accordi in vista della crisi, in Biblioteca della Fonda- zione Italiana del Notariato, cit., p. 9; X. XXXXXXXX XXXXXXXXX, voce Divorzio in diritto comparato, in Dig. disc. priv., sez. civ., VI, Torino, 1994, p. 235 ss.; G. BA- DIALI, voce Divorzio, V, Diritto comparato e straniero, in Enc. giur., vol. XI, Roma, 1989; X. XXXXXX, I contratti paramatrimoniali in commom law, Palermo, 1997, p. 98 ss.; X. XXXXXX, “Prenuptial agreements in contemplation of divorce” e disponi- bilità in via preventiva dei diritti connessi alla crisi coniugale, in Riv. dir. civ., 1999, II, p. 171; M.R. XXXXXXX, Gli accordi fra i coniugi fra suggestioni comparatistiche e diritto interno, in X. XXXXXXXX (dir. da), Separazione e divorzio, vol. I, Torino, 2003.

22 A. XXXXXX, La circolazione dei modelli giuridici nell’ambito dei patti in vista della crisi del matrimonio, cit., p. 9.

23 A. XXXXXX, op. ult. cit., p. 10; X. XXXXXXXX, La comunione legale, Bari, 1997.

24 A. XXXXXX, La circolazione dei modelli giuridici nell’ambito dei patti in vista della crisi del matrimonio, cit., p. 11. L’A. rileva inoltre che «l’avvicinamento dei diritti è assecondato dallo Uniform Premarital Agreement Act, nonché dei Principles of Family Law on Dissolution, i quali dettano regole convergenti sotto molti aspetti.

Appare opportuno evidenziare che anche nelle esperienze statuni- tensi si tende a proteggere il coniuge debole dagli effetti patrimoniali derivanti dal matrimonio o dal suo scioglimento 25.

Rimanendo nel contesto di analisi delle esperienze di common law, ma spostando l’attenzione sul versante dell’ordinamento inglese, occor- re preliminarmente evidenziare che esso appare in tale frangente avvi- cinarsi tanto dai sistemi di civil law quanto dal modello statunitense 26.

Si registra, nondimeno, una varietà di discipline, non coincidenti neppure tra i nove Stati che conoscono la comunione dei beni. Neppure è scontato che l’accordo perfe- zionato in uno Stato dove vige la comunione – diretto ad escluderla – rivesta attitu- dine ad operare corrispondentemente rispetto alla distribuzione attuata dal giudice, e viceversa, cosicché alle coppie caratterizzate da mobilità domiciliare o pluralità di residenze si consiglia l’adozione di più accordi, corrispondenti ai diversi contesti Inoltre difetta uniformità tra gli orientamenti delle Corti Statali, le quali seguono orientamenti affatto peculiari, non esitando a dichiarare illegittimo il patto concluso in altro Stato, ancorché attuatore di quel modello» (p. 10). Inoltre, ai fini della loro validità, «si richiedono per lo più: la volontà; la trasparenza sulle risorse rispettive; la piena consapevolezza; la forma scritta e la sottoscrizione» (p. 11). Infine, si pre- scrive, ma non a pena di nullità, l’intervento di un soggetto indipendente che renda una consulenza giuridica (ivi).

25 Cfr. X. XXXXXX, Contratti prematrimoniali e accordi preventivi sulla crisi co- niugale, in Fam. dir., 1, 2012, p. 69 ss., ove, con riferimento alla § 6 dell’UPAA, si osserva che «una delle parti può astenersi dall’adempiere l’accordo se dimostra, alter- nativamente, di non aver fino a quel momento dato esecuzione allo stesso, o che lo stesso risulta iniquo al momento dell’esecuzione» (p. 90). Altra dottrina ha rilevato che

« Nella valutazione della fairness dell’accordo le corti possono ricorrere non solo ai principi di diritto contrattuale elaborati in relazione ai vizi del consenso, co- me duress, mistake e fraud, ma anche alla c.d. unconscionability doctrine (procedu- ral o substantive) secondo la quale un contratto può essere annullato se il suo contenu- to risulta essere così parziale e fazioso (one-sided), vessatorio (oppressive) e incredi- bilmente iniquo (unfairly surprising) che nessuna persona ragionevole avrebbe potuto accettarlo» (così X. XXXXXXX, Gli accordi prematrimoniali, tra ampliamento del- l’autonomia privata e controllo giudiziale, all’esame della feminist relational contract theory, cit., p. 326).

