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S* » *? B로마Fw법상의 xxx약에 관한 소고

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고전기 로마법상 xxx약은 賃約(locatio conductio: D.19.2; C.4.65; Inst. 3.24) 의 한 xx으로서 被傭者(locator)가 雇用主(conductor)1)에게 자신 또는 예외적으 로 타인2)의 xx(operae)를 제공하기로 xx하고, xxx가 그에 대하여 xx (merces)를 지급할 것을 xx함으로써 xx하는 xx의 쌍무계약의 xx였으며3),

* 이 글은 노동법에 헌신해 xx xxx 교수님의 서울대학교 법과xx xx을 기념하 기 위하여 작성된 것이다. 선생님께서 xx 있어 하실 xx를 잡는다고 잡았으나 어 느 xx 보나 부족한 글이 되고 말았다. 가납해 xx다면 큰 기쁨이겠다.

** 이 논문은 서울대학교 법학발전xx 출연 법학연구소 기금의 2006학년도 연xxx비 의 xx를 받았음.

*** 서울大學校 法科大學 敎授.

1) xx 민법은 “xxx” 및 “사용자”라는 표현을 xxxxx(민법 제657조, 제658조, 제 662조, 제663조), 로마법상 賃約(locatio conductio)이 xx된 xxx공계약, 즉 雇傭x x의 종속xxx을 더 잘 xxx기 위하여 ‘피용자’ 및 ‘xxx’라는 용어를 xx하였다.

2) 자유인인 타인의 xx를 제3자에게 xxx약에 의해 제공할 수 있는 xx는 로마신 분법의 특유한 논리에 의한 다음 두 xx였다. Z은 피해방노예의 약xxx를 xx할 수 있는 舊xxx 그 xx를 제3자에 제공하는 외에 xx 사용할 수 없는 특별한 x x였고, [는 권력에 xx하는 아들의 xx를 제3자에게 家父가 제공하는 xx였다.

Z□D.38.1.25.pr-1. Xxxxxxxx 65 digestorum : Xxxxxxxx, qui operas liberti sui locat, non statim intellegendus est mercedem ab eo capere: sed hoc ex genere operarum, ex persona patroni atque liberti colligi debet. (1) nam si quis pantomimum vel archimimum libertum habeat et eius mediocris patrimonii sit, ut non aliter operis eius uti possit quam locaverit eas, exigere magis operas quam mercedem capere existimandus est.

[□Edictum Theodorici 95 : Nec pro pignore filii a parentibus alicui dari possunt: et si sciens creditor ingenuos pro pignore a parentibus susceperit, in exilium dirigetur. Operas enim tantum parentes filiorum, quos in potestate habuerint, locare possunt.

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임약으로 포괄된 locatio conductio의 계약xx에 속하는 賃貸借(locatio conductio rei: 물건의 임약) 및 都給(locatio conductio operis: 일의 임약)과 구별하기 위하 여 xx locatio conductio operarum, 즉 勞務의 賃約이라고 지칭되었다.

로마법상 자유인들 사이의 xxx약4)의 가장 두드러진 특징은 첫째로 계약의 xx이 저급의 xx급부(이른바 operae illiberales)를 xx으로 했다는 점이다. 두 번째 특징은 로마법상 xxx약은 有償이어서 xx xxx xx의 지급이 xx 적이었다는 점이다. xx의 xx이 없으면 법률의 도움으로 그것을 보충할 수 없 었다.5) 그리고 xx를 받는다는 점이야말로 ‘몸을 파는 것’으로 xx하여 그러한 육체적 종속xx을 생업으로 삼는 것에 대하여 저급의 가치평가(“더러운 직업”, negotium sordidum)를 내렸던 로마 상류계층의 자의식6)이 법에 반영된 결과, 동 xx 노무라 하더라도 xx일 때에는 委任계약(mandatum)xx 그밖의 다른 계약 이 되었고, 그에 xx하는 다른 논리의 xx를 받았다.7) 그리하여 xxx약의 피 xx가 되는 것은 지위의 악화로 이어지는 것으로 보았다.

3) xx 민법 제655조는 바로 이러한 로마법의 후예이다.

4) xx는 Cosima M öller, Freiheit und Schutz im Arbeitsrecht. Das Fortwirken des römischen Rechts in der Rechtsprechung des Reichsgerichts (1990), 3ff.

5) Xxxxxxx X acke, “Faktische Arbeitsverhältnisse im Römischen Recht,” in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Rom. Abt. 108 (1991), 123ff.

6) 가장 유명한 것이 Xxxxxx, de officiis 1.150f.이다. 번역문을 포함한 xx는 졸저, fIgµ j‚sÝ[Y□ □*□(1'995), 434ff.; Xxxxxx (주 4), 14ff. 그리고 토지와 富를 xx으로 삼았던 로 마 상류층의 xxx에 xx 비판적 조망과 이와 xx되는 중산층의 xxxx에 대해

서는 x xx 편집/xxx—xxx 옮김, n™nÊ„IuE□ sÚn™ Ù□8□ fIgµ□ v [Zkm•:□ z‰□ _1\9w- (2002/2003), 195ff. - 그리스 로마를 포함한 이후의 xx 개념의 변천사에 관해서는 특히 Xxxx Xxxxxxx (Hg.), Geschichtliche Grundbegirffe, Bd. 1 (1979), s.v. Arbeit

(W erner Conze), 154ff.

7) D.17.1.1.4 Paulus 32 ad edictum : M andatum nisi gratuitum nullum est: nam originem ex officio atque amicitia trahit, contrarium ergo est officio merces: interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem potius respicit.

D.19.5.22 Gaius 10 ad edictum provinciale : Si tibi polienda sarciendave vestimenta dederim, si quidem gratis hanc operam te suscipiente, mandati est obligatio, si vero mercede data aut constituta, locationis conductionisque negotium geritur. . . .

Inst. 3.26.13 : In summa sciendum est mandatum, nisi gratuitum sit, in aliam formam negotii cadere: nam mercede constituta incipit locatio et conductio esse et ut generaliter dixerimus: quibus casibus sine mercede suscepto officio mandati aut depositi contrahitur negotium, his casibus interveniente mercede locatio et conductio contrahi intellegitur. Et ideo si fulloni polienda curandave vestimenta dederis aut sarcinatori sarcienda nulla mercede constituta neque promissa, mandati competit actio.

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xx xx8)나 鬪猛士9)와 같은 賤職과 xx 사회적으로 xx된 전문적인 고급의 xx급부인 이른바 artes liberales, xx 교사, 의사, xxx, 변호사, 중개인, 토지 측량사 등의 xx는 xxx약의 xx이 되지 않았고, 법xx상으로는 이른바 무 xx의 xx(nudum pactum)에 의하였으며, 따라서 이들이 받는 도의적인 xx에 서 이루어지는 반대급부도 이른바 ‘사례’(honorarium, salarium)로서 비상심리절차 를 통해서만 xx가능하였다(D.50.13).10) 로마 사회에서 자유인 사이에 체결되는 xxx약이 xxx는 xx을 법사료의 도움으로 가늠하는 일은 거의 불가능하다. 왜냐하면 저급 xx의 xx 다양하고도 흥미로운 법률xx가 많이 발생했고 이 를 법률가들에게 문의할 수 있었던 사회xx은 노예11)나 피해방노예의 노동력12) 을 두루 xx했던 상류층의 생활주변이었고, 실제로 법사료도 이들 영역에 xx 되어 있기 때문이다. xx를 논함에 있어서 관련자가 노예이든 피해방노예이든 자xxx든 이들 사이를 구별하지 않고서 xx operae로 지칭하고 있는 학xxx 부터도 operae를 다루고 있는 수많은 개소들에도 불구하고 자유인 xxx에 관해 서는 거의 얻을 것이 없다. 로마에서 피용자가 되는 자들은 대체로 xx농민으로 서 수확기와 같이 일손이 많이 필요할 때 일시적으로 타인에게 xx되는 자들이 나, 생계를 아예 xxx에 의존하는 자들(mercennarii)이었다.13) 이들은 xx의 노

8) D.3.2.3 Gaius 1 ad edictum provinciale : Qui autem operas suas locavit, ut prodiret artis ludicrae causa neque prodit, non notatur: quia non est ea res adeo turpis, ut etiam consilium puniri debeat.

9) xx와 싸우기 위한 xx의 xx에는 불명예의 낙인이 부가되고 다양한 법적 불이익 이 따랐다(Ulp. D.3.1.1.6; D.38.17.1.6; Xxxx. Xxxx.4.3.2; X.00.0.00.xx).

10) Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht (17. Auflage 2003), 279f.

11) 노예 노동력이 xx되는 사회적인 다양한 모습에 xx xx의 개관은 Xxxxxx Xxxxx,

Römisches Privatrecht. Rechtsdenken und gesellschaftliche Verankerung (1999), 144ff.

12) D.38.1; Xxxxx/Knütel (주 10), 114; 280.

13) 임xxx에 대해서는 Xxxxxx Xxxxx, “Der mercennarius und die Lohnarbeit,” in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Rom. Abt. 107 (1990), 80ff.의 mercennarius란 임금을 받고 일하는 타인 xx의 노예를 말한다는 독특한 xxxx에

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xx로, 건축 xxx로,14) xx업소의 종업원으로, 또 xx으로 작업하였다.15) 이 들은 xx된 가내에서 노예와 한가지였다.16) 그러나 “나를 役畜xx xxx반선 쯤으로 생각하느냐? 馬力을 제공하려고 xxx약을 한 것이 아니라 인간의 xx 를 제공하려고 한 것이다. 아버지가 나를 가난하게 남겼지만, 나도 너희들처럼 자xxx다”라고 투덜대는 xxxxxx(66년 자살)의 풍자적 풍속xx 속의 인 물 임xxx 코락스처럼 자유인으로서의 자의식 또한 생생한 것이었다.17) 타인 xx의 노예의 노동력을 xxx는 xx에는 노예 자체를 물건으로서 대여하는 xx을 취하였으므로 로마법상으로는 어차피 xx 임약에 속하였지만 오늘날의 관점에서 보자면 xxx약이 아니라 임대차가 xx하였다.

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대하여 Xxxxxx X xxxxx, “Die mercennarii in der römischen Arbeitswelt,” in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Rom. Abt. 110 (1993), 296ff.의 자유인 임노 xx를 말한다는 근거 있는 타당한 반론을 참조.

14) X. X. Xxxxxx, “Bauen und Arbeit im klassischen Römischen Recht,” in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Rom. Abt. 107 (1990), 376ff.

15) 물론 xx은 시대와 장소에 따라, 그리고 국가의 정책적 xx에 따라 변하였다. Cf. Xxxx-Xxxxx Xxxxxx, “Arbeitssuche und Arbeitsscheu in den Provinzen und Hauptstädten im 1. bis 6. Jahrhundert n. Chr.”, in: Xxxxx Xxxxxxxxxxx - Joh. M ichael Xxxxxx - Xxxxxx Xxxxxxxx (Hg.), Vestigia Iuris Romani. Festschrift für Xxxxxx Xxxxxxx zum 60. Geburtstag (1992), 59ff. - 로마의 xx에서의 xx의 생생한 모습에 대해서는 xx

xx xxxxx 지음—xxx 옮김, Z□`íÍ 325ff.

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(2003 [원서 1939]),

16) X.0.0.0.xx Ulpianus 17 ad Sabinum : . . . sed et cum his, quos loco servorum in operis habet, habitabit, licet liberi sint vel servi alieni.

D.43.16.1.18 Ulpianus libro 69 ad edictum : Familiae appellatione et eos, quos loco servorum habemus, contineri oportere dicendum est.

17) Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx 117.11-12 : . . . et mercennarius Corax, detractator ministerii, posita frequentius sarcina male dicebat properantibus affirmabatque se aut proiecturum sarcinas aut cum onere fugiturum. (12) 'quid vos' inquit 'iumentum me putatis esse aut lapidariam navem? hominis operas locavi, non caballi. nec minus liber sum quam vos, etiam si pauperem pater me reliquit'. nec contentus maledictis tollebat subinde altius pedem et strepitu obsceno simul atque odore viam implebat.

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xxx약이 xx하면 양 당사자는 xxx약의 일반적인 xx에 xx하여 고의 와 과실에 대하여 책임을 졌다. 자신의 xx과 능력을 벗어나는 급부를 xx한 xx에도 xx 과실로 치부되었다. 피용자는 xx한 xx를 원칙적으로 스스로 이행해야 했으며, 따라서 xxx는 그를 xx하는 사람의 xx를, 이를 거부하더 라도 xx의 성질상 bona fides의 원칙에 위반하지 않을 xx에는, 받아들여야 할 xx가 없었다. 반면에 이행보조자의 xx은 원칙적으로 허용되었다. xx의 xx와 xx해서는 원칙적으로 피용자는 제공된 xx에 해당하는 xx만을 xx 할 수 있었다.19) xx의 제공이 사변으로 인하여 불가능하게 된 xx에 xx를 더 이상 받을 수 없는가 하는 xx는 이하에서 더 상세히 살펴볼 것이다.

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그러면 이러한 종속xx의 xx에 노동력의 제공이 xxx나 근로자 측의 x x, 또는 양측 xx에 책임이 없는 사변에 의해 불가능하게 된 xx에 xx 임금 의 xx은 어떠했을까? xx 지적해 두어야 할 것은 이 xx에 관한 사료가 단 지 몇 개만이 xxx고 있어서, 그 전모를 파악하는 데 원천적인 xx가 있을 뿐 만 아니라, 전승된 사료 자체의 xx에 관해서도 연구자들 사이에 세부적인 면에 서 xx의 차이가 보이므로 성급히 어떤 일반화된 결론을 내리는 것은 xx을 기해야 한다는 점이다. 이하에서는 알려진 사료를 하xxx 검토해 xx로 한다.

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피용자의 xx가 당사자의 사망이 아닌 사변으로 인하여 제공되지 못하는 x x를 xx한 xxx약 xx이 로마시대 다키아(Dacia)였던 트랜실바니아 지방(현 루마니아 북부)에서 1786년과 1855년 사이에 발견된 밀랍판에서 발견되었다.20)

18) Cf. D.19.5.22 Gaius 10 ad edictum provinciale : Si tibi polienda sarciendave vestimenta dederim, . . . quod si neque gratis hanc operam susceperis neque protinus aut data aut constituta sit merces, sed eo animo negotium gestum fuerit, ut postea tantum mercedis nomine daretur, quantum inter nos statutum sit, placet quasi de novo negotio in factum dandum esse iudicium, id est praescriptis verbis.

19) Xxxx Xxxxxx, “Verantwortung und Gefahrtragung bei der locatio conductio zur Zeit des Prinzipats,” in: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx und W olfgang Xxxxx (Hg.), Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, II 14 (1982), 583ff., 611ff.

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이 밀랍판은 xx상으로는 이른바 三葉板(triptychon)21)의 xx이다. 특히 이곳에 서 검토할 3개의 xxx약은 그 지역 xx생활의 중점을 이루었던 金鑛山의 운 xx와 피용자 사이에 체결된 것이었다. xxxxx들은 대부분 자xxx었고, 노예는 비교적 적었는데, 전쟁포로는 주로 이탈리아로 끌려가고, xx노역형이 일반화된 것은 3xx 이후x x이었기 때문이었다. 두 번째 계약서 작성의 시점 은 알려져 있지 않지만, 특히 등장하는 인물들로 미루어 볼 때 첫 번째 것이나 세 번째 것과 비슷한 xx의 것으로 xxx 볼 수 있을 것이다. 당시에도 일정한 계약서 xx이 통용되었던 것을 알 수 있다.22)

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20) Elemér Pólay, “Verträge auf W achstafeln aus dem römischen Dakien,” in: Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx und W olfgang Haase (Hg.), Aufstieg und Niedergang der römischen W elt, II 14 (1982), 509ff.; M öller (주 4), 12ff.

21) Cf. PS.5.25.6 : Amplissimus ordo decrevit eas tabulas, quae publici vel privati contractus scripturam continent, adhibitis testibus ita signari, ut in summa marginis ad mediam partem perforatae triplici lino constringantur atque impositae supra linum cerae signa imprimantur, ut exteriori scripturae fidem interior servet. Aliter tabulae prolatae nihil momenti habent.

22) 기본적으로 Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Gefahrtragung bei der locatio conductio (2002), 109-111에 의하였으나 Bruns, Fontes Iuris Romani Antiqui (7. ed., 1909), Nr.165 (pp.370-371)을 참조하였다. 단 가독성을 제고하기 위하여 편집자들에 의한 보충 부분 의 괄호 [ ] 기타 표시는 무시하였다. 그리고 논의의 편의를 위하여 xx가 조항별로 임의로 괄호 xx xx번호를 붙여 구분하였다. 또 시각적으로 잘 드러xxx 해당조 항이 해독 불능인 부분에도 이 방법을 그대로 xxx였다.

