Case 15 ①ＸはＹに対して土地の贈与を約束したが、後悔している。贈与の履行をせずにすますことができるか。
民法特別講義・債権各論
第６回 贈与契約・売買契約(1)（概観）（教科書109～120頁、157～162頁）
1999/05/21
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【贈与契約】
Case 15 ①ＸはＹに対して土地の贈与を約束したが、後悔している。贈与の履行をせずにすますことができるか。
②ＸはＹからもらった釣果から一匹の鯖をもらったがすでに腐っていた。代わりをくれと求めうるか。また、気付かず食して食中毒になった場合、責任が追及できるか。
１ 贈与契約の意義・法的性質・社会的作用
★無償片務の諾成契約（549条）←→諸外国の立法例は要式行為とするものが多い。
２ 贈与契約の成立と「取消」
(1) 贈与契約の成立
★他人物の贈与契約も成立しうる（一種の条件付贈与）。
★贈与契約では背景事情・動機へも一定の考慮がなされる（前出カフェー丸玉事件）。
(2) 贈与契約の撤回
★書面によらない贈与契約で履行が終了していない可分の部分は任意に撤回できる（55 0条）。←①贈与意思の明確化、②軽率な贈与の防止
・「書面」は明確な意思が表明されているものならば緩やかに認めてよい。
〔判〕xx－前主からの中間省略登記を司法書士へ依頼し内容証明郵便を発送
★贈与の意思が外形的に明白な行為がなされれば履行は完了。
〔判〕一九（移転登記後の心変わり）、<6>（撤回なく履行を求める前訴が確定）
３ 贈与契約の効力
★財産権移転義務、引渡、移転登記義務。善管注意義務（400条）も。
★贈与者が悪意で瑕疵・欠陥を告げなかった場合にのみ（信頼利益）損害賠償責任があり、それ以外の場合には担保責任（権利取得義務・修補責任・損害賠償責任など）を負わない（551条）。種類物贈与の場合の調達義務には争いがある。
４ 特別事情による贈与契約の失効（撤回ないし解除）
★受贈者に忘恩行為があった場合や、贈与者の財産状態が窮乏した場合には、書面による贈与であっても撤回ないし解除が認められうる（〔判〕二〇－負担付贈与）。端的に忘恩行為を理由とするか、負担付贈与の負担の不履行による解除か、その他の構成を採るかは見解が分かれる。
５ 特殊な贈与契約
(1) 定期贈与（552条）－当事者の死亡により契約が消滅（任意規定）
(2) 負担付贈与（553条）－双務有償契約に準じた扱い（解除・担保責任など）
ちょっとした疑問：「１円入札」の契約は負担付贈与か？
(3) 死因贈与（554条）－遺贈の規定が準用されるが、遺贈の単独行為性と結びついた
能力・方式・承諾・放棄などは準用の余地がない。遺言撤回1022・1023条は微妙。
(4) 寄付－最終的な受領者のための信託的譲渡。撤回や担保責任を類推適用。
【売買契約(1)】
１ 売買契約の意義
★財産権（債権や無体財産権も含む）と金銭とを交換する双務有償の諾成契約（555条）。最も普遍的・典型的な契約。
★目的物・当事者の多様性を反映する特別法が多い（商事売買・割賦販売など）。
２ 売買契約の成立
(1) 売買契約の成立
★「現実売買」も担保責任などを適用するため売買契約の一種。
(2) 売買の予約
★民法556条が定めるのは予約契約（双務予約と片務予約）ではなく予約完結権が発生する売買の一方の予約である。日常用語で予約と呼ばれるものはほとんどが本契約。
・相手方には催告権があり、確答がないと予約完結権が消滅（556条2項）。
★（再）売買予約は主として債権担保手段として用いられている→仮登記担保など。
(3) 手付（557条）
☆契約の拘束力を弱める解約手付の機能をどう評価するか。
Case 16 Ｘは、Ｙから家屋を購入し、代金の１割を手付金として交付した。家屋は Ａに賃貸中であったところ、Ａが立ち退かないのでＹはＸに合意解除を申し入れたが、 Ｘはこれを拒否した。本契約には、「買主が本契約の不履行の時には手付金は売主において没収し、返却の義務なし。売主不履行のときは買主に受領した手付金を返還し、同額を違約金として賠償する」との特約があった。Ｙが手付金倍額を返還して解除の意思表示をしたところ、Ｘは解除を無効として履行と損害賠償を請求した。
・意義：売買代金の一部履行以上の意味で買主から交付される金銭（通常は代金額の1～2割。xx業法39条では2割が上限。それ以上は債務の一部弁済＝内金）
証約手付・成約手付・違約手付・解約手付等。民法は解約手付と推定。
★解約手付：相手方の履行の「著手」前は、いずれの当事者も手付分だけの損を覚悟すれば（手付損・手付倍返）、それ以上の責任を負うことなく無理由で契約を解除できる（557条）－無理由の約定解除権留保－契約の拘束力を弱めるとの批判がある。
★違約手付：損害賠償の予定（420条3項）と推定。
★判例（〔判〕二一）は違約手付であることが明確な場合にも、解約手付としての機能
（解除権留保）を認める。日本の慣行に対する評価を含め、学説の見解は分かれる。
★「履行ノ著手」＝「客観的に外部から認識し得るような形で履行行為の一部をなし又は履行の提供をするために欠くことのできない前提行為をした場合」。
★履行に着手した側は手付解除ができるとするのが判例（〔判〕二二）だが、多数説は相手方の期待を理由に反対する。
・類似のもの：申込証拠金－契約成立前に申込の真摯性を担保するため授受され、契約成立時には代金債務に充当。不成立なら全額返還（倍返しも没取もない）。
(4) 売買の費用
★特約がなければ折半（558条）←→債務の履行費用は債務者の負担（485条）。