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民法（債権法）改正委員会第14回全体会議資料
I 約款の定義
約款・消費者契約条項の規律
09. 1. 24
第2準備会
【II-2-1】約款
(1) 約款とは、多数の契約に用いるためにあらかじめ定式化された契約条項の総体をいう。
(2) 約款を構成する契約条項のうち、個別の交渉を経て採用された条項には、xxの規定は適用されないものとする。
提案要旨
1 多数の取引に画一的に用いることが予定された定型的契約条項(以下、約款という)を用いて契約が締結される場合、両当事者が交渉を通じてともに契約内容を形成する場合とは異なる状況が存在する。
第 1 に、約款による契約においては、約款が相手方に開示されず、相手方が契約条項を認識しないまま契約を締結することも少なくない。
第 2 に、相手方が約款の存在およびその内容を認識していた場合にも、約款が多数の取引に定型的に用いられているという事実自体が、約款作成者と相手方との間の交渉力の構造的な不均衡を生じさせる。また、条項の定型性は、個別の条項の意味について隠蔽する効果をもつため、相手方は、個別の条項の意味について厳密に検討しないまま、口頭で特定の条項が提示されたのであれば拒絶したであろう条件でも不用意に受け入れる可能性がある。
2 これらの効果は、約款の定型性が生み出すものであるので、消費者契約のみならず、事業者間契約についても基本的には同じことがあてはまる。実際、相手方が事業者である場合であっても、約款の使用に抗して、特定の条項について交渉し、その内容を変更することは、その約款が広範囲に画一的に使用されている場合には、現実には困難なことが多い。そのことは、約款使用者が当該取引について独占的な地位を占めているときには、より顕著となる。
また、現在検討されている事業者・消費者概念によれば、法人その他の団体は消費者ではなく、事業者となり、そこには NPO 法人など、取引に関する専門性が低い者が多数含まれることにも留意すべきである。
3 このように、多数の取引を処理するために作成された契約条項の定型性および、それが多数の契約で使われているところに、交渉不均衡や規範上の影響力の原因を見いだし、そこに介入の根拠を求めるならば、規律の対象となる約款は、1 回限りの契約に用いるために一方当事者が作成した契約条項には及ばないと解すべきである。
一方、約款であるためには、多数の取引に用いることが予定されていれば足り、約款使用者自身が約款を作成したことは必要ではない。
4 同様に、個別に交渉がなされた条項については、約款の規律の対象外とする。個別交渉がなされたうえで締結された合意であれば、約款が用いられていることに起因する問題は解消されるといえるからである。
もっとも、この場合の個別の交渉とは、形式的な交渉で足りず、あくまで実質的な交渉でなければならない。実質的な交渉があったといえるためには、当初の条項が変更されることまでは必要ではないが、約款使用者と相手方との間で、約款の条項とは異なる他の可能性について検討がされたことが前提となる。具体的には、相手方が、単にありうる他の可能性について説明を約款使用者から受けただけでは足りず、他の選択肢の採否について、約款使用者との間で、能動的な交渉行動をしたことが必要である。特定の条項について、約款の規律を外すことが正統化されるためには、相手方が約款使用者との交渉行動を通じて、他の可能性について検討したうえで、あえて特定の条項が選択されたことが必要だからである。「個別の交渉を経て採用された条項」という文言は、その趣旨を表現する。したがって、たとえば、約款とは別に、約款使用者が特定の条項を書面で提示し、相手方が、約款使用者に求められるまま、その条項を契約内容とすることに同意してその旨署名したような場合には、個別の交渉があったとはいえない。
5 他方、個別の交渉を経ていない条項については、契約の中心部分に関する契約条項を含め、約款の条項はすべて規律の対象とする。
この点、学説には、約款の規律の対象として、契約の中心部分に関する条項を除外する見解もある。この考え方は、一方で、対価、目的物そのものなどについては、実質的開示を前提とする、交渉と熟慮の結果に基づく合意がなされることが必要であり、中心部分に関する条項については、条項の認識可能性が存在することを理由に拘束力を認めるべきではなく、他方で、その前提が満たされれば、当事者の自己決定に委ねるべきであって内容規制を行うべきではないことをその理由とする。その前提として、給付の内容や対価については、市場の競争原理によりコントロールされており、相手方は、その点については選択が可能であるといわれることもある。
しかし、たとえば、携帯電話のように、対価の条件が複雑になっていて、わかりにくい場合などには、契約条項の隠蔽機能は、中心部分に関する条項にもあてはまる。このとき、対価の内容について約款使用者の相手方が精確に理解していなければ合意は成立しないとすることは、必ずしも両当事者の利益に適うとはいえないと考えられる。そして、このように、中心部分に関わる条項について、交渉と熟慮に基づくきちんとした合意を常に要求