23) M üller (주 22), 109; Bruns (주 22), Nr.165, 1 (p.370).

24) liberisque] CIL III, 948; Bruns (주 22), Nr.165, 1. 텍스트 xx의 xx는 Möller (주 4), 41 n.232.

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25) Ý □numeratos] CIL Û , 948; Bruns (주 22), Nr.165, 1. 텍스트 xx의 xx는 Möller (주 4), 41 n.233.

26) per acto] M üller (주 22), 109.

27) 착: M öller (주 4) 42 (“5월 19일”).

28) 착: Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx xxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx, XX (0000), 713 n.273 (“11월 5일”).

29) 銀貨 1 데나리우스 = 黃銅貨 4 세스테르티우스 = 靑銅貨 16 아스. Xxxx-X xxxxxx W eeber, Alltag im Alten Rom: Ein Lexikon (3. Auflage 1997), s.v. Geld, 136ff., 137.

30) Bruns (주 22), Nr.165, 3 (p.370f.); M üller (주 22), 110.

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31) Bruns (주 22), Nr.165, 2 [a.164](p.370); M üller (주 22), 110f.

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㈠은 계약서 작성의 연월일을 표시하는 부분이다.

㈨는 계약서의 말미로서 관련자들(증인과 보증인들과 xxx)의 xx이 되어 있다. 212년 카라칼라 xx의 시민권 칙령(constitutio Antoniniana)에 의한 xx 전체 자유인에 xx 로마xx 자격 부여 이전이므로 확실한 것은 아니지만 이름 으로 볼 때 관련자들은 로마xx이 아닌 外人들이었던 것 같다.33) xxx는 사유

32) [ex hac die in idus sequentes]는 <ex idibus sequentibus>의 류로 보인다. 거의 xx 적인 xxxx(ex hac die in ~)를 xx하다가 세부적인 xx을 잘 챙기지 못하여 발 생한 류로 xx된다.

33) 특히 ‘Asclepius의 멤미우스’로 표기된 피용자는 자xxx라면 아스xxxxx의 아들 이 될 것이고(同旨 X. X. Xxxxx, Xxx and Life of Rome (1967/1984), 197f.), 그렇지 않다면 Xxxxxxxxx의 노예가 될 터이다. Xxxxxx Xxxxx, “Cibaria. Indiz für die soziale Stellung des römischen Arbeitnehmers?,” in: M artin Xxxxx Xxxxxxxxxx und Xxxxxx Xxxx (Hg.), Xxx Xxxx et Aequi. Festschrift für W olfgang Xxxxxxxxx zum 65. Geburtstag (1993), 63ff., 76은 xx의 가능성을 시사한다. Möller (x 0), 00x X xxxxx (x 00), 000는 그저 Memmius Asclepi라고 그대로 옮기고 있을 뿐이다. 그러나 어느 쪽으로

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xxx의 소유주이거나 임차인인 운영자였거나, 아니면 국유 xxx의 임xxx 었을 것이나 이 역시 확실한 것은 알 수 없다.

㈡는 계약서 대xx의 xx에 이르게 된 경위를 밝히고 있다. 바로 이 부분이 야말로 이들 세 계약서에 공통된 xx기도 하고, 당시의 저급 노동력의 xx해독 의 xx를 미루어 짐작케 하는 xx이기도 하다.

이상의 세 부분이 계약서의 형식적 xx부분이라고 한다면, 나머지부분들은 계 약의 본격적인 실질을 이루는 xx적 조항들이다. 그 시작부인 ㈢은 xxx약 체 결의 사실과 그 본질적인 xx 계약의 당사자 쌍방, xx 공급의 장소, xxx 약의 기간, xx 을 일목요연하게 xx하여 xx하고 있다.

xxx 기존의 해석자들이 고심한 것 중의 xx가 바로 se locasse et locavit operas suas라는 표현의 정확한 xx가 무엇인가 하는 것이었는바, xx se를 locare 동사의 객어로 파악하여 이 표현은 단순한 노동력(operas suas)의 제공을 넘어서는 全人的인 복속(se = ‘자기 자신’)까지를 xxx는 것이라고 새기는 견해 가 주장되었는가 하면, 이를 반박하면서 히려 계약xx에서 xx 발견되는 단 xx xx적인 xx어로 새기는 것이 합당할 것인바, 왜냐하면 계약 위반에 대하 여 ㈥과 ㈧에서 어떠한 xx적 xxx치 없이 단지 xx적인 배상책임만을 xx 한 것으로 볼 때, 일방의 타방에 xx 전인적인 복속을 의도한 것으로는 볼 수 없기 때문이라는 견해도 주장되었다.34) 이러한 논란의 단초가 된 것은 이들 표현 이 각각 학xxx(se locare - Call. D.22.5.3.5; operas suas locare - Ulp. D.3.1.1.5 cit.)xx 기타 법사료(operas suas locare - Coll. 4.3.2 cit.; se locare - Coll. 9.2.2)에서 사용되고 있기 때문이다. 그러나 이들 xx은 xx 라틴어의 해 당구문을 분절적으로 해한 잘못을 범하고 있다. xx, se locasse는 locavit operas suas와 단순히 xx되어 중첩된 xxx 아니라, 앞의 말하기 동사 dix(s)it 또는 fatetur의 목적문이고, 문법적으로는 이른바 accusativus cum infinitivo (a.c.i), 즉 이 목적문의 xx상 주어를 표시하는 대격 + 동사 不定形의 구문이다. xx 서 두 가지 xx이 가능하다. xx는 xx의 xx들처럼 dix(s)it와 locassex x 어가 동일인이므로 a.c.i 문장에서 주어가 생략될 수 있으므로 se locasse에서 주 어는 생략되고 se는 locare 동사의 객어라고 보는 것이다. 이렇게 보게 되면 그러 나 앞의 dix(s)it-문장과 뒤의 locavit-문장은 분절되어 뒷 문장의 다양한 xx은

보든 xxx약 자체의 본질적 이해에는 차이가 없다.

34) xx의 견해 Müller (주 22), 111f. m.w.N.

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앞 문장과는 아무런 xx이 없는 것으로 xx 수밖에 없다. 그러나 전체적으로 보면 “이러 이러한 xx으로 나는 xxx약을 체결하였습니다”라는 언명을 한 것을 확인한 후, 실제로 ‘그는 이러 이러한 xx으로 xxx약을 체결하였다’는 구조를 취하고 있는 것으로 보는 것이, 앞 문장은 세부적인 xx적 특정 없이 그 저 강한 복속의 xxx약을, 뒷 문장은 단순한 xxx공의 xxx약을 세부적인 xx과 더불어 표현한 것으로 보는 것보다 더 xx스럽다. 이처럼 서면을 작성하 면서 당사자의 xx에 의한 동일한 xx의 의사표시가 xx하였음을 xx하는 xx은 특히 문답계약과 xx하여 xx에 문답계약 조항을 삽입하는 xx에서도 발견된다.35) 그렇다면 se locasse는 뒤의 locavit operas suas 이하의 xx과 같은 xx을 가질 수밖에 없으므로, 설령 se를 locasse의 객어로 파악하여 locare 동사 의 객어가 se와 operas suasx x 가지라고 이해하더라도, 그러한 중첩은 어휘만 다를 뿐 내용상 어떠한 변화를 가져 지 않는다.36) 학xxx 등x x 가지 표현 을 살펴보더라도 그 xx상 차이가 있지는 않다. 그러나 xx의 xx은 무엇보다 도 se locasse의 se를 locasse의 객어가 아니라 xx상 주어로 보아야 한다는 점 을 간과하였다. se locasse는 dix(s)it 또는 fatetur의 목적문으로 이른바 a.c.i, 즉 이 목적문의 xx상 주어인 對格語 + 동사 不定形의 구문이며, 객어는 이어지는 locavit와 공통으로 xx하는 operas suas이기 때문이다. 이 점을 xx해 주는 증 거가 TC XII (CIL III, 949)의 “dixsit se accepisse et accepit” 부분이다. 금전의 xx 사실을 xxx고 그 사실대로 xx했음을 xx하고 있는 이 문장에서 se는 대격 주어일 수밖에 없다.37) 계약xx의 xx적인 구문이 이러한 xx이었던 것 이다. 다시 말해서 xx dix(s)it se locasse operas suas ™Y □, et locavit operas suas ™Y □라고 적을 것을 객어 operas suas와 그에 따르는 계약의 xx이 앞 뒤

35) 이러한 xx은 xx 일찍이 발생하였다. xx 60년의

Tab. Herc. IV: ea omnia q(uae) s(upra) s(cripta) s(unt) fieri praestari stipulatus est X. Xxxxxxx Xxxxxxx, spopondi X. Xxxxxx Xxxxxxxxxx.