26 A. XXXXXX, La circolazione dei modelli giuridici nell’ambito dei patti in vista del- la crisi del matrimonio, cit., p. 12. Il legislatore inglese, nonostante la nomina di varie commissioni di studio, non ha ancora emanato alcuna legge. L’intera materia è affidata alla discrezionalità delle corti, che viene esaltata dall’applicazione di criteri generali, come l’equità. E al dichiarato obiettivo di raggiungere la fairness (l’equità, la giustizia),

In particolare, in Inghilterra i rapporti patrimoniali tra coniugi al momento della crisi sono disciplinati dal Matrimonial Causes Act del 1973 (MCA), ove, peraltro, si assegna alla corti ampia discrezionalità: proprio con riguardo agli accordi prematrimoniali, la giurisprudenza si è spinta fino al punto di disporre che «The court should give effect to a nuptial agreement that is freely entered into by each party with a full appreciation of its implications unless in the circumstances prevailing it would not be fair to hold the parties to their agreement» 27.

In buona sostanza, non sempre tali accordi possono essere conside- rati vincolanti per le parti. Infatti, in dottrina è stato rilevato che i pre- nuptial agreements costituiscono una evoluzione dei prenuptial settl- ments, ossia quegli accordi che, prima dell’adozione del Married Wo- men’s Property Act del 1882, erano utilizzati dalle future spose per evitare che il loro patrimonio, in virtù della Doctrine of Unity, dopo le nozze, fosse gestito dal marito 28. Si costituiva, di conseguenza, un trust al fine di tutelare gli interessi patrimoniali delle spose.

Oggi, invece, gli accordi prematrimoniali sono diretti a regolare gli in- teressi di entrambe le parti della coppia in seguito al suo scioglimento 29.

i Giudici si sono attribuiti il potere di redistribute property, stravolgendo gli accordi sot- toscritti. Accordi ai quali la giurisprudenza riconosce oggi una doppia anima, poiché sono validi, ma non coercibili (uneforceable) e non vincolanti (not binding).

27 Così si è espressa la Supreme Court nel caso Xxxxxxxxx x. Xxxxxxxxx, [0000] 3 WLR 1367, § 75. In argomento cfr. X.X. XXXXXXX, Rapporti patrimoniali tra co- niugi e convenzioni prematrimoniali nel common law – Alcuni suggerimenti pratici, in Riv. dir. civ., 4, 2017, p. 920 ss.; X. XXXXXXX, Gli accordi prematrimoniali, tra ampliamento dell’autonomia privata e controllo giudiziale, all’esame della feminist relational contract theory, cit.; I. XXXXXXXXXXXX, I premarital agreements nell’or- dinamento inglese: tra l’evoluzione della common law e i silenzi del legislatore, in

X. XXXXXXX, X. PALAZZO, Accordi in vista della crisi nei rapporti familiari, cit., p. 463, ove l’A. specifica che la richiamata normativa, che trova applicazione anche in ipotesi di civil partnerships, intende soprattutto tutelare i figli che vivono all’interno del nucleo familiare, ricomprendendo, in questo modo, non soltanto i figli naturali della coppia, ma anche quelli di uno solo dei due (cfr. § 25 MCA).

28 I. XXXXXXXXXXXX, I premarital agreements nell’ordinamento inglese, cit., pp.

454-455.

29 Così rileva ad esempio I. XXXXXXXXXXXX, I premarital agreements nell’ordi- namento inglese, cit., pp. 454-455.

Tuttavia, va osservato che gli accordi prematrimoniali hanno incon- trato e incontrano tuttora una certa diffidenza da parte delle Corti 30.

Come anticipato, in caso di divorzio, nullità del matrimonio o sepa- razione giudiziale, il Matrimonial Causes Act assegna ai giudici una certa discrezionalità di intervento attraverso le c.d. ancillary relief, os- sia richieste di carattere economico che accompagnano le domande principali di divorzio etc. Difatti, ai sensi della § 24 MCA, l’emissione del provvedimento principale determina in capo al giudice la possibili- tà di adottare quattro differenti property adjustment orders. Tra questi, particolarmente significativi appaiono il transfer of property order ed il settlement of property order. Il primo ha ad oggetto il trasferimento della proprietà di beni da un coniuge all’altro o ai figli o, ancora, alla persona specificata nell’order stesso (§ 24, lett a), MCA) 31. Il secondo order, invece, consente al giudice di assegnare i beni di un coniuge all’altro, nell’interesse di quest’ultimo o dei figli.