することが現実的ではないとすれば、むしろ、中心部分を定める条項を含め、希薄な意思に基礎づけられた契約として、内容規制が必要である。
以上より、本提案では、中心部分に関する条項も含めて、約款の規律を行うこととし、その範囲をとくに限定することはしない。
II 約款による契約の締結
1 約款の組み入れ要件
【II-2-2】約款の組み入れ要件
(1) 約款は、約款使用者が、契約締結時に相手方がその内容を現実に認識しうる状態にして（以下、開示という）、当事者がその約款を当該契約に用いることに合意したときは、その内容となる。ただし、契約の性質上、契約締結時までに約款を開示することが著しく困難な場合において、約款使用者が相手方に対し、契約締結時に約款を用いる旨の表示をし、かつ、約款を相手方により認識しうる状態においたときは、約款は契約締結時に開示されたものとみなす。
(2) 前項の規定にも関わらず、約款使用者の相手方は、その内容を契約締結時に知っていた条項につき、約款が開示されなかったことを理由として、当該条項がその契約の内容とならないことを主張できない。
提案要旨
1 約款による契約も、契約である以上、約款の拘束力の根拠は、契約当事者の意思に求められなければならない。そうであるとすれば、相手方が約款の内容について具体的に認識可能な状態に約款が開示され、その状態において約款を契約内容とすることが合意されて始めて、約款は契約内容になるというのが論理的である。
このことは、約款の内容が適正であるかどうかとは関係なく、約款を契約内容とするために必要な要件である。したがって、当該約款が、監督官庁の認可等を受けている場合にも、異なった扱いをする理由はない。
2 また、民法に約款の組入れ要件を定めることは、約款使用者が、約款を相手方に開示・提示することを促進し、結果として適正な手続きに基づく約款の使用を実現可能にするという意味がある。
3 以上より、本提案では、約款が当該契約の内容となるための要件として、第 1 に、約款が相手方に開示されること、第 2 に、約款の開示を前提として、契約当事者がその約款を契約に組み入れる旨合意することを原則とする（【II-2-2】(1)本文）。
本提案における約款の開示がなされたというためには、相手方が現実に約款の内容を認識することまでは必要ないが、約款を相手方に交付するなどにより、約款の内容を認識しようとすれば容易に認識できる状態に相手方をおくことを指す。たとえば、約款を契約締結時までに約款使用者が相手方に交付すれば、仮に、相手方がその内容に目を通さずに、約款を契約内容とすることに合意し、相手方が約款の内容を現実的には知らなかったとしても、約款は契約内容となる。
4 もっとも、契約によっては、たとえば、鉄道運送契約など、個々の顧客に対して、契約締結時までに現実に約款を開示し、約款による旨の同意を得ることがその性質上著しく困難な場合もある。
そこで、そのような場合には、約款が契約締結時に相手方によって認識しうる状態におかれて、約款を内容とする旨の合意がなされれば、現実に約款の内容を相手方が認識していなくても約款が契約となるものとする（【II-2-2】(1)ただし書き）。
「相手方が約款を認識しうる状態」とは、公共交通機関であれば、各駅や営業所に約款を掲示することがそれにあたる。「相手方が約款を認識しうる状態」におくことと、約款の開示との違いは、「相手方が約款を認識しうる状態」については、相手方が自らアクションを起こせば容易に約款の内容を知りうる状態に置くことは必要であるが、約款の開示のように、約款使用者の側で、約款を交付するなどにより、約款の内容を認識しようとすれば容易にその内容を認識できるような状態に相手方をおくことまでは要求しない点にある。したがって、たとえば、バスの停留所から乗客がバスに乗って運送契約が締結される場 合、停留所またはバスの乗車口に、当該契約に運送約款が用いられることおよび、約款を備え付けてある場所を明記したうえで、バスの営業所に約款を備え付けてあれば、乗車時
に当該約款について乗客が認識していなくても、約款は開示されたものとみなされる。
5 これらの準則により、約款が開示されていない場合は、たとえ、相手方が約款を構成する特定の条項について現実に知り、当該契約にその約款を用いることについて合意がされていても、約款はその契約の内容とはならない。
しかしながら、相手方が、約款を構成する条項のうち、契約締結時に実際にその内容を認識していた条項について、開示の不存在を理由に約款の内容を構成しないと主張することは、当該条項を認識しつつ、その条項を含んだ約款によって契約を締結するという意思に矛盾する。とくに、約款の規律が事業者間取引にも妥当することからすれば、当該取引において約款の内容となることがよく知られている条項につき、たまたまある取引について約款が開示されていなかった場合に、約款の不開示を理由に、相手方が現実にその内容を知っていた条項が契約内容に組み込まれないとするのは、当事者の契約締結意思という観点からも、また、取引の安全という観点からも問題がある。
そこで、xxxの観点から、【II-2-2】(2)では、約款の開示がない場合にも、当該約款を契約の内容とする合意があれば、相手方は、契約締結時に自らその内容を認識していた特定の条項については、その内容を構成しないことを主張できないものとする。