Xxxxxx Xxxxx, Studien zur Praxis der Stipulationsklausel (1964), 26f.

36) 이에 반하여 Behrends (주 28), 761 n.80는 se locasse에서 se를 객어로 보는 점에서는 공통되지만, se locasse에는 고전기 前의 법관념이, locavit operas suas에는 고전법이 각각 반영되어 있다고 보는 점에서 여타의 해석자들과는 다르다. 그러나 곧 후술하듯 이 고전기 前의 법과 고전기의 법 사이의 xx 있는 중대한 차이점에도 불구하고, 한 계약서 내의 xx xx에 관한 한, 더욱이 구문적으로 잘못 파악하고 있는 한, 그의 이 부분에 xx xx도 취할 수 없다.

37) M öller (주 4), 43 m. n.240.

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문장에 공통되므로 일반적인 xxx법에 따라 그리고 기록자의 노력을 줄이기 위해 이를 생략하여 dix(s)it se locasse, et locavit operas suas ™Y 로 적은 것이 다.38) 또 이 점은 -계약의 xx에서 더욱 xx된다. 이 또한 xx의 xx에서 간과되었던 것인데, “se locasse et locavit Socrationi Socratis operas suas”는 삽입 된 Socrationi Socratis를 통하여 앞의 se와 뒤의 operas suasx x xx의 대xx 수 없음을 보xxx 때문이다. 그리고 이렇게 보아야만 locare 행위의 동일한 내 용이, 한 번은 간접화법의 xx을 통해서이기는 xxx 실질적으로는 계약체결에 즈음한 의사표시의 존재를 확인하는 1인칭의 서술xx으로 생생하게 xx되고, 한 번은 3인칭의 객관적 서술xx으로 확인되어 계약xx 작성의 현실적 xx과 도 부합한다.39) 이 점은 로마 계약xxx x 종류, 즉 증인 입회하에 3인칭으로 작성되었던 testatio (증인입회작성문서)와, 원칙적으로 증인 xx 없이 xxx가 1인칭 문장을 xx하여 xx로 작성하고, 이러한 주관적 의사표시가 대개 xx xx의 xx를 xx했던 chirographum (自筆手記文書)을 혼합한 xx라고도 할 수 있다.40) 아무런 의사xxx의 xx 없이 스스로 자신의 xx를 xxx약에 의 해 일정한 구속xx에 두었다는 사실을 드러내고 있는 이 앞부분은 계약이 체결 된 2xx 중반 고전로마법상 xx 賃約은 더 이상 xx법적인 구속이 따르지 않 는 순수한 xx의 쌍무적 xx행위로 정착되었음을 뒷받침해 준다.

다른 한 가지 쟁점은 -문서의 ㈢ 부분 해독과 xx하여 liberisquexx

cibarisquexx를 둘러싼 것이다. 서판의 전승 xx로 볼 때 물리적으로는 두 가 지 해독이 xx 가능한 xx라고 한다. xx까지도 xxx약의 xx으로 삼은 것 으로 보게 하는 전자의 xx보다는 임금의 액수로 볼 때( [-문서의 임금 액수와 비교해 xx) 생계의 유지에 부족하여 이에 더하여 현물급여로서 식량의 xx이 있었을 것이라고 보는 xx의 xx이 타당한 것으로 보이며, xx의 xx도 xx 이 견해를 취하고 있다.41) 그렇다면 임xxx의 생계에 xx 일정한 고려가 반영

38) 이 점에서 同旨. Crook (주 33), 197.

39) 반면에 M öller (주 4), 44는 se locasse의 se를 이곳에서와 같이 대격 주어로 이해하면 서도 locasse 다음에 계약의 세부적인 xx이 생략된 것이 아니라 다음 문장에서 비로 소 구체화되고 있는 것으로 이해한다. 그 결과 locasse et locavit 사이의 et를 “그리고 그것도”(und zwar, und damit)로 번역하고자 한다. 그러나 방금 xx한 TC XII (CIL III, 949)에서도 드러나듯이 accipere 동사는 두 번 다 객어인 금전을 보충하지 않 고서는 생각될 수 없다 앞의 동사와 뒤의 동사 xx 같은 객어, 다시 말해 같은 계약 xx을 가질 수밖에 없는 것이므로 이곳의 xx이 더 타당하다고 생각된다.

40) Cf. Pólay (주 20), 512.

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되어 있는 것이 xx롭다고 할 것이다.

xx공급의 장소, 즉 작업장소는 xx임이 명시되었으며, 그로부터의 무단이탈 은 ㈥에서 간접적인 xx을 통하여 이를 억지하려고 하였다.

xxx간은 대체로 1년 중의 일정한 채굴시즌(5월~11월)에 xx되었고, 그 해 를 넘어 확장되지 않았다.

㈣에서는 xx의 지급xx을 xx한다. 당시 그 지역 xxxx의 xx 분기별 지급xx(시간급)이 통례적인 것이었음을 알 수 있다. xxxx의 특성상 채굴량 에 따른 성과급 xx(pro opere)도 고려될 수 있었을 것xxx, 그랬다면 계xx 계는 xxx약인 xxx약이 아니라 비xxx약으로서 법적으로 xx 취급되었 을 것이다. 그러나 그 분기가 xx 구체적으로 月 단위xx(월급), 週 단위xx (주급) 하는 것은 계약서상으로는 드러나지 않는다. 그러나 ㈥의 조항이 xx 불 이행에 xx xxx상을 1일 단위로 xx한 것이나, ㈦의 침수에 xx 조항에서 비율적 xx을 xx하고 있는 것으로 xx 적어도 관념적 xxxx 기간의 단위 는 하루였던 것 같다. 1일을 단위로 하는 xxxx의 xx에는 xx는 온전한 하 루의 xx가 xx 제공되지 않는 한, 시간에 따른 xx은 허용되지 않았다.42) 그 리고 청구자도 하루가 지난 후가 아니면 그에 xx 배상 xx가 허용되지 않았 다.43) 분기마다 xx 지급의 xx를 정했으므로 분기 경과 후에 미지급된 xx에 는 xxx 측의 이행지체인데, Z-㈧에 의하면 xxx에게 3일간의 xxx간을 xxx였다. 자금 마련을 위한 통상의 xx기간으로 xx된 듯하다. [-㈣에 의하 면 피용자에게 작업 개시 이전에도 일정한 선급이 행해지는 수도 있었음을 알 수 있다. xx의 액수는 처음 두 계약의 xx에는 대략 반년에 70 데나리우스와 식량 및 105 데나리우스이고, 셋째 계약에서는 1년에 70 데나리우스인데, 이것들 은 xx 저렴한 것이었다고 한다.44)

41) M öller (주 4), 44f. m.w.N.

42) D.38.1.3.1 Pomponius 6 ad Sabinum : Nec pars operae per horas solvi potest, quia id est officii diurni. itaque nec ei liberto, qui sex horis dumtaxat antemeridianis praesto fuisset, liberatio eius diei contingit.

참고로 xxx서 마태복음 20:1-16에 전하는 포도원 일꾼과 품삯의 비유는 이러한 일 반적인 헬레니즘-로마 사회의 xx 하에서 그 xx를 음미해 볼 필요가 있다.

43) D.38.1.3 Pomponius 6 ad Sabinum : Operas stipulatus ante peractum diem operam eius diei petere non potest.

44) Pólay (주 20), 521 (비교: 당시 새끼 돼지 한 xx 값이 5데나리우스였다[CIL III, 953]).

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xx 제공의 xx와 xx하여 ㈤는 xx의 품질에 xx xx이고, ㈥은 xx시 간 중의 작업xx를 xx한 것이다. ㈤는 피용자의 xx 제xxx에 xx xx적 인 계약조항이었던 것으로 보인다. xx는 xx하고 튼실한 노동력으로써 이행하 xx 한다. 그 결과 피용자가 xx 자신의 노동력을 xx하여 추가로 수입을 얻 x x 있었을 가능성은 처음부터 배제되었다.

