Contract

xx분쟁과 xx ④

x x 병 |

xx상사중재원 본부장

Ⅴ. xx합의

1. xx합의의 의의

xx합의라 함은 계약xx 분쟁xx의 여부에 xx없이 xx 한 법률xx에 관하여 당사자간에 xx 발생하였거나 xx 발 생할 수 있는 분쟁의 전부 또는 일부를 xx에 의하여 해결하 xx 하는 당사자간의 합의를 말한다(중재법 제3조 제2호). xx합의는 분쟁이 발생하기 전인 계약체결 단계에서 xx에 발생할 분쟁에 관하여 분쟁이 발생할 xx에는 xx로 해결하 xx 사전에 합의할 수도 있고, 분쟁이 발생한 후에 현존하는 분쟁에 대하여 별도의 독립된 문서로 합의할 수도 있다(중재법 제8조 제1항).

이와 같이 xx합의는 사법xx 법률xx로서 당사자간에 x x 발생한 현존의 분쟁xx xx에 발생 가능한 xx의 분쟁을 법원의 xx이 아닌 xx에 xx하여 당해 분쟁을 최종적으로 해결하겠다는 취지의 명시적 합의이다.

2. xx합의의 서면xx

xx합의는 국민의 기본권으로 보장된 헌법xx 재판청구권에

대하여 분쟁을 xx로 해결하기로 하는 당사자간의 약속x x 큼 그 xx을 제한하여 구두에 의한 합의는 xx되지 아니 하 고 반드시 서면에 의한 합의만을 xx하고 있으며, 다음 xx 의 1에 해당하는 xx에는 이를 서면에 의한 xx합의로 본다 (중재법 제8조).

(1) 당사자들이 xx한 문서에 xx합의가 포함되어 있는 xx

(2) 서신, 전보, 전신 및 모사전송(팩스) 기타 통신수단에 의하 여 xx된 문서에 xx합의가 포함된 xx

(3) 일방이 xx된 문서의 xx에 xx합의가 있음을 주장하고 상대방이 이를 다투지 아니 하는 xx

(4) 계약이 xx조항을 포함한 문서를 xx하고 있는 xx. 단, 그 계약이 서면으로 작성되고 xx조항을 계약의 일부로 하고 있는 xx에 한한다.

3. xx합의의 xx요소

(1) 중재지

xx지는 xx가 xx되는 장소로서, 국제xx의 xx xx판 xx 국적이 결정되는 xx이 된다. xx지는 당사자간의 합의 로 정할 수 있으며, 당사자간의 합의가 없는 xx에는 xx

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Ⅰ. x x

Ⅱ. xx클레임과 분쟁

Ⅲ. 대체적 분쟁해결제도

Ⅳ. xx제도 개관

Ⅴ. xx합의

Ⅵ. xx절차

Ⅶ. xx판정의 취소와 집행

Ⅷ. 결 어

판정부가 당사자의 편의와 제반 xx을 고려하여 중재지를 결 정한다(중재법 제21조 제2항). 그러나, 당사자간의 다른 합의 가 없는 xx, 중재인은 당사자가 합의한 중재지 이외의 적절 한 장소에서 xx심리를 개최할 수 있다(중재법 제21조 제3항 및 xx규칙 제27조 제1항).

(2) xxxx

xxxx은 xx절차를 전문적으로 xx하는 상xxx으로서 각 xxxx은 xx규칙을 xx, xx하고 중재인단을 xxx 리하고 있다. xxxx이 xx하는 xx규칙은 xxxx단계 부터 xx판정단계에 이르기까지 모든 절차를 망라하고 있어 xx절차를 원활하게 진행할 수 있으며 xxxx이 xx하는 중재인단은 각계의 전문가로 xx되어 있어 xx당사자가 요 구하는 xx 중재인에 xx xx를 쉽게 얻을 수 있고 사건에 적합한 중재인을 xx할 수 있다.

(3) 준거법

당사자들 간의 법률xx에 적용될 법률을 준거법이라 하며, 준 거법 가운데 당사자간의 분쟁실체(xx)에 관하여 적용하는 법 률을 실체준거법이라 하고, 당사자간의 분쟁의 해결절차에 관 하여 적용하는 법률을 절차준거법이라 한다.