もちろん、相手方が特定の条項について知っていた場合であっても、約款の開示がなされていない以上、相手方は、自分がその内容を知っていた特定の条項について、合意内容に取り込まれていたと主張することができるにとどまり、約款に含まれるそれ以外の条項が契約内容を構成することはない。
また、【II-2-2】(2)は、あくまで、当該条項が契約内容に組み入れられるという結果をもたらすに過ぎないので、たとえば、その条項が不当条項である場合には、相手方は、組み入れ要件の不備を理由に当該条項の拘束力を否定することはできないが、その条項が不当条項であって無効であることを主張できることは当然である。
2 不意打ち条項の排除
【II-2-3】
約款の不意打ち条項に関する規定は設けない。
提案要旨
相手方にとっておよそ合理的に予測できない内容の条項（いわゆる不意打ち条項）は、組み入れ要件が満たされた場合にも契約内容とならない旨の規定は設けないこととする。
III 契約条項の解釈
【II-2-4】契約条項使用者不利の原則
(1) 約款の解釈につき、【II-6-1】（本来的解釈の準則）および【II-6-2】（規範的解釈の準則）によってもなお、複数の解釈が可能なときは、条項使用者に不利な解釈が採用される。
(2) 事業者が提示した消費者契約の条項につき、【II-6-1】（本来的解釈の準則）および【II-6-2】（規範的解釈の準則）によってもなお、複数の解釈が可能なときは、事業者に不利な解釈が採用される。〔ただし、個別の交渉を経て採用された条項については、この限りではない。〕
提案要旨
1 約款の解釈にも、契約解釈に関する一般準則が適用になるので、約款の条項につき、
複数の解釈が可能であり、かつ、約款使用者の相手方が、約款使用者の意思と同じ意思を有していたとはいえない場合には、まず、【II-6-1】（本来的解釈の準則）および【II-6-2】
（規範的解釈の準則）に従い、当事者が当該事情のもとにおいて合理的に考えるならば理解したであろう意味に従って解釈されなければならない。
2 約款の契約条項の意味が不明瞭であるためにその解釈がxx的でない場合、約款を用いた契約において実質的な交渉を期待できないことおよび、当該契約条項が一方当事者によって作成されたものであり、自ら使用した契約条項の意味不明瞭のリスクは作成者が負うべきであるという理由から、契約解釈の一般原則に対する特別のルールとして、約款使用者不利の原則を採用することが考えられる。
同様のことは、消費者契約において、事業者が消費者に、約款でなくても、特定の契約条項を示して契約を締結した場合にあてはまる。このような観点から、約款および消費者契約について、契約条項使用者不利の原則を採用するのが【II-2-4】である。
すなわち、約款または事業者が提示した契約条項につき、契約解釈の一般準則を適用してもなお、複数の解釈の可能性が存在する場合には、約款については条項使用者に、消費者契約については条項を提示した事業者にそれぞれ不利な解釈が採用される。
3 約款を構成する条項であっても、個別の交渉を経て採用された条項については、約款であるために生じる問題は交渉によって除去されるため、規律の対象とはならないことは、すでに示した通りである（【II-2-1】）。
消費者契約についても、同じことがいえるかどうかについては、考え方が分かれうる。すなわち、一方で、消費者契約であっても、事業者と消費者との間で個別に交渉がされたといえるのであれば、各当事者の内容形成への関与があった以上、契約の解釈について、当事者が交渉して合意をした契約の条項と扱いを異にすべきではないとの考え方がある。
他方、このような考え方に対しては、消費者契約においては、約款と異なり、消費者ま たは事業者という人的な属性が実質的な交渉の可能性を縮減しているので、約款による契 約の場合のように、特定の条項について個別に交渉がなされたとしても、現実に実質的な 交渉がなされることは期待できないとの批判がある。したがって、約款については、個別 に交渉された条項は規律の対象から外されるとしても、消費者契約に関しては、事業者と 消費者との間に交渉力の構造的な格差が存在する以上、個別に交渉された条項についても、規制の対象から外すことは適切ではなく、このことは契約の解釈にも妥当するというのが、もう 1 つの考え方である。
この問題については、議論の分かれているところであるので、本提案においては、どちらの可能性も残すこととする。すなわち、消費者契約についても個別に交渉された条項については規律の対象から外れるという考え方を前提とするのが、(2)のただし書きである。これに対して、消費者契約については、個別に交渉された条項も規律の対象となるという考え方によれば、(2)のただし書きは不要となる。
なお、約款については、【II-2-1】において、個別に交渉がされた条項については規律の
対象から外れることが前提となっている。
4 本提案が、作成者不利の原則ではなく、使用者不利の原則を採用するのは、一方当事者が自ら作成した約款に限らず、業界に共通の約款や、市販のひな型を多数の契約に画一的に用いる目的で使用する場合など、相手方に一定の契約条項を契約の内容として示した場合を広く含む趣旨である。なぜなら、約款使用者は、自らその約款を作成したと否とを問わず、特定の定型的な契約条項を多数の契約に画一的に用いる場合には、その内容を自ら検討することが可能であり、かつ、実質的な交渉力を有しない相手方との関係で、その条項の解釈が多義的であることのリスクを負うべきことに変わりはないからである。