㈥은 무단결근과 무단퇴거에 xx 피용자의 xxx상xx와 그 배상액을 1일 단위로 xx xx 것이다(계약벌, 위약금 내지는 xxx상액의 xx). 이 xxx 준은 ㈧에 따르면 xxx의 xxx급 지체 시에도 그대로 적용되는 것으로 xx 였다.

㈦은 xx 지급과 xx하여 특수한 xx에 xx한 조항이다. xx사고의 전형 적인 xx인 지xxx수로 인한 갱도의 침수는 대체로 불가항력적인 사변에 속 하는 것으로, 당사자 쌍방의 과실 없이 xx의 제공이 불가능한 사안이다. 이때 에 위험부담의 배분을 어떻게 할 것인가? 법적으로 xxx약의 xx에 xxx-고 xx위험부담주의(periculum est conductoris)를 취하였는지, 아니면 xxx-피용자 위험부담주의(periculum est locatoris)를 취하였는지, 아니면 이처럼 일률적인 해 결책보다는 xx에 따라 융통성 있게 규율하였는지는 적어도 이 계약서 자료로 써는 파악할 수 없다고 보는 것이 합당하다. 당사자 사이에 특약으로써 규율하고 있기 때문이다. 따라서 위험부담의 어느 한 원칙을 전제하고 이 부분을 새기는 것은 잘못이라고 생각된다. 한 가지 분명한 것은 이로써도 알 수 있듯이 위험부 담의 규율은 설령 법정의 원칙이 있었다고 하더라도, 이는 어디까지나 임의법규 로 당사자들의 특약이 그보다 xx했다는 사실이다. 특약의 구체적인 xx은 다 른 계약서에도 해당 조항이 들어있었던 것으로 보이나 해당 부분이 멸실되었으 므로 -계약서만을 참조할 수밖에 없는데, xx를 비율에 따라 xx한다고 되어 있다. 즉, 제공된 xx에 상당하는 xx만을 지급하고 침수로 인해 제공하지 못 한 부분에 대해서는 xx의 지급을 하지 않는다는 xx이다. 결과적으로 보면 채 xx-피용자위험부담주의를 채택한 셈이다. 이러한 특약의 존재가 법정의 위험부 담원칙이 그 반대였음을 입증한다고 볼 수 있는지는 확실하지 않다. 왜냐하면 사 안의 해결을 보다 분명히 하기 위하여 법정의 원칙과 같은 xx으로도 얼마든지 위험부담의 규율을 특약할 수 있기 때문이다. 그러나 다른 한편으로 고전법의 x x에 xx 관념이 xxx 제공되는 순간에 비로소 이 세상에 존재하게 되는 것 이고,45) xxx계에 놓였다는 것만으로는 아직 존재하는 것이 아니라46)고 보는

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물적-xx적 고찰xx으로부터 연유하므로, 피용자에게 가능성이 아니라 현실적 으로 xx를 제공할 것(operas edere S□㈤)을 xx하고, 따라서 현실적으로 제공 되지 못한 xx에 xx xx의 위험은 피용자가 부담한다고 보는 법리가 고전법 의 xxx었음을 전제한다면, 계약 실무도 그에 부합하였던 셈이 된다.47) 반면에 xx의 xx도 현존하는 것으로 파악하는 ‘古법률가들’(veteres)의 관점48)은 xx xxx계에 편입되었다는 사실만으로 피용자의 급부를 xxx가 포착한 xx으 로 이해하는 것이었고, 이것은 결국은 피용자에 xx xx법적 구속의 일정한 x x를 xxx가 xx하는 것으로 보게 되므로49) 비록 xx 자체가 현실적으로 쌍 방의 아무런 귀책 없이 제공될 수 없게 되더라도 xx의 지급을 해야 한다고 보 게 되며, 이것은 다름 아닌 xxx-xxx위험부담주의로 귀착하였다.50) 그러나 고전기에 자유로운 xxx약이 정착했음에도 불구하고, 저급xx의 사회적 평가 와 실태로 인하여 종속 임xxx들은 여전히 일정한 정도로 xxx의 권력 하에 편입되었었다. 피용자가 절도를 범하면 사소한 xx 公節次에 따른 추급이 아니 라 xxx의 家裁判의 범위 내에서 처리될 수 있었음을 밝히고 있는 다음의 xxx 고전기 前의 법관념을 전승하고 있는51) S□개소가 그 증거이다.

45) D.7.7.1 Xxxxxx 2 ad edictum : Opera in actu consistit nec ante in rerum natura est, quam si dies venit, quo praestanda est, quemadmodum cum stipulamur “quod ex Xxxxxxxx natum erit.”

46) X.00.0.0.xx Ulpianus 34 ad Sabinum: Operae in rerum natura non sunt.

47) 同旨 Behrends (주 28), 761 mit n.80.

48) D.38.2.1.1 Ulpianus 42 ad edictum : Et quidem primus praetor Xxxxxxxx edixit se amplius non daturum patrono quam operarum et societatis actionem, videlicet si hoc pepigisset, ut, nisi ei obsequium praestaret libertus, in societatem admitteretur patronus. 이 개소는 피해방자의 xx에 xx 舊주인의 권리를 이들 사이에 의사와는 xx한, 따라서 고전법상으로는 법논리상 불가능한 要物組合(societas re contracta)을 xx시킴 으로써 xx하고자 한 스토아 사상이 투철했던 X. Xxxxxxxx Xxxxx (법무관 기원전 118 년)의 告示에 관한 것인데, xx 반영된 xxx은 바로 고전법의 물적-xx적 xxx 과 xx 인적-xx법적 xxx이다. xx는 졸저 (주 6), 443ff.

49) 이러한 고전기 前의 법사고를 반영하는 것이 위에서 xx xx했던 PS.2.18.1이다. 피 xx는 노예처럼 “밤낮으로” xx 제공의 xx를 부담하는 지위로 격하되었다. M öller (주 4), 22ff.; 27ff.; Xxxxxxxx (주 28), 740f.

50) 졸저 (주 6), 437f.

51) Behrends (주 28), 714 n.282; 739 n.30; 794 n.50.

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-계약서에서 식량의 지급을 아울러 약속하고 있는 것도 이러한 일정한 복속 과 그에 따르는 배려의 측면에서 그 xx를 살펴볼 수 있을 것이다. 한편 연구자 들 사이에는 이 식량의 지급을 놓고 xx이 갈린다. 이를 임금과는 별개로 pactum을 통하여 xx된 부가적인 급여로 보는 견해가 있는데, 특별히 이를 인 정할 근거는 발견되지 않는다.52) 식량의 xx이 금전 xx에 대하여 어떠한 비례 xx에 있었는지는 단지 추측만이 가능할 뿐인데, Z과 의 계약서를 비교해 보 면 대체로 35 데나리우스 xx였지 않을까 생각된다.

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피용자가 아파서 xx 제공을 하지 못한 xx에는 xx청구권은 어찌되었을 까? 피해방노예의 노역과 xx해서 xx 악화로 노역을 제공하지 못한 xx에 노역제공자의 탓으로 돌릴 사유가 아니라는 것이 울피아누스의 견해였다.53)

52) 同旨 M üller (주 22), 114

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그러나 트랜실바니아의 계약문서들에서는 이 xx에 관한 명시적인 언급은 발 견되지 않는다. 다만 세 xx xx에 등장하는 ㈤-조항으로 미루어 볼 때, 질병 은 피용자 측의 탓으로 보겠다는 의사가 반영된 것으로 보이고, 따라서 xx으로 xx를 제공하지 못한 피용자는 결근에 해당하는 만큼 xx의 xx를 포기해야 했던 것으로 이해된다.54) 이 한도에서 질병이 위험부담의 xx에서의 위험사유였 는지, 또 그랬다면 위험부담의 배분은 어떻게 규율되었는지 울피아누스의 논 리를 따르자면 ‘위험’은 xxx가 부담할 것이었다55) S□하는 등의 xx는 엄밀 한 xx에서 xxx약에 관한 한 확인하기 어려운 xx임을 알 수 있다.

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다음으로, xxxxx가 법무관xxx해 제31권에서 다루고 있는 xxx의 사망 사안을 검토해 xx로 한다.

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53) 물론 이 개소에서 xx가 된 것은 xx xx가 아니라 노역의무자의 xxx상 여부 였다. M öller (주 4), 60ff.

54) 同旨 M öller (주 4), 46 n.256-257.

55) M olnár (주 19), 646f.는 정반대로 이해하고 있는데, 잘못이다.