실체준거법에 관하여, 우리나라 중재법에는, xx판정부는 당 사자가 지정한 법에 따라 판정을 내리고, 지정한 법이 없는 경 우에는 xx판정부가 분쟁의 xx과 가장 밀접한 xx이 있는 국가의 법을 적용xxx 한다고 정하고 있다(중재법 제29조 제 1항 및 제2항). 또한 절차준거법에 관하여, 중재법은 중재지가 대xxx인 xx 대xxx 중재법을 적용하는 것을 원칙으로 하고 있으며(중재법 제2조 제1항), 다만 중재법의 xxx정에 위반되지 아니 한 범위 안에서 당사자들은 xx절차에 관하여 중재법과 xx 합의할 수 있다(중재법 제20조 제1항).

(4) xx언어

xx언어는 xx절차에서 사용될 언어로서 당사자간의 합의에 따르xx 정하고 있고, 당사자간의 합의가 없는 xx에는 xx

판정부가 xx하며, xx판정부의 xx이 없는 xx에는 한국 어로 xxx 정하고 있다(중재법 제23조 제1항). 그러나, 당사 자들이 xx상사중재원의 xx규칙으로 합의한 xx, 당사자 간의 다른 합의가 없는 때에는 xx언어는 한국어가 된다. 다 만, 당사자 일방 또는 쌍방의 xx가 있거나 또는 중재인 중 외 국 국적의 중재인이 있는 xx, 한국어와 영어를 xx할 수 있 고, 국문과 xx의 xx판정문에 해석상 차이가 있는 xx에는 한국어에 의xxx 정하고 있다(xx규칙 제50조).

4. xx합의의 효력

(1) 직소xx(㶟ㄍ禁㶋)의 효력

xx합의가 있음에도 불구하고 xx합의의 당사자 일방이 x x을 xx하는 xx, 상대방이 xx합의의 존재를 들어 xx절 차의 xx을 방해하고 법원으로 하여금 분쟁을 xx절차에 회 부xxx xx하는 때에는 법원은 xx합의가 존재하지 않거 나, xx이거나, 효력을 xx하였거나, 그 이행이 불가능한 x x를 제외하고, 그 xx에 따라 사건을 xx에 회부xxx 하 는 효력을 말하는데(중재법 제9조 제1항), 이와 같은 방소항변 의 xxxx는 분쟁의 본안에 관한 xx의 변론을 할 때까지 xxx 한다(중재법 제9조 제2항).

(2) xx조항의 분리∙독립성

계약서 내에 xx조항(arbitration clause)이 있는 xx, 계약 서가 xx 또는 취소된 xx에도 xx조항은 계약서와 분리, 독립하여 그 효력을 xx한다(중재법 제17조 제1항). 따라서, 계약의 xx 등의 주장이 있는 xx에도 그 계약 내의 xx조 항을 근거로 xx를 신청할 수 있고 xx판정부는 xx절차를 진행할 수 있다.

(3) xx에 xx 법원의 협조

xx합의를 하여 xx절차로 분쟁을 해결하는 xx에 분쟁 당 사자들은 중재인의 xx, 중재인 기피, 증거조사 등에 대하여 법원의 협조를 받아 분쟁을 해결할 수 있다.

5. xx합의의 실례

(1) 국내xx시 xx조항의 예

“이 계약으로부터 발생되는 모든 분쟁은 xx상사중재원에서 x

x규칙에 따라 xx로 해결한다.”

(2) 국제xx시 xx조항의 예

“이 계약으로부터 또는 이 계약과 xx하여 또는 이 계약의 불이 행으로 말미암아 당사자간에 발생하는 모든 분쟁, 논쟁 또는 xx 차이는 대xxx 서울에서 xx상사중재원의 xx규칙 및 대한민 국법에 따라 xx에 의하여 최종적으로 해결한다. 중재인(들)에 의 하여 내려지는 판정은 xx적인 것으로 당사자 쌍방에 대하여 구 속력을 가진다.”