5 また、本提案が、相手方有利の原則ではなく、契約条項使用者不利の原則とするのは、条項使用者が意味不明瞭のリスクを自分で負うという考え方に基づく。
当該契約条項に複数の解釈可能性が存在する場合に、どちらが契約条項使用者に不利であるかは、相手方との関係で個別的・相対的に判断される。したがって、特定の契約条項にαとβという 2 つの解釈可能性がある場合に、相手方 A との関係ではαが、相手方 B との関係ではβが条項使用者にとって不利ということもありうる。また、この準則は、契約条項使用者が自己に不利な解釈が採用されることを拒絶できないことを意味するにとどまるので、相手方が、それよりも条項使用者に有利な解釈を主張することは妨げられない。
IV 契約条項の内容規制
1 不当条項の効力に関する一般規定
【II-2-5】不当条項の効力に関する一般規定
(1) 約款または消費者契約の条項〔（個別の交渉を経て採用された消費者契約の条項を除く。）〕であって、当該条項が存在しない場合と比較して、条項使用者の相手方の利益をxxxに反する程度に害するものは無効である。
(2) 当該条項がxxxに反する程度に相手方の利益を害しているかどうかの判断にあたっては、契約の性質および契約の趣旨、当事者の属性、同種の契約に関する取引慣行および任意規定が存する場合にはその内容等を考慮するものとする。
提案要旨
1 契約の内容が、当該当事者にとっては合理的な内容を有するであろうことは、それが当事者の自由な合意によって決められたという事実に裏付けられている。しかし、約款による契約および消費者契約においては、各当事者による契約内容の形成は実質的に働かず、そのため、契約内容には合理性の保障がない。両者は、この点で共通する。
このように、約款および消費者契約の条項に関しては、当事者がその交渉を通じて内容を形成した契約条項よりも、一方当事者の利益が不当に害されることのないよう、積極的に内容規制を行う必要がある。
そこで、約款および消費者契約の双方に適用される、不当条項に関する一般的規定をおくのが【II-2-5】である。すなわち、約款は消費者契約の条項は、それによって相手方の利益をxxxに反する程度に害するときは、無効とする。
2 まず、相手方の利益をxxxに反する程度に害しているかどうかを比較する基準は、その条項がない場合と比較してなされる（【II-2-5】(1)）。
この点、現行消費者契約法 10 条は、条項が無効となるための要件として、民法、商法その他の法律の公の秩序に反しない規定の適用による場合に比し、消費者の権利を制限し、消費者の義務を加重する条項であることを要求する。しかし、契約の条項について任意規定の存在しない場合もあるので、【II-2-5】(1)では、端的に、当該条項が存在しない場合と比較するものとする。当該条項に関して任意規定が存在するときは、任意規定を適用した結果が、当該条項が存在しない場合ということになる。
3 つぎに、相手方の利益をxxxに反する程度に害するかどうかの判断は、それぞれの契約の相手方との関係で個別的になされる。【II-2-5】(2)では、その判断に際して考慮されるべき要素として、契約の性質および契約の趣旨、当事者の属性、同種の契約に関する取引慣行および任意規定が存する場合にはその内容を挙げる。したがって、xxxに反するかどうかの判断に際しては、たとえば、約款による契約の場合、条項使用者の相手方が事業者であるか、それとも消費者であるかにより、相手方の利益をxxxに反する程度に害しているかどうかの判断が異なりうる。
4 個別の交渉を経て採用された消費者契約の条項については、ここでも、規律の対象から外す考え方と、消費者契約については個別の交渉を経て採用された条項も規律の対象とする考え方を併記する。
5 事業者と消費者との間の契約であれば、4 により個別の交渉を経て採用された条項が規律の対象から外れうることを除き、消費者契約は、約款によると否とに関わらず、また、事業者が事業のためまたは事業として消費者と契約を締結したかどうかという限定無く、すべての消費者契約が【II-2-5】以下の内容規制の対象となる。
2 不当条項リスト
(1) 約款および消費者契約に共通する不当条項リスト
【II-2-6】約款および消費者契約に共通する不当条項リスト
約款および消費者契約に共通する不当条項リストを作成する。
不当条項リストは、それに該当すれば、条項使用者の相手方の利益をxxxに反する程度に害するとみなされるリストと、条項使用者の相手方の利益をxxxに反する程度に害することが推定されるにとどまるリストを別に設けるものとする。
提案要旨
1 不当条項に関する一般規定のほか、不当条項リストを設けるのが適切である。なぜなら、一般的な規定だけでは、具体的にいかなる条項がそれにあてはまるのか見通しを立てることが容易ではないからである。不当条項リストには、不当条項性を明確に示すことにより、紛争の予防および、紛争の容易な解決を促進するという役割と、具体的な例を示すことにより、不当条項に関する一般規定の解釈に際しての指針と枠組みを与える役割とがある。
