노동조합 및 노동관계조정법 제81조 2호 본문에서는 ‘근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아 니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하는 행위’를 부당노동행위로서 금지하고 있다. 특히 노 동조합에의 불가입이나 노동조합으로부터의 탈퇴를 고용조건으로 하는 것을 이른바 비열계약 (yellow dog contract)이라 하여 금지하고 있다. 부당노동행위제도는 헌법상 보장되어 있는 근로 자의 근로3권을 저해하는 사용자의 행위를 배제하기 위한 것이므로...

머리말

이 책은 근로계약과 xx하여 실무적으로 xx되고 있는 사항들을 질문과 답변의 xx으로 x xx였다. 구체적으로 이 책은 xx에서 근로계약을 체결하거나 그 계약xx을 xxx는 xx에 서 또는 근로계약을 종료하는 xx에서 발생될 수 있는 다양한 사례들을 검토하여 실무적인 애로 사항을 해결해 주고자 노력하였다.

xx이 근로자를 효율적으로 xx하기 위해서는 근로자를 xx할 때에 체결하는 근로계약의 xx을 세밀하게 xx할 필요가 있다. 특히 xx법상 xx해야 할 법규xx xx들을 확인하고, 근로자에 xx xx부담을 절감하기 위해 구체적인 사항들을 명시적으로 xx함으로써 근로자와 의 사후적인 법적분쟁을 방지할 수 있을 것이다.

이 책은 다음과 같이 xxx였다. ‘제1장 근로계약의 체결’에서는 근로자의 xxxx에서 발 생될 수 있는 xx와 다양한 근로자의 xxx태 및 xx해야 할 근로기준법xx 규xxx 등으 로 xxx였다. ‘제2장 임금 및 xx연금’에서는 임금과 관련된 다양한 문제점과 최저xxx 및 연봉제에 관하여 자세히 xxx였고, xx연금과 xx해서는 노동부 질의회시집의 xx을 발췌 하여 소개하였다. ‘제3장 근로시간과 휴가’에서는 주40시간제와 관련된 근로시간제도의 변경사 항과 연차휴가 등 휴가제도에 대해 xxx였고, 마지막으로 제조업분야에서의 다양한 주40시간 제 도입사례를 소개하였다. ‘제4장 해고’에서는 xx상 이유에 의한 해고(xx해고) 등 해고와 관련된 사항들을 xxx였고, 특별히 해고의 서면통지제도, 금xxx제나 이행xx금제도 등과 같은 2007년 개정된 해고와 관련된 근로기준법의 xx을 자세히 xxx였다. ‘제5장 비xxx 근로’에서는 2007년 xx된 비xxx법의 핵xxx인 기간제 및 단시간근로에 관한 xx을 다 양한 사례를 통해 자세히 소개하였고, 파견근로에 관해서도 파견근로에 관한 법률을 xx으로 상세히 xxx였다. ‘제6장 외국인근로자’에서는 양산시에 있는 xx들도 상당히 많이 xxx 고 있는 외국인근로자의 xx과 xx하여 그 xx절차와 xxx리방법을 xx으로 자세히 xx 하였다.

이 책은 양산시의 xx을 받아 양산시에 있는 xx들에게 실무적인 도움을 주고자 xxxx 교 xx법무xx센터가 기획한 근로계약 매뉴얼이다. 이 책을 위해 지속적인 관심과 xx을 아 끼지 않았던 故xxx 양산시장님과 양산시 관계자 여러분들께 감사드리고, 특별히 이 책x x xx까지 물심양면으로 애써xx xxx 교수님(xx대학교 xx법무xx센터장)과 xx xx 에도 밤늦게까지 작업하고 xx오는 나를 따뜻하게 맞xxx던 아내(양산고 교사)에게 깊은 감 사의 xx을 전합니다. 또한 이 책의 xx을 깔끔하게 편집해 주고 출판해 xx xx문화사에게 도 감사드립니다.

마지막으로 이 책이 양산시에 있는 xx들에게 도움이 될 수 있기를 바라면서 양산시에 건강한 노사xx가 정착되기를 xx합니다.

2009년 11월

xxx관 7805xx에서

저자 xxx

목 차

제1장 근로계약의 체결 | 9

1. 채용시 학력xx 경력사항을 요구할 수 있는가? 9

2. xxx합의 가입여부를 xxx건으로 할 수 있는가? 11

3. 모집-채용시 xx성차별을 피하는 면접방법이 있나요? 14

4. xxxx의 xx으로 근로계약을 체결할 수 있는가? 16

5. xx근로의 xx로 근로계약을 체결할 수 있는가? 19

6. 위약xxx xxx상을 xx하여 근로계약을 체결할 수 있는가? 21

7. 근로자의 xxx당액을 사용자에게 빌린 돈을 갚는 것으로 xx할 수 있는가? 23

8. xx저금은 xx되는가? 23

8. 근로계약은 묵시적으로도 체결할 수 있는가? 24

9. 모집-xx공고문에 개별면접을 통해 근로계약을 체결하겠다는 의사를 표시했거나 근로계약을 xx까지 체결하겠다는 공고만을 했을 뿐인데 근로자가 근로계약을 체결하겠다는 의사표시를 하였다면 곧바로 근로계약이 xx된 것으로 볼 수

있나요? 28

10. 근로자가 사용자의 대리인이 xxx한이 있다고 믿고 근로계약을 체결하였다면 그 근로xx는 xx하게 xx한 것으로 볼 수 있는가? 33

11. 입사시에 근로조건을 명확히 한다는 것이 무엇인가? 36

12. 미성년자와 근로계약을 체결하는 xx 어떠한 xx가 발생하는가? 38

제2장 임금 및 xx연금 | 41

1. 사용자가 지급해야 할 xxx란 무엇인가? 41

2. 최저xxxxx 무엇인가? 43

3. 도급근로자에게는 어떻게 임금을 지급하는가? 50

4. 근로자에게 임금을 어떻게 지급해야 하는가? 51

5. 연봉제란 무엇인가? 52

6. xx연금제도란 무엇인가? 61

제3장 근로시간과 휴가 | 93

1. 주 40시간 근로시간제는 어떻게 실시하는가? 93

2. 연차유급휴가제도는 어떻게 바뀌었는가? 98

3. 사업장 외 간주근로시간제란 무엇인가? 107

4. 생리휴가제도는 어떻게 바뀌었는가? 108

5. 휴게시간은 어떻게 부여하는가? 108

6. xxx로시간제는 어떻게 xx하는가? 109

7. 시간외 근로는 어떻게 xx하는가? 124

제4장 해고 | 162

1. xx상 이유에 의한 해고(xx해고)는 어떻게 xx하는가? 162

2. 해고예고와 즉시해고는 어떻게 하는가? 164

3. 2007년 해고와 xx하여 근로기준법이 어떻게 개정되었는가? 167

4. 부당해고를 하더라도 형사처벌되지 않나요? 168

5. 해고는 서면으로 해야 하는가? 171

6. 금xxx제도는 무엇인가? 172

7. 이행xx금제도가 무엇인가? 174

제5장 비xxx 근로 | 177

1. 비xxx 근로란 무엇인가? 177

2. 기간제 근로란 무엇인가? 178

3. 단시간 근로란 무엇인가? 181

4. 기간제법상 근로조건의 서면xxx의란 무엇인가? 183

5. 기간제 및 단시간근로자에 xx 차별적 처xxx란 무엇인가? 183

6. 기간제법상 차별xx제도란 무엇인가? 193

7. 기간제법상 차별xx의 xx 및 절차는 어떻게 되는가? 197

8. 파견근로란 무엇인가? 201

제6장 외국인근로자 | 212

1. 외국인근로자는 누구인가? 212

2. 외국인근로자의 xx절차는 어떻게 되는가? 214

3. 외국인 근로자의 xxx리는 어떻게 하는가? 219

4. 2009년 개정 외국인근로자법에서 외국인근로자와의 계약기간 상한과 xx하여 개정된 xx은 무엇인가요? 222

5. 2009년 개정 외국인근로자법에서 외국인근로자의 재고용과 xx하여 개정된

xx은 무엇인가요? 223

6. 2009년 개정 외국인근로자법에서 외국인근로자의 xx허가취소 및 xxx한과 xx하여 개정된 xx은 무엇인가요? 225

7. 2009년 개정 외국인근로자법에서 사업장 xx과 xx하여 개정된 xx은

무엇인가요? 226

부 록<근로계약과 관련된 xxx계법령> | 231

근로기준법 231

기간제 및 단시간근로자 xx 등에 관한 법률 263

파견근로자xx 등에 관한 법률 271

외국인근로자의 xx 등에 관한 법률 288

제1장 근로계약의 체결

1. 채용시 학력xx 경력사항을 요구할 수 있는가?

1) 이력서에 어느 xx까지 xx해야 하는지요?

회사가 근로자를 xxx고자 할 xx에 근로자로부터 학력, 지능, 건xxx 등과 관련한 xx 력의 평가자료를 얻고, 근로자의 경력, 성격, xx에서의 적응성 등 xx조직에 필요한 사항을 판 단하기 위하여 근로자의 xx에 관한 제반사항과 학력, 경력 등을 알고자 한다. 따라서 사용자는 입사를 원하는 지원자들에게 이력서 등의 xx을 xx하고, 그에 xx하여 선발하는 것이 일반적 이다. 그러나 사용자는 지원자들에게 본인의 능력xx 적성과 xx이 없는 가족xx증명서를 x xxxx 하거나, 지지정당 등을 이력서에 xxxxx 하는 것은 xx에 있어서의 차별이 될 수 있다. 더욱이 xx xxxxx등x x․xx 양립 xx에 관한 법률 제7조에서는 사업주는 근로 자를 모집하거나 xx할 때 xx를 차별하지 못xxx 하고 있고(1항), 또한 사업주는 xx 근로 자를 모집․xx할 때 그 직무의 xx에 필요하지 아니한 xx․키․체중 등의 신체적 조건, 미 혼 조건, 그 밖에 xx부령으로 정하는 조건을 제시하거나 xx하지 못xxx 하고 있다(2항).

2) 학력xx 경력사항을 허위로 xx한 xx는 어떻게 되는지요?

근로자는 사용자에게 이력서를 xx함으로써 xx되기를 원하는 이상 xx과xxx라도 xx 을 고지해야 할 신의칙xx xx가 있다. xxx계는 근로자와 사용자 사이의 xx 신뢰xx에 기 초한 계속적 계약xx이기 때문에 근로자는 근로계약을 체결하고자 하는 xx, 노동력의 평가와 xx질서에 필요한 사항에 관하여 사용자에게 xx하게 답해야 할 xx가 있다고 xx 때문이다.

xx에서는 ‘xx여부의 결정에 중대한 xx을 미치는 사항(학력, 경력, 범죄사실 등)’에 관하 여 허위사실을 xx하는 것은 징계해고의 사유에 해당한다고 한다. 그리고 ‘xx여부의 결정에 중대한 xx을 미치는지의 여부’는 ‘사전에 발각되었다면 xxx지 않았을 것인지의 여부에 따 라서 결정되어야 한다’고 한다. 물론 학력불문으로서 모집되고 있는 xx는, 학력에 관하여 xx 을 말하지 않더라도 처분은 이루어지지 않는다. 또한 이력서 중의 상벌의 ‘벌’xx 확정유죄판결 만을 말하고, 계류중의 형사사건은 포함하지 않는다. 또한 xx시의 비행단속, 소년법의 목적x x 취지에 비추어 신xxx는 없다고 한 xx도 있다. 또한 xx 이후 상당한 기간이 경과하였고, 회사의 업무에 구체적인 지장이 발생하지 않은 xx에는 비록 근로자가 학력xx 경력에 관해서 허위사실을 xx한 것이 발각되었다는 xxx으로 징계해고를 하는 것은 해고xx xx에 해당 될 수 있다.

❖ xxxx

[대판 1985. 4. 9, 83다카2202]

사용자가 근로자를 xx함에 있어서 경력을 xx한 이력서를 xx하는 것은 노동력평가x x 사자료뿐만 아니라 직장에 xx 정착성, xx질서에 xx 적응성 기타 인격의 조사자료로 삼고자 함에 있으므로 근로자가 허위xx 또는 은폐한 이력 이 두가지 중 어느 것에 xx되든 간에 그 허 위 또는 은폐한 xx이 사전에 발각되었다면 xxx약을 체결하지 않았을 것으로 xx될 때에는 징계해고의 사유가 된다.

[서울고판 1989. 10. 25, 89나9267]

경력사칭을 이유로 근로자를 해고하기 위해서는 허위xx로 말미암아 근로자의 노동력-인격- 신뢰성 등에 xx 사용자의 평가를 그르치게 하거나 또는 그렇게 하였을 위험성이 있다는 것만으 로는 부족하고 xxx준-직급xx-직급결정 등 근로조건의 체계를 xx케 하거나 적절한 xxx 치를 저해하는 등 현실적으로 xx질서를 xx케 하는 결과가 발생되어야 한다.

[서울행판 2008. 4. 3, 2007구합31560]

근로자가 경력을 속여 입사한 것이 정당한 해고사유가 되는지 여부는 그 xx, xx 등과 아울 러 그것이 xx의 임금 및 근로조건 체계를 어지럽히거나 적정한 xxx치를 저해하는 등을 종합 적으로 고려하여 사회통념상 합리성이 xx되는 범위 내에서 판단xxx 한다. 따라서 근로자가 4년제 xx을 졸업하였음에도 xxx력을 고등학교 졸업이라고 속여 입사한 xx라도, 사용자가

그 사실을 사전에 알았다면 근로계약을 체결하지 않았거나 적어도 같은 조건으로 계약을 체결하 지 않았을 것이라고 인정할 수 있을 정도로 중대한 사유라고 볼 수 없다면, 정당한 징계해고의 사 유에 해당하지 않는다.

[서울행판 2009. 9. 28, 2009구합15098]

회사는 4년제 xx 졸업자를 생산직 사원으로 xxx지 않아 왔고, 회사의 취업규칙에는 학력 및 경력을 빠짐없이 기록한 이력서를 xx해야 하고, xx 때 xx서류에 이력사항을 숨기거나 허위로 xx해 입사하는 xx에는 xx을 취소하거나 해고할 수 있다는 xx을 두고 있다. 따라 서 근로자가 xx 졸업자인데도 xx입시 xx 등의 허위 경력을 xx한 것은 그 자체로 신의와 xx을 바탕으로 한 근로계약에 있어 근로자의 정직성에 xx 중요한 부정적인 요소가 될 뿐만 아니라 회사의 근로자에 xx 인격적인 판단을 그르치게 한 행위이다. 결국 회사는 원고의 4년제 xx 졸업의 사실을 알았다면 xxx지 않았을 것이기 때문에 해고는 정당하다.

2. xxx합의 가입여부를 xxx건으로 할 수 있는가?

1) xxx합에 가입하지 않을 것을 xxx건으로 할 수 있나요?

xxx합 및 xxx계조정법 제81조 2호 본문에서는 ‘근로자가 어느 xxx합에 가입하지 아 니할 것 또는 탈퇴할 것을 xxx건으로 하는 행위’를 부당xxx위로서 xxx고 있다. 특히 x xx합에의 불가입xx xxx합으로부터의 탈퇴를 xxx건으로 하는 것을 이른바 비열계약 (yellow dog contract)이라 하여 xxx고 있다. 부당xxx위제도는 헌법상 보장되어 있는 근로 자의 근로3권을 저해하는 사용자의 행위를 배제하기 위한 것이므로 이러한 비열계약은 헌법 제 33조 1항과 xxx합 및 xxx계조정법 제81조에 위배되므로 사법상 당연히 xx이다.

2) 특정 xxx합에 가입할 것을 xxx건으로 할 수 있나요?

한편 xxx합 및 xxx계조정법 제81조 2호 본문에서는 특정한 xxx합의 조합원이 될 것 을 xxx건으로 하는 행위도 부당xxx위로서 xxx고 있다. 다만 xxx합 및 xxx계xx 법 제81조 2호 단서는 ‘xxx합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 xx하고 있을 때에는 근로자가 그 xxx합의 조합원이 될 것을 xxx건으로 하는 단체협약의 체결은 예

외로 한다’고 xx하고 있다. 이 xx은 사용자가 이러한 union shop 협정을 체결하더라도 이를 부당xxx위로서 논하지 않겠다는데 그 취지가 있다.

3) Union shop 협정이 체결된 xx에 사용자는 탈퇴근로자를 해고해야 하나요?

Union shop 협정의 의의는 새로 xx되는 근로자를 xxx합원으로 조직화하고 기존조합원이 조합으로부터 탈퇴하는 것을 xxx려는 것이므로 사용자가 일정한 기간 내에 조합에 가입하지 않는 자 또는 xxx합으로부터 탈퇴한 자를 해고하는 것이 원칙이다. 다만 단체협약xx 유니온 숍 협정에 의하여 사용자가 xxx합을 탈퇴한 근로자를 해고할 xx는 단체협약xx xxx 뿐 이고, 이러한 xx의 불이행 자체가 바로 xxx합에 xx xx 내지 개입의 부당xxx위에 해 당한다고 단정할 수 없다.1)

또한 xxx합 및 xxx계조정법 제81조 2호 단서는 Union shop 협정이 체결된 xx에 있어 서 사용자는 근로자가 당해 xxx합에서 xx된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위, 즉 해고를 할 수 없도록 xx하고 있다. 이는 xxx합이 실질적으로 해고권을 행사하는 것을 막기 위한 것 이다. 아울러 탈퇴한 근로자가 다시 xxx합에 가입원을 xx한 xx에도 xxx합은 그 xx을 거부할 수 없다. 대법원 xx2)도 ‘xxx합을 탈퇴한 근로자가 상당한 기간 내에 탈퇴의사를 x x하고 재가입노력을 하였으나, 같이 탈퇴한 다른 근로자의 가입을 xxx면서도 당해 근로자의 가입을 거부한 것은 사실상 xx에 다름아니기 때문에 사용자가 이를 해당 근로자를 해고하였다 면 이는 정당한 해고가 아니다’라고 하였다.

❖ xxxx

[대판 1989. 1. 17, 87다카646]

xxx합에의 가입 내지 탈퇴는 근로자 개개인의 자유의사에 의xxx 하므로 근로자의 단결

xx의 자유를 침해하는 것은 허용되지 않는다.

[대판 1998. 3. 24, 96누16070]

이른바 유니온숍 협정은 xxx합의 단결력을 xx하기 위한 xx의 한 수단으로써 근로자가 대표성을 갖춘 xxx합의 조합원이 될 것을 ‘xxx건’으로 하고 있는 것이므로 단체협약에 유

1) 대판 1998. 3. 24, 96누16070.

2) 대판 1996. 10. 29, 96다28899; 대판 1995. 2. 28, 94다15363 등.

니온숍 협정에 따라 근로자는 xxx합의 조합원이어야만 된다는 xx이 있는 xx에는 다른 명 문의 xx이 없더라도 사용자는 xxx합에서 탈퇴한 근로자를 해고할 xx가 있다.

[대판 1995. 2. 28, 94다15363]

xx xxx합 및 xxx계조정법 제81조 2호 단서의 유니온숍제도의 xx취지는 사용자의 x xx위인 부당xxx위의 예외적 조항으로서 사용자가 xxx합에의 가입 및 탈퇴를 xxx건 으로 한 근로계약을 체결하더라도 부당xxx위로 논하지 않겠다는 소극적 xx를 가지는 것에 불과하다. 그러나 이에 위반한 근로자가 있을 때에는 사용자가 해당 근로자를 해고해야 할 xx 를 xxx합에 대하여 부담하는 것이라고는 할 수 없다. 따라서 단체협약에 유니온숍 협정을 두 고 있다 하더라도 그 자체로서 근로자의 임의탈퇴에 대하여 사용자의 해xxx가 당연히 발생하 는 것은 아니다. 다시 말하면 조합을 임의로 탈퇴한 근로자에 xx 사용자의 해xxx를 단체협 약 내에 직접 xx한 xx에 한해서만 그 단체협약에 기하여 근로자를 해고할 수 있다고 보아야 한다.

[대판 2002. 10. 25, 2000다23815]

유니언 숍(Union Shop) 협정이 체결된 xxx합을 탈퇴하여 조직xx을 같이 하면서 독립된 단체교섭권을 가지는 다른 xxx합에 가입하는 xx, 이를 xxx다면 사실상 회사 내에는 단체 교섭권을 가지는 xxx합이 xx로 존재하게 되어 유니언 숍 협정의 근본이 와해되어 유니언 숍 협정은 xxx실한 것이 되어 버리는 결과가 되므로, 이와 같은 xx에도 유니언 숍 협정이 적용 된다.

[대판 1996. 10 .29, 96다28899]

조합이 조합원의 자격을 갖추고 있는 근로자의 조합 가입을 함부로 거부하는 것은 허용되지 아 니하고, 특히 유니언 숍 협정에 의한 가입xx가 있는 xx에는 단체협약에 xx xx이 없더라 도 xxx합의 xx가 있으면 사용자는 xxx합에서 탈퇴한 근로자를 해고할 수 있기 때문에 조 합측에서 근로자의 조합 가입을 거부하게 되면 이는 곧바로 해고로 직결될 수 있으므로 조합은 xx가입 신청인에게 xx에 해당하는 사유가 있다는 등의 특단의 xx이 없는 한 그 가입에 대 하여 xx을 거부할 수 없고, 따라서 조합 가입에 조합원의 사전 xx를 받아야 한다거나 탈퇴 조 합원이 재가입하려면 대의xxx와 조합원총회에서 각 3분의 2 이상의 xx을 얻어야만 된다는 조합 가입에 관한 제약은 그 자체가 위법 부당하므로, 특별한 xx이 없는 xx에까지 그와 같은 제약을 가하는 것은 기존 조합원으로서의 권리xx 내지 신의칙 위반에 해당된다.

3. 모집-채용시 xx성차별을 피하는 면접방법이 있나요?

1) 성 중립적 관점에서 면접하는 xx3)

＊IMF 이후 많은 xx들이 대규모 공개xx xx에서 필요한 인력을 수시로 xxx는 xx로 바뀌면서 대규모 공개채용시 xxx준인 xx시험은 대부분 사라지고, 면접시험을 통해 채 용이 확정되는 xx으로 xx되어 면접이 xx의 결정적인 요소로 부각되고 있음

＊면접시 xx에게 같은 xx의 질문을 하고도 xx에 대해서는 xx여부의 판단에 xx 없이 단지 형식적으로 질문하는데 지나지 않는 반면 xx에 대해서는 그 대답이 xx여부의 판단 요소가 될 수 있음

- 특히, xx의 xx 면접관의 xx적인 성차별적 xx과 질문에 의해 xx의 결정적인 xx을 미치고 있는 면접이 더욱 불리할 수 있어 면접관은 직무와 직접적인 연관성이 없는 사항들을 질문하여서는 아니 됨

＊따라서, 직업생활의 출발점에서부터 발생할 수 있는 xxxx에서의 차별을 xxx여 xx 에게 균등한 xx가 확보되도록 하기 위해

- 각 xx이 채용시 실시하는 면접이 성 중립적인 관점에서 실시될 수 있도록 하여 능력 있는 xx가 xx됨으로써 xx의 경쟁력을 제고 할 수 있도록 xx해야 할 면접방법과 질xxx 등을 예시하니 붙임자료를 면접시 참고xxx 바랍니다.

2) xx해야 할 면접방법

＊남녀별 면접 횟수를 xx하는 xx(예: xxx 2차 면접, xxx 3차 면접)

＊집단면접을 실시하면서 xx별로 구분하여 면접하는 xx

＊xx을 먼저 면접하고 난 후 xx을 면접하는 xx

＊집단면접시 xx에게는 질문하면서 xx에게는 질문하지 않는 xx

＊xx에게는 묻지 않는 질문을 xx에게만 묻는 xx(예: 영업직 지망자 중 xx에게만 왜 영 업직을 지망하였는가를 묻는 xx)

3) 대전지xxx청(xxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxx/xxxxxxx) xxx등과 자료실에서 발췌.

3) xx에게 xx해야 할 질xxx

＊가정과 관련된 질문

○ 애인은 있나요?

○ 결혼은 했나요?

○ 왜 아직도 결혼x x했나요?

○ 결혼은 언제쯤 할 xx인가요?

○ 결혼하면 직장을 그만둘 건가요?

○ 결혼하고도 계속 근무할 의사가 있나요?

○ xx 회사에 몇 년xx 근무할 생각인가요?

○ xx을 돌보는 것도 중요한데 굳이 직장을 갖고자 하는 이유가 무엇인가요?

○ 출산 후에도 계속해서 일할 의사가 있나요?

○ 자녀는 몇 명인가요?

○ 어머니를 어떻게 생각xxx요?

＊사생활과 관련된 질문

○ 하루에 거울을 몇 번 보고 시간은 대략 얼마나 걸리나요?

○ 다이어트를 해 본 적이 있나요?

○ xx 치마를 안 입나요?

○ 술은 잘 마시나요?

○ 그 나이가 되도록 무엇했어요?

○ 차는 맛있게 타나요?

＊xxx제와 관련된 질문

○ xxxxx등법에 대해 어떻게 생각하고 있나요?

○ 성차별에 대해서 어떻게 생각하나요?

○ 여xx 일에 xx 사견을 말해보세요?

＊업무와 관련된 질문

○ 상사가 개인심부름을 시키면 어떻게 하겠어요?

○ xx보직시 영업일을 맡게 된다면 어떻게 하시겠습니까?

○ 출장업무가 많은데 출장은 갈 수 있나요?

○ 지xxx는 할 수 있나요?

○ 일반직은 xx이 되지 않는 반면 xxx치를 하지 않고 xx직은 xx을 하되 xxx치를 xxx 하는데 xx직으로 근무할 수 있나요?

○ 연장과 휴일xx를 할 수 있나요?

4. xxxx의 xx으로 근로계약을 체결할 수 있는가?

1) xxxx이 무엇인가요?

사용자가 xx로 종업원을 xxx는 xx 일반적으로 1) 사용자에 의한 (공개)모집, 2) 근로자 의 xx, 3) xx시험의 실시, 4) 합격여부의 결정, 5) xxxx(또는 xx결정)의 통지, 6) xx결 정에 xx 근로자의 승낙서, 서약서, xxx증서, xx진단서 등의 xx, 7) 입사식과 사령장의 교 부, 8) xx의 개시 등의 xx을 거치게 된다. 이러한 단계에서 이루어지는 xx내xxx 것은 x x졸업자에 대해 조기에 xx시험을 거쳐 xx을 xx하는 것으로서 해당근로자가 졸업할 수 없 는 등의 부득이한 xx이 있는 xx에 한해 그 xx을 취소하는 제도이다. 예를 들어 xxxx의 통지와 응모자에 의한 필요서류의 xx이 있었더라도 사용자가 졸업자 또는 졸업예정자를 xx 자격자로 모집한 것이라면 졸업은 xx의 ‘조건’이므로 졸업증을 수여받지 못한 응모자는 xx xx에서 제외된다.

2) xxxx의 취소는 가능한가요?

근로자가 xx이 xx되었다면 xx에 xx될 것을 기대하여 다른 xx으로의 취직의 xx와 가능성을 배제할 것이다. 따라서 사용자가 일방적으로 xxxx을 취소한다면 근로자에게는 상 당한 불이익이 발생하게 될 것이다. 왜냐하면 그 회사의 xxxx으로 인해 다른 xx으로의 취 직의 xx 및 가능성을 박탈한 결과가 되기 때문이다. 원칙적으로 사용자는 xx단계에서 xx할 x x 할지의 여부에 대해 자유를 가지고 있다. 그러나 xxxx은 xx 근로계약xx가 xx하 고 있으므로 취소사유가 발생하는 xx에 한하여 취소할 수 있는 권리를 xx할 뿐이다. 따라서 사용자가 취소권을 행사하여 xxxx을 취소하기 위해서는 xxxx을 취소할 수 있을 정도로 중대하거나 당사자 사이의 신뢰xx를 유지할 수 없을 정xxx 한다.