“( All disputes, controversies, or differences which may arise between the parties, out of, or in relation to, or in connection with this contract, or for the breach thereof, shall be finally settled by arbitration in Seoul, Korea in accordance with the Arbitration Rules of The Korean Commercial Arbitration Board and under the laws of Korea. The award rendered by the arbitrator(s) shall be final and binding upon both parties concerned.”)

(3) 신청인 또는 피신청인 국가의 xxxx을 xxx기로 하는 xx 조항의 예

국제xx에서 xx당사자가 서로 자국의 xxxx에서 xx하 기를 고집하여 xx계약이 곤란할 때 이러한 문제점을 xx하 기 위하여 신청인 또는 피신청인 국가의 xxxx에서 분쟁을 해결할 수 있도록 하는 조항이다.

① 신청인 국가에서 xx를 하기로 하는 xx(한∙중 xx간의 예)

“이 계약과 xx하여 발생하는 모든 분쟁은 신청인의 국가에서 중

재로 xx 해결한다. xx 신청인이 (한국xx)일 xx xx상사중 xx에서, xx 신청인이 (xxxx)일 xx xx국제xx무역x x위원회에서 xx한다.”

〔“All disputes in relation to this contract shall be finally settled by arbitration in the country of the claimant. In case the claimant is (a Korean enterprise), the arbitration shall be held at The Korean Commercial Arbitration Board. In case the claimant is (a Chinese enterprise), the arbitration shall be held at the China International Economic and Trade Arbitration Commission.”〕

② 피신청인 국가에서 xx를 하기로 하는 xx(한∙일 xx간의 예)

“이 계약과 xx하여 발생하는 모든 분쟁은 피신청인의 국가에서 xx로 xx 해결한다. xx 피신청인이 (한국xx)일 xx 대한상 사중재원에서, xx 피신청인이 (일본xx)일 xx 일본국제상사 xx협회에서 xx한다.”

〔“All disputes related to this contract shall be finally settled by arbitration in the country of the respondent. In case the respondent is (a Korean enterprise), the arbitration shall be held at The Korean Commercial Arbitration Board. In case the respondent is (a Japanese enterprise), the arbitration shall be held at the Japan Commercial Arbitration Association.”〕

(4) 제3xx의

분쟁당사자 소속국가의 xxxx이 아닌 제3국의 xxxx에 서 분쟁을 해결xxx 합의하는 xx으로 예를 들면, 분쟁당사 자들이 한국과 일본기업인 xx 중재지를 홍콩xx 미국 등 제 3국으로 정하여 xx합의를 하는 xx이다.

40_ Construction Management News _41

또 법원은 서울지법 2001가합54637판결 사건에서‘xx를 당 사자들이 선택할 수 있는 분쟁해결방법의 한가지로 xx한 이 상, 당사자 일방이 xx를 선택한 xx에 상대방이 xxx으로 써 xx절차를 회피할 수 있다고 보는 것은 xx를 분쟁해결방 법으로 xx한 취지에 어긋나는 점 등에 비추어 보면 이 사건 도급계약x x∙피고 일방이 분쟁해결을 위하여 xx를 xx 하였을 xx에 상대방은 이에 따라야 할 xx를 부담한다고 해 석함이 타당하다’고 판시하여 선택적 xx합의의 xxx을 인 정하고 있다. ② 선택적 xx합의의 xx를 인정한 사례 선택적 xx합의를 xx로 본 판결은 서울지법 2002.9.5. 선고 2000가합37949판결, 서울지법 동부xx 2001.11.16. 선고 2001가합6334판결 등이 있는데 이들 법원은,‘xx합의는 국 xx 기본권인 재판받을 권리를 포기하여 분쟁을 국가법원에 의한 xx절차가 아닌 사인의 xx에 의하여 해결하기로 하는 합의’라고 xx하고‘xx합의가 xx하기 위하여는 그 xx 이 국가법원에 의한 xx제도의 xx을 완전히 배제하고 오로 지 xx에 의해서만 분쟁을 해결하는 것을 xx으로 할 때 비 로소 유효한 xx합의라고 할 수 있을 것인데 이 사건 xx합 의는 선택적 xx합의(제2xx)로 xx하여 선택적으로 xx xx 판결에 의한 분쟁의 해결을 xx하고 있으므로 이 xx합 의만으로는 xx제도의 xx을 완전히 배제하고 오로지 xx 에 의해서만 분쟁을 해결하기x x xx이라고 볼 수 없어 유 효한 합의라고 볼 수 없다’고 판시하였다. 이 판결은 피xx 항 소하여 제2심(서울고법 2002.7.2. 선고 2002나6878판결)에서 파기되었다. 선택적 xx합의를 xx로 본 판결은 xx xx합의를 엄격하 게 xx하여 xx합의를‘국가법원에 의한 xx제도의 xx을 배척하는 것을 그 xx으로 하는 계약’또는‘국가 사법xx에 xx 소권을 포기하는 계약’등으로 xx하여 소위 전속적 x x합의만을 유효한 xx합의로 xx하는 입장을 취하고 있다. ③ 상대방의 xxx기 여부에 따라 선택적 xx합의의 유, xx를 인 xx 사례 이와 같이 하급심의 판결이 엇갈리게 나오는 가운데 2003. 8.