これらの役割は、約款の使用者にとっても重要である。すなわち、不当条項リストを定 めることは、何が不当条項となるかに関する情報を条項使用者にも提供することを通じて、条項使用者が不当条項にあたるおそれのない契約条項を作成するための助けとなる。さら に、不当条項リストによる不当条項の情報提供機能はまた、裁判外の紛争処理を促進する 役割を果たす。
したがって、一般的な規定に加えて、不当条項リストを設けることが適切である。
2 不当条項リストを作成するにあたって、まず、約款と消費者契約に共通する不当条項リストを作成するのが【II-2-6】の趣旨である。
約款と消費者契約とは、当事者間の交渉力の不均衡により、両当事者による契約内容の形成は実質的に働かず、そのため、契約内容には合理性の保障がない点で共通する。したがって、当該条項が存在しない場合と比較して、条項使用者の相手方の利益をxxxに反する程度に害する条項として、一般的規定の解釈の指針となる不当条項リストの内容も、両者に共通するものが多いと考えられる。
もっとも、約款による契約は事業者間契約も広く含み、対象とする契約の態様も多様であるため、その不当条項リストは不当条項の典型例を掲げた、相対的に抽象度の高い一般的なリストにとどまらざるをえない。
他方、消費者契約の条項については、約款による契約と否とを問わず、別に消費者契約の条項にのみ適用される不当条項リストを作成する（後掲【II-2-9】以下参照）。というの
は、消費者契約については、事業者と消費者との間の情報力および交渉の構造的格差に内容規制の根拠があることを考えれば、規律の対象を約款以外にも拡大する必要があるのみならず、xxxに反して相手方の利益を害するかどうかに関する判断も異なりうること、さらに、必ずしも法的知識の十分ではない消費者にとって使い勝手の良いものである必要があり、不当条項リストも、より具体的な条項を挙げることが求められるからである。
3 つぎに、不当条項リストを作成するにあたっては、それにあてはまれば、ただちに当該条項が条項使用者の相手方の利益をxxxに反する程度に害するとみなされる条項のリストと、それに該当するとしても、なお、他の個別の事情により、条項使用者の相手方の利益をxxxに反する程度に害するものではないという反証を条項使用者に許す性質の不当条項リストとに分けて規定する。
2 つのリストを作成するのは、不当条項リストは、一方では、明確性の観点からは、そ の要件が明確であって、それに該当すれば他の要素を考慮することなく不当条項と評価さ れることが望ましいが、他方、規律の内容によっては、その条項が不当条項にあたる疑い が強い場合であっても、その契約の他の事情を併せて勘案する必要がある場合も存在する からである。さらに、後者の場合にも、明確な要件の下に不当条項であることを推定した 上で、他の事情により不当性を否定する立証責任を条項使用者または事業者に課すことが 望ましい場合と、評価的要件（たとえば、「合理的な理由なく」など）を不当性の要件とし、 その点については条項使用者の相手方または消費者に立証責任を負わせた上で、それに該 当すればもはや他の事情は考慮することなく無効とみなすのが適切な場合とが考えられる。そして、最後の場合については、評価的要件を含むが、条項リストに該当すればただちに 無効とみなされるリストに入ることになる。
(2) 約款と消費者契約に共通する不当条項リストの例
【II-2-7】不当条項とみなされる条項の例
約款または消費者契約の条項〔（個別の交渉を経て採用された消費者契約の条項を除く。）〕であって、次の各号に定める条項は、当該条項が存在しない場合と比較して条項使用者の相手方の利益をxxxに反する程度に害するものとみなす。
(例)
(a) 条項使用者が任意に債務を履行しないことを許容する条項
(b) 条項使用者の債務不履行責任を制限し、または、損害賠償額の上限を定めることにより、相手方が契約を締結した目的を達成不可能にする条項
(c) 条項使用者の債務不履行に基づく損害賠償責任を全部免除する条項
(d) 条項使用者の故意または重大な義務違反による債務不履行に基づく損害賠償責任を一部免除する条項
(e) 条項使用者の債務の履行に際してされた条項使用者の不法行為に基づき条項使用者が相手方に負う損害賠償責任を全部免除する条項
(f) 条項使用者の債務の履行に際してされた条項使用者の故意または重大な過失による不法行為に基づき条項使用者が相手方に負う損害賠償責任を一部免除する条項
(g) 条項使用者の債務の履行に際して生じた人身損害について、契約の性質上、条項使用者が引き受けるのが相当な損害の賠償責任を全部または一部免除する条項 ただし、法令により損害賠償責任が制限されているときは、それをさらに制限する部分
提案要旨
1 約款および消費者契約の条項に共通の不当条項リストについては、これに該当すれば、相手方の利益をxxxに反する程度に害するとみなす条項と、そのような不当性を推定する条項とに分けて規定する。
【II-2-7】は、前者の例をいくつか示すものである。