3) xx내정자를 xx해고의 우xxx자로 할 수 있나요?

xxxx 이유에 의한 해고의 xx에 xx내정자의 근로계약xx는 xx xx되어 있으나, 내 xx는 아직 xx을 졸업하지 아니하는 등의 사유로 현실적으로 근로를 제공하지 아니하고 있으 므로 합리적이고 상당한 xxx 있는 한, xx하고 있는 근로자들과 비교하여 xx해고의 xx을 다소 xx하고 동시에 기존 근로자들보다 우선적인 xx해고의 대상자로 삼는 것은 위법하다고 볼 수 없다.4)

4) xxxx기간에 보고서를 xx케 하거나 xx를 받게 할 수 있나요?

사용자는 xxxx기간에 내정자에게 보고서를 xx토록 하거나 xx를 받도록 하는 등, xx xx에 수반한 종업원의 xx를 이행xxx 할 수 있다.

5) xx내정자에게도 근로기준법이 적용되나요?

사용자는 xx이 확정된 후 xx를 시작할 입사예정일부터(사용자의 근로계약이행단계) xx 자는 근로자를 취업시킬 xx를 부담한다. 또한 xxx공의 이행기가 xx하여 근로자가 취업을 개시하게 되면 사용자와 근로자 사이에는 현실적인 근로xx가 xx되므로 근로기준법의 모든 xx들이 적용된다. 따라서 예를 들어 xxxx 이유로 사용자가 휴업하는 xx에는 근로기준법 제46조의 xx에 의해 이행기에 있는 xx내정자인 근로자에게 xx임금의 100분의 70 이상을 지급xxx 할 것이다.

6) xx내정자가 취소할 수 있나요?

xx내정자가 근로xx를 xx할 때에는 원칙적으로 민법 제660조5)가 적용될 뿐이다. 따라서 근로자의 xx의 의사표시는 언제든지 할 수 있고, 근로xx가 소멸되는 효력은 xx의 의사표시 가 있은 후 1월이 경과한 때에 발생한다.

4) 서울지판 1996. 6. 18, 98가합67930.

5) 민법 제660조 (기간의 xx이 없는 xx의 xx통고) ① xxx간의 xx이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계 약xx의 통고를 할 수 있다. ② 전항의 xx에는 상대방이 xx의 통고를 받은 날로부터 1월이 경과하면 xx 의 효력이 생긴다. ③ 기간으로 xx를 xx 때에는 상대방이 xx의 통고를 받은 당기후의 xx를 경과함으로 써 xx의 효력이 생긴다.

❖ xxxx

[대판 2000. 11. 28, 2000다51476]

xx은---피고가 원고들에게 한 xxx용의 취소통보는 실질적으로 해고에 해당한다고 하고, 이어서 그 해고가 정당하다는 피고의 주장을 xx해고의 정당성에 관한 주장으로 본 다음, 피고 의 위 정리해고는 판시와 같은 여러 xx사실을 비추어 긴박한 xxxx 필요에 의하여, 해고회 피를 위한 사용자의 노력이 xx되면서, 객관적-합리적 xx에 의하여 해xxx자를 xxx여, 근로자측과의 성실한 협의를 거쳐서 행xxx 것이고, 한편 피고회사의 취업규칙에 비추어 xx xx된 자들의 xxxx시부터 xx발령까지 사이에는 사용자에게 근로계약의 해약권이 xx되 어 있다고 할 것이어서 원고들에 대하여는 근로기준법 제31조 3항이 적용되지 않는다고 보아야 한다고 하여, 결국 피고의 원고들에 xx 정리해고가 정당하다고 판단하고 있다. xx에 의하여 xx되는 사실xx에 비추어 볼 때 위 판단은 xx 정당한 것으로 xx된다.

[대판 1993. 9. 10, 92다42897]

학교법인이 원고를 사무직원 xx시험의 xx합격자로 결정하고 그 통지와 아울러 ‘1989.5. 10.자로 발령하겠으니 제반 구비서류를 5.8.까지 xx하여 달라.’는 통지를 하여 원고로 하여금 위 통지에 따라 제반 구비서류를 xx하게 x x, 원고의 발령을 지체하고 여러 번 발령을 미루었 으며, 그 때문에 원고는 위 학교법인이 1990.5.28. 원고를 직원으로 xx할 수 없다고 통지할 때 까지 xxx 기다리면서 다른 일에 종사하지 못한 xx 이러한 결과가 발생한 xxx 위 학교법 xx 자신이 xx하는 xx의 xx 형편, 적정한 직xx 수, 1990년도 입학xx의 증감 여부 등 여러 xx을 참작하여 xx할 직xx 수를 헤아리고 그에 따라 적정한 xx 합격자 발표와 직원 xx통지를 xxx 하는데도 이를 게을리 하였기 때문이라면 위 학교법인은 불법행위자로서 원 고가 위 xx합격자 통지와 계속된 발령 약속을 신뢰하여 직원으로 xx되기를 기대하면서 다른 취직의 xx를 포기함으로써 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

5. xx근로의 xx로 근로계약을 체결할 수 있는가?

1) xx근로계약xx 무엇인가요?

근로자를 xx조직에 최종적으로 편입시키는 데 xxx x하기 위하여 입사한 근로자를 곧바 로 xx사원으로 xxx지 않고, 2-3개월 xx의 기간을 xxx여 그 기간 내의 xxxx 등을 고 려하여 근로자의 직업적성과 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등을 판단하려는 것이 xx근로xx 를 xxx는 xx의 목적이다. 따라서 xx근로xx를 xxx는 xx근로계약xx 정식 근로자 로서 적절하지 못하다는 평가를 이유로 근로관계를 해지할 수 있는 사용자의 권리를 유보하는 계 약을 말한다.

2) 시용기간의 약정을 별도로 해야 하나요?

시용근로의 제도는 근로계약의 체결에서 시용기간이 약정될 때, 즉 근로계약사항으로 명시된 경우에만 적용된다. 그러므로 근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시하지 아니한 경우에는 시 용근로자가 아닌 정식사원으로 채용되었다고 보아야 한다. 대법원 판례6)에서도 ‘취업규칙에 신 규 채용하는 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우에는 그 근로 자에 대하여 시용기간을 적용할 것인가의 여부를 근로계약에 명시하여야 하고, 만약 근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시하지 아니한 경우에는 시용 근로자가 아닌 정식 사원으로 채용되었 다고 보아야 한다’고 하였다.

3) 시용기간은 어느 정도로 해야 하나요?

시용기간을 어느 정도로 할지는 원칙적으로 당사자의 합의에 맡겨져 있는 것이다. 그러나 일반 적으로 취업규칙이나 단체협약에 의하면 시용기간은 3개월이 보통이다. 시용기간이 길면 근로자 의 지위를 불안정하게 할 우려가 있으므로 장기간의 부당한 시용기간은 무효라고 보아야 한다. 따라서 시용기간은 근로자의 적격성판단에 필요한 최소한의 기간이어야 하며, 연장 또는 갱신하 는 경우에도 그에 관한 특별한 사유가 있은 경우에만 허용된다고 보아야 한다.

시용기간의 연장은 취업규칙에 규정이 없는 한 허용되지 않는다. 또한 취업규칙에 시용기간의 연장에 관한 규정이 있다 하더라도 이는 근로자의 신분을 불안정하게 하기 때문에 특별한 사정이

6) 대판 1999. 11. 12, 99다30473.

있는 경우에 한하여 허용된다.

4) 시용근로자에 대해 본채용을 거부할 수 있나요?

시용계약이 해지권을 유보한 근로계약이라는 점, 즉 채용결정 당초에는 근로자의 자질, 성격, 능력 등 업무에 대한 적격성의 유무에 관련한 자료를 충분히 수집할 수 없기 때문에 후일의 조사 나 관찰에 의한 최종적 결정을 유보하려는 데 있다는 점을 고려하여 ‘정당한 사유’의 범위가 넓다 고 보아야 한다. 다만 그 사유는 시용기간중에 있어서의 근무태도, 능력 등을 관찰한 후 앞으로 맡 게 될 업무에의 적격성 판단에 기초를 두어야 하고, 객관적이고 합리적인 이유가 있어 사회통념 상 상당하다고 인정되어야 한다.

❖ 관련판례

[대판 2005. 7. 15, 2003다50580]

시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사 용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성 을 관찰․판단하려는 시용제도의 취지․목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 할 것이 다.

[대판 2006. 2. 24, 2002다62432]

사용자인 은행이 시용기간 중의 근로자를 대상으로 근무성적평정을 실시함에 있어서 각 지점별 로 씨(C) 또는 디(D)의 평정등급 해당자 수를 할당한 점, 근무성적평정표가 작성․제출된 이후 위 은행으로부터 재작성 요구를 받은 일부 지점장들이 평정자 및 확인자를 달리하도록 정한 위 은행 의 근무성적평가요령에 어긋나게 혼자서 근무성적평정표를 재작성하기도 한 점 등 제반 사정에 비 추어 볼 때, 위 은행이 시용근로계약을 해지한 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 한 사례.

[대판 1994. 1. 11, 92다44695]

근로자가 회사의 정식기사로 취업하기 위하여 구비서류를 제출하고 회사의 단체협약과 취업 규칙이 정한 수습기간 내의 기간 중 일당제 대무운전기사로 근무하여 온 것이라면 근로자와 회사 사이의 근로관계를 단순히 일용근로계약관계가 반복적으로 발생한 것이라고 할 수는 없고, 시용

기간 중에 업무부적격성 등 별다른 취업장애사유가 발견되지 아니하면 정식기사로 채용하기로 하는, 근로기준법의 적용을 받는 계속적 근로계약관계가 성립된 것이라고 보아야 한다.

[서울민지판 1991. 5. 31, 90가합18673]

사용자가 근로자를 채용하는 과정에 있어서 일단 수습사원으로 발령한 후 일정한 연수기간을 거치도록 하고 그 연수기간 중의 평가에 의하여 합격기준 이상의 점수를 얻은 경우에만 근로자로 채용하는 방식을 채택하고 있는 경우, 연수기간 중에 있는 자의 지위는 이른바 “시용기간 중의 근 로관계”에 해당하며 이는 일종의 해약권유보부 근로계약이라 할 수 있다.

6. 위약금이나 손해배상을 예정하여 근로계약을 체결할 수 있는가?

1) 위약금이나 손해배상액을 예정하는 계약을 체결할 수 있나요?

위약금 또는 손해배상액예정제도는 민법상 인정되고 있으나(민법 제398조), 실질적으로 대등한 거래관계를 이루지 못하는 근로계약관계에서는 인정되어서는 안 될 것이다. 왜냐하면 근로자와 사 용자 사이에 위약예정을 인정하게 되면 근로자가 직장을 얻기 위하여 어쩔 수 없이 불리한 근로계 약을 체결하고서도 위약금 또는 손해배상액 등의 부담 때문에 그 직장을 포기하지 못하고 이에 얽 매이게 되는 경우가 있기 때문이다. 이러한 점을 감안하여 근로기준법은 계약체결에 있어서 근로 자를 보호하기 위하여 위약금제도나 손해배상액예정제도를 금지하고 있다. 즉, 근로기준법이 위약 예정의 금지규정을 두어 이에 위반하는 행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 취지는 근로자의 근로계 약 불이행을 이유로 사용자의 손해의 종류나 정도를 묻지 않고 일정금액을 배상하도록 함으로써 근로자의 의사에 반하는 계속근로의 강제를 방지하기 위한 것이다(근기법 제20조, 벌칙 제114조).

2) 교육훈련이나 연수를 위한 비용에 대해 상환의무를 부여하는 것은 가능한가요?

그 약정이 사용자가 근로자의 교육훈련 또는 연수를 위한 비용을 우선 지출하고 근로자는 실제 지출된 비용의 전부 또는 일부를 상환하는 의무를 부담하기로 하되, 장차 일정 기간 동안 근무하 는 경우에는 그 상환의무를 면제해 주기로 하는 취지인 경우에는 그러한 약정의 필요성이 인정된 다. 이때 주로 사용자의 업무상 필요와 이익을 위하여 원래 사용자가 부담하여야 할 성질의 비용 을 지출한 것에 불과한 정도가 아니라 근로자의 자발적 희망과 이익까지 고려하여 근로자가 전적

으로 또는 공동으로 부담하여야 할 비용을 사용자가 대신 지출한 것으로 평가되며, 약정 근무기 간 및 상환해야 할 비용이 합리적이고 타당한 범위 내에서 정해져 있는 등 위와 같은 약정으로 인 하여 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것으로 평가되지 않는다면, 그러한 약정까지 근로기준법 제20조에 반하는 것은 아니다.7)

[대판 1992. 2. 25, 91다26232]

기업체에서 비용을 부담 지출하여 직원을 해외에 파견하여 위탁교육을 시키고 이를 이수한 직 원이 교육 수료일자로부터 일정한 의무재직기간 이상 근무하지 아니할 때에는 기업체가 부담한 해당 교육비용의 전부 또는 일부를 상환하도록 하되, 위 의무재직기간 동안 근무하는 경우에는 이를 면제하기로 한 기업체의 교육훈련규정 및 위탁교육관리세칙의 규정은 근로기준법 제20조 에서 금지된 위약금 또는 손해배상예정의 약정은 아니라 할 것이고, 또한 위 의무재직기간은 근 로기준법 제16조에서 말하는 근로계약기간이 아니라 교육비용반환채무의 면제기간을 정한 것으 로 봄이 상당하므로 위 규정 등이 같은 법 제16조, 제20조에 위배된다고 할 수 없다.

[대판 1996. 12. 20, 95다52222, 52239]

사용자가 근로계약의 불이행에 대하여 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약을 체결하는 것 은 강행규정인 근로기준법 제24조에 위반되어 무효라 할 것인바, 기업체에서 비용을 부담 지출하 여 직원에 대하여 위탁교육을 시키고 이를 이수한 직원이 교육 수료일자로부터 일정한 의무재직 기간 이상 근무하지 아니할 때에는 기업체가 우선 부담한 해당 교육비용의 전부 또는 일부를 상 환하도록 하되 의무재직기간 동안 근무하는 경우에는 이를 면제하기로 하는 약정은 근로기준법 제24조에서 금지된 위약금 또는 손해배상의 약정이 아니므로 유효하다.

기업체의 사외파견연수시행세칙상 국내 장기연수자에게 정상급여 및 상여금을 지급하기로 되 어 있는 경우, 기업체는 국내 장기연수기간 중에 있는 근로자에게 사외파견연수시행세칙에 규정 된 정상급여 및 상여금을 지급할 의무가 있는 것으로서 그 정상급여 및 상여금에 대하여는 원래 근로자가 부담하여야 할 비용을 기업체가 우선 부담함으로써 근로자에 대하여 반환청구권을 가 지게 된다고 할 수 없으므로, 근로자가 연수를 종료한 후 의무복무기간을 근무하지 아니할 경우 에 연수기간 중에 지급받은 정상급여 및 상여금 상당액을 기업체에게 반환하여야 한다는 약정은 근로기준법 제24조에서 금지된 위약금 또는 손해배상의 예정으로서 무효이다.

7) 대판 2008. 10. 23, 2006다37274.

7. 근로자의 임금상당액을 사용자에게 빌린 돈을 갚는 것으로 상계할 수 있는가?

1) 전차금 상계는 금지되나요?

근로기준법 제21조는 ‘사용자는 전차금이나 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 상계하지 못한다’고 규정하고 있다. 예컨대 선원 또는 일부 건설근로자에게 미리 상당액 의 이자부금전을 꾸어주고(금전소비대차) 장래에 근로자들이 노무를 제공하여 취득하게 되는 임금채권을 사용자가 그의 전차금 또는 전대금반환채권과 상계를 하여 근로자의 전차금채무가 완전변제될 때까지 노무를 계속하도록 하는 경우에 근로자는 사직의 자유를 박탈당함으로써 신 체적 구속을 벗어나기 어렵게 될 것이다. 현실적으로 고율의 이자를 붙여 고액의 전차금을 저임 금을 받아 상환하는 것은 장기간이 소요될 것이다. 따라서 근로기준법이 금전소비대차와 근로관 계의 고리를 끊음으로써 근로자의 인신구속의 폐단을 막기 위하여 전차금상계금지규정을 둔 것 이다.

2) 전차금상계금지규정을 위반한 경우 어떠한 법적 효력이 있나요?

이 규정에 위반하는 경우에는 500만원 이하의 벌금(근기법 제114조 1항)이 적용된다. 또한 이 규정에 위반되는 상계의 의사표시는 무효가 된다고 보아야 한다. 따라서 상계의 대상이 된 근로 자의 임금 상당에 대하여 보증한 보증인의 채무도 부종성에 의하여 소멸한다. 근로자는 상계의 의사표시가 무효가 되었으므로 사용자에 대하여 임금채무의 이행을 청구할 수 있다. 그러나 근로 자의 전차금채무 자체가 소멸하는 것은 아니므로 근로자의 임의변제, 인적 또는 물적 담보권의 실행으로 반환을 받아야 할 것이다.

8. 강제저금은 금지되는가?

1) 사용자가 근로자의 위탁으로 저축을 관리할 수 있나요?

근로기준법 제22조 1항에서는 ‘사용자는 근로계약에 덧붙여 강제 저축 또는 저축금의 관리를 규정하는 계약을 체결하지 못한다’고 규정하고 있다. 사용자가 근로자로 하여금 그의 임금의 일 정액을 강제로 저축케 하고 그 반환을 어렵게 하면 근로자를 사업장에 구속시키는 결과를 가져올

수 있기 때문이다.

근로계약에 덧붙이지 않고 근로자의 자유의사에 의한 저축금을 위탁받아 관리하는 계약을 금 지할 이유가 없다. 다만 이러한 경우라도 그대로 방치하여 둔다면 사실상 강제저축으로 작용할 우려가 있기 때문에 일정한 규제가 필요하다.8) 근로기준법 제22조 2항에서는 사용자가 근로자의 위탁으로 저축을 관리하는 경우에는 다음과 같은 사항을 지키도록 의무화하고 있다. 첫째 저축의 종류․기간 및 금융기관을 근로자가 결정하고, 근로자 본인의 이름으로 저축할 것, 둘째 근로자 가 저축증서 등 관련 자료의 열람 또는 반환을 요구할 때에는 즉시 이에 따를 것이다.

2) 위반의 효과?

근로기준법 제1항에 위반하여 강제저축 또는 저축금의 관리를 규정하는 계약을 체결하는 것은 동법 제110조 벌칙에 따라 1,000만원 이하의 벌금에 처해질 수 있으며, 제2항에 위반하여 저축금 을 관리할 경우에는 동법 제114조의 벌칙에 따라 500만원 이하의 벌금에 처해질 수 있다.

8. 근로계약은 묵시적으로도 체결할 수 있는가?

원래 계약이란 2인 이상의 당사자가 ‘청약’과 ‘승낙’이라는 서로 대립되는 의사표시를 하고, 그 합치로 성립하는 법률행위를 말한다. 반드시 2인 이상이라는 복수의 사람들의 의사표시를 요한 다는 점에서 단독행위와 다르고, 또한 여러 명의 의사표시의 방향이 평행적 내지 구심적이 아니 라 대립적 내지 교환적인 점에서 합동행위와도 구별된다. 예컨대 근로계약에서 계약당사자는 사 용자와 근로자로 대립하여 채권-채무를 서로 얻고 부담하게 된다. 그러나 합동행위인 노동조합의 설립행위는 다수의 근로자가 합동해서 조합의 설립이라는 목적에 협력하며, 그 결과 노동조합이 설립되고 각 당사자는 모두 똑같은 권리를 취득한다.

이와 같이 계약은 청약과 승낙이라는 대립되는 의사표시가 서로 합치되는 경우에만 성립한다. 만약 의사표시가 없다면 혹은 일방 당사자의 의사표시만 존재하고 다른 당사자의 의사표시가 존 재하지 않는다면 그 계약은 성립할 수 없다. 다만 예외적인 경우가 있을 수 있다. 왜냐하면 근로계 약의 성립에 필요한 사용자의 의사표시는 반드시 명시적이어야 할 필요는 없고, 묵시적으로 채용 의 의사표시를 밝히는 것도 가능하기 때문이다. 그러나 이러한 경우에도 어떠한 사용자의 행위나 태도가 이러한 묵시적 의사표시에 해당한다고 하기 위해서는 사회통념상 그 행위나 태도에 근로

8) 하갑래, 근로기준법, 234면.

계약 체결의 의사가 포함되어 있어 이를 명시적인 채용의 의사표시와 마찬가지로 봄이 상당하다 고 할 수 있을 정도에 이르러야 할 것이고, 단순히 승낙 여부의 의사표시를 지체한 것만으로 묵시 적 의사표시의 존재를 섣불리 의제해서는 안 된다.

❖ 참고판례

❚ 고메홈 사건9) ❚

가. 사건개요

OOO은 1999. 10.경 서울 강남구에서 ‘고메홈’이라는 한정식 음식점을 개업하면서 홀써빙을 담당할 여직원을 모집한다는 구인광고를 게재하였다. 위 구인광고를 보고 11. 12.경 甲이 직원채 용에 응모하였고, 11. 17.경 OOO은 甲의 홀써빙직 채용을 거절하였다.

나. 판정요지

甲은 OOO이 자신을 정식직원으로 채용하여 1999. 11. 15.과 11. 16. 이틀 동안 개업준비작업

에 참여시키고도 뒤늦게 11. 17. 채용거절의 의사를 밝힌 것은 부당해고에 해당한다고 주장하였 다. 중앙노동위원회는 먼저 “노사관계가 성립하기 위해서는 근로자가 사용자의 지휘감독하에 사 용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 하는 명시적인 근로 계약이 체결됨이 원칙이고, 명시적인 근로계약 없이 사실상 노무제공이 이루어지고 있는 경우에 는 위와 같은 근로계약의 기본적인 법률관계 즉, 이른바 사용종속관계의 존재여부 등을 따져 근 로계약의 성립여부를 판단하여야 한다”고 보았다. 그리고 OOO이 직원채용에 응모한 甲에 대하 1999. 11. 15. 출근을 지시하고 甲이 이에 따라 개업준비에 필요한 노무를 제공한 이상, 당사자간 에 묵시적으로 구인광고 게재내용과 같은 조건의 근로계약이 체결된 것으로 보아야 하고, 따라서 OOO이 11. 17. 甲에 대해 채용을 거절한 것은 부당해고에 해당한다는 이유로 지방노동위원회의 초심결정을 취소하는 재심을 하였다.

9) 중노위 2000. 8. 9, 2000부해213판정(부당해고 인정) -> 서울행정법원 2001. 4. 26. 선고, 2000구29833 판결 (원고 승소)

다. 판결요지

법원은 근로계약의 성립여부에 대한 판단과 관련하여 “근로계약의 성립에 필요한 사용자의 의 사표시는 반드시 명시적이어야 할 필요는 없고 묵시적으로 채용의 의사를 밝히는 것도 가능하다 할 것이나, 어떠한 사용자의 행위나 태도가 이러한 묵시적 의사표시에 해당한다고 하기 위해서는 사회통념상 그 행위나 태도에 근로계약 체결의 의사가 포함되어 있어 이를 명시적인 채용의 의사 표시와 마찬가지로 봄이 상당하다고 할 수 있을 정도에 이르러야 할 것이고, 단순히 승낙여부의 의사표시를 지체한 것만으로 묵시적 의사표시의 존재를 섣불리 의제해서는 안 될 것이다”라는 점을 지적한 후 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이 사건의 경우 근로계약의 성립을 인정할 수 없 다고 판단하였다.

“이 사건에서 원고가 광고전단지에 직원모집의 사실을 광고한 것은 이른바 청약의 유인 으로서 참가인이 위 광고에 따라 이력서를 제출하고 입사의 의사를 밝힌 것이 근로계약의 청약에 해당할 것이다. 다만 이에 대해 과연 원고가 승낙의 의사표시를 하였는지 여부에 따 라 이 사건 근로계약의 성립여부가 결정될 것이다. 원고는 1999. 11. 12. 참가인에 대한 면 접이 이루어지지 않자 이에 대한 조치로서 같은 달 15. 참가인에게 이 사건 음식점에 다시 나오라고 하였다는 것이므로 이때까지는 참가인에 대한 채용여부를 밝히지 않았음이 분명 하다. 다만 원고는 같은 달 15.과 16. 이틀 동안 참가인이 다른 직원들과 함께 이 사건 음식 점의 개업 준비를 위해 청소 등 작업을 하는 점을 알면서도 이를 제지하지는 않았고, 그렇다 고 참가인에 대한 채용의 의사를 명시적으로 밝히거나 이를 전제로 근로조건에 관하여 협의 한 바도 없었다는 것이다. 결국 원고의 위 이틀간의 행위나 태도를 참가인에 대한 묵시적 채 용의 의사표시를 볼 수 있는지 여부에 따라 이 사건 근로계약의 성립여부가 결정된다 할 것 이다. 그런데 참가인이 1999. 11. 15. 개업준비작업에 참여한 것은 원고나 다른 직원들의 지 시가 아닌 참가인의 임의에 의한 것으로서 원고는 단지 같은 날 오후에 업소에 돌아와 이를 보고도 제지하지 않았을 뿐이라는 것이다. 이는 당초 원고가 참가인에 대한 면접을 예정하 고 있었던 상황에서 참가인이 이미 다른 직원들과 함께 일을 하고 있었으므로 형식적인 면 접에 갈음하여 참가인의 작업태도, 대인관계 등을 살펴봄으로써 그 채용여부를 결정하려는 생각에서 그대로 방치한 것으로 볼 수 있다. 원고가 위와 같이 이틀 동안 참가인의 작업태도 등을 살펴 본 후, 참가인을 홀써빙직으로 채용하는 것이 부적절하다고 판단하여 그 다음날 인 같은 달 17. 오전에 곧바로 홀써빙직 채용거절의 의사표시를 명백히 한 이상, 원고가 위 이틀간 취한 태도와 행동에 참가인의 채용에 관한 묵시적 승낙의 의사표시가 포함되어 있다 고 보기는 어렵다고 보아 원고와 참가인 사이의 근로계약은 성립되지 않았다.”

❚ 호텔서교 사건10) ❚

가. 사건개요

신청인들은 주식회사 남주개발 하얏트리젠시 제주가 운영하는 서귀포시 소재 하얏트리젠시주 제주호텔에서 근무하던 근로자들이다. 1998년경 위 회사가 부도를 내자 그 채권자인 하나은행은 위 호텔 및 부지에 관하여 임의경매신청을 하였고, 주식회사 호텔서교가 임의경매절차에서 위 호 텔 및 부지를 경락받고 2000. 12. 9. 경락대금을 완납하여 위 호텔 및 부지에 대한 소유권을 취득

하고 호텔의 집기 등 유체동산을 인수하여 전과 다름없이 호텔을 운영하였다. 하지만 2000. 12.

30. 호텔서교는 신청인들에게 고용계약을 체결하지 않겠다고 통지하였다.

나. 판정요지

신청인들은 호텔서교가 고용계약을 체결하지 않겠다고 통지한 것은 부당해고라고 주장하면서 제주지방노동위원회에 부당해고구제신청을 하여 구제명령을 받았다. 호텔서교는 이에 불복하고 재심을 신청하였으나 중앙노동위원회는 역시 신청인들에 대한 고용계약 체결거절통지는 부당해 고에 해당한다는 이유로 그 제심신청을 기각하였다.

다. 판결요지

위 사건에서 호텔서교가 위 신청인들을 부당해고한 것으로 인정되기 위해서는 그 전제로 임의 경매절차를 통하여 위 호텔을 경락받은 호텔서교와 신청인들 사이에 근로계약관계가 형성되어 있는지 여부가 쟁점이 된다.

이에 대해 법원은 “사용자와 근로자 사이에 근로관계가 성립되기 위해서는 근로자가 사용자에 게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 명시적 또는 묵시적으로 체 결된 계약(근기법 제2조 5호)이 있거나 기타 법적 근거가 있어야 할 것이다. 원고가 참가인들에 대한 고용승계의무를 부담하고 있지 않은 이상 원고와 참가인들 사이에 있어서도 마찬가지로 명 시적 또는 묵시적으로 체결된 계약이 존재하여야 한다. 또한 묵시적으로 계약이 체결되었다고 하

10) 중노위 2001. 9. 6, 2001부해211, 333 판정(부당해고 인정) → 서울행정법원 2002. 4. 9. 선고 2001구41755

판결(원고 승소) → 서울고등법원 2003. 3. 27. 선고 2002누5902(항소 기각) → 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003두4287 판결(상고 기각)

기 위해서는 계약의 성립에 관한 일반 원칙상 당사자 쌍방이 계약을 향한 의사가 존재하여야 한 다. 아울러 계약체결의사가 명시적으로 표현되는 경우와 동일시할 수 있을 정도로 계약체결의사 를 추단할만한 객관적 사정이 있어야 한다”고 판시한 바 있다.