6. 선택적 xx합의

분쟁해결조항

분쟁해결조항의 xx

22. 대법원은 판결(2003다318)에서 구체적인 xx조항이 xx

xx공사계약일반조건

① 당해계약문서와 예산xx법령에 xx된 사항을 제외 한 계약에서 발생하는 xx에 관한 분쟁은 계약당사 자가 쌍방의 합의에 의하여 해결한다. ② 제1항의 합의가 xx되지 못할 때에는 당사자는 x x법률의 xx에 의하여 설치된 xx위원회등x x 정 또는 중재법에 의한 xxxx의 xx에 의하여 해결할 수 있다.

계약으로서 효력이 있는 것으로 xx 위해서는 중재법이 xx

1) 선택적 xx합의의 의의

제31조(xxxx

하는 xx의 개념, xx계약의 성질xx xx 등을 xx로 당

2200.04-104-13 ;

해 xx조항의 xx, 당사자가 xx조항을 두게 된 경위 등 구

1993. 5. 20)

선택적 xx합의라는 용어는 정부발주 xx공사계약의 계약문

체적 xx을 종합하여 판단xxx 한다고 설시하면서‘선택적

서로 재경부 xxxx 공사계약일반조건이 편입되어 xx되면

<제 1 xx>

xx조항은 일방당사자가 상대방에 대하여 판결이 아닌 xx

서, 공사계약일반xxx의 분쟁해결조항이 분쟁해결 방법을

절차를 xx하여 그 절차에 따라 분쟁해결을 xx하고 이에 대

① 계약의 xx중 계약당사자간에 발생하는 분쟁은 협 의에 의하여 해결한다. ② 분쟁이 발생한 날부터 30일이내에 제1항의 협의가 이루어지지 아니할 때에는 다음 xx에서 정하는 바 에 의하여 해결한다. 1. xx법률의 xx에 의하여 설치된 xx위원회등 의 xx 또는 중재법에 의한 xxxx의 xx에 의한다. 2. 제1호의 xx에 불복하는 xx에는 발xxx의 소재지를 관할하는 법원의 판결에 의한다.

선택적으로 xx한데서 xx되는 용어이다.

공사계약일반조건

하여 상대방이 별다른 이의없이 xx절차에 임하였을 때 비로

제51조(xxxx

선택적 xx합의는 분쟁실무에서 다양한 xx로 xx된 사례

2200.04-104-3 ;

소 xx계약으로서 효력이 있다 할 것이고 일방당사자의 xx

를 볼 수 있으나 이하에서는 정부나 지자체, 정부투자xx 등

1997. 1. 1)

xx에 대하여 상대방이 xx합의의 부존재를 적극 주장하면

이 계약을 체결할 때 일반적으로 계약문서의 하나로 편입하는

서 xx에 의한 해결을 반대하는 xx에는 xx계약으로서의

공사계약일반조건의 분쟁해결조항을 xx으로 살펴본다.

<제 2 xx>

효력이 없다’고 판시하였다.