2 どのような条項が相手方の利益をxxxに反する程度に害するとみなされるかについては、まず、契約の相互交換性に反して条項使用者の相手方の利益を害し、それがxxxに反する程度に至っている条項、具体的には契約の拘束力を実質的に失わせるに等しい効果をもつ条項（(a)ないし (c)）とそれに準じる条項(d)が考えられる。
また、(e)は、消費者契約については、消費者契約法 8 条 3 号により無効とされているが、このような条項は個別の合意による場合でさえその有効性が問題となりうるものであ
り、その適用を消費者契約に限る理由はない。同様に、(d)および(f)も、消費者契約については、消費者契約法 8 条 2 号および 4 号によりそれぞれ無効とされているが、これらの条項は、消費者である場合に限ってとくに無効とすべきものではなく、当事者間の交渉力の構造的・定型的不均衡を理由として条項使用者が相手方の利益を不当に侵害する条項として、その効力を否定すべきことは約款による契約についてもあてはまる。
さらに、人身損害についての責任を制限する条項については、その法益の重要性および処分不可能性により、全部免除については個別の合意であっても公序良俗違反により認められないが、契約の性質上、条項使用者が引き受けるのが相当な損害の賠償責任を一部免除する条項についても、約款および消費者契約の条項については、無効とみなす（(g)）。
3 なお、消費者契約についても、個別の交渉がなされた条項は内容規制の対象から外す考え方向性がありうることは、【II-2-5】を参照。
【II-2-8】不当条項と推定される条項の例
約款または消費者契約の条項〔（個別の交渉を経て採用された消費者契約の条項を除く。）〕であって、次の各号に定める条項は、当該条項が存在しない場合と比較して条項使用者の相手方の利益をxxxに反する程度に害するものと推定する。
（例）
(a) 条項使用者が債務の履行のために使用する第三者の行為について条項使用者の責任を制限する条項
(b) 条項使用者に契約内容を一方的に変更する権限を与える条項
(c) 期間の定めのない継続的契約において、猶予なしに契約を解除する権限を条項使用者に与える条項
(d) 継続的契約において相手方の解約権を任意規定の適用による場合に比して制限する条項
(e) 条項使用者に契約の重大な不履行があっても相手方は契約を解除できないとする条項
(f) 法律上の管轄と異なる裁判所を専属管轄とする条項など、相手方の裁判を受ける権利を任意規定の適用による場合に比して制限する条項
提案要旨
1 【II-2-8】では、約款および消費者契約の契約条項について、条項使用者の相手方の利益をxxxに反する程度に害すると推定される不当条項リストの例を示す。
不当性を推定するリストには、【II-2-7】とは異なり、これらのリストの 1 つに該当するとしても、契約の趣旨全体および契約の性質など、当該契約における個別的な考慮して当該条項の不当性が排除されるべき場合を挙げる。したがって、約款使用者または事業者が、他の事情から、なおそれがxxxに反する程度に相手方の利益を害さないことを立証した場合には、その条項は無効とならない。
2 例示した条項リストのうち、まず、(a)は、 自己の履行補助者の行為について条項使用者が自らの責任を制限する条項は、相手方にとって取引の安全を害するものである一方、条項使用者が他人を介して契約を行うことによるリスクを不当に回避するものであって、特別の事情のない限り、相手方の利益をxxxに反する程度に害するものとする趣旨である。
また、(b)については、いったん成立した契約は、両当事者の合意によらなければ変更できないのが原則であるから、契約内容につき、条項使用者に一方的変更権を付与する条項は、相手方の利益をxxxに反する程度に害しうるものである。もっとも、条項使用者が契約内容を一方的に変更する権限を有することに合理的な理由があり、かつ、その変更内容がそれ自体合理的である場合には、そのような条項も不当とはいえない。そこで、この種の条項は不当性を推定するにとどめる。
(c)は、期間の定めのない継続的契約において、猶予なしに契約を解除する権限を条項使用者に与えることは、相手方の法的地位を極度に不安定にすること、また、(d)は、期間の定めの有る無しに関わらず、相手方の解約権を不当に制限することは許されないことから、不当条項と推定するものである。
また、(e)は、相手方を法律に定められた要件を超えて契約に拘束する点に、不当性を推定する根拠が見いだされる。
(f) は、相手方が裁判を受ける権利を制限し、または排除する条項について、その不当性を推定するものである。このような条項を不当条項リストに掲げるのは、契約当事者は多くの場合、紛争になったときのことまで考えずに契約を締結しており、消費者契約のみならず、約款を用いた契約においてもその点に注意が向けられることは少ないからである。
「法律上の管轄と異なる裁判所を専属管轄とする条項」をとくに例示するのは、わが国においてしばしば問題となる一つの典型例を明示する趣旨である。
(2) 消費者契約に関する不当条項リスト
【II-2-9】消費者契約に関する不当条項リスト
消費者契約については、約款による契約であると否とを問わず消費者契約の条項のみに適用される不当条項リストを、約款と消費者契約に共通の不当条項リストとは別に作成する。