그리고 구체적으로 법원은 “원고는 이 사건 호텔을 인수하기 이전에 이미 이 사건 호텔의 인원 감축에 관한 계획을 수립하였던 점, 이 사건 호텔의 인수실무자인 위 OOO이 전 사업장의 간부회 의에서 근로자들 중 일부가 고용되지 않을 것이라는 취지의 발언을 하였던 점, 노동조합장인 OOO는 조합원임시총회에서 조합원들에게 근로자 중 일부는 원고회사에서 고용하지 않을 것이 라는 사실을 알려준 점, 원고회사는 고용계약체결을 위하여 참가인을 포함한 이 사건 호텔의 전 근로자들로부터 입사지원서를 교부받았을 뿐만 아니라 고용 여부를 판단하기 위하여 근로자들을 면담하였던 점, 참가인들을 포함한 근로자들이 원고가 이 사건 호텔을 인수한 이후인 2000. 12.

23. 원고가 아닌 형주산업으로부터 12월분의 임금을 수령한 점에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 호텔을 경락받고 10일의 기간 동안 참가인들로부터 근로를 제공받았다는 사실만으로는 원고와 참가인들 사이에 묵시적으로 근로계약이 체결되어 고용관계가 성립되었다고 볼 수 없다”고 판단 하였다.

9. 모집­채용공고문에 개별면접을 통해 근로계약을 체결하겠다는 의사를 표시했거나 근로계약을 언제까지 체결하겠다는 공고만을 했을 뿐인데 근로자가 근로계약을 체결 하겠다는 의사표시를 하였다면 곧바로 근로계약이 성립된 것으로 볼 수 있나요?

개별면접을 통해 근로계약을 체결하겠다는 의사를 표시했거나 근로계약을 언제까지 체결하 겠다는 공고만을 했을 뿐이라고 한다면, 이는 새로운 근로계약을 체결하겠다는 의사를 표시하 기 위하여, ‘면접 후 근로계약을 체결할 수 있으니 근로계약을 체결할 의사가 있는 근로자는 면 접에 응하라’는 정도의 ‘청약의 유인’을 행한 것이라고 볼 수 있을 따름이다. 즉, 단지 근로계약 을 체결하겠다는 것만을 공고했을 뿐 특정 근로자와 어떤 조건으로 근로계약을 체결하겠다는 의사표시는 존재하지 않는다. 따라서 이러한 공고만을 보고선 근로자가 근로계약을 체결하겠다 는 의사표시를 행한다 하여 계약이 성립될 수는 없다. 왜냐하면 ‘승낙’은 그 행위가 있으면 곧바 로 계약이 성립하게 되는 것인데, 근로자가 근로계약을 체결하겠다는 의사표시를 한다고 하더 라도 임금액이나 근무시간 등과 같은 근로조건이 특정되지 아니한 이상 근로계약이 성립될 수 없기 때문이다. 물론 근로계약의 내용이란 거의 형식적이고 취업규칙이나 단체협약 등에 의하 여 보충되는 것이 일반적이지만 그렇다고 하더라도 종전 직장에서의 호봉이나 근속년수가 당연

히 승계되는 것인지 또는 급여수준이 유지되는지 등의 여부는 특정되어야만 그러한 공고문의 게시를 근로계약의 청약으로 평가하고 근로자의 승낙으로 근로계약이 체결된 것이라고 볼 수 있다.

❖ 참고판례

❚ 아파트유지관리(A) 사건11) ❚

가. 사건개요

신청인들은 서울 양천구 소재 목동14단지 아파트의 경비원들이다. 주식회사 아파트유지관리 는 위 아파트 입주자대표회의와 사이에 아파트 관리업무에 대한 위수탁계약을 체결하고, 2001.

3. 1.부터 위 아파트에 대한 위탁관리업무를 개시하였다. 한편 위 입주자대표회의는 위탁관리업 체 선정을 위한 입찰 당시 기존의 근로자를 우선적으로 재고용하여야 한다는 입찰조건을 제시하 였고, 위 회사는 이를 수락하였다. 위 회사는 위수탁계약 체결 후인 2001. 2. 24. 종전 근로자 전원 을 재고용하고자 한다는 점과 계속 근로하고자 하는 자는 신임 관리소장과 상담하여 근로계약을 체결하라는 취지의 공고를 하였다. 신청인들은 위 공고문을 보고 2001. 2. 26. 위 회사를 방문하 여 재고용요청서 및 신청인들을 포함한 54명의 경비원들이 서명날인한 ‘재고용 요청자 명단’을 제출하였고, 다음날인 2. 27.에 다시 위 회사를 방문하여 회사의 OOO회장을 면담하였다. 그런데 그들은 면담 후 신임 관리소장으로부터 정리해야 할 사람은 정리해야 되겠다면서 개별면담을 실 시한다는 말을 듣고 그와 말다툼을 하였다. 신청인들을 포함한 9명은 그 후 개별상담에 응하지 않 았다.

위 회사는 2001. 3.경 위 아파트의 기존 경비원들 54명 중 45명과 고용계약을 체결하였으나, 개 별상담에 응하지 않은 신청인들과는 고용계약을 체결하지 않았다.

나. 판정요지

중앙노동위원회는 “새로운 주택관리업체가 입주자대표회의로부터 아파트 관리업무를 수탁받

11) 중노위 2001. 10. 8, 2001부해400 판정(부당해고 인정) → 서울행정법원 2002. 5. 14. 선고 2001구45993 판

결(원고 패소) → 서울고등법원 2003. 5. 1. 선고 2002누8406(항소 인용) → 대법원 2003. 10. 9. 선고 2003두 5563 판결(상고 기각)

게 된 경우 종전 주택관리업체와 근로자 사이에 고용승계에 관한 별도의 약정이 없는 한, 원칙적 으로 새로운 업체가 근로관계를 승계하여야 할 법적 의무는 없으나, 입주자대표회의가 기존 근로 자를 우선 재고용할 것을 입찰조건으로 제시하고, 낙찰된 주택관리업체도 재고용할 것을 공고하 였으며, 그 이후 낙찰된 주택관리업체의 회장 및 부사장이 근로자 전원을 재고용할 것을 약속하 였음에도 아파트 관리소장이 입주자들의 일부 근로자의 교체요청을 이유로 근로계약을 배제하고 업무를 박탈한 것은 부당해고에 해당한다”고 판단하였다.

다. 판결요지

법원은 “원고가 입주자대표회의에 대하여 종전 근로자를 우선 재고용한다는 입찰조건을 수락 함으로써 아파트 관리업체로 선정된 후 종전 근로자 전원을 재고용하고자 한다는 내용의 공고를 하였다고 하더라도 그 공고의 내용 중에는 계속 근무하기를 원하는 사람은 소정의 기한 내에 신 임 관리소장과 상담하여 고용계약을 체결하라는 취지가 명시되어 있으므로 그 공고만으로서 원 고와 종전 근로자 전원과 사이에 고용계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 그 이후의 사정에 의하 더라도 원고와 피고보조참가인들 사이에 고용계약이 체결되었다거나 고용관계가 성립되었다고 보기 어렵다”고 판단하였다.

❚ 대광주택관리 사건12) ❚

가. 사건개요

甲 은 1998. 9. 1. 주택관리업자인 대성주택 주식회사에 입사하여 그때부터 인천 연수1차장기 아파트의 관리소장으로 근무하였다. 그런데 대성주택의 대표이사였던 OOO은 내부적인 분쟁으 로 2001. 5. 11. 대표이사직에서 해임되었고, 2001. 6. 7. 대광주택관리 주식회사가 OOO을 대표

이사로 하여 설립되었다. 위 대성주택의 위탁관리계약은 2001. 7. 31. 종료될 예정이었는데, 위

아파트의 입주자대표회의는 대성주택과의 관리계약을 갱신하지 않고 공개입찰을 거쳐 2001. 7.

23. 대광주택관리를 새로운 위탁관리업체로 선정하였다.

12) 중노위 2002. 3. 15, 2001부해836 판정(부당해고 인정) → 서울행정법원 2002. 8. 29. 선고 2002구18819 판

결(원고 패소) → 서울고등법원 2003. 10. 10. 선고 2002누15145(항소 인용) → 대법원 2004. 1. 28. 선고

2003두13410 판결(상고 기각)

2001. 8. 3. OOO은 乙을 면접하여 위 아파트의 관리소장으로 내정하고, 8. 7. 甲에게 재무제표 의 정리와 재고자산의 인수인계절차를 준비하라고 지시하였다. 이에 甲은 경리여직원의 하기휴 가기간이 끝나야 하니 2001. 8. 말까지 인수인계하겠다고 하였다. 2001. 8. 11. OOO은 갑을 제외

한 관리직원들에 대하여 면접을 실시한 다음 2001. 8. 말까지도 별도의 합격 통보없이 대기상태

로 두었다. 2001. 8. 30. OOO은 甲에게 신임 관리소장에게 인수인계를 하고 더 이상 출근하지 말

라고 통보하였다.

나. 판정요지

중앙노동위원회는 아파트관리업체가 변경되면서 계약서상 근로자들을 고용승계할 의무가 없 더라도 묵시적으로 1개월 이상 기간 동안 고용 후 임금까지 지불한 경우 이는 근로계약이 다시 체 결된 것으로 보아야 하고, 대광주택관리가 甲에 대하여 고용승계의무가 없다는 이유로 채용을 거 부한 것은 부당해고라고 판단하였다.

다. 판결요지

법원은 “원고는 대성주택과 별개의 법인이므로 위 OOO이 대성주택의 전 대표이사였다가 원 고의 대표이사를 맡게 되었다고 하여 대성주택의 근로자였던 참가인이 당연히 원고의 근로자가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 원고가 참가인에게 고용승계를 약속하였다는 점에 관해서는 제1 심 증인의 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 참가인과 위 아파트 입주자대 표회의의 관계가 원만하지 못하여 입주자대표회의에서 원고에게 참가인의 교체를 강력히 요구하 였던 점, 원고가 2001. 8. 3. 乙을 신임관리소장으로 내정하고 2001. 8. 7. 참가인에게 인수인계 준비를 지시한 점, 이에 참가인이 2001. 8. 말까지 인수인계하겠다고 하므로 그때가지의 위 乙을 대기하도록 하였다가 2001. 8. 30. 참가인에게 출근하지 말라고 통보한 점 등을 종합하여 보면, 원고는 새로운 관리업체로 선정됨에 즈음하여 관리소장을 참가인에서 위 乙로 교체하기로 하고 참가인을 인수인계시인 2001. 8. 말까지만 잠정적으로 관리소장으로 근무하게 한 것일 뿐 묵시적 으로 참가인을 고용승계하였다고 볼 수는 없다”고 판단하였다.

❚ 아파트유지관리(B) 사건13) ❚

가. 사건개요

서울 양천구 소재 목동14단지아파트는 A지구, B지구, C지구 등 총 34개동 3,100세대로 구성 되어 있다. 대원종합관리 주식회사는 목동14단지 입주자대표회의와의 위탁관리계약에 따라 1995. 3. 31.부터 2001. 2. 28.까지 위 아파트의 관리업무를 맡고 있었다. 신청인들을 비롯한 20명 은 대원종합관리 소속 근로자들로 위 아파트의 B, C지구의 경비원으로 근무하였다.

위 입주자대표회의는 2001. 1. 28. 아파트관리업체를 새로 선정하기 위한 공고를 하였는데, 그 에 첨부된 입찰자 유의서에는 현재 고용된 인력은 우선 재고용한다는 내용이 포함되어 있었다. 주식회사 아파트유지관리는 위 입찰에서 위 아파트의 관리업체로 선정되어 2001. 2. 10. 입주자

대표회의와의 사이에 아파트 위탁관리계약을 체결하였다. 2001. 2. 24. 아파트유지관리는 종전 근로자들을 전원 재고용하므로 2. 27.까지 근로계약을 체결하라는 취지의 공고문을 A지구에 게 시하였다.

아파트유지관리는 위탁관리계약에 따라 2001. 3. 1.부터 위 아파트에 관한 관리업무를 개시하 게 되었으나, B, C지구의 입주자대표회의 회장이라고 주장하는 자들이 다시 위탁관리계약을 체 결해야 한다고 주장하면서 전임 관리소장을 통하여 아파트유지관리에 대한 업무 인수인계를 거 부하고 관리사무소를 계속 점거하는 바람에 실질적인 관리업무는 A지구 아파트에 국한되었다. 결국 2001. 3. 31. 아파트유지관리는 실력으로 관리사무소를 인수하였다. 한편 신청인들은 2001.

3. 1. 이후에도 종전 위탁관리업체인 대원종합관리의 지시에 따라 B, C지구에서 경비업무에 종사 하였다. 그들은 2001. 3.분 임금이 체불되자 4. 7.음주상태에서 항의하며 입주자대표회의 관계자 와 주민들에게 욕설을 하는 등 소란을 피우기도 하였다.

2001. 4. 24. 아파트유지관리는 관리소장에게 B, C지구에 근무했던 직원에 대한 근무상태를 확인하여 직원으로 채용할 것과 관리사무소와 입주자대표회의측의 요청에 따른 승계제외대상자 는 채용에서 제외할 것을 지시하였다. 2001. 4. 25. 아파트유지관리는 B, C지구에 근무했던 78명 과 사이에 고용계약은 체결하였으나, 신청인들을 비롯한 34명과는 고용계약을 체결하지 아니하 였다.

13) 중노위 2002. 2. 4, 2001부해706 판정(부당해고 인정) → 서울행정법원 2002. 10. 11. 선고 2002구9148 판결

(원고 패소) → 서울고등법원 2003. 8. 28. 선고 2002누17486(항소 인용) → 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003두 11315 판결(상고 기각).

나. 판정요지

중앙노동위원회는 아파트유지관리가 위수탁관리계약을 체결한 다음, 종전 위탁관리업체 소속 경비원들을 고용승계하겠다는 내용의 공고를 하여 근로자들이 이를 믿고 정상적으로 계속 경비 업무에 종사하였고, 이에 대하여 급여가 평소와 같이 지급되었다면 근로자들은 아파트유지관리 와 실질적으로 근로계약을 체결하였다고 볼 수 있다고 설시하였다. 그리고 아파트유지관리가 입 주자대표회의 회장이 일부 경비원을 해고하여 달라고 요청하였다는 이유만으로 신청인들을 해고 한 것은 부당하다고 판단하였다.

다. 판결요지

법원은 “원고가 이 사건 아파트 입주자대표회의에 대하여 종전 근로자를 우선 재고용한다는 입찰조건을 수락함으로써 아파트 관리업체로 선정된 후 그 재고용 약속에 관한 내용의 공고를 하 엿다는 사정만으로 원고가 종전 관리업체와 근로자들간의 고용관계를 포괄적으로 승계하였다고 볼 수 없고, 나아가 피고보조참가인들을 포함한 선정자들과 OOO 외 5명 등 20명(이상 편의상 ‘참가인 등’이라고 한다)은 원고가 새로이 위탁관리를 시작한 2001. 3. 1.부터 종전 관리업체가

철수한 2001. 4. 24.까지 원고가 아니라 종전 관리업체의 지시에 따라 경비업무를 수행한 점, 원 고는 종전 관리업체가 철수하자마자 참가인 등을 제외한 다른 종전 경비원들과 사이에 고용계약 을 체결하고 참가인 등을 업무에서 제외시킨 점 등을 종합하여 볼 때, 원고가 그동안 참가인 등의 노무제공을 실력으로 중지시키지 않았다고 하더라도 원고와 참가인 등 사이에 묵시적으로 고용 계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 참가인 등에게 위 기간 동안의 임금 상당액이 지급되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다”고 판단한 바 있다.

10. 근로자가 사용자의 대리인이 채용권한이 있다고 믿고 근로계약을 체결하였다면 그 근로관계는 유효하게 성립한 것으로 볼 수 있는가?

일반적으로 권리 없는 자가 체결한 계약은 무효이다. 따라서 직원을 채용할 권한이 없는 자가 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 계약은 무효이다. 예를 들어 소유자가 아닌 자가 어떤 주택 에 관하여 제3자와 체결한 매매계약은 무효인 경우와 같다. 다만 이에는 예외가 있을 수 있다. 대 표적인 것이 대리인이 계약을 체결한 경우이다. 나아가 설령 어떤 사람에게 대리권이 없더라도

권리자가 일정한 범위에서 책임을 지게 되는 경우도 있다. 이를 민법상 ‘표현대리’라고 한다. 구 체적으로 민법 제125조는 “제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권 의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제3자가 대 리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다. 또한 민법 제 126조에서는 “대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유기 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다”고 규정하고 있다. 그리고 민법 제125조의 표현대리를 “대리권 수여의 표시에 의한 표현대리”라고 하고, 제126조의 표현대리는 “권한을 넘은 표현대리”라고 하고 있다.

이와 관련하여 아래에 제시된 메리키 사건이 민법 제126조와 관련된 것인데, 이 경우 대리권 없이 행해진 법률행위가 유효한 것이 되기 위해서는 계약의 당사자인 제3자(근로자)가 그 대리인 에게 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있어야만 한다. 이것은 제3자가 믿는 데에 과실이 없어야 한다는 의미이다.

❖ 참고판례

❚ 메리키 사건14) ❚

가. 사건개요

메리키 주식회사는 다단계판매업을 하는 미국 본사가 그 상품을 국내에 수입판매하기 위하여 설립한 자회사로서 미국인 사장이 한국인 직원 7명을 고용하여 영업하여 왔다. 이 회사의 사장직 무대행인 미국인 A는 2001. 7. 2. 기존의 제너럴 메니저직에 있던 근로자가 퇴사하자, 7. 10. B와 사이에 미화 2,000달러 이상의 재정지출에 관하여는 미국 본사의 허가를 받아야 한다는 조건 아 래 회사의 모든 업무를 수행하도록 하는 이행각서를 체결한 다음, B로 하여금 잠정적으로 제너럴 메니저로서 위 회사 업무를 총괄하도록 한 후, 미국 본사와 위 회사의 임원진 교체문제를 상의하 기 위하여 미국으로 돌아갔다. 그 후 미국 본사는 자신을 위 회사의 사장으로 임명해 달라는 B의 요구를 받아들이지 아니하고, 2001. 8. 1. C를 대표이사 사장으로 선임하여 8. 30. 그 변경등기를 마쳤다.

14) 중노위 2002. 2. 20, 2001부해811 판정(부당해고 인정) → 서울행정법원 2003. 4. 17. 선고 2002구12724 판

결(원고 승소) → 서울고등법원 2003. 11. 6. 선고 2003누7530(항소 기각) → 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003

두15102 판결(상고 기각).

B는 2001. 8. 13. 甲을 월급 350만원(미화 2,700달러)에 총괄업무부장으로 고용하기로 하고 이 력서 등을 미국 본사로 보냈으나, 채용승인을 얻지는 못하였다. 甲은 2001. 8. 13.부터 근무하였

다. 신임대표이사인 C는 2001. 8. 15. 한국에 와서 B의 그동안의 업무처리현황을 확인한 후, 8.

20. 경영상의 어려움과 동의 없이 甲을 채용한 점을 들어 B를 해고하는 동시에, 甲에게도 채용사 실이 없으니 회사업무에 관여하지 말고 회사에 출입하지 말 것을 통보하였다.

나. 판정요지

중앙노동위원회는 “甲이 직원채용 광고를 보고 입사를 지원하여 B와의 면접 후 근로계약서 를 작성하고 8일간 근무한 점 및 기타 사정들에 비추어 볼 때, 신청인으로서는 B가 직원 채용 등 근로조건결정에 관한 권한을 대리하고 있다고 믿지 않을 수 없으며, 나아가 피신청인과 근로관 계가 성립되었다고 믿을만한 정당한 객관적인 사유가 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이는 B가 대리권한을 유월하여 행사한 것으로써 표현대리 효과가 성립된다. 가사 피신청인과 의 내부계약상 B는 업무총괄부장으로 독자적인 직원채용 권한이 없으며 피신청인의 지시 없이 자의적으로 신청을 채용하려 한 것으로 신청인을 채용한 사실이 없다 하더라도 신청인의 채용 과 관련하여 피신청인은 위 B의 행위로 인한 고용계약 체결효과를 부인할 수 없는 것이므로 피 신청인이 신청인을 채용한 사실을 부정하는 것은 근로기준법 제23조를 위반한 것이다”고 판단 하였다.

다. 판결요지

법원은 B에게 직원 채용권한이 없다는 점을 지적한 후 아래와 같이 설시하면서 甲이 B에게 채 용권한이 있었다고 믿을 만한 정당한 사유도 없으므로 회사와 甲 사이에는 고용관계가 성립하지 않았다고 판단하였다.

“미국 본사의 이사가 2001. 8. 3. 사업설명회에서 B가 사장이라는 취지의 발언을 한 바 있었던 사실을 인정할 수 있고, 그밖에 B가 사장실에서 근무하면서 사장이라는 명함을 사용 한 사실을 앞에서 본 바와 같지만, 증인 C의 증언에 의하면 B가 근무하던 방은 자사장실로 표시된 곳으로서 5명이 앉을 수 있는 책상이 있고, 컴퓨터 시스템과 상품이 비치되어 있었 으며, 많은 사람들이 수시로 드나드는 다용도의 사무실이었던 사실이 인정되는 점, 위 2001.

8. 3. 사업설명회에서 발언을 한 미국 본사의 이사는 미국 본사나 원고 회사를 대표할 권한 이 없는 자이고 그 발언도 참가인에 대한 것이 아니었던 점, 참가인이 원고 회사에 출근한

이후에 채용승인을 받기 위하여 미국 본사에 대하여 3번이나 이력서를 보내고 참가인 자신 도 자신의 채용여부와 관련하여 직접 원고 회사의 미국인 임원과 통화하였던 점, 참가인이 총괄영업부장으로 정식 채용된 것이라면 다른 직원들을 모두 지휘하였어야 할 것인데 참가 인이 원고 회사에 출근하여 일주일 동안 한 업무는 다른 직원들과 아무런 업무협조없이 B를 개인적으로 보조한 것에 불과하였던 점, B는 원고회사의 법인등기부상 대표이사나 지배인 으로 등재된 바 없고 수시로 자신을 원고회사의 대표이사로 선임해 달라고 미국 본사의 임 원들에게 부탁하였던 점, 종전에 원고회사에 채용된 근로자들은 모두 미국 본사의 승인을 얻어 원고 회사의 직인이 찍힌 근로계약서를 작성하였는데 참가인은 이와 달리 자신이 스스 로 만든 별도 양식의 근로계약서에 B의 서명만 받은 점 등에 비추어 보며, 참가인은 원고 회 사에 출근하면서 B에게 직원 채용권한이 없어 자신이 아직 정식으로 채용된 것이 아니라 채 용이 승인되기를 기다리는 중임을 이미 알고 있었거나, 적어도 조금만 주의를 기울였다면 그러한 사정을 충분히 알 수 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 참가인이 B에게 원고 회사를 대리하여 직원을 채용할 권한이 있다고 믿은 데 정당한 사유가 있다고 볼 수 없고, B가 참가 인을 고용한 것에 대하여 민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리 내지 상법 제395조의 표현 대표이사의 행위로서 원고 회사가 책임이 있다고 할 수 없다.”

11. 입사시에 근로조건을 명확히 한다는 것이 무엇인가?

1) 근로조건의 명시의무

사용자가 근로자를 모집하는 경우, 직업안정법의 규제를 받고 있다. 직업안정법은 모집주에게 근로조건명시의무를 과하고, 근로자에 대해 그 종사해야 할 업무의 내용 및 임금, 근로시간 기타 근로조건을 명시하는 것을 정하고 있다.

구인자가 직업안정기관의 장에게 구인신청을 할 때에는 구직자가 취업할 업무의 내용과 근로 조건을 구체적으로 밝혀야 하며, 직업안정기관의 장은 이를 구직자에게 알려 주어야 한다.(직업 안정법 10조).

근기법 제67조 3항 사용자는 18세 미만인 자와 근로계약을 체결하는 경우에는 제17조에 따른

근로조건을 서면으로 명시하여 교부하여야 한다. [신설 2007.7.27] [[시행일 2008.1.28]]

직업안정법 제33조 제1항의 입법 취지 및 노동부장관의 허가를 받지않은 근로자공급사업자가 공급을 받는 자와 체결한 근로자공급계약의효력(무효)

사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일, 제60 조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 한다. 이 경우 임 금의 구성항목․계산방법․지급방법, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 연차 유급휴가에 관한 사항은 서면으로 명시하고 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다(근기법 제17조).

또한 근기법은, 근로계약을 체결할 경우에, 사용자에게 근로조건명시의무를 과하고, 임금, 근 로시간 기타 근로조건의 명시를 구하고 있다(근기법 제 조). 이 명시의무에 위반하는 경우, 3000 만원 이하의 벌금에 처하게 된다(동법 제 조).

명시해야 할 사항은 근기법 시행규칙 제1항에 다음과 같이 상세하게 기재되어 있다.

1. 근로계약의 기간에 관한 사항

1-2. 취업의 장소 및 종사해야 할 업무에 관한 사항

2. 시업 및 종업의 시각, 소정근로시간을 넘는 근로의 유무, 휴게시간, 휴일, 휴가 및 고대제에 관한 사항

3. 임금(퇴직수당 및 제5호에 규정한 임금을 공제한다)의 결정, 계산 및 지급방법, 임금의 지급 시기 및 승급에 관한 사항

4. 퇴직에 관한 사항

4-2. 퇴직금의 정함이 적용되는 근로자의 범위, 퇴직금의 결정, 계산 및 지급방법 및 퇴직금의 지급시기에 관한 사항

5. 임시로 지급된 임금, 상여 및 최저임금액에 관한 사항

6. 근로자에 부담시켜야 할 식비, 작업용품 기타에 관한 사항

7. 안전 및 위생에 관한 사항

8. 직업훈련에 관한 사항

9. 재해보상 및 업무외의 상병부조에 관한 사항

10. 표창 및 제재에 관한 사항

11. 휴직에 관한 사항

이 중 1, 1의2, 2, 3(승급에 관한 사항은 제외한다), 4에 관해서는 서면을 교부하여 명확히 해야 한다(근기법 시행세칙 제 조). 다른 사항은 취업규칙에 기재를 의무부여하고 있기 때문에 취업규 칙을 제시하도록 하고 있다.

2) 근로조건이 차이가 있는 경우

명시된 근로조건과 사실이 차이가 있는 경우에는, 근로자는 체결한 근로계약을 즉시 해제할 수 있다(근기법 제 조). 더욱이 취업 때문에 주거를 변경한 근로자가 근로계약을 해제한 날부터 14일 이내에 귀향할 경우에, 사용자는 필요한 여비를 부담하지 않으면 안 된다.(동법 제 조) 이 경우의 ‘여비’는 교통비뿐만 아니라 식비, 숙박비 등도 포함한다.

12. 미성년자와 근로계약을 체결하는 경우 어떠한 문제가 발생하는가?

1) 미성년자와 근로계약을 체결할 수 있나요?

민법에 의하면 미성년자가 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 하며 (민법 제5조 1항 본문), 이에 위반한 경우 미성년자 또는 법정대리인은 그 행위를 취소할 수 있다 (민법 제5조 2항). 그리고 법정대리인은 미성년자를 대리하여 재산상의 법률행위를 할 수 있다 (민법 제920조, 제938조, 제949조 참조). 이 경우의 법정대리인의 대리행위에는 미성년자의 동의 를 요하지 않는다. 그러나 예컨대 고용계약(민법 제655조)과 같이 그 법정대리행위가 미성년자 자신의 행위를 목적으로 하는 채무를 성립시킬 경우에는 미성년자의 신체적 구속을 초래하는 것 이기 때문에 미성년자 자신의 동의를 얻지 않으면 대리하지 못한다(민법 제920조 단서, 민법 제 949조 2항).