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雇用主訴權

速筆士 賃約

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伸願書 批答 賃約

賃金 信義

代官 他界 隨行

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§ 9는 속필사(exceptor)56)가 xx의 賃約(locatio conductio operarum), 즉 雇傭 계약에 의한 被傭者(locator)로서 雇用主(conductor)에게 속필 기술력을 제공하여 던 중 xxx가 사망한 xx에 대하여 임금의 지급과 관련한 칙답에 의한 결 정을 소개하고 있다. 속필사의 사회적 평판은 유사직종인 書記(scriba)의 예로써 비록 몇 x x의 간격이 있지만 미루어 짐작할 수 있을 것이다. 소xxx 서를 폭로한 것으로 유명한 xxxxx xxxxx는 기원전 304년에 고등안찰 관으로 xx되었으나 그의 직업이 서기라는 이유로 xx이 거절되자 다시는 그 직업xx을 하지 않겠다고 맹서하고서야 가까스로 취임할 수 있었던 것이다.57) xxx의 친구였던 xxxxxx xxx의 글에서도 그리스의 xx와 xx 로마 에서는 직업적 書記x xxxx로서 사회적으로 낮게 평가되었음을 알 수 있 다.58) 속필사의 xx가 xxx약의 xxx x 있었다는 점에는 아무런 xx도 없

56) 속기 xx를 xxx는 速記士를 포함하기 위하여 보다 넓은 xx의 속필사로 번역하 였다.

57) Xxxxxx, Ab urbe condita 9.46.1-2 : (1) Eodem anno Cn. Xxxxxxx xxxxxx, patre libertino humili fortuna ortus, ceterum callidus vir et xxxxxxxx, aedilis curulis fuit. (2) invenio in quibusdam annalibus, cum appareret aedilibus fierique se pro tribu aedilem videret neque accipi nomen, quia scriptum faceret, tabulam posuisse et iurasse se scriptum non facturum.

58) Xxxxxxxxx Xxxxx, De uiris illustribus : Xxxxxxx, 1, 5 : namque apud nos, re uera

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다. xx xxx 전제되고 있는 것은 § 8이 xxx고 있는 법리, 즉 xxx의 사 망으로 xxx계가 종료하는 것이 아니라, 그 상속인에게 xx된다는 것인데, 이 법리는 그 자체로서 피용자 xx를 위한 획기적인 조치라고 할 것인데, 유스티니 아누스의 법학제요에서도 일반xx의 xx로 재확인된다.59)

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이제 속필사가 xxx의 상속인을 상대로 xxx약 존속기간 중의 xx를 x x하였고, xx는 xx 제공이 이루어지지 못한 것은 자신의 탓이 아니라는 그의 주장을 중립적인 입장에서 다만 주장으로서 받아들이는 듯한 외견을 보이고 있 다. xx는 xx된 xxxxx xxx가 xx 어떤 지위의 사람인가 하는 것이 다. ‘xxx의 사망’ - ‘잘못없이 xxxxx xxx에게 xx를 제공하지 못했 음’으로 이어지는 문맥의 자연스러운 흐름과 § 10의 후속사안에 비추어 보면 안 토니우스 아퀼라는 피상속인인 것으로 생각되지만, xx를 아무 잘못 없이 제공 하지 못했다는 것이 보다 현실적인 xx를 획득하려면 xx 불제공의 당연한 사

sicut sunt, mercennarii scribae existimantur; at apud illos (sc. Graecos) e contrario nemo ad id officium admittitur nisi honesto loco, et fide et industria cognita, quod necesse est omnium consiliorum eum esse participem.

59) 같은 법리는 물건의 賃約., 즉 임대차의 xx에도 xx되었다.

C.4.65.10 Gordianus X. Xxxxxxxx Xxxxxx (a. 239) : Viam veritatis ignoras in conductionibus non succedere heredes conductoris existimans, cum, sive perpetua conductio est, etiam ad heredes transmittatur, sive temporalis, intra tempora locationis heredi quoque onus contractus incumbat.

(그대는 임차에 있어서 임차인의 상속인들이 xx를 하지 않는다고 생각함으로써 x xx x을 不知하고 있는바, 왜냐하면 영구적 임차라도 또한 상속인들에게 이전되고, 한시적 임차라도 임대의 기간 xx 상속인에게도 계약의 부담이 지워xx 때문이다.)

60) 이 xx은 임약 일반에 관한 것xxx xxx는 xxx약에 관한 것으로만 번역하였 다. 이 개소와 xx하여 D. Chr. Aug. Günther, Principia iuris Romani privati novissimi in usum academicum, II (Ienae, 1809), 700은 특별히 근면한 자질의 xxx (personae industria)가 선택된 xx에는 계약의 xx가 이루어지지 않는다고 하는데, 이는 보통법에 xx xxx고, 고대 로마법에 xx xx으로서는 타당하지 않다.

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유인 xxx-피상속인의 사망과 연결되기보다는 법에 의해 xx가 xx된 상속인 과의 xx에서 아무 잘못 없이 xx가 제공될 수 없었음을 주장하는 것으로 보 xx 하지 않는가 하는 점에서는 xxxxx xxx를 상속인으로 보는 xx의 xx이 더 설득력이 있다고 할 것이다.61) xx의 비답은 실상 xxx의 사망이 피용자의 책임에 돌릴 사유가 아닌 한 이는 불가항력적인 사변에 해당하는 것이 므로62) 이를 아무런 xx없이 xx한 바탕 위에서, 세 가지 결정적인 요점을 밝 혀서 회답을 하였다. xx는 xx에 관한 것으로 그 피용자가 같은 해에 xx 임 금을 받지 않았어야 한다는 점이고, 다른 xx는 효과에 관한 것으로 xx이 갖 xxx xx에는 “계약의 신의”가 xx되어야 한다는 점이다. 세 번째 요점은 이 러한 결정은 aequitas의 가치에 부합한다는 점이다.

첫째로, 요건과 관련하여 주목되는 것은 “같은 해”라는 기간의 표시이다. 이것 은 위 고용계약이 1년을 단위로 체결되었다는 사실을 전제한 것이다. 고대 세계 에 널리 알려져 있던 일용고용의 경우에는 실제로 당사자 사이에 특별히 임금지 급을 둘러싼 위험부담의 문제가 발생할 소지가 거의 없었을 것이다. 이 점에서 본 계약의 기간이 1년 단위인 것은 중요한 의미가 있다고 할 것이다. 속필사가 자신의 노무를 제공하던 중에 고용주가 사망한 경우에 법에 의하여 고용계약을 승계한 그 상속인으로서 취할 수 있었던 방도는 다음과 같았을 것이다.

Z□그의 노동력을 그대로 활용하여 현실적으로도 계약을 그대로 유지하는 방 안. 이때에는 일단 아무런 문제도 발생하지 않았을 것이다.

[□그의 노동력을 피상속인과 달리 더 이상 활용할 필요가 없으므로 피용자와 합의하여 (일정한 급부를 하든가 하지 않고서) 고용관계를 해소시키는 방안. 이 때에도 아무런 문제가 발생하지 않았을 것이다.

\ □그러므로 결국 문제가 되는 상황은 속필사의 노무를 더 이상 활용할 필요 가 없어졌든 아니든 간에 실제로 그의 노무를 활용하지 않은 채로 계약관계도 해소시키지 않고 그대로 유지 내지 방치한 경우이다. 이때에는 일단 법에 의한 고용계약의 승계 법리에 의해 고용관계가 존속하므로 노무의 실제적 활용 여부 는 관계 해소의 기준이 될 수 없었다. 그러면 이 경우 피용자는 노무의 제공 없 이 임금을 청구할 수 있는가? 여기서 신원서에 사용된 표현에서 출발한다면, 그 리고 무엇보다도 피용자의 노무는 달리 노무를 제공하고 임금을 받는 것을

61) M üller (주 22), 94 m.w.N.

62) Cf. Severus-Ulp. D.50.13.1.13 (후술 4.).