不当条項リストは、それに該当すれば、条項使用者の相手方の利益をxxxに反する程度に害するとみなされるリストと、不当性が推定されるにとどまるリストを別に設けるものとする。
提案要旨
1 約款および消費者契約に共通の不当条項リストとは別に、約款によると否とに関わらず、消費者契約のみを対象とする不当条項リストを作成する。その結果、消費者契約については、【II-2-7】【II-2-8】の不当条項リストと、後掲【II-2-10】の不当条項リストが、ともに適用になる。
2 消費者契約もまた、約款による契約と同様、交渉力の構造的な格差により、契約の一方当事者である消費者が、事業者と対等に交渉を行うことを通じて契約内容形成に実質的に関与することができないことに、内容規制の必要性と正統性が存する。しかし、その一方で、消費者を特徴づけるのはその人的な属性であることにも留意する必要がある。この点からは、消費者契約における不当条項リストには、まず、必ずしも法的知識の十分ではない消費者にとって使い勝手の良いものとなるため、消費者契約における不当条項リストの内容は、消費者契約に実際に紛争が生じている条項であって、消費者によって手がかりとなる具体的な条項を挙げることが望ましい。
また、事業者間の契約については、ある条項が直ちに条項使用者の相手方の利益をxxxに反する程度に害するものとは言いにくい場合であっても、消費者契約に射程を限定すれば、不当条項と認められる条項の外延を明確に示すことが可能であり、かつ必要な場合も存在する。後者の観点からは、【II-2-7】や【II-2-8】と同程度に抽象的な不当条項リストであっても、事業者間契約にまで適用される不当条項リストに入れることはその多様性から難しくても、消費者契約に限れば問題のない不当条項というものも考えられる。
3 不当条項リストを作成するにあたっては、【II-2-6】と同じ理由により、不当条項リストに該当すれば、ただちに当該条項が条項使用者の相手方の利益をxxxに反する程度に害するとみなされるリストと、不当条項リストに該当するとしても、なお、個別の事情により、条項使用者の相手方の利益をxxxに反する程度に害するものではないという反
証を許すリストとに分けて定めるものとする。
【II-2-10】消費者契約に関して不当条項とみなされる条項の例
消費者契約の条項〔（個別の交渉を経て採用された消費者契約の条項を除く。）〕であって、次の各号に定める条項は、当該条項が存在しない場合と比較して消費者の利益をxxxに反する程度に害するものとみなす。
（例）
(a) 事業者が、合理的な必要性がないにもかかわらず、消費者に対する当該契約上の債権を被担保債権とする保証契約の締結を契約の成立要件とする条項
(b) 消費者の事業者に対する抗弁権を排除または制限する条項
(c) 消費者の事業者に対する相殺を排除する条項
(b) 債権時効期間につき、債権時効の起算点または期間の長さに関して、法律の規定による場合よりも消費者に不利な内容とする条項
提案要旨
1 消費者契約の条項につき、消費者の利益をxxxに反する程度に害するとみなされる不当条項リストに挙げる条項の例を示すのが、【II-2-10】である。この不当条項リストは、消費者契約が約款による場合にも、よらない場合にも適用される。
2 このうち、(a)にあてはまるのは、たとえば、賃貸借契約において、高額な敷金の差し入れに加えて連帯保証人を求める条項などである。
このような条項は、保証人を立てることの難しい消費者にとっては、住居を選択する余地が非常に狭めるなどの結果をもたらすものであり、消費者の契約の自由を不当に制限する。他方で、事業者には、保証人を立てる以外の方法で自己の債権の履行を確保することが十分に可能な場合もあり、そのような場合に、あえて保証人を立てることを契約の成立要件として要求することは、消費者の利益をxxxに反する程度に害するといえる。
そこで、消費者が事業者に対して負う債務を担保するために他の担保があるなど、保証契約の締結に合理的な必要性がないにもかかわらず保証契約の締結を契約の成立要件とする条項を無効とするのが、(a)である。
つぎに、(b)は、交渉力において事業者に対して構造的に劣位に立つ消費者の防御的な権能を排除または制限するものであり、(c)は、それに加えて、消費者にとっての事業者に対する債権の担保を奪うものとして、消費者の利益をxxxに反する程度に害する条項といえる。
そのほか、(d)は、債権時効に関する【V-8-7】(4)が採用されることを前提に、不当条
項リストの 1 つとして挙げるものである。
【II-2-11】消費者契約に関して不当条項と推定される条項の例
消費者契約の条項〔（個別の交渉を経て採用された消費者契約の条項を除く。）〕であって、次の各号に定める条項は、当該条項が存在しない場合と比較してxxxに反し消費者の利益を一方的に害するものと推定される。
（例）
(a) 契約の締結に際し、入会金、前払い金、授業料、預かり金、担保その他の名目で事業者になされた給付を返還しないことを定める条項 ただし、本法その他の法令により事業者に返還義務が生じない部分があるときはそれを超える部分
(b) 消費者が法律上の権利を行使するために事業者の同意を要件とし、または事業者に対価を支払うべきことを定める条項