이와 같이 민법은 미성년자의 동의가 있으면 법정대리인이 미성년자의 고용계약을 대리할 수 있도록 규정하고 있으나, 근로기준법은 다시 보호규정(제67조 1항)을 두어 ‘친권자 또는 후견인 은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없다’고 규정하고 있다. 법정대리인에게 근로계약의 체결을 대리할 수 없도록 하는 것은 비록 미성년자의 동의를 얻는다 하더라도 미성년자에게 불리한 친권 남용의 가능성이 있으므로 미성년자의 인적 종속을 가져오는 근로계약을 본인인 미성년자가 스 스로 체결하도록 한 것이다.

다만 2007년 근로기준법의 개정으로 인해 특별히 18세 미만인 자와 근로계약을 체결하는 경우 에는 근기법 제17조에 따른 근로조건을 서면으로 명시하여 교부하여야 한다. 이를 위반한 경우 500만원 이하의 벌금에 처한다(근기법 제114조).

2) 미성년자의 근로계약이 유효하게 성립한 경우라 하더라도 계약내용이 미성년자에게 불리하다고 인정될 때에는 그 근로계약을 해지할 수 있나요?

미성년자의 근로계약이 유효하게 성립한 경우라 하더라도 근로기준법상 법정대리인(친권자나 후견인) 또는 노동부장관은 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 이를 해지 할 수 있도록 하고 있다(근기법 제67조 2항). 실무에서는 미성년자에게 불리한 근로계약의 해지 요건에 관하여 다음과 같은 경우를 예시하고 있다(근로감독관직무규정 제51조).

① 근기법 시행령 제40조의 별표 2 중 18세 미만인 자의 사용금지직종에 규정된 도덕상 또는 보건상 유해-위험한 직종의 근로계약인 경우

② 근로계약의 내용이 법령 또는 사회통념에 반할 것

③ 근로계약기간 중 업무를 감당할 수 없는 심신의 장해가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우일 것

④ 친권자나 후견인의 동의 없이 18세 미만인 자와 근로계약을 체결한 경우

한편 감독기관인 노동부장관에게도 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에 해지할 수 있는 권한을 부여한 이유는 법정대리인이라고 하여 반드시 미성년자의 이익을 도모 한다고는 볼 수 없는 경우가 있기 때문이며, 또한 법정대리인이 없는 경우도 있으니 이를 대비한 것이다.

3) 민법상 미성년자와 근로기준법상 보호되는 미성년자는 차이가 있는 건가요?

민법상 미성년자라 함은 행위능력이 없는 만20세 미만의 자(민법 제4조)를 말하지만, 근로기 준법은 만 15세 미만의 아동과 만15세 이상 만18세 미만의 자(이하 ‘연소근로자’라 한다)를 특별 히 보호하고 있다. 즉, 근로기준법은 만 15세 미만의 아동(근기법 제64조 1항)을 고용할 수 없도 록 하고 있고, 또한 근기법 제65조에서는 18세 미만의 연소근로자에 대해 도덕상 또는 보건상 유 해․위험한 사업에 사용하지 못하도록 하는 사용금지 내지 사용제한규정을 두고 있다. 아울러 근 기법 제66조에서는 사용자에게 18세 미만인 자에 대하여는 그 연령을 증명하는 가족관계기록사 항에 관한 증명서와 친권자 또는 후견인의 동의서를 사업장에 갖추어 두도록 하고 있다. 따라서 만 18세 이상의 근로자인 경우에는 민법상 미성년자에 해당하지만 근로기준법상 특별히 보호되 는 근로관계의 당사자는 아니라고 할 수 있다.

4) 18세 미만인 연소근로자를 사용해서는 안 되는 직종은 무엇인가요?

18세 미만인 자를 사용해서는 안 되는 직종은 근기법 시행령 제40조 관련 별표 4에서 아래와 같이 구체적으로 제시하고 있다.

1. 산업보건기준에 관한 규칙 제69조제2호 및 제3호에 따른 고압작업 및 잠수작업

2. 건설기계관리법 , 도로교통법 등에서 18세 미만인 자에 대하여 운전․조종면허 취득을 제한하고 있는 직종 또는 업종의 운전․조종업무

3. 청소년보호법 등 다른 법률에서 18세 미만 청소년의 고용이나 출입을 금지하고 있는 직종이나 업종

4. 교도소 또는 정신병원에서의 업무

5. 소각 또는 도살의 업무

6. 유류를 취급하는 업무(주유업무는 제외한다)

7. 2-브로모프로판을 취급하거나 노출될 수 있는 업무

8. 그 밖에 노동부장관이 정책심의위원회의 심의를 거쳐 지정하여 고시하는 업무

제2장 임금 및 퇴직연금

1. 사용자가 지급해야 할 임금이란 무엇인가?

1) 임금이란?

“임금”이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지 급하는 일체의 금품을 말한다(근기법 제2조 1항 5호). 대법원 판례에 의하면 ‘임금이란 사용자가 근로의 대상으로 지급하는 일체의 금품을 말하고, 의례적 호의적 의미에서 지급되는 것은 포함하 지 아니한다’고 한다.

근로자에게 지급되는 금품이 평균임금산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있으려면 그 명칭의 여하를 불문하고, 또 그 금품의 지급이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방 침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되 거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있는 것이어야 한다.

사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적․정 기적으로 지급되며 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노사관행 등에 의 하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있고, 또한 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으 로 지급하는 것이라면 그 명칭 여하를 불문하고 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이라고 보아야 한다.

2) 실비변상적 급여도 임금인가요?

임금이라고 할 수 있기 위해서는 근로의 대가로서 지급되어야 하며, 다시 근로의 대가가 되기

위해서는 적어도 첫째, 근로자에게 계속적․정기적으로 지급될 것, 둘째, 근로제공과 관련하여 사용자에게 지급의무가 있어야 한다. 따라서 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수 행함으로써 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는, 이른바 실비변상적 급여는 ‘근로 의 대가’로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 임금에 포함될 수 없다. 근로의 대가가 아닌 기 업시설이나 그 보수비, 실비변성적인 경비, 은혜적인 급부 등은 임금이 아니다. 보안장비구입비, 작업용품대금, 출장비, 여비, 판공비, 기밀비, 정보비 등도 마찬가지로 임금이 아니다. 다만 어떤 실적에 따른 실비변상적인 성격이 강한 경비도 모든 근로자에게 일정액을 계속적-정기적으로 지 급하였다면 임금이다.

3) 임금에 해당하는 사항은 어떤 것이 있나요?

상여금이 정기적 제도적으로 지급되는 경우에는 단순히 의례적-호의적으로 지급되는 것이라 고 볼 수 없으므로 임금의 성질을 가지는 것이며, 퇴직금은 후불되는 임금이다.

물가수당, 통근수당, 가족수당, 월동수당 등은 근로의 대가로 지급되는 것이므로 임금에 속한 다. 유급휴일, 연차유급휴가 중에 지급되는 급여 등은 근로의 대가이므로 임금에 속한다.

식사대, 김장값, 추석떡값 등도 임금이라 할 수 있으며, 사택의 제공도 주택수당이 다른 근자에 게도 지급되고 있는 한 임금으로 취급된다.

근로자가 고객으로부터 호의적으로 받은 팁은 사용자로부터 받는 것이 아니므로 임금이 아니 지만, 봉사료의 명목으로 사용자가 일단 받아서 이를 다시 종업원에게 분배한다면 근로의 대가로 볼 수 있으므로 임금의 성격을 갖는다.

4) 임금에 해당하지 않는 사항은 어떤 것이 있나요?

해고수당은 퇴직금과는 달리 생활의 보장을 위한 부조제도의 변형이므로 임금이 아니다. 경조금, 위로금은 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약 등에 지급조건이 명시되어 사용자에게 지

급의무가 존재하고, 근로자에게 청구권이 있다고 하더라도 근로의 대가가 아니므로 임금이라고 할 수 없다. 사업주부담의 건강보험료, 근로자의 재해에 대한 보상은 근로의 대가가 아니므로 임 금이 아니다. 근로자를 위한 복리후생적 급여와 실비변상적 급여는 근로의 대가가 아니므로 임금 이 아니다. 불확정적․일시적 특별상여금 또는 일시적․변동적 상여금, 학비보조금, 출장비, 노 조전임자의 급여 등은 근로의 대가가 아니므로 임금이 아니다.

2. 최저임금제도란 무엇인가?

1) 2009년 현재 시행되고 있는 최저임금과 내년도 최저임금은 얼마인가요?

2009년 현재 고시된 최저임금은 모든 산업에서 공통으로 시간급 4,000원 또는 일금(8시간 기 준) 32,000원이다. 다만 수습사용 중에 있는 자로서 수습사용한 날부터 3개월 이내인 자에 대하 여는 시간급 최저임금액에서 100분의 10을 감액한 금액(시간급 3,600원)을 당해 근로자의 최저 임금액으로 하고 있다. 또한 감시․단속적 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인 을 얻은 자에 대하여는 시간급 최저임금액에서 100분의 20을 감액한 금액(시간급 3,200원)을 그 근로자의 시간급 최저임금액으로 한다.

노동부는 내년도 최저임금을 시간급 4,110원으로 최종 결정하고 8월 3일 이를 고시하였다. 이 는 최저임금위원회가 지난 6월 30일 내년도 최저임금을 올해의 시간급 4,000원보다 2.75% 인상 한 4,110원으로 의결하여, 7월 7일부터 10일간 최저임금안을 고시하고 노사단체의 의견을 수렴 하였으나, 아무런 이견이 제기되지 않은데 따른 것이다. 최저임금법에 따르면, 노동부장관은 매 년 3월 31일까지 최저임금위원회에 다음연도 적용 최저임금을 심의 요청하여야 하고, 최저임금 위원회에서는 심의 요청을 받은 날로부터 90일 이내에 이를 심의 의결하여 노동부장관에게 제출 하여야 한다. 노동부장관은 10일간의 최저임금안 고시를 통해 노사의 의견을 듣고 이의 제기가 없으면 8월 5일까지 최저임금을 결정 고시해야 하는데, 최저임금은 내년도 1월 1일부터 12월 31 일까지 전 사업장에 적용하게 된다.

6) 최저임금은 어떻게 결정 되나요

최저임금위원회는 매년 다음 해에 적용할 최저임금안을 의결하고, 최저임금위원회는 의결안 을 노동부장관에게 제출하여야 한다. 또한 노동부장관은 최저임금법 제9조에 따라 의결된 최저 임금안을 지체없이 고시하여야 한다. 최저임금안이 고시되면 노사를 대표하는 자는 10일 이내에 의의제기서를 노동부장관에게 제출할 수 있으며 이의가 있다고 인정될 경우, 노동부장관은 그 내 용을 밝혀 최저임금위원회에 재심의를 요청하여야 한다.

이의를 제기할 수 있는 근로자대표는 총연합단체인 노동조합의 대표자 및 산업별 연합단체인 노동조합의 대표자로 하고, 사용자를 대표하는 자는 전국적 규모를 갖는 사용자단체로서 대한상 공회의소, 중소기업협동조합중앙회, 한국경영자총협회, 한국무역협회, 전국경제인연합회 등이 해당된다(최저임금법 시행령 제10조 및 동법 시행규칙 제6조).

최저임금안이 고시된 후, 노사 대표로부터 이의제기가 없거나 또는 재심의하여 의결한 최저임 금안이 제출되면 노동부장관은 최저임금을 결정-고시하게 되는데, 통상 시간급으로 표시한다.

3) 최저임금의 적용범위는 어떻게 되나요?

최저임금액 은 1명 이상 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 사업의 종류를 구분하 지 아니하고 적용되나, 근로자의 근무형태 등에 따라 적용되는 최저임금액 이 다르게 된다. 즉, 수습사용 중에 있는 자로서 수습사용한 날부터 3개월 이내인 자는 시간급 최저 임금액 의 90%이다. 또한 근로기준법 제63조 제3호의 규정에 의하여 감시 또는 단속적으로 근로에 종사 하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인을 얻은 자는 시간급 최저임금액 의 80%이다. 감 시․단속적 업무가 다른 일반 근로자의 업무에 비해 노동력의 밀도가 낮고 신체적 피로나 정신 적 긴장이 매우 적으나, 일반 근로와의 차이를 구분하는 것이 어렵기 때문에 이의 엄격한 적용 을 위하여 노동부장관의 승인을 얻어야 한다. 노동부장관의 승인을 얻으면 최저임금을 일반 근 로자에 비하여 감액 적용할 수 있고, 주휴일 부여, 연장근로가산수당․휴일근로가산수당의 지 급의무가 없다. 그러나 감시․단속적 근로자라도 노동부장관의 근로시간 적용 제외 등의 승인 을 받지 않은 경우에는 근로시간․휴일․휴게규정이 적용되고, 최저임금도 전액을 지급하여야 한다. 감시․단속적 근로자에 대한 최저임금 감액적용에 대한 유효기간은 2011년 12월 31일까 지 효력을 가진다(시행령 부칙 2항). 따라서 만일 2011. 12. 31.까지 감시․단속 근로자에게 적 용되는 최저임금 감액비율을 새로이 설정하지 않은 경우에는 2012. 1. 1.부터 최저임금 전액을 적용하여야 한다.

4) 최저임금의 적용방법은 어떻게 되나요?

최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하는 임금의 총액을 고시된 최저임금액과 같은 기준으로 환산하여 비교한다. ① 시간급의 경우는 시간급 최저임금과 직접 비교, ② 일급의 경우는 일급을 1일 소정근로시간 또는 법정기준근로시간(8시간)으로 나누어 시간급 임금으로 환산하여 시간 급 최저임금과 비교, ③ 주급, 월급의 경우는 시간급 임금으로 환산하여 시간급 최저임금과 비 교, ④ 시간․일․주 또는 월 이외의 일정기간을 단위로 하는 경우에는 ①내지 ③의 기준 에 준 하여 비교, ⑤ 생산고급제 기타 도급제의 경우는 시간급 임금으로 환산하여 시간급 최저임금 과 비교, ⑥ ①내지 ⑤의 임금이 2가지 이상의 방법으로 정하여진 경우에는 각각의 부분을 합산하

여 비교한다.

이 경우 법령, 단체협약 등에서 일정한 금액을 임금에서 공제하기로 한 때에는 공제전의 임금 을 기준으로 비교하고, 소득세법 기타 사회보장에 관한 법률에 의하여 근로소득세, 의료보험료 등을 임금에서 공제하는 경우, 공제전의 임금을 기준으로 판단한다. 단체협약, 취업규칙 등에 의 한 징계로 인해 감급의 제재를 받는 경우에는 감급되기 전의 임금을 기준으로 판단한다.

5) 최저임금이 적용되지 않는 경우도 있나요?

근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장은 원칙적으로 최저임금의 적용대상이다. 다만 동거 의 친족만으로 사용하는 사업과 가사사용인에 대하여는 적용하지 않으며, 선원법의 적용을 받는 선원 및 선원을 사용하는 선박의 소유자에 대하여는 이를 적용하지 않는다. 여기서 ‘동거의 친족 만을 사용하는 사업’이란 사업장의 사용자(사장)와 근로자가 모두 동거하는 경우를 말하며, 사업 장내에 동거의 친족과 다른 근로자가 함께 일하는 경우라면 이는 최저임금법의 적용대상이 된다. 그리고 가사사용인은 주변에서 볼 수 있는 예로는 가정부나 파출부가 있다.

또한 정신 또는 신체의 장애로 근로능력이 현저히 낮은 자의 경우, 이러한 장애가 당해 근로자 를 종사시키고자 하는 업무의 수행에 직접적으로 현저한 지장을 주는 것이 명백하다고 인정되는 자에 대해서는 노동부 장관의 인가를 받아 최저임금의 적용을 제외할 수 있다.

6) 최저임금을 위반할 경우 어떤 벌칙을 받게 되나요?

사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하지 아니 한 경우, 사용자가 최저임금법 에 의한 최저임금을 이유로 종전의 임금수준을 저하시키는 경우, 사용자가 근로시간 단축에 따른 임금보전을 행하지 않은 경우에는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금(병과 가능)에 처한다.

7) 최저임금에 관해 사용자는 근로자에게 고지해야 할 의무가 있나요?

사용자는 변경 최저임금 적용일 전일까지 최저임금액 등을 근로자들이 볼 수 있는 장소에 게시 하거나 그 외 적당한 방법으로 ① 최저임금액, ② 최저임금에 포함하지 않는 임금의 범위, ③ 적용 제외 근로자의 범위, ④ 최저임금 효력발생일 등을 근로자에게 알려야 한다. 만일 사용자가 이러 한 노동부장관이 고시한 최저임금액 등을 근로자에게 주지시키지 않은 경우에는 100만원 이하의

과태료에 처한다.

8) 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하지 아니하는 임금은?

○ 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금외의 임금

1. 1월을 초과하는 기간의 출근성적에 의하여 지급하는 정근수당 2. 1월을 초과하는 일정기간 의 계속근무에 대하여 지급하는 근속수당 3. 1월을 초과하는 기간에 걸친 사유에 의하여 산 정하는 장려가급․능률수당 또는 상 여금 4.기타 결혼수당․월동수당․김장수당․체력단 련비 등 임시 또는 돌발적인 사유에 따라 지급하거나, 지급조건이 사전에 정하여진 경우에 도 그 사유발생일이 확정되지 아니 하거나 불규칙적인 임금․수당

○ 소정의 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금외의 임금

1. 연․월차휴가 근로수당, 유급휴가 근로수당, 유급휴일 근로수당 2. 연장시간 근로․휴일근 로에 대한 임금 및 가산임금 3. 야간근로에 대한 가산임금 4. 일․숙직수당 5. 기타 명칭여하 에 관계없이 소정근로에 대하여 지급하는 임금이라고 인정 할 수 없는 것

○ 기타 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니한 임금

- 가족수당․급식수당․주택수당․통근수당 등 근로자의 생활을 보조하는 수당 또는 식사, 기숙사․주택제공․통근차 운행 등 현물이나 이와 유사한 형태로 지급되는 급여 등 근로자 의 복리후생을 위한 성질의 것

9) 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하는 임금은?

○ 공통요건 1. 단체협약․취업규칙 또는 근로계약에 임금항목으로서 지급근거가 명시되어 있

거나 관례에 따라 지급하는 임금 또는 수당 2. 미리 정하여진 지급조건과 지급률에 따라 소 정 근로(도급제의 경우에는 총근로) 에 대하여 매월 1회이상 정기적․일률적으로 지급하는 임금 또는 수당

○ 개별적인 임금․수당의 판단기준 위의 공통요건에 해당하는 것으로 다음 각호의 1에 해당

하는 임금 또는 수당 1. 직무수당․직책수당 등 미리 정하여진 지급조건에 따라 담당하는 업무와 직책 의 경중에 따라 지급하는 수당 2. 물가수당․조정수당 등 물가변동이나 직급 간의 임금격차 등을 조정하기 위하여 지급하는 수당 3. 기술수당․면허수당․특수작업수

당․위험작업수당 등 기술이나 자격․면허증 소지나 특수작업종사 등에 따라 지급하는 수당 4. 벽지수당․한냉지 근무수당 등 특수지역에서 근무하는 자에게 일률적으로 지급 하는 수당 5. 승무수당․항공수당․항해수당 등 버스․택시․화물자동차․선박․항공기 등에 승무하여 운행․조정․항해․항공 등의 업무에 종사하는 자에게 매월 일정한 금액 을 지급하는 수당 6. 생산장려수당 등 생산기술과 능률을 향상시킬 목적으로 매월 일정한 금액을 지급하는 수당 7. 기타 제1호 내지 제6호에 준하는 것으로서 공통요건에 해당하는 것이 명백하다고 인정되는 임금 또는 수당

10) 최저임금 계산의 기준이 되는 임금은 무엇인가요?

최저임금의 계산에 필요한 기준이 되는 임금을 구별해야 하는데, 그 기준임금을 항목별로 구분 해서 살펴보면 다음과 같다.

❚ 최저임금의 적용을 위한 기준임금에 포함하는 임금 ❚

구분	임금의 범위
공통요건	1. 단체협약-취업규칙 또는 근로계약에 임금항목으로서 지급근거가 명시되어 있거나 관례에 따라 지급하는 임금 또는 수당
	2. 미리 정하여지 지급조건과 지급률에 따라 소정근로(도급제의 경우에는 총근로)에 대하여 매월 1회 이상 정기 적-일률적으로 지급하는 임금 또는 수당
개별적인 임금- 수당의 판단기준	위의 공통요건에 해당하는 것으로 다음에 해당하는 임금 또는 수당
	1. 직무수당-직책수당 등 미리 정하여진 지급조건에 따라 담당하는 업무와 직책의 경중에 따라 지급하는 수당
	2. 물가수당-조정수당 등 물가변동이나 직급간의 임금격차 등을 조정하기 위하여 지급하는 수당
	3. 기술수당-면허수당-특수작업수당-위험작업수당 등 기술이나 자격-면허증 소지나 특수장업종사 등에 따라 지급하는 수당
	4. 벽지수당-한냉지 근무수당 등 특수지역에서 근무하는 자에게 일률적으로 지급하는 수당
	5. 승무수당-항공수당-항해수당 등 버스-택시-화물자동차-선박-항공기 등에 승무하여 운행-조정-항해-항공 등의 업무에 종사하는 자에게 매월 일정한 금액을 지급하는 수당
	6. 생산장려수당 등 생산기술과 능률을 향상시킬 목적으로 매월 일정한 금액을 지급하는 수당
	7. 기타 제1호 내지 제6호에 준하는 것으로서 공통요건에 해당하는 것이 명백하다고 인정되는 임금 또는 수당

❚ 최저임금의 적용을 위한 기준임금에 포함하지 않는 임금 ❚

구분	임금의 범위
매월 1회 이상 정기 적으로 지급하는 임 금외의 임금	1. 1월을 초과하는 기간의 출근성적에 의하여 지급하는 정근수당
	2. 1월을 초과하는 일정기간에 계속근무에 대하여 지급하는 근속수당
	3. 1월을 초과하는 기간에 걸친 사유에 의하여 산정하는 장려가급-능률수당 또는 상여금
	4. 기타 결혼수당-월동수당-김장수당-체력단련비 등 임시 또는 돌발적인 사유에 따라 지급하거나, 지급조건이 사전에 정하여진 경우에도 그 사유발생일이 확정되지 아니하거나 불규칙적인 임금- 수당
소정의 근로시간 또 는 소정의 근로일에 대해서 지급하는 임 금외의 임금	1. 연차휴가 근로수당, 유급휴가 근로수당, 유급휴일 근로수당
	2. 연장시간근로-휴일근로에 대한 임금 및 가산임금
	3. 야간근로에 대한 가산임금
	4. 일직 숙직수당
	5. 기타 명칭여하에 관계없이 소정근로에 대하여 지급하는 임금이라고 인정할 수 없는 것
기타 최저임금액에 산입하는 것이 적당 하지 아니한 임금	가족수당-급식수당-주택수당-통근수당 등 근로자의 생활을 보조하는 수당 또는 식사, 기숙사-주택제 공-통근차량운행 등 현물이나 이와 유사한 형태로 지급되는 급여 등 근로자의 복리후생을 위한 성질 의 것

11) 최저임금 미달 여부는 어떻게 판단하나요?

지급되는 임금에서 다음과 같은 부분은 제외한 후 시간당 임금으로 합산하여 시간당 최저임금 과 비교한다.

① 매월 1회 이상 정기적으로 지급되지 않는 임금(상여금, 체력단련비 등)

② 소정근로시간(1일 8시간, 1주 40시간 또는 44시간) 또는 근로일에 대해서 지급되지 않는 임금(예를 들어 연차수당, 유급휴일-연장-야간근로수당, 일직-숙직수당 등)

③ 생활보조적-복리후생적으로 지급되는 수당(가족수당, 통근수당, 급식비 등)

12) 최저임금에 위반하는 계약은 어떠한 효력이 있나요?

최저임금에 미달하는 계약의 효력에 관해서는 최저임금법 제6조 제3항의 규정에 따라 ‘최저임 금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이에 최저임금액에 미달하는 임금을 정한 근로계약은 그 부 분에 한해 이를 무효로 하며, 무효로 된 부분은 이 법에 의해 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지 급하기로 정한 것으로 본다’고 규정하고 있다. 또한 최저임금법 제6조 제4항15) 및 동법 시행규칙

제2조16)에서 ‘비교대상 임금에 산입되지 않는 임금 또는 수당’을 정하고 있으므로, 근로자와 사 용자 사이에 ‘비교대상 임금에 산입되지 않는 임금’을 비교대상 임금의 범위에 산입함으로써 최 저임금에 미달하는 부분을 보전하기로하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 임금약정은 위와 같은 최저임금법 규정에 반하는 것으로 무효라 할 것이다.17)

❖ 참고판례

대판 2007.6.29, 2004다48836

최저임금법 제4조에 따라 최저임금을 산정하기 위해서는 근로자의 생계비, 유사근로자의 임 금, 노동생산성 등을 고려함과 아울러 근로자가 체결한 근로계약의 내용, 근로의 형태와 방식, 근 로시간, 근로의 밀도, 임금의 산정방식, 성과급 영업인 혹은 성과급 영업보조원들의 임금산정 기 준기간 동안의 평균적인 생산고(판매량) 및 그에 따른 성과급 수준, 소득분배율, 노동부장관이 일 반적으로 고시한 최저임금액, 현행 최저임금법이 예정하고 있는 감시-단속적 근로에 대한 최저임 금액의 감액비율 기타 제반 사정을 참작하여야 한다.

대판 2007. 1. 11, 2006다64246

지급된 임금이 최저임금법상 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금 또는 수당을 제외한 임금액과 최저임금액 을 비교하여 판단하여야 한다. 또한 근속기간에 따라 일률적으로 정해진 금액을 매월 정기적으로 지급하되, 결근일수만큼 일할 계산된 금액을 공제하고 지급한 근속수당은 소정의 근로시간 또는 근로일에 대하여 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이고 근로자의 생활보조 또는 복리후 생을 위한 성질의 임금이 아니므로, 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1] 이 정한 임금 또는 수당에 해당하지 않는다는 이유로 위 근속수당이 최저임금의 적용을 위한 임

15) 최저임금법 제6조 제4항(최저임금의 효력)

다음 각호의 1에 해당하는 임금은 제1항 및 제3항의 규정에 의한 임금에 산입하지 아니한다.

1. 매월 1회이상 정기적으로 지급하는 임금외의 임금으로서 노동부장관이 정하는 것

2. 소정의 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금외의 임금으로서 노동부장관이 정하는 것

3. 기타 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 노동부장관이 따로 정하는 것

16) 최저임금법 시행규칙 제2조 (최저임금의 적용을 위한 임금의 범위) 최저임금법 (이하 “법”이라 한다) 제6조 제4항의 규정에 의하여 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하지 아니하는 임금의 범위는 별표 1과 같다. 다 만, 별표 2의 임금은 이를 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하여야 한다.

17) 대판 2007. 1. 11, 2006다64245

금에 산입된다고 본다.

최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하 여 ‘1주 또는 월의 소정 근로시간 수’로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있는 바, 주급제 또는 월급제에서 지급되는 유급휴일에 대한 임금인 주휴수당은 소정의 근로에 대해 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이어서 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제 2조 [별표 1]이 정하는 ‘비교대상 임금에 산입되지 않는 임금 또는 수당’에 해당한다고 볼 수 없으 므로 최저임금의 적용을 위한 임금을 산정함에 있어 주휴수당을 가산하여야 하며, 또한 주휴수당 이외에 주별 또는 월별로 지급된 다른 수당들을 시간에 대한 임금으로 산정함에 있어서는 주휴수 당 관련 근로시간을 고려할 필요가 없으므로 여기에서 말하는 ‘1주 또는 월의 소정 근로시간’은 근로기준법 제20조에서 정한 근로시간을 말하고 이는 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제3호, 제 4호에 의해 산정되는 ‘1주 또는 월의 통상임금 산정기준시간수’와 같을 수는 없다. 한편 근로자와 사용자가 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입되지 않는 임금을 최저임금의 적용을 위한 임금의 범위에 산입하여 최저임금에 미달하는 부분을 보전하기로 약정한 경우 그 임금 약정은 최저임금 법 제6조 제3항에 반하여 무효이다.

3. 도급근로자에게는 어떻게 임금을 지급하는가?

1) 도급근로자의 임금이란?