Nel caso Mesher v. Mesher del 1980 32 è stato affermato il c.d. Me- sher order, in forza del quale, in presenza di figli minori, la casa fami-

30 I. XXXXXXXXXXXX, I premarital agreements nell’ordinamento inglese, cit., pp. 456: «Per lungo tempo, però, pur dopo il Married Women’s Property Xxx 0000, i prenuptial agreements sono stati considerati contrari all’ordine pubblico, sotto mol- teplici profili. In primo luogo, sono stati accusati di ledere l’istituzione del matrimo- nio, ritenuto eterno e indissolubile, poiché ne prevedono la fine; in secondo luogo, sono stati giudicati “il prezzo” per decidere di sposarxx. Infine, sono stati visti nega- tivamente, poiché, in concreto, presuppongono la volontà delle parti, ritenuta inac- cettabile, di impedire alle corti inglesi di decidere sulle questioni economiche conse- guenti all’interruzione della vita coniugale (the jurisdiction of the courts cannot be ousted by the parties)».

31 È stato evidenziato in dottrina che «il transfer of property order riguarda la ca- sa familiare. Infatti, nel caso in cui ci siano dei bambini, si tende a garantire agli stessi non solo la sicurezza di una casa, ma anche la garanzia di una forma di mante- nimento. Così, soprattutto se non vi sono risorse economiche per garantire l’assegno mensile per i figli, il trasferimento della proprietà della family home al partner con il quale i bambini prevalentemente convivono, rappresenta la soluzione ideale per as- sicurare una sorta di contributo economico» (così I. XXXXXXXXXXXX, I premarital agreements nell’ordinamento inglese, cit., p. 459).

32 [1980] 1 All E.R. 126. In argomento v. X. XXXXXX, Family Law, London, 2003, p. 255; X. XXXXXXX, Family Law, 12th ed., Oxford, 2021, p. 120.

liare (sia essa di proprietà esclusiva di un coniuge o in comproprietà) viene assegnata ad uno solo dei coniugi e la vendita dell’immobile è posticipata al compimento del diciottesimo anno di età dell’ultimo fi- glio o alla morte del coniuge assegnatario o, ancora, alle nuove nozze o alla nuova convivenza di quest’ultimo 33.

Sempre con riferimento all’assegnazione della casa familiare, il Xxxxxx Order si distingue dal Mesher order in quanto la sua adozione non dipende dalla presenza figli, richiedendosi, invece, che il coniuge non assegnatario abbia a disposizione un’altra abitazione. Difatti, la vendita del bene è posticipata all’abbandono volontario della casa da parte del coniuge beneficiario dell’assegnazione, al nuovo matrimonio o nuova convivenza oppure alla sua morte 34.

Infine, l’Xxxxxx Order (x Xxxxx order), che costituisce una variante del Xxxxxx Order, attribuisce al coniuge assegnatario di diritto di abitare la casa per un tempo indefinito, ma, al contempo, lo obbliga a pagare il mutuo e, successivamente, a corrispondere all’altro coniuge i canoni di locazione il cui valore è stabilito in base al prezzo di mercato.