(c) 事業者のみが契約の解除権を留保する条項
(d) 条項使用者の債務不履行の場合に生じる相手方の権利を任意規定の適用による場合に比して制限する条項
(e) 消費者による債務不履行の場合に消費者が支払うべき損害賠償の予定または違約金を定める条項 ただし、当該契約につき契約締結時に両当事者が予見しまたは予見すべきであった損害が事業者に生じているときはその損害の額を超える部分
(f) 当該契約に基づき支払うべき金銭の全部又は一部を消費者が支払期日（支払回数が 2 以上である場合には、それぞれの支払期日。以下この号において同じ。）までに支払わない場合における損害賠償の額を予定し、又は違約金を定める条項 ただし、当該契約につき契約締結時に両当事者が予見しまたは予見すべきであった損害が事業者に生じているときはその損害の額を超える部分
提案要旨
1 消費者契約の条項につき、消費者の利益をxxxに反する程度に害すると推定される不当条項リストに挙げる条項の例を示すのが、【II-2-11】の趣旨である。これらのリストには、【II-2-10】と同様、法律に必ずしも通暁していない消費者にとって手がかりとなるような具体性のある条項、および、事業者との関係で情報力・交渉力において劣る消費者の人的属性ゆえに、消費者との関係で内容規制をする必要性および正統性のある条項とがある。
2 【II-2-11】に該当する条項は、【II-2-10】の場合と異なり、不当条項リストに該当したとしても、他の事情により、当該条項がxxxに反する程度に消費者の利益を害さな
いことを事業者が立証すれば、無効とはならない。
3 このうち、(a)は、契約の締結に際して条項使用者になされるべきあらゆる給付であって、いったんなされたならば、どのような理由があってもの返還しない旨定める条項をいう。具体的には、入学金、授業料や会費の前払い、賃料の前払いなどが想定されている。
(b)は、消費者が法律上の権利として認められている行為を行うために事業者の同意を要求し、あるいは、当該行為を行う対価の支払いを求める条項をいう。
(c)については、各当事者がそれぞれに解除権を特定の場合に留保することには問題がないが、事業者だけが一方的に解除権を留保するのは、契約の相互性から見て消費者の利益をxxxに反する程度に害するものと推定することができる。
(d)は、条項使用者の契約不履行につき、過失による場合に相手方の権利を制限する条項である。故意または重大な義務違反の場合にも相手方の権利を制限するのは、契約の拘束力を実質的に失わせるものであって当然に無効とされるのに対し、過失の場合についてのみ相手方の権利を制限する条項については、個別の事情に基づく反証を許容する趣旨である。
(e)および(f)は、現行消費者契約法 9 条 1 号および 2 号と同様の趣旨に基づく。ただし、消費者契約法では、事業者の平均的な損害の額を超える部分が無効とされているのに対し、本提案は、条項の有効性は当該契約について個別に判断されるべきであるという考え方に基づき、当該条項が存在しない場合には、当該契約につき事業者が実損害として請求しうる部分を基準とする。すなわち、基準となるのは、【I-7-5】により、契約締結時に両当事者が予見しまたは予見すべき事業者の損害である。そして、契約の性質・構造などにより、当該契約によって両当事者が予見しまたは予見すべき事業者の損害を超える部分の金銭についても事業者が一定の金額を得ることによりその契約全体の費用がまかなわれているなどの特別の事情がある場合には、それでもなお当該条項が消費者の利益をxxxに反する程度に害さないことを事業者が立証すれば、その部分については、当該条項の有効性が認められる余地はある。
V 不当条項の無効と契約の効力
【II-2-12】条項の無効と契約の効力
条項の無効の効果および、必要な場合の条項の補充については、法律行為の無効に関する規定を適用する。
提案要旨
約款または消費者契約の特定の条項が、不当条項であることを理由に無効とされた場合、他の条項の効力にその影響が及ばないこと、条項が無効とされたことによる補充が必要な場合の方法は、法律行為の一部が無効の場合と同様である（【II-4-7】ないし【II-4-9】参照）。したがって、法律行為の無効に関する規定を、この場合にも適用する。
VI 不当条項の使用によって生じた損害の賠償
【II-2-13】不当条項の使用により相手方に生じた損失の償還
【II-2-5】ないし【II-2-11】に該当する無効な条項を使用した者は、その条項が存在しなければ相手方が被らなかった損失を償還する責任を負う。
提案要旨
不当条項の内容によっては、条項を無効としただけでは、相手方の救済として十分ではないことがありうる。
たとえば、継続的契約において、商品の引渡場所が一方的に変更されたために、商品の運送に費用が余計にかかった場合、当該条項を無効とすることは、将来の履行について引渡場所を変更前の場所で行うことができるという利益があるが、すでになされた出費については、条項の効力を否定するだけでは、相手方の原状を回復することはできない。このような場合には、同時に、相手方に対し、無効な条項の存在により被った損失の償還を受けるのを認めることが必要である。