근로기준법 제44조에서는 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인이 직 상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상수급인은 그 하수급 인과 연대하여 책임을 지도록 하고 있다. 이것은 임금의 전부 또는 일부가 도급 또는 이에 준하는 제도로 지급되는 경우에 원료-재료의 구입 기타 원래 사용자의 책임하에 처리되어야 할 사정으로 인하여 근로자의 대기시간이 길어지는 것에 대비하기 위한 것이다.

2) 직상수급인의 귀책사유의 범위는 어떻게 되나요?

직상수급인의 귀책사유 범위에 관해서는 근로기준법 시행령 제24조에서 다음과 같이 제시하 고 있다. 첫째, 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 도급금액 지급일에 도급금액을 지급하지 아 니한 경우, 둘째, 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 원자재 공급을 늦게 하거나 공급을 하지 아 니한 경우, 셋째, 정당한 사유 없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니하여 하수급인이 도급사업

을 정상적으로 수행하지 못한 경우이다.

4. 근로자에게 임금을 어떻게 지급해야 하는가?

1) 임금의 지급방법은 어떻게 되나요?

① 직접지급의 원칙

근로기준법 제43조 제1항에서 임금직접지급의 원칙을 규정하는 한편, 같은 법 제109조에서 그 에 위반하는 자를 처벌하도록 하는 규정을 두어 그 이행을 강제하고 있는 취지가 임금이 확실하 게 근로자 본인의 수중에 들어가게 하여 근로자의 생활을 보호하고자 하는데 있는 점에 비추어 보면 근로자가 그의 임금채권을 양도한 경우라 할지라도 그 임금의 지급에 관하여는 같은 원칙이 적용되어 사용자는 직접 근로자에게 임금을 지급하지 않으면 안 된다.18)

② 전액지급의 원칙

임금은 전액을 근로자에게 지급해야 하며, 임금의 일부공제는 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에 한한다(근기법 제43조 1항). 법령에 의하여 공제가 인정되는 것에는 갑종근 로소득세, 국민저축금, 주민세, 국민연금기여금, 국민건강보험료, 기능습득자에 대한 거주비와 취사비 등이 있다. 단체협약에 있어서는 예컨대 조합비를 사용자로 하여금 공제케 하는 check- off 조항은 당연히 개개 조합원을 구속할 수는 없으며, 그 조항이 효력을 가지려면 개개 조합원 의 동의가 있거나 또는 조합규약 내의 조합비공제규정에 대한 조합원의 승인이 있어야 한다.

③ 통화지급의 원칙

임금은 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 강제통용력이 있는 화폐 로 지급되어야 한다. 따라서 통화를 대신하여 주택 또는 기숙사를 제공하는 것은 근로자의 자유 를 구속하는 것이고, 회사의 과잉생산된 제품을 지급하는 것은 근로자들의 실질적인 임금확보에 지장을 주는 것으로 이 원칙에 위배된다. 다만 근로자의 의사에 따라 근로자가 지정하는 은행에 서 소정의 지급액을 인출할 수 있도록 근로자의 은행예금계좌에 입금하는 것은 이 원칙에 반하는 것이 아니다.

18) 대판(전원합의체) 1988. 12. 13, 87다카2803.

④ 매월 1회 정기지급의 원칙

임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급되어야 한다. 예컨대 3월에는 5일에 4월에는 25일에 임금을 지급하는 것은 월정기지급의 원칙에 반하는 것이다. 연봉제의 실시와 관련해서도 이 원칙에 따라 연봉을 최소한 12로 나눈 금액으로 분할하여 월 1회 이상 지급하여야 한다.

⑤ 이자의 지급

기업의 경영난 또는 기타의 이유로 임금이 체불되는 경우에는 사용자의 채무불이행이 되므로 별단의 합의가 없는 한 근로자는 지연이자 연5%를 추가로 요구할 수 있다. 그러나 임금체불이 불 가항력적이었다거나 사회통념상 어쩔 수 없었을 경우에는 그 위법성은 조각된다.

임금체불의 위법성이 조각된 사례

[대판 1988. 5. 10, 87도2098]

광업소를 설립하여 탄광을 경영하던 회사가 조광권을 둘러싸고 타회사와 분쟁이 야기되어 채 탄이 일시 중단되고 그로 인하여 자금압박을 받던 중 임금지급을 위한 온갖 노력에도 불구하고 그달치 임금을 부득이 다음 달에 지급하기로 근로자들과 합의한 경우

[대판 1993. 7. 13, 92도2989]

회사의 대표이사의 구속에 따른 자금사정의 악화와 많은 근로자들이 단기간 내에 퇴직한 점 등 에 비추어 퇴직금을 기일 내에 지급할 수 없는 불가피한 사정이 있는 경우

5. 연봉제란 무엇인가?

1) 연봉제란?

연봉제란 근로자에게 지급하는 임금의 전부 또는 상당 부분을 당해 근로자의 업적 등에 관한 목표의 달성도를 평가하여 연단위로 설정하는 성과주의 임금제도이다. 실무적으로는 근로자 개 개인의 능력, 실적 및 공헌도 등을 평가하여 개별계약을 통해 연간 임금액이 결정되는 임금지급 형태를 연봉제라고 할 수 있다.

2) 연봉제는 어떠한 유형이 있나요?

구분	기본급(기본연봉)	업적급(보너스)
성과가급(Merit Bonus)	직급 및 직능별 동일인상률 적용	비누적방식19)으로 개인별 지급
혼합형	현재의 기본급을 기준으로 업적에 따라 개인별 인상률 적용	비누적방식으로 개인별 지급
순수성과급(Merit Pay)	기본급이나 업적급의 구분 없이 전체적으로 개인별 인상률 적용
연수형	성과에 따른 개인별 차등 없이 기존의 기본급, 수당, 상여금을 통합하여 단순화시킨 형태

유형	특징
단일연봉액(업적연봉)	기본급과 모든 수당을 포함한 총액을 연봉액에 포함
기본연봉(종합급)+업적연봉	근무년수-자격-직무내용 및 각종 수당을 포함한 금액을 기본연봉으로 하고, 업무 성과에 따라 업적연봉을 지급
기본연봉(직능급)+업적연봉	개인의 직무수행능력 정도를 고려하여 기본연봉을 정하고, 업무성과에 따라 업적 연봉 지급
기본연봉(직능급+직무급)+업적연봉	개인의 직무수행능력 정도와 직무의 중요도 및 난이도를 고려하여 기본연봉을 정 하고, 업무성과에 따라 업적연봉 지급
기본연봉(직능급+기초급)+업적연봉	개인의 직무수행능력 정도와 급여기본액(종래의 기본급과 제수당 포함)을 고려하 여 기본연봉을 정하고, 업무성과에 따라 업적연봉 지급

3) 연봉제는 어떠한 자에게 적용하나요?

연봉제는 임금결정의 한 형태로서 도입대상과 관련하여 노동관계법상 특별한 제한이 없다. 따 라서 임원과 같은 근로기준법상 근로자가 아니더라도 적용가능하다. 다만 현실적으로는 연봉제 의 성격, 도입절차의 용이성 등으로 인해 간부직 사원, 관리감독자, 재량근로자20) 등에게 주로 적 용하고 있다.

4) 연봉제하에서도 근로기준법상 임금지급방법이 지켜져야 하나요?

연봉제를 실시하더라도 근로기준법 제43조21)의 임금지급원칙인 통화지급, 전액지급, 직접지

19) 비누적방식 : 전년도의 지급액을 기준으로 하지 않고 업적에 따라 지급액의 전액이 변동될 수 있는 형태(출처: 노동부, 연봉제-성과배분제 실태조사결과, 2003. 3

20) 연구업무 등과 같은 재량근로에 종사하는 자(근기법 제58조 제3항)의 경우는 사용자와 근로자대표가 서면

합의로 정한 시간이 근로시간으로 간주된다. 따라서 서면합의의 내용에 따라 근로시간 등에 대한 규정이 적 용된다.

급, 정기지급의 원칙이 준수되어야 한다. 즉, 임금결정기간을 연단위로 하더라도 그 지급과 관련 된 규정은 기존의 임금제도와 동일하게 적용된다. 특히 임금의 정기지급의 원칙과 관련하여 비록 연봉제가 임금이 연간단위로 결정되더라도 그 지급은 매월 1회 이상의 일정기일에 지급되는 형 태를 취하여야 한다.

5) 개별근로자와 연봉제의 근로계약을 체결할 때 이를 명시해야 하나요?

개별근로자와 근로계약을 체결하여 연봉제를 적용하는 경우에는 근로기준법 제17조22)가 규정 하고 있는 근로조건에 해당하므로 이를 명시하여야 한다. 다만 근로계약을 기초로 한 연봉제에 관한 규정은 상위규범인 취업규칙이나 단체협약에 반해서는 안 될 것이다(근기법 제96조 내지 97조).

6) 연봉제 근로계약은 1년의 기간이 정해진 근로계약이라고 볼 수 있나요?

연봉제는 통상 임금액이 매년 새롭게 결정되기 때문에 외형상으로는 해마다 새로운 근로계약 이 체결되는 것과 유사하다. 그러나 연봉제계약은 근로계약의 기간과 관계없이 임금액의 산정을 연단위로 하기로 하고 그 금액을 매년 변경하는 것에 불과하다. 따라서 연봉제의 실시와 별개로 근로자의 근로계약을 계약직으로 한다는 별도의 계약을 체결하지 않는 한, 연봉계약기간의 종료 가 곧바로 근로계약기간의 종료를 의미하는 것은 아니다.

7) 연봉제하에서 통상임금과 평균임금은 어떻게 판단하나요?

통상임금은 연장근로수당 등 각종 법정수당의 산정기준으로 사용되며, 여기에는 1임금 산정기 간 내에 정기적이고 일률적으로 지급하기로 정하여진 기본급과 고정적 수당 등이 포함된다. 반면

21) 근로기준법 제43조 (임금 지급)

① 임금은 통화(통화)로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규 정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다.

② 임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당, 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다.

22) 근로기준법 제17조 (근로조건의 명시) 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 제 55조에 따른 휴일, 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 한다. 이 경우 임금의 구성항목․계산방법․지급방법, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 연차 유급휴가에 관한 사항은 서면으로 명시하고 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다.

에 평균임금은 퇴직금 등의 산정기초로서 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 지 급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정한다. 따라서 기존에 지급되던 상여금과 각 종 수당들이 통폐합되어 연봉액이 책정된 경우 통상임금이 증가하는 효과가 발생할 수 있다. 그 러나 연봉제 실시 이후 개별적 임금항목이 통상임금 또는 평균임금에 해당되는지의 여부는 새로 운 임금체계하에서 각 개별임금항목이 갖는 성격에 따라 판단되어야 할 것이다.

8) 연봉제 근로계약을 체결한 경우에도 퇴직금을 받나요?

연봉제의 경우에도 근로자퇴직급여보장법상의 퇴직금에 관한 규정이 동일하게 적용된다(동법 제8조 및 제9조).

9) 연봉제하에서도 퇴직금 중간정산이 가능한가요?

연봉액에 퇴직금을 포함하여 매월 분할하여 지급하거나 계약기간이 1년이 경과된 시점에서 정 산 지급할 것을 내용으로 하는 근로계약을 체결하는 중간정산이 에도 퇴직금이 근로자퇴직급여 보장법 제8조23) 2항에 규정한 적법한 중간정산으로 될 수 있기 위해서는 다음과 같은 요건을 충 족하여야 한다.

첫째, 연봉액에 포함된 퇴직금의 액수가 명확히 정해져 있어야 한다.

둘째, 퇴직금을 중간정산 받고자 하는 근로자의 별도의 요구가 있어야 한다. 셋째, 매월 분할하여 지급한다는 내용이 명확하게 포함되어 있어야 한다.

넷째, 근로계약에 의해 매월 또는 계약기간 1년이 경과한 시점에서 근로자가 미리 지급받는 퇴 직금의 총액이 계약기간 1년이 경과한 시점에서 산정한 평균임금을 기초로 한 퇴직금의 액수에 미달하지 않아야 한다.

23) 제8조 (퇴직금제도의 설정) ① 퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. ② 제1항의 규 정에 불구하고 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산한다.

10) 근로계약의 체결을 통해 연봉제를 도입할 수 있나요?

사용자와 대상 근로자의 개별적인 연봉계약의 체결을 통해 연봉제의 도입이 가능하다. 다만 연봉계약서에는 연봉의 구성항목, 계산방법, 지급방법에 관한 사항이 서면으로 명시되어야 한 다(근기법 제17조). 근로계약의 체결을 통해 연봉제를 도입하는 방법은 주로 취업규칙이 없는 사업장에서 활용 가능하며, 취업규칙이나 단체협약이 있는 사업장의 경우에는 연봉계약내용이 취업규칙이나 단체협약보다 유리할 경우에 활용한다(근기법 제97조, 노동조합및노동관계조정 법 제33조).

11) 취업규칙의 변경을 통해 연봉제를 도입할 수 있나요?

취업규칙을 처음으로 작성하거나 기존의 임금체계와 비교해서 근로자에게 유리한 연봉제를 도입하는 경우에는 불리한 결과가 발생하지 않기 때문에 취업규칙의 불이익변경이 되지 않는다. 그에 반해 연봉제의 도입이 기존 임금체계에 비해 불리한 것으로 판단되는 때에는 근로자집단의 동의를 얻어야 한다(근로기준법 제94조 1항 단서).24)

연봉제를 도입하기 위한 취업규칙의 변경으로 일부 근로자에게만 불리한 경과가 초래되었을 경우, 이를 취업규칙의 불이익변경으로 볼 수 있느냐 하는 문제가 발생한다. 이에 대해 대법원 판 례25)는 ‘취업규칙의 변경에 의하여 근로자 상호간에 이해가 충돌되는 때에는 불이익한 변경에 준해 근로자의 집단적 동의방식에 의한 동의를 필요로 하고 이러한 동의를 받지 아니한 취업규칙 의 변경은 무효’라고 판단한 바 있다. 결국 연봉제의 도입으로 근로자 상호간에 유․불리가 충돌 되는 경우에는 취업규칙의 불이익변경으로 보아야 할 것이다. 그러나 연봉제의 도입으로 전체 근 로자의 근로조건의 일부는 개선되고 일부는 저하되는 경우에는 각 근로조건의 성격을 종합적으 로 고려하여 불이익 여부를 판단해야 할 것이다. 따라서 연봉제의 도입이 중-장기적으로 생산성 향상과 이에 따른 근로자 배분 몫의 증대를 전제로 하는 것이라면 - 사업경영상의 필요성과 사회 적 합리성이 인정되는 한 - 일부 근로자에게 일시적으로 불리한 결과가 초래되더라도 연봉제 도 입 그 자체를 언제나 불이익 변경이라고 할 수 없을 것이다.

24) 근로기준법 제94조 (규칙의 작성, 변경 절차) ① 사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또 는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노 동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만, 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경 하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다.

25) 대판 1993. 5. 14, 93다1893.

12) 연봉제 대상 근로자집단에게 지급된 총 임금재원은 연봉제 도입 이전과 동일하게 유지하면서 그 재원 중 일부는 인사고과에 따른 변동급여로 정하여 지급하는 방식의 연봉제(이른바 ‘제로섬방식 연봉제’)를 취업규칙의 변경으로 도입한 경우에는 불이익변경이 아닌지요?

이른바 ‘제로섬방식 연봉제’는 연봉제 대상 근로자집단 전체에서 볼 때는 동일한 임금수준일 수 있으나 개별근로자에 따라서는 더 많은 임금을 받게 되는 근로자와 더 적은 임금을 받게 되는 근로자가 생기게 된다. 따라서 제로섬방식 연봉제 도입을 규정한 취업규칙의 불이익변경 여부는 근로자들에게 유-불리의 충돌이 존재하는 것으로 보아 일반적으로 불이익변경에 해당하는 것으 로 판단된다. 또한 취업규칙의 변경으로 제로섬방식 연봉제를 도입할 경우의 취업규칙 변경절차 는 다음과 같이 한다. 즉, 전체 근로자를 대상으로 제로섬방식 연봉제를 도입할 경우에는 ‘전체근 로자 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합)의 동의’를 받아야 한다. 그러나 노동조합 조직대상에 포함되지 않는 직원(예: 부장급 이상)에 대하여만 제로섬방식 연봉제를 도입할 경우에는 ‘연봉제도입 대상근로자집단(예: 부장급 이상)의 과반수의 동의를 받 음과 동시에 전체근로자 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합) 의 의견을 청취’하면 된다.

13) 연봉제 대상 근로자집단에게 지급된 총 임금재원을 기존의 임금재원에 추가분을 더하여 구성하고, 당해 추가분 을 가지고 인사고과에 따라 변동급여를 지급하는 방식의 연봉제(이른바 ‘추가재원방식 연봉제’)를 취업규칙의 변 경으로 도입한 경우에는 불이익변경이 아닌지요?

기존의 임금수준을 최저한도로 하면서 인사고과에 따라 추가로 지급하는 방식의 경우에 근로 자의 기존의 이익을 침해하지 않으면서 근로자 모두에게 기존보다 유리한 결과를 가져오는 때에 는 불이익변경에 해당되지 않으므로 취업규칙의 변경에 준하는 절차를 거치면 된다. 그러나 추가 재원방식 연봉제라 하더라도 인사고과에 따른 변동급여 체제를 도입함으로써 불특정 일부 근로 자들이 기존의 임금보다 적은 임금을 받게 되어 기존 이익을 침해받을 수 있는 때에는 근로자의 유-불리가 상충하는 경우로서, 기존의 임금보다 많은 임금을 받을 수 있는 근로자수가 기존의 임 금보다 적은 임금을 받는 근로자수보다 많다고 하더라도 전체적으로는 불이익변경에 해당된다고 할 수 있으므로 이 경우에는 취업규칙 불이익변경시에 요구되는 절차를 취해야 할 것이다(2000. 3. 31, 근기 68207-988).

14) 단체협약의 갱신을 통해 연봉제를 도입할 수 있나요?

노동조합이 있는 사업장의 경우 단체협약의 변경을 통한 연봉제의 도입은 가능하나 그 적용

에 있어서 일정한 한계가 있다. 즉, 단체협약은 원칙적으로 노동조합원인 근로자에 한하여 적용 되기 때문에 비조합원인 근로자에게 적용하기 위해서는 벌도의 취업규칙의 변경절차가 동반되 어야 한다. 또한 노동조합이 근로자의 과반수로 조직되어 있더라도 비조직대상인 관리직만을 연봉제의 적용대상으로 하는 경우에는 단체협약의 개정만으로는 효력이 발생하지 않는다. 따라 서 단체협약의 갱신을 통한 연봉제의 도입은 당해 사업(장)에 근로자의 과반수로 조직된 노동조 합이 있고, 그 적용대상이 노동조합원인 근로자(일반적 구속력이 적용되는 경우도 포함)인 경우 에 유용하다.

15) 노사협의회를 통해 연봉재를 도입할 수 있나요?

노사협의회가 구성되어 있는 사업장26)의 경우 노사협의회에서 연봉제 도입에 관한 협의를 할 수 있다. 다만 노사협의회에서 의결은 하더라도 이는 근로조건을 변경하는 직접적인 효력은 없으 므로 연봉제의 도입이 유효하기 위해서는 취업규칙의 변경, 단체협약의 갱신 등이 수반되어야 한 다. 물론 노사협의회에서 의결한 것이 실질적으로 단체협약 체결의 요건을 갖춘 때에는 단체협약 으로서의 효력이 발생한다. 또한 노사협의회의 근로자위원이 근로자의 과반수로 조직된 노동조 합이나 근로자의 과반수에 의해 동의권을 위임받은 경우에는 취업규치그이 불이익 변경에 대한 적법한 동의권을 가진다고 볼 수 있다.27)

16) 포괄임금제란 무엇인가요?

포괄임금제란 대법원 판례를 통해 정립된 제도로서 기본임금을 정하지 않고 시간외근로 등에 대한 제수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 임금일정액을 제수당으로 지급하는 임금에 관한 계약을 말한다. 구체적으로 연봉을 월균등하게 지급하기로 하면서 단서조 항으로 월급여에는 법정 제수당이 포함된다고 명시하는 경우가 많다.

격일제 근무 근로자의 경우(연장, 야간, 휴일근로 등이 규칙적으로 발생하는 근무형태)에는 처 음부터 가산임금 및 수당을 포함하여 임금을 결정하는 포괄임금제의 근로계약을 체결할 수 있다. 다만 분쟁의 소지를 예방하기 위해 계약서상에 시간급 통상임금, 연장-야간-휴일근로시간을 구 체적으로 명시하는 것이 바람직하다.

26) 상시 30인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에는 노사협의회를 설치하여야 하며, 임금의 지급방법, 임금체계, 임금구조 등의 제도개선사항은 노사협의회의 협의사항의 하나이다(근로자참여및협력증진에 관한 법률 제4 조 및 제19조).

27) 1999. 9. 1, 근기68207-2144.

한편 근로자와의 합의에 의하여 법정 제수당을 포함하는 포괄임금제를 시행하였다면 별도의 연장-야간-휴일 및 휴가수당을 지급할 의무는 없다.

17) 표준연봉근로계약서란 무엇인가요?

표준 연봉근로계약서

제1조(고용계약) 근로자(乙)은 사용자(甲)의 OO업무에 관하여 노무를 제공할 것을 약속하고 사용자(甲)는 이에 보수를 지급할 것을 약속한다.

제2조(근로자의 성실의무) 근로자는 사용자의 명령․지시에 따라 성실히 OO업무에 종사한다.

제3조(임금)

총 계약 연봉금액 : OO,OOO,OOO원

1) 기본급(년간) : OO,OOO,OOO원

2) 제수당(년간) : OO,OOO,OOO원

제4조(제수당 및 통상임금)

1) 연차수당 및 퇴직금중간정산은 1년 이상 근무한 자에 한하여 지급한다.

2) 제수당에는 법정수당(연장, 휴일, 야간근무수당 등)과 기타 회사 임의 수당으로서 모든 항목을 포함한 것으로 간주하여 지급한다.

3) 통상임금은 제3조의 1) 연간 기본금액을 12등분하여 12분의 1에 해당하는 금액으로 한 다. 단, 매달 지급되는 기본 월연봉을 통상임금의 산정기초로 되는 임금으로 하고, 기본 월연봉, 각종상여금 및 법정수당을 합산한 금액을 평균임금 산정기초가 되는 임금으로 한다.

제5조(지급방법 및 지급시기) 총계약연봉 금액을 12등분하여 매월 취업규칙상 정하여진 날에 지 급한다.

제6조(기밀유지) 급여명세서는 절대 기밀을 유지하며 이를 위반할 경우에는 이로 인한 모든 불 이익을 감수한다.

제7조(근로시간)

1) 평일 근무시간은 OO:OO부터OO:OO까지로 하고, 토요일에는 OO:OO부터OO:OO까지 로 한다.

2) 전 1항의 근로시간을 초과하는 OO시간 범위 내의 연장근로 및 휴일근로에 대한 수당은

제3조 제2항의 “제수당”에 포함된 것으로 본다.

제8조(휴게시간 및 유급휴일)

1) 휴게시간의 경우 1일 60일분으로 한다.

2) 유급휴일과 관련된 사항은 별도의 제규정에서 정한 바에 따른다.

제9조(근태사항)

다음 각호의 사유가 있는 경우에는 취업규칙상 관련규정을 적용하여 인봉을 지급한다.

1) 휴직

2) 결근

3) 감급, 정직

제10조(계약기간)

1) OOOO년 OO월 OO일 - OOOO년 OO월 OO일(OO개월 간)

2) “갑”과 “을”은 계약만료 1개월 전에 재계약을 하는 것으로 본다. 단, 1개월 전에 상대방 에게 통지가 없는 때에는 본 근로계약은 1년간 자동연장된 것으로 간주한다. 이때 차기 연봉계약은 인사위원회가 평정한 인사고과에 의하여 계약을 갱신하는 것으로 한다.

제11조(준용) 연봉근로계약서에 명시되지 않은 사항은 취업규칙 및 근로기준법의 관련조항을

준용한다.

OO년 OO월 OO일

甲: OO회사 대표 OOO (서명)

乙: O O O (서명)

6. 퇴직연금제도란 무엇인가?

퇴직연금에 관해서는 노동부 질의회시집의 내용을 발췌하여 소개하기로 한다.

❚ 퇴직연금 질의회시집 ❚

1. 다수의 퇴직급여제도 도입 가능여부

질 의

○ 동일한 사업장에서 퇴직금제, 확정급여형퇴직연금제(DB), 확정기여형퇴직연금제(DC) 등 복 수의 퇴직급여제도를 모두 설정하여 이중 하나를 근로자가 선택할 수 있도록 할 수 있는지

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법에 의하면 상시근로자 5인이상을 사용하는 자는 근로자 과반수대표의 동의를 받아 퇴직금제, DB 및 DC 중 하나 이상의 퇴직급여제도를 설정하도록 하고 있으므로

- 근로자 과반수 대표의 동의를 받아서 퇴직금제, DB 및 DC 등 세가지 퇴직급여제도를 모두 설 정한 후 근로자가 이중 하나를 선택하도록 하는 것은 가능할 것으로 판단됨.

○ 또한, 퇴직급여제도중 DB를 설정하고자 하는 사용자는 DB규약을, DC를 설정하고자 하는

사용자는 DC규약을 각각 작성하여 지방노동관서에 신고하여야 함을 알려드리니 참고하시 기 바람.

(퇴직급여보장팀-828. 2005.11.24)

2. 퇴직연금 지급방법, 개인퇴직계좌 압류 및 1년 미만 근속자의 적립금 처리

질 의

○ 질의1 : DB에서 연금으로 지급하는 방법은

○ 질의2 : IRA에 대한 압류한도는

○ 질의3 : DC에 가입한 근로자가 근속년수 1년이 되기 전에 퇴직시 적립금 및 운용수익은 누구 에게 귀속되는지

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- ‘근로자퇴직급여보장법’(이하 “법”이라 함) 제12조에 의하면 급여수준에 관한 사항을 퇴직연 금규약에서 정하되 가입자의 퇴직일을 기준으로 산정한 일시금의 금액이 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금에 상당하는 금액 이상으로 하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 급 여수준 산정 및 지급은 원칙적으로 일시금을 기준으로 이루어지게 됨.

- 다만, 가입자가 연금수급을 원하는 경우 다른 연금상품 가입 등과 같은 별도의 절차없이 연금 으로의 전환신청에 의하여 당해 퇴직연금제도로부터 연금을 지급받도록 할 예정임.

○ 질의 2)에 대하여

- 법 제2조제9호에 의하면 “개인퇴직계좌”라 함은 퇴직급여제도의 일시금을 수령한 자 등이 그 수령액을 적립․운용하기 위하여 퇴직연금사업자에게 설정한 저축계정을 말하며, 그 압류 한 도 등에 대하여는 별도로 정한바가 없으므로 민사집행법등 관련법령에서 정한 바에 따라 판단 하여야 할 것으로 사료됨.

○ 질의 3)에 대하여

- 법 시행령 제15조제3호에 의하면 계약이 해지되는 경우 적립금은 가입자(근로자)에게 지급되 어야 하나 계속근로기간이 1년 미만인 가입자에 대한 적립금은 사용자에게 귀속되어야 한다 고 규정되어 있는바, 달리 볼 사정이 없는한 계속근로기간이 1년 미만인 가입자에 대한 운용 수익을 포함한 적립금은 사용자에게 귀속되어야 할 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-646. 2005.11. 9)

3. 복수의 퇴직급여제도 설정 및 퇴직급여제도간 변경 관련사항

질 의

○ 질의1 : 동일 사업장에서 DB 및 DC를 모두 설정한 후 이중 근로자별로 선택하도록 할 수 있는지

○ 질의2 : 동일 사업장에서 DB 및 DC를 모두 설정한 후 두 제도중 1개를 선택치 않은 근로자는 DB를 선택하는 것으로 본다고 사전에 퇴직연금규약에 명시하는 것이 유효한지

○ 질의3 : DB 및 DC를 모두 설정한 사업장에서 근로자가 퇴직연금제도를 변경하고자 할 경우 이를 허용해야 하는지

○ 질의4 : 근로자의 퇴직연금제도 변경이 가능하다면 변경시점까지의 퇴직급여는 어떻게 처리 하는지

○ 질의5 : 근로자가 퇴직연금제도를 변경하고자 할 경우 이를 불허할 수 있는지

○ 질의6 : 고정하는 것이 법률상 하자가 있기 때문에 그 변경을 허용해야 한다면, 이를 최소화 할 수 있는 방법 및 그 절차는

회 시

○ 질의 1 및 2에 대하여

- ‘근로자퇴직급여보장법’(이하 “법”이라 함) 제4조의 규정에 의하여 한 사업에서 1개 이상의 퇴직급여제도를 설정할 수 있고, 퇴직급여제도의 종류를 선택․변경시 근로자 과반수(근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있을 경우 그 노조) (이하 “근로자대표”라 함)의 동의를 얻어야 함.