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상정하고 있는 데에서 확연히 드러나듯이 여전히 객관적으로 이행가능한 형 편이므로 당사자들의 관점이나 황제 批答의 관점이나 일차적으로 속필사에게 이 행 지체의 탓을 돌릴 수 있는가(si per exceptorem steterit, quominus solverit)63) 하는 논점에 모아져 있다고 볼 수밖에 없다. 우리는 그의 주장대로 노무 불제공 의 탓을 그에게 돌릴 수 없다고 사실관계를 확인한 비답의 결정을 받아들여야만 한다. 그리고 이 결정이 의미 있는 것이 되려면 노무를 제공받지 않은 안토니우 스 아퀼라가 원 고용주인 피상속인이 아니라 그의 상속인인 것으로 보아야만 한 다는 점은 이미 지적하였다. 이제 의무자의 이행 지체 여부가 문제되는 상황이므 로, 그 배면으로서 역시 같은 어구로써 표현되었던 상대방의 수령 지체 여부(si per creditorem steterit, quominus acciperet)64)가 또한 고찰되지 않으면 안 된다. 그런데 상대방이 노무 급부의 수령지체에 빠지기 위해서는 노무의 제공이 상시 가능한 상태로 유지되지 않으면 안 된다. 그러므로 달리 노동력을 활용하여 소득 을 얻는 행위가 있었다면 그것은 상대방의 수령지체가 야기될 수 없는 상태를 피용자 스스로 작출한 것이고, 더 나아가서는 정황에 따라서는 기존의 고용관계 를 스스로 파기한 것이라고도 볼 수 있으므로, 황제의 비답이 이를 지적한 것은 구체적인 사정을 알 수 없으므로 수령지체의 洗淨(purgatio morae creditoris)65) 또는 계약 파기의 정도 등에 관해서 확실한 이야기를 하기는 어렵지만 일단 합당하다고 할 것이다. 그리고 이러한 논리에 입각하는 한 달리 임금소득이 있으 면 앞의 계약에 기한 보수 청구가 전면적으로 부인되는 것이고, 만일 뒤의 계약 에서 적게 받은 경우 그 차액을 앞의 계약관계에 기하여 청구할 수 있는 것이 아니다.66) 반면에 이 대목을 독일민법 제616조 제2문과 같은 취지의 것으로 이 해할 수 있다는 견해가 있다.67) 그러나 이는 잘못이다. 독일민법 동 조문의 제1 문은 피용자가 일신상의 사유로 인하여 자신의 잘못 없이 노무 제공을 일시적으 로 할 수 없을 경우(예컨대 병환, 친척의 장례, 자식의 혼례 등68))에 보수 청구권 을 잃지 않는다는 내용이고, 제2문은 그러한 사유로 인하여 의료 또는 사고 보험

63) W enger/Honsell, Römisches Recht (4. Aufl. 1987), 245 n.12 (Afr. D.17.1.37; Paul. D.45.1.91.3; Pomp. D.12.1.5).

64) W enger/Honsell (주 63), 248 n.33 (Afr. D.17.1.37; Cels. D.19.1.38.1; Ulp. D.46.3.8.1).

65) W enger/Honsell (주 63), 248 n.36 (Pomp. D.18.6.18).

66) 同旨 Molnár (주 19), 644.

67) Kaser/Knütel (주 10), 281.

68) Hk-BGB/Eckert, § 616 Rn 4.

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금의 수령을 했을 때에는 이를 공제해야 한다는 내용이다. 이 조문이 로마법에 적용될 수 없는 이유는 첫째로 이러한 주관적 사유로 인한 노무의 불이행 시에 보수 지급을 명하는 법규가 있었는지 불분명하고(앞서 보았듯이 다키아 문서에서 는 약정상 배제된다), 둘째로 일정한 사유의 발생으로 수령하게 되는 보험금과 다른 곳에서 일해서 번 보수는 전혀 다른 것이기 때문이다. 공법관계상의 급여와 관련한 사안이기는 하지만69) § 10에서도 달리 근무한 경우에는 잔여기간의 급여 청구를 부인한 것도 같은 취지에 다름 아니다. 이곳에서 인용된 파피니아누스의 견해를 직접 전해주고 있는 D.1.22.4에 의하면 물론 代官이 후임자에게 업무인계 를 해 준 경우에는 이제부터 신임자를 보좌해야 하는 수행관들에게 전임자가 정 한 근무기간은 의미를 잃었고, 이는 당연하다.70)

□□□,□/□□,□1□0□B□0□Q,□□J□2□2 S□FJ □T□Q□□P□OT□T□P□S□V□N□,

□□□J□□F□G□NV□□M□□D□F□□□UH□B□B□F□□□U□TT□□PBB□□□SM□□DJ□B□□TP□S□N□J□□SJV□□FN□□TJ□U□□CJ□F□EV□N□□TR□Q□□J□V□P□BPS□EJ□T□*

□M□F□□□HQ□□BS□B□□F□FT□□TU□E□□UJ□F□□U□*C□□VNF□□□P□U□□TEV□V□□□OJPN□S□□P□Q*□OP□□□TD□□UP□□F□N□□DB□J□□□VU□B□□NFM□□TJ□J□T

□F□P□□□EU□□F□F□□NN□□GQ□□VP□□□FS□E□□SF□J□VW□□O□JF□U□F□S □, PT□VF□□SN□R□□□VBT□□JUV□D□□D□□*BF□□OT□UT□F□S□F□N

□U□F□□NB□□QD□□VD□□TF□Q□J□U□,

□ „Vv □u代E官 他界 隨行官

이와 관련하여 황제 행정의 실무가 私部門의 규율을 지침으로 삼았을 것으로 추정하는 견해가 있다.71) 그러나 적어도 현존하는 사료들만 가지고 추정해 본다 면 히려 역으로 셉티미우스 세베루스 황제 및 카라칼라 황제 행정 부문의 후 생복지적 관점이 앞서고(§ 10 = Pap. D.1.22.4 cit.에서 드러나듯이 그 장본인은 당대의 최고법률가였고 212년 카라칼라에 의해 처형되었던 파피니아누스였다),

69) Bürge (주 11), 144 n.129는 §§ 8-9까지도 국고가 관련된 행정조직상의 문제로 비상 심리절차가 관계되는 사안이라고 보는데, 이것은 잘못이다. 그밖에 速筆士를 황제의 공공기관에 근무하는 자로 보는 해석도 있으나(M öller (주 4), 52 n.292), 분명히 본 개소의 문맥은 私人들 사이의 계약적 고용관계이다.

70) M olnár (주 19), 644는 후임자가 수행관들을 인수하였는지 불분명한 것으로 보지만

(“기껏해야 추정할 수 있다”), 이 사실은 당연히 전제된 것이다.

71) Bürge (주 11), 145 n.129.

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이를 참조하여 이들 황제의 비답이 私人간의 관계에까지도 확대적용되면서 울피 아누스 시대를 거쳐(§§ 9, 8) 유스티니아누스 황제법에까지 반영되기에 이른 것 일 수도 있다(Inst. 3.24.6 cit.).

둘째로, 황제 비답의 결론은 ‘계약의 신의’를 완수하라(fidem contractus impleri)는 것이다. 이 표현은 파피니아누스도 사용한 바 있는데,72) 그 의미는 계 약상의 약속을 지킨다는 것이다. 17세기의 Vinnius는 이를 C.4.65.10 cit.의 표현 을 좇아서 ‘계약의 부담을 진다’(onus contractus incumbere)라고 표현하였다.73) 속필사는 계약기간 전반에 대한 보수의 지급이 인정되었다. 그런데 이 경우의 신 의(fides)를 良信(bona fides)과 동일시하는 견해가 있다. 이러한 견해의 귀결은 판 결의 기초가 된 객관적 법원리인 bona fides가 당사자 관계에 대한 융통성 있는 취급을 허용한다고 보고 가령 피용자가 병환으로 아픈 경우에도 임금을 지급받 는 것을 근거지울 수 있다고 새긴다.74) 그러나 본 개소의 fides, 즉 엄밀한 당사 자 합의의 신의는 bona fides와 같은 것이 아니며, 따라서 bona fides를 별도의 법원리로 적용하여 그러한 결과를 도출할 수는 있을지언정 그러나 이 점도 매우 의심스럽다. 바로 살펴보듯이 로마인들 자신은 그러한 법원리로서 bona fides가 아니라 aequitas를 원용하였다 , 적어도 본 개소의 fides를 bona fides와 동일시하면서 그를 기초로 해서는 그러한 결과를 도출해 낼 수는 없다.75)

셋째로, 황제 비답은 이러한 결론을 aequum한 것으로 평가한다. 계약관계의 존속이 전제된 상황에서 이행 제공의 용의가 있는 의무자에게 수령지체에 빠진 채권자를 상대로 반대급부를 청구할 수 있도록 한 것은 쌍무계약에 있어서 일반

72) D.19.5.9 Papinianus 11 responsorum : Ob eam causam accepto liberatus, ut nomen Titii debitoris delegaret, si fidem contractus non impleat, incerti actione tenebitur. itaque iudicis officio non vetus obligatio restaurabitur, sed promissa praestabitur aut condemnatio sequetur.