È opportuno osservare che il potere discrezionale dei giudici si ri-

33 Cfr. X. XXXXXX, Family Law, cit., p. 255. Rileva I. XXXXXXXXXXXX, I premari- tal agreements nell’ordinamento inglese, cit., pp. 460-461, che: «in caso di vendita, la somma potrà essere divisa equamente a metà tra i partners, ma non necessaria- mente. La decisione sarà legata alla valutazione discrezionale della Corte. Per esem- pio, nel 2003, nel caso B v. B, la Corte non ha emesso il Mesher order richiesto, ri- levando che la moglie avrebbe conferito nel futuro un notevole contributo allevando i bambini ancora molto piccoli, dovendo sacrificare la sua carriera e conseguente- mente i suoi guadagni. Per contro, ha ritenuto che il marito avrebbe ben recuperato i costi di un definito trasferimento della proprietà alla moglie. Un ulteriore profilo problematico è rappresentato dal fatto che i figli, raggiunta la maggiore età, non ne- cessariamente hanno raggiunto anche un’indipendenza economica. Sempre il potere discrezionale delle corti ha creato una importante modifica nel caso Xxxxxx v. Sawden (2004). La Corte d’Xxxxxxx ha infatti modificato il Mesher Order preveden- do che i figli rimanessero nella casa familiare fino a quando non avessero trovato una propria abitazione indipendente. Ineludibile è però il terzo problema nascosto nel Mesher Order, ossia quello che impone la vendita della casa in un determinato periodo futuro, a prescindere dalla situazione del mercato immobiliare e così pregiu- dicando gli interessi delle parti».

34 X. XXXXXX, Family Law, cit., pp. 255-256.

scontra soprattutto rispetto all’Order for the sale of property di cui al- la § 24A: la Corte, infatti, nel momento in cui il provvedimento di di- vorzio, separazione o nullità diviene definitivo, può disporre la vendi- ta di un bene il cui ricavato, normalmente, è destinato al soddisfaci- mento dell’interesse della prole o dell’altro coniuge oppure a far ac- quistare alle parti due diversi immobili 35.

Volgendo lo sguardo agli ordinamenti di civil law, poi, emerge un quadro piuttosto frastagliato in ordine alla validità degli accordi pre- matrimoniali.

Per esempio, in Francia, analogamente a quanto avviene nell’ordi- namento italiano, i contratti prematrimoniali non sono ammessi; tutta- via, una più ampia autonomia negoziale consente ai coniugi di modella- re il regime patrimoniale prescelto in base alle esigenze delle parti 36, potendo concludere convenzioni matrimoniali che deroghino al regime della comunione. Inoltre, a seguito della riforma del 2004, intervenuta in materia di divorzio 37, i coniugi, dopo aver presentato l’istanza di di- vorzio, possono stipulare accordi relativi alla liquidazione e alla divi- sione del regime patrimoniale 38. Peraltro, l’attuale formulazione dell’art. 270 c.c. fr. prevede la c.d. prestation compensatoire, ossia una prestazione, di carattere forfettario, che un coniuge può corrispondere all’altro per “compensare” la disparità economica tra le parti in seguito allo scioglimento del matrimonio 39. Trattasi, però, di una libertà che in-

35 Cfr. N.V. XXXX, X. XXXXXXX, Xxxxxxx’x Family Law, Oxford, 2015, pp. 848-849.

36 X. XXXXXX, Prenuptial Agreements in Contemplation of Divorce: European and Italian Perspectives, in Contr. impr. eur., 1, 2016, pp. 152-153.

37 Loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, entrata in vigore il 1 gen- naio 2005.

38 Art. 265-1 code civil: «Les époux peuvent, pendant l’instance en divorce, pas- ser toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial (…)». Inoltre, ai sensi dell’art 268 code civil, «Les époux peuvent, pendant l’in- stance, soumettre à l’homologation du juge des conventions réglant tout ou partie des conséquences du divorce. Le juge, après avoir vérifié que les intérêts de chacun des époux et des enfants sont préservés, homologue les conventions en prononçant le divorce».

39 A. XXXXXX, La circolazione dei modelli giuridici nell’ambito dei patti in vista della crisi del matrimonio, cit., pp. 1-19.

contra dei limiti e, infatti, l’art. 274 c.c. fr. xxxxxxx al giudice la decisio- ne in ordine alla prestation compensatoire che, pertanto, può essere eseguita tramite il versamento di una somma di denaro oppure mediante l’attribuzione della proprietà di beni o la costituzione, temporanea o permanente, di un diritto d’uso, d’abitazione o di usufrutto 40.

Nell’ordinamento tedesco, poi, non emergono norme che ammetta- no espressamente gli accordi prematrimoniali; ma qui l’autonomia privata riconosciuta ai coniugi si dispiega soprattutto in sede di con- venzioni matrimoniali (Ehevetraege) 41. Ai sensi del § 1408 BGB, in- fatti, i coniugi, durante il matrimonio o a seguito di scioglimento di esso, possono regolare i loro rapporti patrimoniali attraverso le con- venzioni e la libertà può spingersi sino al punto di determinare i criteri dell’assegno divorzile, potendo finanche rinunciare del tutto a que- st’ultimo o alle aspettative pensionistiche 42.