- 귀 질의와 같이 근로자대표의 동의가 있는 경우 귀 사업에 두가지 형태의 퇴직연금제도를 설 정하고, 근로자별로 선택토록 할 수 있으며, 선택치 않은 근로자는 어느 하나의 퇴직연금제도 가 적용되도록 설정할 수 있을 것임.

○ 질의 3, 5 및 6에 대하여

- 퇴직급여제도를 설정시(근로자대표 동의 전제), 근로자별로 제도간의 변경이 허용되어 있다 면 제도변경이 가능할 것임.

- 제도간 변경 허용 횟수와 관련하여서는 노사가 합리적인 범위내에서 정하는 것이 바람직할 것 임. 제도간 변경시 수수료 문제가 발생하고, 적립금 운용수익률 등에 영향을 미칠 수 있기 때 문임.

○ 질의 4에 대하여

- 법에 의한 급여는 근로자의 퇴직, 당해 퇴직연금제도의 폐지 또는 제도운영이 중단된 경우에 급여를 지급하기로 퇴직연금규약에 정한 경우 이외에는 근로자에게 지급되어서는 아니되므 로, 이러한 사유가 발생하기 전 까지는 당해 제도내에 계속 적립되어 운용된다고 할 수 있음. 다만 퇴직연금규약을 통해 제도간의 적립금 이전을 허용하는 것은 법에서 제한하고 있지 않으 므로, 제도의 성격상 이전이 가능한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 가능하다고 할 것임.

(퇴직급여보장팀-678. 2005.11.11)

4. 중간정산금의 개인퇴직계좌 불입

질 의

○ 퇴직금 중간정산금을 개인퇴직계좌에 적립이 가능한지

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제25조제2항의 규정에 의하여 퇴직급여제도의 일시금을 수령한 자는 개인퇴직계좌를 설정할 수 있으며, 동법 제8조제2항의 규정에 의한 중간정산금은 퇴직금에

해당되므로 퇴직금 중간정산을 받은 자는 개인퇴직계좌를 설정하고, 동 중간정산금을 동 계좌 에 적립, 운용할 수 있음.

(퇴직급여보장팀-1215. 2005.12.21)

5. 퇴직연금 도입시 단체협약 변경

질 의

○ 퇴직연금규약 내용이 당해사업장의 단체협약 내용과 배치가 될 경우 단체협약을 반드시 변경 해야 하는지

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제12조 및 제13조의 규정에 의한 퇴직연금규약 을 작성․신고하고 자 하는 경우 근로자대표(근로자 과반수 이상으로 구성된 노동조합 또는 근로자의 과반수)의 동

의를 얻어야 함.

○ 만약 위와 같은 절차를 밟아 동의를 얻은 퇴직연금규약의 내용이 기존에 체결된 단체협약의 내용과 다를 경우 동 단체협약을 체결한 노동조합이 근로자과반수 이상으로 구성되어 있다면 별

도로 단체협약을 변경하지 않아도 될 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-1370. 2005.12.30)

6. 중간정산시 퇴직보험금 적립금 지급 및 퇴직연금제 도입 강제여부

질 의

○ 질의1 : 퇴직보험등의 적립금을 퇴직금 중간정산에 의해서 지급할 수 있는지

○ 질의2 : 2011.1.1. 이후 퇴직연금 가입이 강제되는지

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 부칙 제2조 및 같은 법 시행령 제2조의 규정에 의한 퇴직보험등의 적립 금은 원칙적으로 근로자가 퇴직하는 경우에 근로자에게 지급되어야 하나, 같은 법 제8조제2항 의 규정에 의한 중간정산의 경우에도 “퇴직”에 상당하는 것으로 보아 지급할 수 있을 것임.

○ 질의 2)에 대하여

- 같은 법 부칙 제2조의 규정에 의해서 퇴직보험등은 2010년까지만 유효하나, 그 이후에는 퇴

직연금으로 강제전환되도록 규정되어 있지는 않음. 그러나 가급적 노사합의에 의해서 퇴직연금으로 전환하는 것이 바람직할 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-1070. 2005.12.13)

7. 퇴직보험등의 적립금 처리, 퇴직연금 부담금 산출 및 과거근로기간 소급

질 의

○ 질의1 : 퇴직보험이나 퇴직신탁은 2010년까지만 유효한지 여부 및 2010년 이후 적립금 처리는

○ 질의2 : DB의 경우 부담금 산출방식

○ 질의3 : DB의 경우 부담금 납부시기 및 사용자가 부담금 미납시 규제방법은

○ 질의4 : DC의 경우 과거근무기간으로 소급시 부담금 적립방법은

○ 질의5 : DB의 경우 과거근무기간 적립금 수준 계산방법은

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 2011.1.1. 이후 근로자퇴직급여보장법(이하“법”이라 함) 부칙 제2조에 의한 퇴직보험 또는 퇴 직일시금신탁(이하“퇴직보험등”이라 함)에 적립금 잔액이 있는 경우 사용자에게 환급하는 것 은 불가하고 근로자에게 퇴직금으로 지급하는 것은 계속 가능할 것이며,

- 동 적립금 잔액을 재원으로 과거 근로한 기간에 대하여 퇴직연금을 소급하여 가입하는 것도 가능할 것임.

○ 질의 2)에 대하여

- DB에 있어서 부담금 산출에 관한 사항은 법령에서 직접 규정하고 있지 않으며 개별 규약에서 자유롭게 정할 수 있음.

- 다만 법 제12조 제5호의 규정에 따라 재정건전성 확보를 위하여 동호의 각목에 해당하는 금액 중 더 큰 금액을 적립하도록 하고 있으므로 이러한 재정검증 기준을 충족시키는 범위 내에서 정해야 할 것임.

○ 질의 3)에 대하여

- DB에서 부담금 납부시기에 관하여는 별도로 규정되어 있지 않으나, 법 제12조제5호의 규정 에 의거 재정건전성 확보를 위하여 동호의 가목 및 나목의 어느 하나에 해당하는 금액중 더 큰 금액이 적립되어야 할 것임.

- 또한, 사용자가 규약에서 정한 금액을 적립하지 못하였을 경우 노동부장관은 그 위반의 시정

을 명할 수 있으며, 사용자가 시정명령에 따르지 아니하는 경우에는 퇴직연금 운영의 중단을 명할 수 있으며, 퇴직연금제도가 운영이 중단된 경우에는 퇴직금제도가 적용됨.

○ 질의 4)에 대하여

- DC의 경우 당해 퇴직연금의 설정전에 제공한 근로기간을 가입기간에 포함시키는 경우 당해 근로기간에 대한 적립금은 가입기간 포함과 동시에 전액을 적립하여야 할 것임.

○ 질의 5)에 대하여

- 노동부고시 제 2005-29호에 규정된 바와같이 당해 퇴직연금 설정시점 이전에 제공한 근로기 간(과거근로기간)을 퇴직연금 가입기간으로 하는 경우 동 기간에 대한 적립금 수준을 결정함 에 있어 과거근로기간은 당해 사업장에서 DB에 가입한 전체근로자의 과거근로기간중 퇴직연 금 가입기간으로 하고자 하는 기간의 평균을 의미함.

(퇴직급여보장팀-1160. 2005.12.19)

8. 임원의 퇴직연금 가입여부 및 의무적립금액 산출

질 의

○ 질의1 : DB 도입시 사용자가 매년 적립해야할 의무금액의 산출근거

○ 질의2 : 법인의 임원이 퇴직연금 가입이 가능한지

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- DB을 실시하는 사용자는 근로자퇴직급여보장법 제12조제5호의 규정에 의하여 예상급여액 의 최저 60%를 매년말까지 의무적으로 적립하여야 함. 예상 급여액의 구체적인 산출방식은 동조 동호 가목 및 나목에 규정되어 있음.

○ 질의 2)에 대하여

- 사용자는 같은 법 제2조제1호의 규정에 의한 근로자에 대해서는 의무적으로 퇴직급여제도(퇴 직금제 또는 퇴직연금제)를 설정하여야 하나, 그 이외의 자에 대해서는 설정할 의무는 없음.

- 그러므로 근로자가 아닌 임원에 대해서 퇴직연금 적용대상으로 할지 여부는 사업장별로 자유 로이 정할 수 있을 것임.

(퇴직급여보장팀-1051. 2005.12.12)

9. 퇴직연금제에서의 중간정산, 퇴직급여제도간 변경시 적립금 처리

질 의

○ 질의1 : "DB"를 설정한 사업장은 퇴직금 중간정산을 할 수 없는지

○ 질의2 : "DC"에 가입한 근로자가 퇴직하여 "DB" 또는 퇴직금제만을 설정한 사업장에 입사시 적립금 처리문제

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 퇴직연금제는 퇴직금제의 중간정산제도가 적용되지 않으나, 이와 유사한 제도가 있음. DB의 경우 근로자퇴직급여보장법 제7조의 규정에 의한 주택구입, 가입자 또는 부양가족의 6월 이 상 요양을 요하는 경우 적립금의 50% 범위내에서 담보대출을 받을 수 있음.

○ 질의 2)에 대하여

- DC를 실시하던 사업장에서 퇴직하는 경우 퇴직시에 일시금으로 수령할 수 있으며, 동 법 제 12조제6호가목의 규정에 의한 연금수급 자격을 갖춘 경우는 55세 이후에 연금으로 수령할 수 도 있음.

- 또한, 동 일시금을 계속해서 DB 또는 퇴직금제도 포함시켜 적립할 수 있느냐 하는 문제는 동 급여제도의 성격을 곤란할 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-864. 2005.11.28)

10. “개인퇴직계좌”가 민사집행법상 압류금지급여채권 중 “퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권”에 해당되는지

질 의

○ 근로자퇴직급여보장법에 의한 “개인퇴직계좌”가 민사집행법상 압류금지급여채권 중 “퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권”에 해당되는지 여부에 대해 견해대립이 있음.

○ 개인퇴직계좌는 다수의 퇴직금 또는 퇴직연금일시금을 합산하여 노후자금으로 활용할 수 있

도록 하기 위하여 특별히 도입된 제도로서 퇴직금 또는 퇴직연금일시금 수령자 만이 가입할 수 있고, 동 계좌에 적립한 경우 동 금액에 대한 과세가 이연되는 등 법적으로 퇴직금과 유사 하게 취급되는바 “퇴직금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권”에 해당된다는 ‘갑’설.

○ 개인퇴직계좌를 설정하여 퇴직금 또는 퇴직연금일시금을 동 계좌에 적립한 경우 동 금액은 이

미 사용자로부터 근로자에게 지급이 완료되어 근로자에게 전속하는바 “퇴직금 그 밖에 이와

비슷한 성질을 가진 급여채권”에 해당되지 아니한다는 ‘을’설.

회 시

○ “압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우에는 그 예금채권에 대하여 더 이상 압류금지의 효력이 미치지 아니하므로, 그 예금은 압류금지채권에 해당하지 아니한다 (대법원 1999. 10. 6. 자 99마4857 결정)”는 판례의 태도에 비추어보면 ‘을’설이 타당함.

○ 개인퇴직계좌는 정부가 주는 세제혜택을 받을 수 있는 노후용 개인통장으로서, 근로자는 퇴직 또는 직장을 옮길 때 받은 퇴직금을 세제혜택을 받으면서 자기 명의 계좌에 적립했다가 연금

등 노후자금으로 활용할 수 있고 가입여부는 근로자의 자유임.

○ 특히 사용자로부터 이미 지급이 완료된 퇴직금을 적립한 것에 불과하며, 민사집행법상 사용자 로부터 지급될 급여‘채권’이 아니라 이미 지급된 금전으로서 사용자를 채무자로 하는 채권이 아님.

○ 즉 사용자로부터 근로의 대가로서 지급되는 후불임금의 성격을 가지는 퇴직금과는 그 성질이 다를 뿐만 아니라 그와 유사한 성질을 가진 급여채권이라고도 볼 수 없음.

○ 다만, ‘을’설에 의하여 압류가능하다고 보더라도 채무자로서는 민사집행법 제246조 제2항에 따라 자신의 생활형편 그 밖의 사정을 이유로 압류명령의 전부 또는 일부의 변경을 구할 수 있

으므로 이에 의해 보호받을 수 있음.

(법무부 법무심의관실-7076. 2005.12.23)

11. 퇴직연금제 도입시 근로자대표의 개념

질 의

○ 질의1 : 퇴직연금제도를 도입하기 위한 근로자과반수의 동의를 받는 방식

○ 질의2 : 근로자들이 특정한 대표를 선출하여 동 대표가 퇴직연금규약에 동의 서명이 가능한지

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제4조제3항의 규정에 의하여 사용자가 퇴직급여제도의 종류를 선택 또는 변경시 당해 사업에 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 하는데,

- 이때 동의를 얻는 방식은 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 집단적 회의방식에 의 한 의사결정방식 이어야 하며, 근로자의 찬반의사 표시에 관한 동의방식은 무기명도 가능할

것임.

○ 질의 2)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제12조 및 제13조의 규정에 의하여 사용자가 퇴직연금규약을 작성시 당해 사업에 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우 근로자의 과반수의 동의를 얻어 야 하므로,

- 사용자는 퇴직연금규약 신고시 근로자들이 퇴직연금규약의 내용을 주지하고 과반수가 그 내 용에 동의를 하였다는 것을 증빙하는 자료를 제출하여야 할 것임.

(퇴직급여보장팀-147. 2006. 1.16)

12. 개인퇴직계좌 특례에서 근속기간 1년미만자 처리

질 의

○ 개인퇴직계좌 특례제도는 모든 근로자가 가입할 것을 요건으로 하고 있는데 근속기간 1년미 만자도 가입하여야 하는지

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법상의 퇴직급여제도의 설정대상은 같은 법 제4조제1항의 규정에 의하여 계속근로기간이 1년 이상인 자이며, 같은 법 제25조 및 제26조의 규정에 의하여 상시근로자수

10인 미만 사업장은 근로자대표의 동의를 얻어 근로자 전원에 대하여 개인퇴직계좌가 설정되 고 일정요건을 갖춘 경우에는 퇴직급여제도를 설정한 것으로 간주됨.

- 계속근로기간이 1년 미만인 자는 퇴직급여제도의 의무 설정대상은 아님.

○ 참고로 계속근로기간이 1년 미만자의 경우는 1년이 경과한 이후에 최초 입사일 부터 소급하여 개인퇴직계좌를 설정한 것으로 처리하면 노무관리가 편의해지고, 최초 입사일부터 부터 설정

한 것과 같은 효과가 있을 것으로 보임.

(퇴직급여보장팀-104. 2006. 1.11)

13. 퇴직연금규약 작성시 근로자대표의 동의

질 의

○ 질의1 : 하나의 사업장에서 DB 및 DC를 모두 설정하고자 하는 경우 퇴직연금규약을 각각 작 성하여야 하는지

○ 질의2 : DB 및 DC 규약을 각각 작성하여야 한다면 규약에 대한 동의를 얻을때 전체 근로자를 대상으로 각각 과반수 이상의 동의를 얻어야 하는지

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제12조의 규정에 의하여 DB를 설정하고자 하는 사용자는 DB규약을, 같은법 제13조의 규정에 의하여 DC를 설정하고자 하는 사용자는 DC규약을 각각 작성하여야 함.

○ 질의 2)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제4조제3항, 제12조 및 13조의 규정에 의하여 사용자가 DB(또는 DC) 제도를 설정하고자 하는 경우 당해사업의 근로자대표의 동의를 받아 DB형(또는 DC형)규약 을 작성하여 노동부장관에게 신고하여야 하며, 이때 근로자대표는 당해사업에 근로자의 과반 수로 조직된 노동조합이 있는 경우 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우 근로자의 과반수를 의미함.

(퇴직급여보장팀-168. 2006. 1.17)

14. 퇴직연금 도입시 취업규칙 변경 및 퇴직연금 부담금 납부기한 연장

질 의

○ 질의1 : 취업규칙에 "법정 퇴직금을 지급한다"라고 되어 있는 사업장에서 퇴직연금제 도입시

반드시 취업규칙을 변경하여야 하는지

○ 질의2 : DC에서 사업주의 부담금의 미납시 납부기간을 연장할 수 있는데 그 기한은

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제4조, 제12조, 제13조의 규정에 의한 소정의 절차를 거쳐 퇴직연금제 를 도입하였다면, 당해 사업장의 취업규칙(근로기준법 제96조 및 제97조)에 퇴직금제가 규정 되어 있다고 하더라도 동 취업규칙은 개정된 것으로 볼 수 있을 것임.

○ 질의 2)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제13조제2호가목에 의하여 DC를 설정한 사용자는 매년 1회 이상 정 기적으로 부담금을 납부하여야 하나, “퇴직연금규약”에 납부기한 연장이 규정되어 있을 경우 그 범위내에서 납부를 연장할 수 있을 것임. 다만, 동 규약의 납부연장 기간은 퇴직연금제의

취지 등을 감안하여 합리적인 범위내에서 규정하여야 할 것임.

(퇴직급여보장팀-303. 2006. 1.31)

15. 상시4인이하 사업장의 퇴직연금제 도입

질 의

○ 근로자퇴직급여보장법 부칙 제1조에는 4인이하 사업장의 경우 그 적용일시를 2008년 이후 2010년을 넘지 아니하는 기간내에서 대통령령이 정하는 날부터 시행하도록 하고 있는데

- 법이 적용되지 않는 현 시점에서 상시 4인이하의 근로자를 사용하는 사업장이 퇴직연금제도 (DB, DC, 특례에 따른 개인퇴직계좌)를 도입하고자 하는 경우 도입이 가능한지. 가능하다면 규약 작성, 신고 등 법에서 정한 절차는 동일하게 거쳐야 하는지

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법의 의무 적용대상이 아닌 상시근로자수 4인 이하 사업의 사업주도 임의 로 동 법상의 퇴직연금을 실시할 수 있을 것이나, 동 법상의 퇴직연금으로 인정받기 위해서는 동 법상의 각종 절차⋅기준을 따라야 할 것임.

(퇴직급여보장팀-380. 2006. 2. 7)

16. 퇴직연금 수령일시 및 개인퇴직계좌 특례설정시 근로자수 계산

질 의

○ 질의1 : 개인퇴직계좌의 일시금 지급요건은 55세 이상으로 규정되어 있는데 55세 미만인 경우

일시금을 수령할 수 없는지

○ 질의2 : 계속근로기간이 1년미만인 근로자는 퇴직급여제도의 대상외로 규정되어 있는데 만일

상시근로자가 1년미만 근로자 3인을 포함하여 11인일 경우 개인퇴직계좌 특례대상인지 여부 및 과반수의 동의에 이들이 포함되는지

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법의 규정에 의한 개인퇴직계좌의 요건과 절차 등은 세제 적격요건와 동 일하므로 동 요건과 절차를 갖추지 못하면 세제혜택이 부여되지 않음. 따라서 동법 시행령에 규정된 연령 이전에 급여를 수령하게 되면 개인퇴직계좌 설정시 주어졌던 세제혜택이 박탈될

것임.

○ 질의 2)에 대하여

- 동 법 제26조의 규정에 의하여 상시근로자 10인 미만 사업의 경우 개인퇴직계좌 설정 특례가 인정되는 바, 상시근로자는 “일정한 사업기간내의 근로자 연인원수를 가동일수로 나누어 산 정하며, 여기에는 퇴직급여제도의 의무적용대상이 아닌 근로자도 모두 포함하여 산정하여야 함.

- 따라서 귀 질의와 같이 퇴직급여제도의 의무적용대상이 아닌 자를 포함, 산정 하여 상시근로 자수가 10인 이상이 되는 경우 개인퇴직계좌 특례대상이 아니라고 할 것임.

(퇴직급여보장팀-395. 2006. 2. 8)

17. DC의 과거근로기간 적립금 납부 방법

질 의

○ DC의 경우 과거근로기간을 퇴직연금 가입기간으로 하되, 과거근로기간 전체를 일시에 가입

기간에 포함시키지 않고 이를 일정단위로 나누어 순차적으로 가입기간에 포함시키며, 사용자 의 부담금 납입도 순차적으로 포함되는 가입기간에 맞추어 실시하고 부담금은 특정 과거근로 기간을 가입기간에 포함시키기로 결정한 시점 이전 1년간의 임금총액을 기준으로 산정하는 것이 가능한지 여부

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제12조제3호 및 제13조제6호의 규정에 의하여 DC의 경우 퇴직연금 설정시점 이전에 제공한 근로기간(이하“과거근로기간”이라 함)을 퇴직연금 가입기간으로 할

수 있음.

○ 귀 질의내용과 같이 DC의 경우 과거근로기간을 퇴직연금 가입기간으로 하되, 과거근로기간 전체를 일시에 가입기간에 포함시키지 않고 이를 일정단위로 나누어 순차적으로 가입기간에

포함시키며, 사용자의 부담금 납입도 순차적으로 포함되는 가입기간에 맞추어 실시하고 부담 금은 특정 과거근로기간을 가입기간에 포함시키기로 결정한 시점 이전 1년간의 임금총액을 기준으로 산정하는 것은 달리 볼 사정이 없는 한 가능한 것으로 보여지며,

○ 위와같이 과거근로기간을 순차적으로 가입기간에 포함시킨다는 내용을 퇴직연금규약에 명시

하면 향후 동 규약의 내용에 따라 순차적으로 시행하는 것이 가능할 것임.

(퇴직급여보장팀-718. 2006. 3. 6)

18. 과거근로기간에 대한 DC의 부담금 분할납부 가능여부

질 의

○ DC제도를 설정한 사업장에서 퇴직연금의 설정전에 제공한 근로기간에 대하여도 가입기간으 로 할 경우 과거근로기간에 대한 부담금 분할납부가 가능한지

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제12조제3호 및 제13조제6호의 규정에 의하여 DC를 설정한 사업장에 서 퇴직연금의 설정전에 제공한 근로기간에 대하여도 가입기간으로 할 수 있으며,

○ 이 경우 근로자의 퇴직연금 수급권을 조속히 확보하고자 하는 DC의 취지를 고려할 때, 퇴직연 금의 설정전에 제공한 근로기간을 퇴직연금 가입기간으로 함과 동시에 당해 기간에 대한 부담

금을 전액 납부하는 것이 타당할 것임.

(퇴직급여보장팀-719. 2006. 3. 8)

19. 퇴직연금 도입시 근로자대표의 개념

질 의

○ 질의1 : 노조 가입인원이 전체 근로자의 과반수를 넘지는 못하지만 노조가입 대상인 대리급

이하 근로자 전체의 과반수를 넘었을 경우 노조대표가 합의하면 퇴직연금제도를 도입할 수 있는지

○ 질의2 : 노조가입대상이 아닌 과장급 이상 근로자들도 노조의 동의만 있으면 퇴직연금제도

에 가입할 수 있는지, 아니면 노조가입대상이 아닌 직원의 과반수 이상이 별도로 동의해야 하는지

회 시

○ 질의1(가입대상자의 과반수로 조직된 노동조합을 ‘근로자대표’라고 할 수 있는지)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제4조제3항의 규정에 의하여 사용자가 퇴직급여제도를 선택하거나 변 경하고자 하는 경우 당해사업의‘근로자대표’의 동의를 얻어야 하며, 이때‘근로자대표’는 당해 사업에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조 직된 노동조합이 없는 경우 근로자의 과반수를 의미함.

- 여기서 ‘근로자의 과반수’란 근로기준법 제14조에 의한 근로자에 해당하는 자 중에서 같은 법 제15조에 의한 사용자에 해당하는 자를 제외한 자의 과반수를 의미한다고 사료됨.

- 그러므로, 귀 질의와 같이 당해사업의 노동조합 가입대상자의 과반수로 조직된 노동조합이라 고 하더라도 전체 근로자의 과반수로 조직되지 못한 경우에는 퇴직급여제도를 선택하거나 변 경함에 있어 당해사업의 근로자대표라고 할 수는 없을 것임.

○ 질의2(퇴직연금제 적용시 필요한 절차)에 대하여

- 퇴직연금제를 도입함에 있어 사용자가 근로자대표의 동의를 얻으면 충분하므로 근로자의 과 반수로 조직된 노동조합의 동의로 퇴직연금제가 도입되었다면 특별한 사정이 없는 한 노동조 합의 가입대상이 아닌 근로자들이 퇴직연금제의 적용을 받음에 있어 별도의 추가적인 절차가 필요한 것은 아님.

(퇴직급여보장팀-778. 2006. 3. 13)

20. 퇴직연금 운영비용의 부담주체

질 의

○ DC제도를 설정한 사업장에서 규약에 의거 운용관리업무 수행에 소요되는 비용은 사용자가 부담하고, 자산관리업무의 수행에 소요되는 비용은 가입자가 부담하도록 할 수 있는지

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제15조의 규정에 의한 운용관리업무 및 같은 법 제16조의 규정에 의한 자산관리업무의 수행과 관련하여 소요되는 비용의 부담주체에 관하여는 관련법령에 별도로

규정된 사항이 없음.

○ 그러나, 같은법 제4조제1항의 규정에 의하여 근로자에게 퇴직급여를 지급하기 위하여 퇴직급 여제도(퇴직금제 또는 퇴직연금제)를 설정하는 것은 사용자의 의무이므로, 퇴직연금제도를

설정한 경우 그 운영에 소요되는 경비는 원칙적으로 사용자가 부담하여야 할 것임.

(퇴직급여보장팀-779. 2006. 3. 13)

21. 과거근로기간에 대한 퇴직연금 가입 관련사항

질 의

○ 질의1 : 퇴직급여충당금의 일부만 DC로 전환하기 위하여 과거근무기간 중 일부를 소급하여

DC 가입기간에 포함할 수 있는지

○ 질의2 : 과거근무기간 중 일부를 소급하여 DC 가입기간에 포함할 수 있다면

- 사업장의 전 가입자에 대하여 과거 특정일까지 소급하는 것이 가능한지

- 개별 가입자별로 소급기간을 달리 적용하는 것이 가능한지 또한 이 경우 각 가입자별 과거근 무기간 중 소급기간의 비율이 동일해야 하는지

○ 질의3 : 제도도입 이후 가입기간을 소급하기 위해 퇴직연금규약을 변경하는 것이 불이익변경

에 해당하는지

○ 질의4 : DB에서 일정기간에 걸쳐 과거근무채무(PSL)를 상각하는 경우 각 근로자의 제도 가입 시기는 어떻게 계산하는지 (만약 5년에 걸쳐 PSL을 상각하는 기업의 경우 처음부터 전체 근속

기간을 소급하여 포함하도록 한다면 위 2와 관련하여 DC제도와의 형평성 문제가 발생할 수 있음)

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제12조제3호 및 제13조제6호의 규정에 의하여 DC를 설정하는 경우 당해 퇴직연금의 설정전에 제공한 근로기간에 대하여도 노사가 합의한 경우 가입기간으로 할 수 있으므로, 과거의 일부기간에 대하여만 소급하여 가입기간으로 하는 것도 가능할 것임.

○ 질의 2)에 대하여

- DC를 설정한 사업장에서 노사가 합의하여 과거의 일부기간에 대하여만 소급하여 가입기간으 로 하는 경우 그 가입기간의 설정은 과거특정시점까지 일률적으로 소급하는 방법 및 개별 가 입자 별로 자유의사에 따라 소급 기간을 달리 적용하는 방법 등이 모두 가능할 것임.

○ 질의 3)에 대하여

- 퇴직연금제도를 도입한 이후 과거근로기간에 대하여 소급하여 퇴직연금 가입기간으로 하는 것은 달리 볼 사정이 없는 한 근로자에게 불이익하게 제도내용을 변경하는 것으로 보기는 어 려울 것임.