2) 선택적 xx합의의 실례와 법xxx

(3) 외국xx

공사계약일반조건

① 계약의 xx중 계약당사자간에 발생하는 분쟁은 협 의에 의하여 해결한다. ② 제1항의 xx에 의한 협의가 이루어지지 아니할 때 에는 다음 xx에 xx 바에 의하여 해결한다. 1. 중재법에 의한 xxxx의 xx 2. 국가계약법 제4조의 xx에 의한 국제입찰x x 우에는 국가계약법 제28조 내지 제31조에 xx 한 절차 3. 발xxx의 소재지를 관할하는 법원의 판결

(1) 공사계약일반xxx의 분쟁해결조항 xxxx

제51조(xxxx

① 캐나다 온테리xx 법원판결

공사계약일반xxx의 분쟁해결조항은 그동안 여러 차례 xx

2200.04-104-9 ;

캐나다법원이 1992.4.30. 판결한 Mind Star Toys Inc. v.

되었는데 그 xxxx을 살펴보면 다음과 같다.

2001. 2. 10)

Samsung Co., Ltd. 사건에서 원고는 피고를 상대로 계약불이

행에 xx xxx상xx을 xx하였는데 이 사건의 xxxx

(2) 법원의 xx

<제 3xx>

계약서에는 분쟁해결 방법으로 xx조항과 제소권조항을 xx

하고 있다.

① 선택적 xx합의의 xx를 인정한 사례

캐나다법원은 제소권이 xxxx에 따른 xx를 제한하지 않

선택적 xx합의를 유효한 xx합의로 인정한 xx는 서울지

공사계약일반조건

① 계약의 xx중 계약당사자간에 발생하는 분쟁은 협 의에 의하여 해결한다. ② 제1항의 xx에 의한 협의가 이루어지지 아니할 때 에는 법원의 판결 또는 중재법에 의한 xx에 의하 여 해결한다. 다만, 국가계약법 제4조의 xx에 의한 국제입찰의 xx에는 국가계약법 제28조 및 제31조 에 xx한 절차에 의할 수 있다.

으며 제소권조항과 xx하여 분쟁이 있다하여도 이 분쟁 역시

법 2002.2.5. 선고 2001가합54637판결, 대구고법 2001.7.26.

제51조(xxxx

xx의 xx이라고 결정하여, 제소권조항과 동시에 xx된 중

2200.04-104-11 ;

선고 2000나7654판결, 서울고법 2001.4.24. 선고 2000나

2003. 12. 26)

재조항을 xx하다고 판단하였다.

51386판결, 서울고법 2002.7.2. 선고 2002나6878판결, 서울

고법 2003.4.2. 선고 2002나16134 판결 등 하급심 판결의 다

< 제 4 xx>

② 독일 함부르크지방법원 판결

수를 xxx고 있다. 선택적 xx합의가 xx합의로서 xx하

원고는 피고를 상대로 매매계약서에 있는 분쟁해결조항(분쟁

다고 본 판결에서 법원(서울고법 2002나6878)은‘xx합의x

x 함부르크의 xx나 xx으로 해결)에 따라 xx를 xxx여

함은 계약xx 분쟁xx의 여부에 xx없이 일정한 법률xx

xx판정을 받았다. 원고가 xx판정의 집행xx의 소를 xx

에 관하여 당사자간에 xx 발생하였거나 xx에 발생할 수 있

볼수 있다’고 판시하였다. 또한 법원은‘이러한 선택적 xx

xx 피고는 xx합의 부존재를 주장하며 xx판정의 취소를

는 분쟁의 전부 또는 일부를 xx에 의하여 해결xxx 하는

합의는 국가의 사법질서나 법적 xxx을 해치지 않을 뿐만아

구하였다.

당사자들의 합의를 xx하며, 중재법이 반드시 전속적 xx합

니라 분쟁 당사자에게 보다 xx이 되고 편리한 면이 있다’는

의가 있는 xx에만 xx절차에 의하여 사법xx 분쟁을 해결

점을 xx하고‘일방 당사자에게만 xx의 xxx이 xx되어

독일 지방법원은 피고가 원고의 매매계약xx 분쟁해결조항에

할 수 있다고 xx하고 있지 않으므로 이 사건 공사계약일반조

있어 상대방에게 불리하지 않는 한 이 사건의 xx합의는 xx

이의를 xx하지 않았고 자신의 계약상 xx를 이행함으로써

건 제51조에 담겨져 있는 분쟁해결조항(제2xx : xx 또는

하다’고 xx하였다.