L’ampia libertà di cui godono i coniugi nello stabilire i propri rap- porti patrimoniali non si risolve, però, in una assenza del controllo

40 Peraltro, ai sensi dell’art. 271 c.c. fr., la prestation compensatoire è stabilita al- la luce dei bisogni del coniuge beneficiario e delle risorse dell’altro, tenuto conto, altresì, della situazione al momento del divorzio e delle possibili evoluzioni future. Inoltre, la disposizione prosegue indicando che il giudice deve valutare i seguenti elementi: «la durée du mariage; – l’âge et l’état de santé des époux; - leur qualifica- tion et leur situation professionnelles; – les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne; – le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial; – leurs droits exis- tants et prévisibles; – leur situation respective en matière de pensions de retraite en ayant estimé, autant qu’il est possible, la diminution des droits à retraite qui aura pu être causée, pour l’époux créancier de la prestation compensatoire, par les circons- tances visées au sixième alinéa».

41 Sul tema vedi X. XXXXXX, Contratti prematrimoniali e accordi preventivi sulla crisi coniugale, cit.; A. XXXXXXX, Accordi prematrimoniali, contratti di convivenza e diritti delle parti. L’ordinamento italiano e gli ordinamenti stranieri a confronto: certezze e dubbi, cit.; A. XXXXXX, I rapporti patrimoniali tra coniugi in prospettiva comparatistica, cit.

42 X. XXXXXX, Contratti prematrimoniali e accordi preventivi sulla crisi coniuga- le, cit., pp. 74 ss.

giudiziale. Sotto questo profilo, infatti, occorre osservare che le corti hanno ritenuto nulle quelle convenzioni concluse per approfittamento, da parte di uno dei coniugi, dell’inesperienza o della labilità psichica dell’altro, oppure perché la rinuncia al all’assegno costituiva il prezzo per ottenere l’affidamento della prole 43.

2. Il regime giuridico dell’assegnazione della casa coniugale nella separazione e nel divorzio

Il manifestarsi della crisi coniugale nell’ipotesi di separazione ed il suo evolversi sino a giungere all’epilogo finale del divorzio sollevano non pochi problemi in merito alla destinazione della casa familiare.

In proposito, la dottrina si è domandata se l’assegnazione della casa familiare al coniuge affidatario possa costituire quello che è stato de- finito come il «giusto rimedio civile» 44 ed ha rilevato che, da un esa- me dell’orientamento giurisprudenziale in materia, emerge che l’as- segnazione risponda alla funzione di garanzia della continuità abitati- va e non già alla tutela della personalità dei figli 45.

Come già osservato in precedenza, la casa familiare 46, intesa quale

43 X. XXXXXX, Contratti prematrimoniali e accordi preventivi sulla crisi coniuga- le, cit., p. 89. L’A. rinvia a BverfG, 6 febbraio 2001, trad. di X.X. XXXXXXX in Fa- milia, 2002, II, p. 203 ss., con nota di X. XXXXXX, Accordi coniugali in vista di di- vorzio e tutela del partner debole. In. Argomento. V. anche E. BARGELLI, Limiti dell’autonomia privata nella crisi coniugale (a proposito di una recente pronuncia della Corte costituzionale tedesca), in Xxx. xxx. xxx., 0000, XX, x. 00 xx.

00 L’espressione di X. XXXXXXXXXXX, Il «giusto rimedio» nel diritto civile, in Giu- sto proc. civ., 2011, p. 1 ss.

45 X. XXXXXXXXX FIGLIA, Assegnazione della casa familiare e interessi in conflit- to. Ricercando un «ragionevole bilanciamento» nel dialogo con la giurisprudenza, in Actualidad Jurídica Iberoamericana, 3 bis, 2015, p. 350. Per l’A. tale soluzione

«conduce a un automatismo interpretativo, che può frustrare l’ispirazione della scel- ta del rimedio civile ai criteri di proporzionalità, sul piano quantitativo, e ragionevo- lezza, su quello qualitativo»