○ 질의 4)에 대하여

- DB를 설정한 사업장의 경우에도 DC를 설정한 사업장의 경우와 마찬가지로 과거의 일부기간 에 대하여만 소급하여 가입기간으로 할 수 있으며, 구체적으로는 과거특정시점까지 일률적으 로 소급하는 방법 및 개별 가입자 별로 자유의사에 따라 소급 기간을 달리 적용하는 방법 등이 모두 가능할 것임.

(퇴직급여보장팀-805. 2006. 3. 14)

22. 개인퇴직계좌의 운영

질 의

○ 질의1 : 기업에서 퇴직보험을 가입한 기업에 근무하는 근로자가 퇴직할 경우 근로자가 개인퇴 직계좌에 가입 하기위해 퇴직금을 퇴직연금사업자의 계좌로 직접 송금을 요청하고 그 사실이

관련서류(퇴직금 청구서등)로 입증이 될 경우 퇴직보험 수탁사가 근로자의 퇴직금을 퇴직 연금사업자계좌로 직접 송금할 경우

- 퇴직금 직접불의 원칙에 위배되는지

- 퇴직보험 수탁사가 수익자(근로자)에게 퇴직금을 지급한 것으로 인정되는지

○ 질의2 : 퇴직연금제도에서 개인형퇴직계좌의 의미를 은행의 보통예금계좌와 유사한 형태로

본인의 납입금, 운용수익등이 기재된 실물로 결제기능이 있는 통장형태를 의미하는 것인지,

- 아니면 통장같은 실물은 없으나, 전산상 개인별로 고유번호를 부여하고 납입금액, 운영현황

등을 기재하여 별도관리하는 것도 개인퇴직계로 볼 수 있는지

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법(이하‘법’이라 함) 부칙 제2조제1항의 규정에 의하여 퇴직보험등은 근 로자를 피보험자 또는 수익자로 하여야 하므로 퇴직보험등을 취급하는 금융기관은 근로자가 퇴직시 당해 근로자에게 직접 퇴직금을 지급하는 것이 원칙이라고 할 것임.

- 귀 질의의 경우 구체적인 내용을 알 수 없어 명확한 답변이 어려우나 퇴직보험등을 취급하는 금융기관이 근로자의 요구에 의하여 퇴직금을 퇴직연금사업자에게 송금하여 당해 근로자의 개인퇴직계좌에 적립토록 하는 것은 달리 볼 사정이 없는 한 위 원칙에 어긋나지 않는 것으로 사료됨.

○ 질의 2)에 대하여

- 법 제16제2항 및 법시행령 제15조의 규정에 의하여 퇴직연금의 자산관리업무의 수행을 내용 으로 하는 계약은 “보험업법” 제108조의 규정에 의한 특별계정으로 운영하는 “보험계약” 또 는 “신탁업법시행령” 제3조제2항제1호의 규정에 의한‘특정금전신탁계약’을 의미하며 위 규 정은 개인퇴직계좌에도 준용하도록 되어 있는바, 퇴직연금사업자가 개인퇴직계좌를 운영하 고자 할 경우 상기와 같은‘보험계약’또는‘특정금전신탁계약’에 의하면 될 것임.

(퇴직급여보장팀-819. 2006.3.15)

23. 근로자가 아닌 임원의 퇴직연금 가입

질 의

○ 질의1 : 근로자가 아닌 임원이 퇴직연금에 가입할 수 있는지

○ 질의2 : 퇴직연금에 가입한 근로자가 아닌 임원이 세법상 퇴직연금가입자에게 부여되는 모든 혜택을 부여받을 수 있는지

○ 질의3 : 근로자가 아닌 임원의 퇴직연금 가입시 퇴직연금규약의 작성 및 신고를 해야 하는지

○ 질의4 : 근로자가 아닌 임원이 개인퇴직계좌를 설정할 수 있는지

○ 질의5 : 근로자가 아닌 임원의 퇴직연금 가입시 당사자의 개별적인 동의가 필요한지

○ 질의6 : 근로자와 근로자가 아닌 임원에 대하여 퇴직연금 가입 시기를 달리할 수 있는지

회 시

○ 질의 1에 대하여

- 사용자는 근로자퇴직급여보장법(이하“법”이라 함) 제2조제1호의 규정에 의한 근로자에 대해 서는 의무적으로 퇴직급여제도(퇴직금제 또는 퇴직연금제)를 설정하여야 하나, 그 이외의 자 에 대해서는 설정할 의무는 없음. 그러므로 근로자가 아닌 임원에 대하여 퇴직연금 적용대상 으로 할지 여부는 사업장별로 자유로이 정할 수 있을 것임.

○ 질의 2에 대하여

- 퇴직연금제도의 세제혜택에 관하여는 노동관계법령에 정한 바가 없으므로, 관련 세제가 정하 는 바에 따라 처리하여야 할 것임.

○ 질의 3에 대하여

- 근로자가 아닌 임원을 퇴직연금에 가입시키고자 할 경우 법 제12조 및 제13조의 규정에 의하 여 작성하는 퇴직연금규약에 근로자가 아닌 임원을 당해 퇴직연금의 가입자로 한다는 것을 명 시하여야 하며, 근로자가 아닌 임원에 대하여 별도의 퇴직연금규약을 작성하여 신고를 해야 하는 것은 아님.

○ 질의 4에 대하여

- 법 제25조제2항의 규정에 의하여 퇴직급여제도의 일시금을 수령한 자 등은 개인퇴직계좌를 설정할 수 있으므로, 근로자가 아닌 임원도 위 규정에 해당되는 경우에는 개인퇴직계좌를 설 정할 수 있을 것임.

○ 질의 5에 대하여

- 법 제12조 및 제13조의 규정에 의하여 퇴직연금규약의 작성시 근로자대표의 동의를 얻어야

하며, 이때 “근로자대표”는 당해사업에 ‘근로자의 과반수’로 조직된 노동조합이 있는 경우 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우 근로자의 과반수를 의미함. 따라 서 퇴직연금규약에 근로자가 아닌 임원을 퇴직연금 적용대상으로 한다는 내용이 포함되어 있 는 경우에도 별도로 당해 임원의 동의를 받아야 할 필요는 없을 것임.

○ 질의 6에 대하여

- 근로자가 아닌 임원의 퇴직연금 가입에 대하여는 법에 별도로 정한 바가 없으므로 당해 사업 에 퇴직연금제도가 이미 설정된 경우에는 그 가입시기를 자유로이 정할 수 있을 것임.

(퇴직급여보장팀-846. 2006. 3. 16)

24. 퇴직연금 적립금 지급사유 및 복수의 퇴직연금 적용 가능여부

질 의

○ 질의1 : DB에서 사외적립된 자산으로부터 초과이익금이 발생할 경우 근로자와의 이익공유가 가능한지

○ 질의2 : 법정 최저 수준은 DB 제도로 하되, 그 이상을 상회하는 수준은 자율적인 DC제도로 만 들 수 있는지, 이 경우 8.33%룰이 여전히 적용되는지

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- DB에서의 적립금은 근로자퇴직급여보장법 제16조 및 동법시행령 제15조에 규정된 제한적인 경우에 한하여 지급될 수 있음.

○ 질의 2)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제4조제1항에 의거 사용자는 하나의 사업내에 복수의 퇴직급여제도를 설정할 수 있으나, 동 규정은 동일한 사업내에 근로자별로 상이한 퇴직급여제도가 설정될 수 있음을 의미하는 것이며 동일한 근로자에 대하여 복수의 퇴직급여제도가 적용될 수 있다는 것 을 의미하는 것임은 아님.

(퇴직급여보장팀-847. 2006. 3. 16)

25. 사학연금이 적용되지 않는 학교 종사자의 퇴직연금 가입

질 의

○ 질의1 : 학교 종사원중 사학연금이 적용되지 않은 근로자들의 수가 10인 미만인 경우 개인퇴

직계좌 특례 적용이 가능한지

○ 질의2 : 학교에서 퇴직연금제를 설정하는 경우 사학연금이 적용되지 않는 근로자들만을 대상 으로 과반수 동의를 받아도 되는 것인지

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제26조제1항에 의하면 상시근로자 10인 미만을 사용하는 사업의 경우 사용자가 근로자대표의 동의를 얻어 근로자 전원으로 하여금 개인퇴직계좌를 설정하게 한 경 우에는 퇴직급여제도를 설정한 것으로 보도록 규정되어 있음.

- 여기서 “상시근로자 10인 미만을 사용하는 사업”이라 함은 동법의 취지로 볼 때, 동법의 전부 또는 일부를 적용받는 근로자가 상태적으로 보아 10인 미만인 경우를 의미한다고 볼 수 있을 것인바, 귀 질의의 학교의 경우 교사등 동법이 적용되지 않는 자를 제외한 근로자수가 상태적 으로 10인 미만인지 여부를 가지고 판단함이 타당하다고 사료됨.

○ 질의 2)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제4조, 제12조 및 제13조의 규정에 의하여 사용자가 퇴직급여제도의 종류를 선택․변경하거나 퇴직연금규약을 작성시 당해 사업장의 근로자의 과반수(근로자 과 반수로 조직된 노동조합이 있을 경우 그 노조)의 동의를 얻어야 함.

- 이 경우 “근로자의 과반수”라 함은 상기 질의 1)의 경우와 마찬가지로 교사등 근로자퇴직급여 보장법이 적용되지 않는 자를 제외한 근로자의 과반수를 의미한다고 사료됨.

(퇴직급여보장팀-930. 2006. 3. 23)

26. 퇴직연금제 도입, 퇴직급여제도간 변경 및 개인퇴직계좌 특례 적용

질 의

○ 질의1 : 퇴직연금제 도입시 과반수가 제도 도입에 찬성하여 규약 신고하였으나 찬성한 직원 중

일부가 퇴직연금제도에 가입하지 않을 경우 실제 퇴직연금제가 적용되는 직원은 과반수가 되 지 않아도 되는지

○ 질의2 : 기업에서 퇴직금, DB, DC의 3가지 제도를 모두 도입하고 근로자 희망시 제도간 변경

이 가능하다고 규약을 정하였을 경우, 한 명의 근로자가 DC에 가입하였다가 퇴직금제도로 전

환하여 퇴직금을 중간 정산받고 다시 DB나 DC로 전환하는 것이 가능한지

○ 질의3 : 상시근로자가 8명인 사업장에서 IRA 특례에 가입하였다가 익년도에 근로자수가 10명 이 되었다면 IRA특례를 계속 적용받을 수 있는지

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제4조의 규정에 의하여 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하 기 위하여 퇴직급여제도중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하며, 사용자가 퇴직급여제도의 종 류를 선택 또는 변경하고자 하는 경우에는 당해 사업의 근로자의 과반수(당해 사업에 근로자 의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우 그 노동조합)의 “동의”를 얻어야 함.

- 한편 이때의 “동의”는 당해 사업장에 적용할 퇴직급여제도의 종류의 선택 또는 변경에 대한 동의를 의미하므로, 귀 질의와 같이 근로자의 과반수가 퇴직연금제 도입에 동의하였다고 하여 반드시 근로자의 과반수가 퇴직연금제의 적용을 받아야 하는 것은 아님.

○ 질의 2)에 대하여

- 퇴직금 중간정산은 퇴직금제의 적용을 받는 계속근로기간에 대하여만 실시할 수 있으며, DC

의 적립금은 사용자에게 이전될 수 없으므로 중간정산이 불가할 것임.

○ 질의 3)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제26조제1항의 규정에 의하여 상시근로자수 10인 미만 사업에서 근로 자 전원이 개인퇴직계좌를 설정한 경우에는 퇴직급여제도를 설정한 것으로 볼 수 있음. 그러 나 이후 동 사업의 상시근로자가 10인 이상이 된 경우에는 더 이상 위 규정의 적용을 받을 수 없을 것임.

(퇴직급여보장팀-931. 2006. 3. 23)

27. 근로자가 자신이 소속된 금융기관에 개인퇴직계좌를 설정하여 중간정산받은 퇴직금을 적립 할 수 있는지 여부

질 의

○ 퇴직연금사업자로 등록된 금융기관에 소속된 근로자가 중간정산받은 퇴직급여를 개인적으 로 개인퇴직계좌에 개설하여 적립․운용하고자 할 경우, 동 개인퇴직계좌를 자신이 소 속된 퇴직연금사업자인 금융기관에 개설하는 것은 가능한지

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제25조제2항의 규정에 의하여 퇴직급여제도의 일시금을 수령한 자는

개인퇴직계좌를 설정할 수 있으며, 같은법 제8조제2항의 규정에 의한 중간정산금은 퇴직금에 해당되므로 퇴직금 중간정산을 받은 자는 개인퇴직계좌를 설정하고, 동 중간정산금을 동 계좌 에 적립, 운용할 수 있음.

○ 이때 퇴직연금사업자에 고용된 근로자가 자신이 소속된 회사에 개인퇴직계좌를 설정하는 것 은 관련법령에 특별히 금지하고 있지 않으므로 달리 볼 사정이 없는 한 가능할 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-932. 2006. 3. 23)

28. 퇴직일시금의 일부만을 개인퇴직계좌에 적립할 수 있는지 여부

질 의

○ 퇴직일시금을 지급받은 개인이 개인퇴직계좌 가입시 퇴직일시금의 전액가입이 아닌 일부금액 만의 가입이 가능한지

회 시

○ 개인퇴직계좌를 설정한 근로자가 퇴직시 퇴직일시금의 일부만을 개인퇴직계좌에 적립할 수 있는지에 대하여는 근로자퇴직급여보장법령에 명확한 규정이 없으나, 근로자의 노후소득 확

보라는 개인퇴직계좌제도의 취지상 퇴직일시금의 전액을 적립하여야 할 것임.

(퇴직급여보장팀-934. 2006. 3. 23)

29. 퇴직급여제도 종류의 변경시 적립금 처리

질 의

○ DC에서 근로자 일부가 DB나 기존 퇴직금제도로 전환하고자 할 때 기존 DC에 있는 부담금 처리 방법은

- 제도폐지가 아니라 일부전환으로 근로자에게 지급할 수 없다면 DC 형태로 보유해야 되는지

회 시

○ DC의 적용을 받던 근로자가 다른 퇴직급여제도의 적용을 받고자 할 경우 기존 적립금은 근로 자의 퇴직, 근로자퇴직급여보장법 제13조제5호의 규정에 의한 중도인출 및 같은법 제27조의

규정에 의한 퇴직연금제도의 폐지․중단 등 법령에서 정하는 경우 이외에는 근로자에게 지급 될 수 없으며,

- 제도의 성격상 다른 퇴직급여제도의 적립금으로 전환도 불가하므로 달리 볼 사정이 없는 한 계속 DC에 적립되어 있어야 할 것임.

(퇴직급여보장팀-980. 2006. 3. 28)

30. DC의 비용부담

질 의

○ 질의1 : DC에서 사용자의 부담금 외에 가입자가 추가로 부담금을 납부한 부분에 대한 수수료 는 가입자가 부담해야 하는 것이 아닌지

○ 질의2 : 1년미만 근속후 퇴직한 가입자가 추가로 납부한 부담금을 개인퇴직계좌에 불입할 수 있는지 여부 및 1년미만 근속후 퇴직한 가입자가 추가로 납부한 부담금이 있는 경우 적립금

귀속 및 손실부담 여부

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제4조제1항의 규정에 의하여 근로자에게 퇴직급여를 지급하기 위한 제도를 설정하는 것은 사용자의 의무이므로, 퇴직연금제도를 설정한 경우 그 운영 에 소요되는 경비는 원칙적으로 사용자가 부담하여야 할 것임.

- 또한, DC에서 사용자의 부담금 외에 가입자가 추가로 부담금을 납부하는 것은 법에 규정된 가입자의 권리로서 DC의 기본적 성격의 하나라고 볼 수 있으므로, 가입자가 추가로 납부한 부담금이라고 하여 그 운영에 소요되는 경비를 가입자에게 부담하도록 하는 것은 타당하지 않 다고 판단됨.

○ 질의 2)에 대하여

- DC에서 사용자의 부담금 외에 가입자가 추가로 납부한 부담금에 대하여는 가입자가 퇴직후 개인퇴직계좌에 불입할 수 있을 것이나

⋅1년미만 근속후 퇴직한 가입자가 추가로 납부한 부담금은 근로자퇴직급여보장법에

의한 퇴직급여라고 볼 수 없으므로 개인퇴직계좌에 불입할 수 없을 것임.

- 또한, 근로자퇴직급여보장법시행령 제15조의 규정에 의하여 가입자가 1년미만 근속후 퇴직 시 적립금은 사용자에게 귀속되어야 하나, 가입자가 추가로 납부한 부담금이 있는 경우에는 당해 가입자에게 적립금이 귀속되는 것이 타당하다고 사료되며,

⋅이 경우 적립금을 운용함에 있어 손실이 발생하였을 경우 처리방법에 대하여는 관계법령에

정한바가 없어 명확한 답변이 어려우나 당사자간에 합의가 있는 경우에는 그에 따르되, 합 의가 없는 경우에는 각자가 부담금을 납입한 비율에 따라 손실을 분담하는 것이 타당할 것 으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-1276. 2006. 4. 18)

31. 퇴직연금 적립금 통산시 비용부담

질 의

○ A사에서 DC에 가입한 근로자가 DC가 설정되어있는 B사로 이직시 적립금을 이동할 수 있는 데

- A기업에서 이동한 적립금이 1억인 경우 자산관리업무 수행 비용 산정시 1억에 대한 비용은

누가 부담해야 하며,

- 계속적으로 자산이 증가할 경우 이동한 적립금 규모 및 여기서 산정할 비용은 어떻게 계산되

며, 누가 납입해야 하는지

회 시

○ DC의 적용을 받던 근로자가 소속 사업장을 변경함에 있어 새로이 입사한 사업장에 DC가 설 정되어 있고 동 연금규약에서 당해 근로자의 기존 적립금의 통산을 허용하였다면 동 적립금의

운용에 소요되는 비용은 새로이 입사한 사업장에서 전액 부담하는 것이 타당할 것임.

(퇴직급여보장팀-1278. 2006. 4. 18)

32. DB 적립금 수익의 근로자 귀속

질 의

○ 회사가 DB 제도를 도입하되, 사외적립된 자산의 운용결과 기대수익률 보다 초과잉여금이 발 생시 회사재량에 의하여 임직원과의 이익공유가 가능한지

- 예를들어, 퇴직급여 수준은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분이상의 평균임금으로 하되, 초 과수익이 발생한 해에는 해당금액 수준을 포인트화하여 전직원에게 평등하게 부여하며, 누적 한 포인트는 퇴직시에 퇴직급여에 추가하여 지급

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제2조제7호의 규정에 의하면 ‘확정급여형퇴직연금’이라 함은 근로자 가 지급받을 급여의 수준이 사전에 결정되어 있는 퇴직연금을 의미함.

○ 그러므로, 귀 질의와 같이 DB에서 적립금 운용으로 발생한 수익금을 가입근로자들에게 점수

화하여 부여한 후 실제 퇴직급여 지급 시 반영하도록 하는 것은 법령 및 DB의 본래 취지에 부 합하지 않는 것으로 판단됨.

(퇴직급여보장팀-1437. 2006. 4. 28)

33. 과거근로기간에 대한 DC의 부담금 적립

질 의

○ DC를 도입 하면서 적립비율에 따라 근로자별로 과거근무기간에 대한 부담금을 납부하고 이 후 잔존 과거근무기간에 대하여는 4년동안 부담금을 납부하는 것이 가능한지

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제12조제3호 및 제13조제6호의 규정에 의하여 DC의 설정 전에 제공 한 과거의 근로기간을 가입기간에 포함시키는 경우 당해 근로기간에 대한 적립금은 가입기간

포함과 동시에 그 전액을 적립하여야 할 것임.

○ 다만, 노사 합의에 의하여 과거근로기간 중 일부에 대하여만 가입기간에 포함시킬수도 있으며,

- 이 경우 과거 특정시점까지 일률적으로 포함시키는 방법 또는 개별 가입자별로 자유의사에 따 라 달리 적용하는 방법 등이 모두 가능할 것임.

○ 또한, 퇴직연금의 가입기간에 포함되지 않은 근로기간이 있는 근로자에 대하여는 동법 제8조

제1항의 규정에 의거 퇴직 시 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금 으로 지급하여야 함.

(퇴직급여보장팀-1439. 2006. 4. 28)

34. 퇴직금 중간정산이 완료된 과거근로기간의 퇴직연금 가입기간 포함

질 의

○ 퇴직연금제도 실시 이전에 중간정산을 실시하여 근로자 전원이 중간정산 이후 연금시행일까 지 10년 미만을 근속한 경우에, 해당근로자가 연금수령이 가능하도록 중간정산 이전기간까지

가입기간을 소급적용할 수 있는지

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제12조제3호의 규정에 의하여 당해 퇴직연금의 설정 전에 제공한 근로

기간에 대하여도 가입기간으로 할 수 있으며, 퇴직금이 중간정산되어 이미 지급된 근로기간에 대하여도 가입기간으로 하는 것은 가능하다고 판단됨.

○ 다만, 동법시행령 제9조의 규정에 의하여 과거근로기간을 가입기간으로 하는 경우에는 당해

과거근로기간에 대하여 법령에서 정한 수준의 부담금을 적립하여야 할 것임.

(퇴직급여보장팀-1440. 2006. 4. 28)

35. DC의 부담금 납부, 1년미만 근속자의 적립금 귀속

질 의

○ 질의 1 : 사용자가 원할 경우 반드시 퇴직연금에 가입하여야 하는지

○ 질의 2 : 퇴직연금 가입시 부담금은 누가 납부하는지

○ 질의 3 : 계속근로기간이 1년 미만인 근로자에 대한 퇴직연금 적립금의 귀속주체는

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제4조제3항의 규정에 의하여 사용자가 퇴직급여제도(퇴직금제도 또 는 퇴직연금제도)의 종류를 선택하거나 변경하고자 하는 경우에는 근로자의 과반수(근로자 과반수로 조직된 노조가 있는 경우에는 그 노조)의 동의를 얻어야 하므로 본인 의사에 관계없 이 반드시 퇴직연금에 가입해야 하는 것은 아님.

○ 질의 2)에 대하여

- 퇴직연금제도는 근로자퇴직급여보장법 제4조제1항의 규정에 의하여 퇴직하는 근로자에게 급 여를 지급하기 위하여 사용자가 설정하여야 하는 퇴직급여제도의 일종으로서 동 제도에 대한 부담금은 전액 사용자가 부담하여야 함.

- 다만, 확정기여형퇴직연금의 경우 사용자의 부담금 외에 근로자가 추가로 부담금을 납부할 수 는 있음.

○ 질의 3)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 시행령 제15조에 의하면 계속근로기간이 1년 미만인 근로자에 대한 퇴직연금 적립금은 사용자에게 귀속되도록 규정되어 있음. 다만 사용자가 1년 미만 근속자에 대해서도 퇴직급여를 지급하기로 규약 등에서 약정하고 있다면 그에 따라 지급하면 될 것임.

(퇴직급여보장팀-1517. 2006.5.4)

36. 퇴직연금 교육 실시 시기

질 의

○ 퇴직연금제도를 설정한 사용자가 가입자에게 교육을 실시하여야 하는 시기의 계산기준

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제19조 제1항의 규정에 의하면 퇴직연금제도를 설정한 사용자는 매년

1회 이상 가입자에게 당해 사업의 퇴직연금제도 운영상황 등 대통령령이 정하는 사항에 관한 교육을 실시하여야 함.

○ 이 경우 퇴직연금제도를 설정한 시기는 당해 사업장의 퇴직연금제도 시행일이 될 것인바, 사

용자는 퇴직연금제도를 시행한 날을 기산일로 하여 매년 1회이상 퇴직연금제도에 대한 교육

을 실시하여야 할 것임.

(퇴직급여보장팀-1848. 2006.5.30)

37. 최저적립수준 검증에 있어서 적립금 평가의 기준

질 의

○ 원리금보장 운용방법 및 실적배당형 운용방법의 적립금 평가방법

회 시

○ 노동부의 ‘퇴직연금규약 심사지침’(퇴직급여보장팀-784 ; 2005.11.21)에 의하면 확정급여형

퇴직연금제에 있어 재정건전성을 확보하기 위한 최저적립수준 검증에 있어서 적립금 평가는 매 사업연도 말 직전 3개월간의 시가 평균으로 하도록 규정하고 있음.

- 그러므로, 확정급여형퇴직연금제에 있어 실적배당형 운용방법과 같이 운용실적에 따라 그 평 가액이 달라지는 경우의 적립금 평가는 위 지침과 같이 매 사업연도 말 직전 3개월간의 시가 평균으로 하는 것이 타당할 것임.

- 그러나, 원리금보장 운용방법과 같이 기간의 경과에 따라 일정한 이자수익이 확보되는 경우의 적립금 평가는 매 회계연도 말일 현재의 산정금액으로 평가하여도 무방할 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-2094. 2006.6.20)

38. 퇴직연금 부담금 산정

질 의

○ 질의 1 : DC의 연간 부담금 총액 계산방법

○ 질의 2 : DC의 경우 무급인 휴직기간에 부담금을 납부해야 하는지 여부

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제13조제1호가목에 의하면 사용자는 확정기여형퇴직연금제도를 설정

한 사용자는 최소한 가입자의 연간임금총액의 12분의 1에 해당하는 금액은 현금으로 부담하 도록 규정되어 있음.

- 그러므로, 월 단위로 부담금을 납입하는 경우에도 연간 부담금 총액은 연간임금총액의 12분 의 1 이상이어야 할 것으로 사료됨.

○ 질의 2)에 대하여

- 근로자가 계속 그 직을 보유하여 사용종속관계를 유지하고 있는 한 휴직기간 중이라도 당해사 업장에 설정된 퇴직연금의 가입자의 자격을 유지하고 있다고 보아야 할 것임.

- 그러므로, 확정기여형퇴직연금에 가입한 근로자의 휴직중에 임금이 발생한 경우 달리 볼 사정 이 없는 한 사용자는 당해 가입자에 대하여 상기 질의 1)의 회신내용과 같이 부담금을 납부하 여야 할 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-2093. 2006.6.20)

39. 퇴직금제에서 퇴직연금제로 변경시 평균임금 산정

질 의

○ 퇴직금제의 적용을 받고 있던 근로자가 계속근로중 특정시점부터 퇴직연금제의 적용을 받다 가 퇴직할 경우 퇴직금 계산을 위한 평균임금의 산정 기준일

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제8조제1항의 규정에 의거 퇴직금제도를 설정한 사용자는 계속근로기

간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하며,

- 여기서 ‘평균임금’이라 함은 근로기준법 제19조제1항의 규정에 의거 이를 산정하여야 할 사 유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미함.

○ 따라서, 귀 질의내용과 같이 퇴직금제의 적용을 받고 있던 근로자가 계속근로중 특정시점부터

퇴직연금제의 적용을 받다가 퇴직할 경우 당해 근로자의 퇴직금 계산을 위한 평균임금의 산정 은 달리 볼 사정이 없는 한 실제로 퇴직한 날을 기준으로 이루어져야 할 것임.

(퇴직급여보장팀-2115. 2006.6.21)

40. 특수관계에 있는 사업장간의 소속 변경시 퇴직연금 적립금의 통산

질 의

○ 단위농업협동조합 간에 특별계약 등에 의하여 퇴직급여 지급과 관련된 자산 및 부채를 포괄 승계하기로 합의한 경우 적립금의 통산 가능여부

회 시

○ 근로자의 소속 사업장이 변경될 경우 당사자간에 특약이 없는 한 각 퇴직급여 산정의 기초가

되는 계속근로기간은 구분하여 계산하는 것이 원칙인바, 퇴직연금제도의 적용을 받던 근로자 의 소속 사업장이 변경될 경우에도 그 퇴직연금 적립금은 각각 구분하여 계리하는 것이 원칙 일 것임.