동 xx조항은 당사자간에 계약의 일부가 되었으며 불명료하

xx, xx 불복시 xx)은 xx법상 서면에 의한 xx합의로

지도 아니하고 원고에게 xx 또는 xx을 선택할 수 있는 권

42_ Construction Management News _43

	리를 부여한 것은 xx에게 부당하게 불리한 것이 아니라고 판 시하여 xx판정취소의 소를 xx하였다. ③ 미국 뉴욕남부 연방지방법원의 판결 원고는 계약에서 분쟁을 xx 또는 xx로 해결xxx 하는 분 쟁해결조항이 있음에도 1998.12.23.에 xx을 xx하였다. 법 원이 원xxx의 일부인 임시적 xxx령xx을 xxxx 원 고는 xx조항을 xx하면서 xx절차의 중지와 xx회부 x xx x하였다. 법xx 동 xx조항을 xx하는데 있어서 미국 연방정책은 대 체적 분쟁해결제도로서 xx를 지지하며 또한 xxxx 범위 에 관한 xx이 있을 시에는 xx에 xx하게 결정xxx 하 며, 그러므로 xx조항은 가능한 폭 넓게 xx되어야 하고 분 쟁이 xx조항의 범위에 포함되는 것으로 xx될 여지가 없다 는 적극적 확신이 없는 한 xx회부xx을 내려야 한다고 확인 하였다[xxx x xx의 법칙(Xxxxx Xxxx Presumption)].		조건 제51조에 xx에 의하여 분쟁을 해결할 수 있는 xx을 두고 있음에도 불구하고 xx합의로서의 효력이 없어 xx로 분쟁을 해결하기 위해서 다시 xx합의를 해야 한다면 공사계 약일반조건 제51조의 xx에 의한 분쟁해결 xx은 아무 xx 도 없는 xx을 xx하고 있는 것이 된다. 다시 말하면 공사계약일반xxx의 분쟁해결조항x x 조항에 xx하지 않아도 이용할 수 있는 xx에 의한 분쟁해결xx을 두고 있고, 이 조항에 xx해 보아야 아무 xx도 없는 xx에 의한 분쟁해결xx을 두고 있는 것이다1). 그러므로 이 분쟁해 결조항을 xx의 취지대로 xx를 xxx여 분쟁을 해결하는 데 xx가 되지 않는 xx으로 개선xxx 할 것이다. 또한 외 국법원의 xx에서 본 바와 같이 xx 외국의 xx에는 xx합 의의 xx을 폭넓게 하여 선택적 xx조항의 효력을 xx하고 있는 것처럼 우리나라도 법원도 xx에 의한 분쟁의 해결을 적 극 xx하여 xx를 xxx여 분쟁을 해결하기를 원하는 국민 xx xx이 분쟁을 신속하고 효율적으로 해결할 수 있도록 하 xx 할 것이다.
	(4) 평가 및 개선점
	정부 및 공xxx에서 발주하는 xx공사의 xx 재경부 xx xx 공사계약일반조건이 계약문서에 포함되고, 이 공사계약 일반조건은 위에서 본 것처럼 분쟁의 해결수단으로 xx를 선 택적으로 xx하고 있다. 그런데 이 조항에 대하여 대법원이 조건부 판결을 내리고 발xxx이 xx를 기피함으로써 xx 에 의한 분쟁의 해결이 현실적으로 어려운 실정이다.
	우리나라 헌법 제27조 제1항은“모든 국민은 헌법과 법률x x 한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”고 xx하고 있어 계약서에 법원의 판결에 의하여 분쟁을 해결한 다는 조항을 두지 않더라도 법원의 판결에 의하여 분쟁을 해결 할 수 있다. 그런데 계약당시 xx계약이 없더라도 사후 xx 합의를 통하여 xx로 분쟁을 해결할 수 있는데 공사계약일반
	1) xxx,“우리나라의 건xxx xx과 활성화 방안”, xxxx 제14x x2호, xxxxx	회,	2004, p.271.

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