46 Il legislatore, con utilizzando le espressioni “casa familiare” o “casa coniuga- le”, sembrerebbe voler escludere le c.d. seconde case e riferirsi soltanto all’abi-

luogo ove si svolge prevalentemente la vita in comune, centro degli affetti e delle relazioni familiari, diviene, dunque, prerogativa del co- niuge affidatario dei figli, fino al raggiungimento della loro indipen- denza economica 47. Sia la dottrina che la giurisprudenza fanno altresì riferimento al concetto di habitat domestico, «inteso quale centro di affetti, di interessi e delle consuetudini in cui si esprime e si articola la vita familiare» 48. Di conseguenza, i giudici hanno progressivamente disposto l’assegnazione della casa familiare anche in ipotesi di figli maggiori d’età ma non economicamente indipendenti, in questo modo espandendo l’ambito applicativo della misura 49.

Peraltro, «è la stessa normativa che disciplina il regime primario della famiglia (artt. 144, 147 e 261 c.c.) che induce a ritenere esisten- te, quale componente essenziale della vita familiare e della normale crescita educativa dei figli, l’esistenza di una casa coniugale, centro degli affetti e delle relazioni familiari» 50.

tazione in cui si svolge la vita familiare (così X. XXXXXX, voce Casa coniugale, in

Dig. disc. priv., sez. civ., Agg., Torino, 2012).

In tal senso non possono considerarsi case familiari le case esistenti nelle località di villeggiatura o quelle usate per soggiorni temporanei o connessi ad esigenze sta- gionali, pur se effettuati con periodica ed abituale ripetizione, data la carenza di un rapporto di fatto permanente e corrispondente alle esigenze primarie dell’abitazione, ed è illegittimo attribuire una abitazione diversa, Cass., 16 luglio 1992, n. 8667, in Giust. civ., 1992, 1, p. 3002.

47 X. XXXXXX, voce Casa coniugale, cit.

48 X. XXXXXX, voce Casa coniugale, cit., ma sul punto v. anche Cass., sez. un., 21 luglio 2004, n. 13603, cit. e G. DE FILIPPIS, X. XXXXXXXX, Separazione e divorzio nella dottrina e nella giurisprudenza, Padova, 1998, p. 321 ss.

49 Cfr. X. XXXXXX, voce Casa coniugale, cit.: «La ratio è evidente: se la norma è posta a tutela della continuità di crescita del figlio all’interno dell’habitat familiare, allora non si può certo affermare che il figlio, anche nell’ipotesi in cui sia divenuto maggiorenne, non conservi tale esigenza, qualora non abbia ancora la capacità di so- stenersi adeguatamente da solo ovvero di trovare un’altra abitazione».

50 X. XXXXXX, voce Casa coniugale, cit.; si veda anche Cass., 7 maggio 1992, n. 5415, in Vita not., 1992, p. 1159 ss., per cui «non è configurabile, in costanza di ma- trimonio, alcun potere in capo al coniuge non proprietario sull’immobile adibito a residenza familiare di appartenenza esclusiva dell’altro, ove questi intenda, senza il consenso del primo, alienare il bene e trasferire altrove l’abitazione della famiglia; e

Del resto, in ragione di quanto disposto dagli artt. 147 e 315 bis, comma 1, c.c., per la giurisprudenza sussiste l’obbligo di mantenimen- to anche per i figli maggiorenni, seppure entro certi limiti 51.

L’attribuzione della casa familiare, dunque, risulta legata alla pre- senza di figli conviventi all’interno del nucleo familiare, siano essi minori oppure no. Da ciò consegue che la giurisprudenza non ricono- sce tale diritto in capo al coniuge, che, pertanto, è destinatario soltanto dell’assegno di mantenimento 52.

A ben vedere, si tratta di una impostazione già emersa con la Ri- forma del 2006 (l. 8 febbraio 2006, n. 54) che, in realtà, nel prendere atto dell’orientamento maturato in seno alla giurisprudenza, imponeva al giudice di valutare prioritariamente l’interesse dei figli e di disporre l’assegnazione tenendo in considerazione i rapporti economici tra i coniugi ed il titolo di proprietà dell’immobile destinato ad abitazione familiare 53.

ciò anche nell’eventualità in cui l’atto di disposizione concretizzi la violazione di un preesistente accordo».