○ 다만, 귀 질의와 같이 특수관계에 있는 사업장들 간에 특별계약 등에 의하여 퇴직급여 지급과

관련된 자산 및 부채를 포괄 승계하기로 합의한 예외적인 경우에 있어서,

- 변경 전후의 사업장에 모두 퇴직연금제도가 설정되어 있고, 적립금의 통산이 기술적으로 가능 하며, 변경 후 사업장의 퇴직연금규약에서 타 사업장으로부터의 적립금의 통산을 허용하고 있 다면 사업장의 변경시 가입기간 및 적립금의 통산이 가능할 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-2153. 2006.6.23)

41. 퇴직연금 적립금 운용방법

질 의

○ 근로자퇴직급여보장법시행령 제17조에서는 특정금전신탁이 적립금 운용방법의 하나로 제시 되어 있으나, 퇴직연금감독규정 제12조에는 특정금전신탁에 대하여 별도의 정함이 없는바 특 정금전신탁이 퇴직연금 적립금 운용방법이 될 수 있는지

회 시

○ 퇴직연금 적립금 운용방법 제시와 관련된 사항은 근로자퇴직급여보장법 이외에도 신탁업법 및 보험업법 등 금융관련 법률에 따라 정해짐.

(퇴직급여보장팀-2172. 2006.6.26)

42. 개인퇴직계좌의 연금지급요건 및 담보제공

질 의

○ 질의 1 : 근로자퇴직급여보장법 제26조에 의한 개인퇴직계좌 설정시 연금지급요건

○ 질의 2 : 근로자퇴직급여보장법 제7조의 담보관련조항이 개인퇴직계좌에도 적용되는지

회 시

○ 질의 1)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법시행령 제23조제1항 단서에 의하면 근로자퇴직급여보장법 제26조의 규정에 의한 개인퇴직계좌의 급여종류별 수급요건에 관하여는 동법 제12조제6호 각 목의 규 정을 준용하도록 규정되어 있음.

- 그러므로, 동법제26조의 규정에 의거 상시근로자 10인 미만 사업장에 소속된 근로자로서 개 인퇴직계좌를 설정한 가입자는 55세이상으로서 가입기간이 10년 이상인 경우 연금수령이 가 능할 것임.

○ 질의 2)에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제7조에 의하면 퇴직연금의 급여를 받을 권리는 양도하거나 담보로 제 공할 수 없으나, 주택구입 등 대통령령이 정하는 사유와 요건을 갖춘 경우에는 노동부령이 정 하는 한도내에서 담보로 제공할 수 있다고 규정되어 있음.

- 위 조항은 근로자의 퇴직연금 수급권 보호를 통하여 근로자의 노후생활자금 확보를 기하고자 하는 취지에서 규정된 것으로서, 근로자퇴직급여보장법상 퇴직급여체계의 일부분으로 근로 자의 노후생활자금 확보를 위하여 도입된 개인퇴직계좌의 적립금에 대하여도 마찬가지로 적 용될 것으로 사료됨.

(퇴직급여보장팀-2171. 2006.6.26)

43. 특별한 이익 및 자산관리수수료 부담 주체

질 의

○ 기업형 개인퇴직계좌 설정후 상시근로자가 10인 이상이 되는 경우의 처리방법

○ 퇴직연금사업자에게 금지의무가 부여되는 ‘특별한 이익을 제공하는 것을 약속하는 행위’의 구체적인 범위

○ 확정기여형퇴직연금의 자산관리수수료 부담 주체

회 시

○ 기업형 개인퇴직계좌 설정후 상시근로자가 10인 이상이 되는 경우의 처리방법에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제26조의 규정에 의한 개인퇴직계좌는 상시근로자수 10인 미만 사업 장에서만 설정할 수 있으므로. 상시근로자수가 10인 이상으로 증가할 경우에는 확정급여형퇴 직연금 또는 확정기여형퇴직연금으로 전환하여야 할 것임.

○ 퇴직연금사업자에게 금지의무가 부여되는 ‘특별한 이익을 제공하는 것을 약속하는 행위’의

구체적인 범위에 대하여

- 근로자퇴직급여보장법 제20조제3항에 규정된 ‘특별한 이익’이라 함은 일반적인 금융거래규 정이나 관행을 넘어 사회 통념상 통상적인 편의 제공 차원이 아닌 그 이상의 이익을 제공하는 경우를 의미하며, 개별 사례별 구체적 기준은 추후 마련할 계획임.

○ 확정기여형퇴직연금의 자산관리수수료 부담 주체에 대하여

- 퇴직연금제도를 설정한 경우 그 운영에 소요되는 경비는 원칙적으로 사용자가 부담하는 것이 바람직하나

- 확정기여형퇴직연금의 자산관리업무의 경우 근로자의 적립금 운용지시를 이행함을 주요내용

으로 하고 있어 그 업무수행에 필요한 제반수수료의 부담주체는 사업장별로 노사가 자유로이 정함이 타당할 것임.

(퇴직급여보장팀-2173. 2006.6.26)

44. 퇴직보험 계약 해지시 해지환급금의 처리

질 의

○ 퇴직보험의 계약을 해지하여 해지환급금을 전액 퇴직연금의 부담금으로 충당할 수 있는지

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 부칙 제2조에 의하면 퇴직보험의 계약이 해지되는 경우 환급금은 피보

험자인 근로자에게 지급되는 것이 원칙이나,

- 사용자 및 근로자가 퇴직보험의 계약을 해지하고 퇴직연금제도를 실시하기로 한 경우 해지환 급금은 피보험자에게 지급되지 않고 퇴직연금의 부담금으로 납입될 수 있습니다.

○ 그러나, 일부 근로자들만이 퇴직연금의 적용을 받게 되는 경우 해지환급금을 전액 퇴직연금

부담금에 충당한다면 퇴직연금의 적용을 받지 않는 근로자들의 수급권을 부당하게 침해하게 되므로,

- 퇴직연금의 적용을 받는 근로자들의 퇴직급여추계액 대비 적립된 금액의 비율에 해당하는 만

큼의 환급금만을 퇴직연금의 부담금으로 충당할 수 있을 것입니다.

(퇴직급여보장팀-2608. 2006.7.24)

45. DB에서 사용자가 퇴직급여를 모두 지급한 경우의 처리방법

질 의

○ DB에서 사용자가 근로자에게 퇴직급여를 모두 지급한 경우 사용자가 퇴직연금사업자로부터 퇴직급여를 수령할 수 있는지

회 시

○ DB를 적용받는 근로자가 퇴직하는 경우 퇴직연금사업자는 퇴직급여추계액 대비 적립금의 비 율에 따라 근로자에게 퇴직급여를 지급하고,

- 사용자는 퇴직급여 총액과 퇴직연금사업자가 지급한 금액의 차액을 근로자에게 지급하여야 합니다.

○ 귀 질의의 경우 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변이 어려우나, 사용자가 근로자에

게 퇴직급여 총액을 전액 지급하였다고 하더라도 사용자가 퇴직연금사업자로부터 퇴직급여 를 수령할 수는 없으며,

- 다만, 근로자에게 과다지급한 금액을 부당이득으로서 환수할 수는 있을 것으로 사료됩니다.

(퇴직급여보장팀-2611. 2006.7.24)

46. 개인사업자의 법인전환시 퇴직연금 업무처리

질 의

○ 퇴직연금제를 설정한 개인사업자가 법인으로 전환할 경우 퇴직연금에 관하여 처리해야 할 사항

회 시

○ 퇴직연금제도를 설정하고자 하는 사용자는 퇴직연금규약을 작성하여 지방노동관서에 신고하 고, 퇴직연금사업자와 운용관리계약 및 자산관리계약을 체결하여야 합니다.

○ 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 개인사업자가 법 인으로 전환하였다 함이 유기적 일체로서의 인적․물적조직이 그 동일성을 유지하면서 이전

하는 ‘영업양도’가 이루어진 경우를 의미한다면 특별한 사정이 없는 한 퇴직연금에 관한 권리 의무도 승계가 가능할 것입니다.

○ 그러므로, 영업양도가 이루어진 경우 사용자가 근로자대표의 의견을 들어 지방노동관서에 명

칭 등 퇴직연금규약의 변경사항을 신고함으로써 퇴직연금에 관한 권리의무가 승계되어 설정 되었음을 인정받을 수 있을 것이며,

- 퇴직연금사업자와는 운용관리계약 및 자산관리계약의 일부내용을 변경함으로써 계약의 효력 을 승계할 수 있을 것으로 사료됩니다.

(퇴직급여보장팀-2612. 2006.7.24)

47. 퇴직연금 수급권의 담보제공이 가능한 무주택자 확인방법

질 의

○ 근로자퇴직급여보장법상 퇴직연금 수급권의 담보제공이 가능한 무주택자 확인방법이 규정되 어 있지 않은바 그 구체적 확인방법은

회 시

○ 근로자퇴직급여보장법 제8조제1호에 의하면 ‘무주택자인 가입자가 주택을 구입하는 경우’ 퇴 직연금 수급권을 담보로 제공하거나 적립금을 중도인출할 수 있습니다.

○ 현행법령상 무주택자임을 확인하는 명확한 방법이 규정되어 있지는 않으나, 가입자의 주민등

록등본상 주소와 동일지번의 ‘건물등기부등본’ 또는 ‘건축물관리대장등본’을 확인하고, 이에

추가하여 가입자의 ‘재산세 과세증명서’를 확인하는 방법이 가장 타당할 것으로 사료됩니다.

○ 다만 이러한 방법에 의하여도 현실적으로 완전한 무주택사실의 확인이 어려우므로 가입자로 하여금 ‘무주택자임을 확인하는 서약서’등을 추가 제출토록 하여 허위서류 제출에 따른 책임 을 지도록 함이 합리적일 것으로 사료됩니다.

(퇴직급여보장팀-2615. 2006.7.24)

제3장 근로시간과 휴가

1. 주 40시간 근로시간제는 어떻게 실시하는가?

1) 법정기준근로시간이란?

현행 근로기준법은 1주간의 근로시간을 40시간으로 규정한 후(근기법 제50조 1항), 1주간의 각 일에 대해서는 1일 8시간을 근로시간으로 규정하고 있다(근기법 제50조 2항). 다만 예외적으 로 산업안전보건법은 유해 또는 위험한 작업으로서 대통령령이 정하는 작업에 종사하는 근로자 에 대하여는 1일 6시간, 1주 34시간을 초과하여 근로시킬 수 없도록 규정하고 있다(산안보법 제 46조). 또한 연소근로자(만 15세 이상 18세 미만인 자)의 근로시간은 1일에 7시간, 1주에 40시간 을 초과하지 못한다(근기법 제69조 본문). 다만 당사자 사이의 합의에 따라 1일에 1시간, 1주일에 6시간을 한도로 연장할 수 있다(근기법 제69조 단서).

이러한 법정기준근로시간에 관한 규정을 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌 금에 처한다(근기법 제110조).

2) 근로기준법상 주 40시간 근로시간제의 실시는 주5일 근무제를 의미하는 건가요?

법정근로시간이 1주 40시간으로 제한한다고 하더라도 당연히 주5일 근무제를 실시해야 하는 것은 아니다. 다시 말해서 근로기준법상 주 40시간 근로제의 실시는 주5일 근무제와는 상관이 없 는 것으로서 주5일 근무제를 강제하는 것은 아니다. 따라서 기업에서는 기존의 주6일 근무제처럼 1일의 유급휴일을 부여하고 주40시간을 주6일로 나누어 근무하게 할 수도 있고, 1일 8시간, 주5 일을 근무하게 할 수도 있다.

3) 주 40시간 근로시간제를 주 5일제로 운영하는 경우 토요일에 대한 임금은 지급하지 않아도 되나요?

기업에서 주40시간제를 주5일제로 운영하는 경우, 예컨대 월요일에서 금요일까지 근무하고, 일요일을 유급으로 쉬는 휴일인 경우 토요일이 반드시 ‘휴일’로 되는 것은 아니다. 또한 토요일을 소정근로일에서 제외하더라도 그날을 반드시 유급으로 하여야 하는 것은 아니다. 즉 토요일을 ‘휴일’로 할 것인지 아니면 단순히 근로의무가 면제된 ‘무급휴무일’로 할 것인지는 노사가 정할 수 있다. 다만 노사가 별도로 정하지 않은 경우에는 ‘무급휴무일’로 본다.

토요일의 처리방식은 무급 또는 유급, 휴일 또는 휴무일에 따라, 무급휴무일, 무급휴일, 유급휴 일의 세 가지 방식이 가능하다. 그리고 각 방식에 따라 만일 토요일에 근로하게 되었을 경우 임금 산정은 다음과 같이 달라진다.

<토요일 근무에 대한 임금산정>

구 분	근로미제공시	근 로 제 공 시
무급 휴무일	0%	임금 100% + 연장근로 할증 50%
무 급 휴 일	0%	임금 100% + 휴일근로 할증 50%
유 급 휴 일	유급 100%	유급 100% + 임금 100% + 휴일근로 할증 50%

4) 월 통상임금산정기준시간이 어떻게 산정하나요?

월 통상임금산정기준시간의 개념은 임금이 월급으로 지급되는 경우 이를 시간급 통상임금으 로 산정하기 위해 필요한 개념이다.28) 일반적으로 급여가 월급으로 정해져 있는 경우, 시간당 임 금을 구하기 위해서는 (주당 소정근로시간 40시간 + 유급주휴일 8시간)에 연간 평균주수(52주) 를 곱한 후 이를 12개월로 나누면 약 209시간이 나오는데 이것을 월통상임금산정기준시간수라 고 하고, 이 숫자(209시간)로 월급을 나누면 시간당 통상임금이 나오게 된다.

<월 통상임금산정기준시간 산정방법>

구 분		주40시간제
통상임금 산정시간	1일	8 시간
	주	(40＋8)＝48시간
	월	48/7× 365/12＝209시간

28) 통상임금이란 근로자에게 정기적⋅일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정해진 금액을 말 한다. 이러한 통상임금은 해고예고수당, 연장․야간․휴일근로수당, 연차유급휴가수당 등을 산정하는데 사 용된다. (이에 관해서는 page 참조)

5) 토요일을 유급 내지 무급휴무일로 할 경우 월 통상임금산정기준시간은 어떻게 되나요?

토요일을 무급휴무일로 하기로 한 경우 통상임금산정기준시간은 이를 포함하지 않으므로 209 시간으로 처리하여야 한다. 반면 토요일을 유급 처리키로 한 경우에는 통상임금산정기준시간 계 산시 그 시간을 포함하여 계산하여야 하므로 아래와 같이 226시간이 되거나 또는 243시간이 될 수 있다.

① 토요일을 무급으로 처리하는 경우

{(주40시간 + 주휴일 8시간) × 365 ÷ 7} ÷ 12월 = 209시간

② 토요일을 4시간으로 유급 처리하는 경우

{(주40시간 + 주휴일 8시간 + 4시간) × 365 ÷ 7} ÷ 12월 = 226시간

③ 토요일을 8시간으로 유급 처리하는 경우

{(주40시간 + 일요일 8시간 + 8시간) × 365 ÷ 7} ÷ 12월 ≒ 243시간

6) 근로기준법의 개정에 따라 주당 40시간 근로시간제를 시행할 경우 취업규칙이나 단체협약의 내용도 변경해야 하나요?

근로기준법은 근로조건의 최저기준을 정하고 있을 뿐 그 이상의 기준을 노사가 자율적으로 정 하는 것에 대해 제한을 가할 수는 없으므로, 10인 이상의 근로자를 사용하는 기업에서는 취업규 칙을, 노동조합이 있어 단체협약을 체결하고 있는 기업에서는 단체협약을 주40시간제 도입의 취 지에 맞게 변경하여야 한다. 근로기준법의 개정에 따라 주40시간 근로시간제의 시행 이후에도 기 존 취업규칙과 단체협약 규정이 변경되지 않는 경우에는 개정법보다 상위의 근로조건을 정한 부 분은 그 효력이 그대로 인정되지만 개정법보다 하위의 근로조건을 정한 부분은 무효가 된다. 즉,

구법에 의한 연⋅월차휴가, 유급 생리휴가, 연장근로한도 및 할증률 등의 규정이 취업규칙 또는

단체협약에 존재하는 경우 그 규정이 개정법에 우선하여 효력을 가진다. 아울러 단체협약의 유효 기간이 만료되더라도 법에 의해 3개월간은 그 효력이 인정되므로, 노사간에 별도의 정함이 없는

한 만료일로부터 3월까지는 종전의 단체협약이 계속 효력을 가진다. 또한 유효기간 만료일로부 터 3개월이 경과하여 단체협약이 소멸하더라도 근로시간, 임금, 연⋅월차휴가 등 근로조건에 관 한 부분은 개별 근로자의 근로계약의 내용으로 전환되어 계속 효력을 가지므로 사용자는 이를 이

행해야 할 의무를 진다.

사용자가 취업규칙을 변경하고자 할 경우에는 당해 사업장에 근로자 과반수로 조직된 노동조 합이 있는 경우 그 노동조합, 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수

의 의견을 들어야 하고, 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻어야 한다. 개정된 근로기준법은 법정 근로시간을 40시간으로 단축하는 대신 휴가제도 등을 합리적으 로 조정하여 전체적으로 노사입장을 균형있게 반영한 것이므로 사용자가 개정된 근로기준법의 내용대로 취업규칙을 변경하는 것은 사회통념상 합리성이 있어 종합적으로 근로자에게 불이익하 다고 볼 수 없을 것이다. 따라서 사용자가 취업규칙을 개정법에 따라 변경하는 것은 불이익 변경 으로 볼 수 없으므로 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우 그 노동조합, 근로자 과반수 로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수의 의견을 들은 후 변경할 수 있다.

7) 주 40시간근로제의 시행에 따른 정부지원제도는 무엇이 있나요?

① 중소기업근로시간단축지원금

주40시간 근무제를 조기에 정착시키고 이로 인한 중소기업의 부담을 완화하기 위해 조기에 근 로시간을 단축하고 근로자를 추가로 고용하는 경우, 추가고용 1인당 분기 180만원씩을 주40시간 근무제 법정시행일까지 지원한다.

■ 지원대상 기업

－고용보험법상 우선지원대상기업일 것(20인 미만)

－법정시행시기 보다 6개월전까지 개정 근로기준법의 적용특례신고를 한 사업주일 것

－근로시간 단축 후 기간의 정함이 없는 근로자를 추가로 고용할 것

■ 지원금액

－ 근로시간 단축 전 근로자수와 단축 후 근로자수를 분기 단위로 비교하여 단축 전 근로자수보다 증가한 인원에 대하여 1인당 분기180만원 지원(1인당 월 60만원)

－ 단축 전 근로자수의 30% 한도까지 지원

■ 근로자수 산정시 제외근로자

－ 일용근로자, 1월간의 소정근로시간이 60시간 미만인 자(1주 소정근로시간이 15시간 미만인 자 포함)

－ 주40시간제 도입 후 새롭게 채용한 근로자의 경우 : 근로계약기간의 정함이 있는 자 (2년 이하), 비상근촉탁근로자,

월임금이 노동부장관이 고시하는 금액(월 60만원) 미만인 금액을 지급받기로 근로계약을 체결한 근로자

■ 지원기간

개정 근로기준법 조기 적용시점부터 주40시간 근무제 법정시행일까지 지급

■ 지급절차

매분기 말일까지 ‘중소기업 근로시간 단축지원금 신청서’를 고용지원센터에 제출

< 중소기업 근로시간단축지원금 신청절차 >

② 교대제전환지원금

교대제를 새롭게 실시하거나 개편하는 기업의 초기 부담을 완화하여 기업경쟁력을 높이고 일

자리 창출이 이루어질 수 있도록 지원한다.

■ 지원대상 및 요건

- 교대제를 새로이 실시하거나 실시하고 있는 사업주(규모, 업종제한 없음)가 조를 늘려 교대제를 전환(전환후의 교대조 가 4조 이하의 경우에 한함)

- 교대제전환 이후 매분기 당해 사업의 월평균 근로자수(전환후 월평균근로자수)가 교대제전환한 날이 속한 월의 직전

3월의 월평균 근로자수(전환전월평균근로자수)를 초과

※ 월평균근로자수 비교대상 기간 및 근로자수 산정방법은 현행 ‘중소기업근로시간단축지원금’ 지원시 산정방법과 동일하게 적용

■ 지원금액

- (전환후월평균근로자수-전환전월평균근로자수) × 분기당 180만원(대규모기업 120만원)

- 매분기당 지급총액은 지원금액에 전환전 월평균근로자수의 1/3을 곱한 금액을 초과할 수 없음

■ 근로자수 산정시 제외근로자

- 교대제 전환이 발생한 업무와 그 업무에 대한 관리․지원업무에 종사하는 자

- ‘전환후 월평균근로자수’산정시 제외 대상자

․ 근로계약기간의 정함이 있는 자(다만 사업완료, 결원충원 등에 필요하여 2년을 초과하는 근로계약을 하는 경우에는 지원)

․ 비상근 촉탁근로자

․ 월 임금을 노동부장관이 고시하는 금액(월 60만원)미만인 금액으로 지급받기로 근로계약을 체결한 근로자

- ‘전환전․후 월평균근로자수’산정시 제외 대상자

․ 일용근로자(1월 미만의 기간동안 고용되는 자)

․ 1월간의 소정근로시간이 60시간 미만인 자(1주 소정근로시간이 15시간 미만인 자 포함)

다만, 생업을 목적으로 근로를 제공하는 자중 3월 이상 계속하여 근로를 제공하는 자는 근로자수에 포함

■ 지원기간

교대제 전환이후 1년간 지원

■ 지급절차

‘교대제전환지원금 신청서’를 교대제 전환한 날 이후 매분기 다음달 말일까지 고용지원센터에 제출

2. 연차유급휴가제도는 어떻게 바뀌었는가?

1) 월차유급휴가와 연차유급휴가는 어떻게 변경되었나요?

월차유급휴가는 우리나라 특유의 휴가제도로 주40시간제가 도입되면서 폐지되었지만, 월차유 급휴가의 폐지라기보다는 연⋅월차휴가를 통합하였다고 보는 것이 정확하다. 근로기준법 개정 전의 연차휴가제도는 1년간 개근시 10일, 9할 이상 출근시 8일의 휴가를 부여하고 2년 이상 계속

근로자에 대해 1년에 1일씩 휴가를 가산하되 총 한도를 두지 않았으나, 개정법에서는 1월당 1일 을 부여하던 월차유급휴가를 폐지하고 연차휴가로 통합하여 1년간 8할 이상 출근시 15일을 연차 휴가로 부여하고 계속 근로연수 매 2년에 1일씩 가산하되 연차휴가 일수 총 한도를 25일로 하였 다. 특히 개정 전 월차휴가가 1년 미만 근속자에 대해서도 부여되었던 점을 감안하여 1년 미만 근

속자도 1월에 1일의 휴가를 부여하되 사용한 휴가일수는 1년 근속시 부여되는 휴가일수에서 공 제하고 나머지 일수만 부여하도록 하였다.

<연차휴가 사용계획서>

연차휴가 사용계획서

소 속

직급(직위)

성 명

경영지원

사원

윤 〇〇 (인)

연차휴가일수

15

일

사용목표일수

15

일

2008년 연차휴가 사용계획

1월

~ ~

( 일), ( 일),

~ ~

( 일) ( 일)

일

2월

~ ~

( 일), ( 일),

~ ~

( 일) ( 일)

일

3월

~ ~

( 일), ( 일),

~ ~

( 일) ( 일)

일

4월

2008.4.7.~ 2008.4.11. (5 일)

5 일

5월

~ ~

( 일), ( 일),

~ ~

( 일) ( 일)

일

6월

~ ~

( 일), ( 일),

~ ~

( 일) ( 일)

일

연차

7월

2008. 7. 15~2008.7.22 ( 6 일)

6 일

휴가

사용

8월

예정일

~ ~

( 일), ( 일),

~ ~

( 일) ( 일)

일

9월

2008.9.16~2008.9.19

(4 일)

4 일

10월

~ ~

( 일), ( 일),

~ ~

( 일) ( 일)

일

11월

~ ~

( 일), ( 일),

~ ~

( 일) ( 일)

일

12월

~ ~

( 일), ( 일),

~ ~

( 일) ( 일)

일

합계

-

15 일

*기타사항

팀장

(서명)

2) 연차유급휴가는 반드시 주어야 하나요?

연차유급휴가는 1년간 계속근로한 근로자가 유급으로 휴가를 받는 것을 말하며, 근로자의 육 체적-정신적 휴양 및 노동의 재생산의 유지와 문화적인 생활의 확보를 위하여 근로기준법 제60 조에 규정하고 있다. 이 규정을 위반하는 경우에는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(동법 제110조).

3) 연차유급휴가는 언제 주어야 하고, 얼마나 주어야 하나요?

근로기준법 제60조 1항은 ‘사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주 어야 한다’고 규정하고 있다. 여기서 1년간 8할 이상의 출근이라고 하는 것은 1년의 총일수에서 휴일을 제한 일수, 즉 전근로일을 8할 이상 출근한 것을 말한다. 다만 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 휴업한 기간과 임신 중의 여성이 출산휴가로 휴업한 기간은 출근한 것으로 본다(동조 6 항). 그리고 사용자는 3년 이상 계속근로한 근로자에 대하여는 최초 1년을 초과하는 계속근로연 수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가일 수는 25일을 한도로 한다(동조 4항).

< 근속년수별 휴가산정례 >

근속연수	1년	2년	3년	4년	5년	10년	15년	20년	25년	30년
개정 후	15일	15일	16일	16일	17일	19일	22일	24일	25일	25일

4) 1년 미만의 근로자에게도 연차유급휴가를 주어야 하나요?

사용자는 계속근로연수가 1년 미만인 근로자에 대하여도 1월간 개근시 1일의 유급휴가를 주어 야 하며(동조 2항), 근로자가 1년 미만의 근속기간중에 1월당 1일씩 발생하는 휴가를 이미 사용 한 경우에는 그 사용한 휴가일수를 15일에서 공제한다(동조 3항 후단).

사례	2008.7.1 개정법이 시행되는 사업장에서 2009.1.1 입사한 근로자의 경우 연차휴가 산정
- 입사 후 매월 개근하면 2009. 2.1, 3.1 ‥‥ 12.1 에 총 11일의 연차휴가가 발생하나 1년간 8할 이상 근로한 경우에는 2010.1.1에 15일의 휴가가 발생한다. 1년 미만 근속기간 중 발생한 11일의 휴가 중 3일의 휴가를 사용한 경우에는 15일 에서 3일을 뺀 12일의 휴가가 발생한다.

5) 연차휴가를 회계연도 단위로 일률적으로 부여할 수 있나요?

연차휴가는 개별 근로자의 입사일을 기준으로 산정하는 것이 원칙이지만 노무관리의 편의를 위해 회사의 회계연도 등을 기준으로 전 근로자의 연차휴가 산정기간을 일률적으로 적용할 수 있 다. 그러나 이 경우에도 근로자에게 불리하지 않아야 하므로 연도 중 입사자에 대해서는 다음연 도 1월 1일에 근속기간에 비례하여 미리 휴가를 부여해야 한다.

따라서 다음연도 1월 1일에 근속기간에 비례하여 연차휴가일수를 산정하되(15일 × 출근일수/ 연간소정근로일수), 근로자의 입사일로부터 1년이 되기 전까지 매월 개근하였을 경우 1일의 연 차휴가를 부여하여야 한다.

<입사일 기준 연차휴가 부여 및 정산>

예) 홍길동, 2006년 9월 1일 입사			입사
2006	1/1	2/1 ~ 8/1	9/1	10/1	11/1	12/1
2007	1/1	2/1 ~ 8/1	9/1	10/1	11/1	12/1
			휴가발생(구법 기준 10개)
2008	1/1	2/1 ~ 8/1	9/1	10/1	11/1	12/1
			07년 휴가정산(구법 기준 10개) 08년 휴가발생(신법 기준 15개)

<회계연도 기준 연차휴가 부여 위해 비례휴가 선부여 및 정산>

예) 홍길동, 2006년 9월 1일 입사			입사
2006	1/1	2/1 ~ 8/1	9/1	10/1	11/1
2007	1/1	2/1 ~ 8/1	9/1	10/1	11/1	12/1
			휴가발생(구법 기준 10개)
2008	1/1	2/1 ~ 8/1	9/1	10/1	11/1	12/1
	07년 1/1~12/31 기간에 대한 휴가발생 10개*4/12=3.4개		07년휴가정산(구법 기준 10개)			07년 9/1~12/31 기간에 대한 휴가수당 추가정산(3.4개)
2009	1/1	2/1 ~ 11/1				12/1
	휴가발생(신법 기준 15개)					휴가정산(15개)