51 Va evidenziato che, in proposito, non si registra un orientamento univoco, né da parte della giurisprudenza di merito né di quella di legittimità: per esempio, re- centemente, la S.C. di Cassazione ha stabilito che il mantenimento del maggiore d’età o l’attribuzione della casa coniugale non possono protrarsi oltre un ragionevole limite temporale (Cass., 10 gennaio 2023, n. 358, in Ced Cass., 2023).

52 La Suprema Corte, infatti, ha escluso che, nei confronti del coniuge, seppure bisognoso, l’assegnazione dell’abitazione possa assolvere ad una funzione assi- stenziale (Cass., 18 febbraio 2008, n. 3934, in Guida dir., 2008, fp. 51). Di conse- guenza, gli Ermellini hanno statuito che il giudice non ha «il potere di disporre l’assegnazione a favore del coniuge che non vanti alcun diritto – reale o personale

– sull’immobile e che non sia affidatario della prole minorenne o convivente con figli maggiorenni non ancora provvisti, senza loro colpa, di sufficienti redditi pro- pri. Tale assegnazione, pertanto, non può essere disposta come se fosse una com- ponente dell’assegno di divorzio, allo scopo di sopperire alle esigenze economiche del coniuge più debole» (Cass., 16 settembre 2011, n. 18992, in Mass. Foro it., 2011).

53 Cfr. art. 155 quater, comma 1, x.x., xxxxxxxx xxx xxxxxx x.xxx. x. 000/0000 x contenuto oggi nell’art. 337 sexies, comma 1, c.c., a mente del quale «il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei fi- gli». Come già sottolineato, la disposizione vigente mette in rilievo che il criterio

Tuttavia, in dottrina si riscontra un certo disappunto di chi, ritenen- do rigida la descritta impostazione, ha affermato che essa svaluta gli altri interessi, ascrivibili a soggetti diversi dai figli, quali il diritto all’abitazione di cui agli artt. 2 e 47, co. 2, Cost.; il diritto alla proprie- tà privata di cui all’art. 42 Cost. e la tutela del risparmio di cui all’art. 47 Cost. 54.

Il legislatore, intervenuto in tema di filiazione al precipuo fine di sancire normativamente l’unitarietà dello status di figlio 55, con tale riforma ha voluto, altresì, mettere la parola fine ai contrasti esistenti tra dottrina e giurisprudenza in tema di assegnazione della casa fami- liare, data la non chiara complementarietà tra la disciplina prevista per la separazione personale e quella, invece, dettata per il procedimento di divorzio 56.

principe, di cui il giudice deve tener conto ai fini dell’assegnazione della casa, è l’interesse della prole.

54 X. Xxxxxxxxx Xxxxxx, X.X. Xx Xxxxx X Xxxxxxxx, Interessi rilevanti

nell’assegnazione della casa familiare. Un confronto tra le esperienze spagnola e italiana, in Dir. fam. pers., 2013, p. 267 ss.

55 Di una riforma che ha finalmente condotto a una “filiazione senza aggettivi”, discorre X. XXXXXXX, Riforma della famiglia: considerazioni introduttive, in Fam. e dir., 2013, 3., p. 226; X. XXXXXXXX, Gli status o lo status di filiazione?, in Fam. pers. succ., 2006., p. 687 ss.; X. XXXXXXXXX, Variazioni e scelte in tema di status, in Riv. dir. civ., 1984, I, p. 157 ss.; ma v. anche M.G. XXXXXXXXX, Filiazione e “genitoriali- tà”. Il problema del terzo genitore, Torino, 2010; X. XXXXXXXX, Famiglie ricompo- ste e nuovi genitori, in Giur. it., 2007, p. 12 ss.; E. XXXXXX, I figli nel conflitto fami- liare, in Nuova giur. civ. comm., 2012, 9, p. 539.

56 Il nuovo art. 337 sexies, rubricato “Assegnazione della casa familiare e pre- scrizioni in tema di residenza”, crea una sintesi tra il dettato del primo comma dell’art. 155 quater che statuiva “Il godimento della casa familiare è attribuito te- nendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli. Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familia- re o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di asse- gnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell’art. 2643” e il comma 12 dell’art. 6, l. n. 898/1970 che piuttosto disciplinava gli obblighi reciproci che i coniugi dovevano rispettare preservando l’interesse della prole: “in presenza di figli minori, ciascuno dei genitori è obbligato a comunicare all’altro, en-

Dall’esame delle soluzioni adottate in altri ordinamenti, invece, emerge un atteggiamento più flessibile, sia con riferimento alla ripar- tizione dei compiti tra i genitori, sia in relazione alla permanenza della prole presso di loro 57. In proposito, è stato sostenuto che, a differenza dell’ordinamento italiano, ancora legato ad una nozione oggettiva di casa familiare, le innovazioni normative straniere hanno accolto «una visione dell’assegnazione come strumento di tutela dell’astratto e ge- nerico interesse abitativo dei figli» 58.

3. (segue) Un confronto con le esperienze francese, spagnola e tede- sca

Effettuando dunque una disamina comparatistica di alcune espe- rienze europee, è possibile affermare come la casa rappresenta un bene per il quale statisticamente i membri della società destinano la mag- gior parte delle proprie sostanze economiche: l’abitazione, infatti, co- stituisce un bene necessario e fondamentale in cui ogni individuo svolge, in misura prevalente, la propria vita personale. Si tratta di un bene diverso dagli ordinari beni di consumo, perché simbolo non fitti- zio della personalità di chi ne gode, e condizione per lo svolgimento della sua vita intima, di relazione, affettiva, familiare e sociale 59.

Come si è visto, a differenza di altri ordinamenti europei, l’ordina- mento italiano non riconosce espressamente il diritto di abitazione

tro il termine perentorio di trenta giorni, l’avvenuto cambiamento di residenza o di domicilio. La mancata comunicazione obbliga al risarcimento del danno eventual- mente verificatosi a carico del coniuge o dei figli per la difficoltà di reperire il sog- getto”.

57 X. XXXXXXXXX FIGLIA, Assegnazione della casa familiare e interessi in conflit- to, cit., p. 352, ma si v. amplius infra, sub par. 4.

58 Così X. XXXXXXXXX FIGLIA, Assegnazione della casa familiare e interessi in conflitto, cit., p. 357.

59 Si rimanda ancora alla disamina svolta da A. DE VITA, voce Diritto alla casa in diritto comparato, cit., p. 4 ss.

come diritto fondamentale. Sebbene le esperienze prese in analisi pre- sentano peculiari differenze, occorre altresì notare in via preliminare come praticamente identico sia il valore attribuito alla casa ed in spe- cial modo alla casa familiare.

Nell’ordinamento francese, la casa familiare è intesa quale luogo di condivisione degli affetti, di stabilità e di protezione del nucleo fami- liare. Peraltro, in termini più generali, nel 1998 il Conseil Costitution- nel ha rilevato che «la possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent est un objectif de valeur constitutionnelle» 60.

Con precipuo riferimento all’ambito familiare, l’art. 215 c.c. fr., nello stabilire che i coniugi si obbligano reciprocamente in una comu- nità di vita e nel prevedere la regola dell’accordo in ordine alla scelta della residenza familiare, stabilisce che «Les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni» 61.

Nell’ambito della disciplina del divorzio (artt. 229-1 ss.) il Code ri- conosce ai coniugi ampia libertà nel regolare gli effetti derivanti dallo scioglimento del matrimonio attraverso una convention. In caso divor- zio giudiziale, invece, il giudice può adottare delle misure provvisorie e, in particolare, assegnare il godimento dell’abitazione e dei relativi mobili ad uno dei coniugi o ad entrambi (art. 255 c.c. fr.).

Ciò che maggiormente rileva nel regime francese in ordine all’assegnazione della casa familiare è la previsione del bailé: quando l’immobile che costituisce l’abitazione della famiglia è di proprietà di un coniuge, il giudice può ordinare che esso sia dato in godimento all’altro, il quale deve corrispondere al proprietario un canone. Il giu- dice fissa altresì la durata della locazione, che può essere protratta fino al raggiungimento della maggiore età dell’ultimo figlio. Anche nel- l’ordinamento francese, peraltro, il provvedimento assunto giudizial- mente può subire delle modifiche e, in particolare, il giudice può di-

60 Conseil Costitutionnel, 29 luglio 1998, secondo cui: «il résulte de ce(s) prin- cipe(s) que la possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent est un objectif de valeur constitutionnelle».

61 Sul tema X. XXXXXXXX, Droit patrimonial de la famille, Paris, 2012, p. 38 ss.