73) Arnold Vinnius, In quatuor libros Institutionum imperialium Commentarius (editio postrema, Norimbergae: 1726), tom. II, ad Inst. 2.25.6 (p.203).

74) M üller (주 22), 95f.; 아무런 설명 없이 ‘Treu und Glauben', 즉 bona fides와 ’Billigkeit', 즉 aequum을 병치하는 설명은 Molnár (주 19), 645.

75) 임약과 관련하여 다음의 개소에서도 언급된 bona fides는 전후 문맥(conventionem servari)에서 분명하듯이 fides에 다름 아니고 이때 bona는 단순한 부가적 형용사에 불 과하므로, 이 개소를 fides = bona fides로 보는 증거로 삼을 수 없다.

C.4.65.22 Diocl./ M axim. (a.293) : Si hi, contra quos supplicas, facta locatione temporis certi suas tibi locaverint operas, quatenus bona fides patitur, causa cognita competens iudex conventionem servari iubebit.

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적인 채권자지체의 법률효과76)를 벗어나지 않는 결정이다. 그럼에도 불구하고 고 용주 측에서 실제로 노무를 제공받지 않았으므로 보수를 지급할 수는 없다고 버 틴 결과 당사자 사이에 분쟁이 생기고, 이에 적용된 법리가 외견상 급부 없이 반 대급부를 청구할 수 있도록 허용한 것처럼 보이지만, 이것은 ‘무노동 무임금’이 라는 쌍무계약의 기본법리가 수정된 것이 아니며, 그에 적용된 법리는 타당하다 는 점을 강조하기 위하여 특별히 aequitas를 원용한 것으로 보인다. 이곳에서는 한 가지만 지적해 두기로 한다. 그것은 이러한 결론을 위험부담의 법리가 적용된 것으로 보는 로마법 연구자들이 있다는 점이다.77) 그러나 이러한 견해는 잘못이 다. 왜냐하면 엄밀한 의미에서 우리 민법 제537조도 규정하는 위험부담의 법리는 쌍무계약에 있어서 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행 할 수 없게 된 때에 한하여 적용되는 것으로서, 우리 개소의 경우 안토니우스 아 퀼라를 피상속인으로 새기든 아니면 私見과 같이 상속인으로 새기든 계약관계는 상속인과의 사이에 여전히 존속하고, 이 관계에 있어서 피용자의 노무는 여전히 객관적으로 이행가능할 뿐만 아니라, 이행이 이루어지지 못하는 원인도 채권자의 수령 불능 내지 거부에 있는 것이기 때문이다.

여기서 본 개소의 결론을 보다 일반적인 형태로 뒷받침하는 것으로 보이는 파 울루스의 다음 개소를 살펴볼 필요가 있다.

□□□,□/□7 □□□1□0□B□,□□V1M□□M□□□T,□VC□J□□ST□OS□□PSH□□FV□□HM□□□B□MS□□BJ□S□V□N□,

□2□□□P□J Q□□□FT□□□SV□□MBB□□P□T□□DU□□B□P□WU□FJ□□VN□□NTQ□□FP□□S□S□□DBJ□□FTD□□□E□D□□EF□J□□F□N□Q□□CT□□□F□QFJ□□S□FU□F S*

□F□□□V□O□N□PT□□O□U□□RF□□□VUN□□□PJJ□□UP□QV□□FTQ□□SS□□□BB□□TF□T□U□F□U□,

□ u}pÍuE□_ei! □v Zâu1 □賃約 全

이 개소에서 비교적 분명히 추출해 낼 수 있는 것은 반대의 경우, 즉 노무가 피용자의 탓으로 제공되지 못한 경우에는 보수의 청구를 할 수 없다는 점이다. 더 나아가서 어떤 구체적 사실관계를 파울루스가 염두에 두었었는지는 si per eum non stetit, quo minus operas praestet라는 표현만으로는 확실히 알아내기 어 렵다. 이 표현은 다의적이기 때문이다.78) 그러나 이미 살펴보았듯이 가장 개연성

76) W enger/Honsell (주 63), 247f.

77) M üller (주 22), 95f. m.w.N.

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있는 해석은 노무의 제공이 고용주 측의 탓으로, 특히 수령지체로 인하여 좌절되 었음을 시사한다고 보는 것이다. 같은 법리는 동시대에 변호사가 사례금을 이미 받았던 경우의 반환청구에도 반영된 것으로 보인다.79)

□□□,□/□7□□1□□0B□□□,□VM1□□M□J□T□VC,□□J□/ ST□O□□PSH□□FV□□HM□□□B□MS□□BJ□S□V□N□,

□□□E□W□□□PR□□DV□□B□P□□TU□R□□□JQJ□V□□F□F□S□P*□O□T □P□T□O U□□□R□U □V□N□□PSJ□□□O□D□□UV□B□□*T□V□B□T□H□B□□BN□O□U□*

□I□P□O□□S□F□□□E□O□E□□PE□JF□□OBFS□□CF□F□O□U□,

□ jn-™ □cýƒI □oyoŽu1 □p ƒvƒEw- □h¨ƒE`• □Zpua□[åuE □~Àua □s1`½ □c9s½`• □n™f-[õu1 □ j „EƒM □ƒ1t•Yí □s³`Ñ□,□'

□□2)□t–u}u,E □n™gÊ

물론 피용자의 탓으로 돌릴 수 없는 경우 중에는 그의 사망이 속한다. 그렇다 면 사망한 피용자의 상속인이 고용계약을 승계하고 상속인은 바로 앞에서 인용 한 Paul. X.00.0.00.xx에 따라서 잔여기간의 보수 청구가 가능하였을까? 앞에서 살펴보았듯이, 피용자의 병환으로 노무 이행이 안 된 경우에도 보수의 청구가 인 정되지 않는다고 한다면, 피용자가 사망한 경우에는 더 이상 논할 것도 없을 것 이다. 그러나 다른 한편으로 보수 청구를 뒷받침하는 논리를 찾아본다면 일응 변 호사의 사례금과 관련한 다음의 개소에서 찾을 수 있을지도 모른다.

□□□,□3□.□□□,□6/□□M1 □□Q□□□6/□JE□,□B/PF□□O1N□□□VO□□□UTJ□□SC□□J□V □C□V□O□B□M□J□C□V□T□,

□□□J□□□W4□□VF□□W□□B□□F□IC□SF□□VS□□□TFB□□EE□□J□□W□C□N□P□P□D□□TS□F□□B□U□QP□U□V□S□□J □PP□□NI □F□□CS□□□VDS□JFF□□Q□□FF□□NU□J□*

□R□□□V□Q□□□J□FJ□B Q□□O□□□VPT□□NOU□□□F□R□U□□VN□F□PJ□S□DB□BU□□V*B□□TH□□BF□□NS□F□U□,

□神皇

그러나 변호사의 경우에도 그에게 탓할 수 없는 사유(Paul. D.19.2.38.1 cit.)의 하나가 그의 사망이었고, 이것은 또한 당연히 그의 상속인들에게 탓할 사유도 아 니었으므로, 변호사 사망의 경우 상속인들로부터도 이미 받았던 사례금의 반환청

78) M üller (주 22), 97f.; M öller (주 4), 47ff. (52).

79) 로마법상 변호사 보수에 관해서는 졸고, “로마법상 법률가의 윤리”, in: 서울대학교

법과대학 편, 'G9 5âuE□ -Vt-□ B

(+제–

2판, 2003), 82ff., 90ff.

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구를 금지하였다는 이 개소는 논거가 될 수 없다. 우선, 엄밀한 의미의 고용계약 에 관한 것이 아니라 고급노무의 사례라는 점에서 그 유추가능성에 대한 의문을 완전히 배제하기 어렵고,80) 다음으로 보다 더 결정적인 것은 Paul. D.19.2.38.1나 이 개소나 모두 적극적으로 보수를 청구할 수 있다는 결정이 아니라, 소극적으로 이미 수령한 보수의 반환을 할 필요가 없다는 취지라는 점이다.81) D.19.2.38.1의 경우에는 당사자 자신이 아직 생존 중이므로, 그 반대해석으로 아직 보수를 받지 못한 때에는 전 기간의 보수 청구가 가능하다는 취지임을 이끌어 낼 수 있고, 이 점은 이미 지적한 바이지만, 더 나아가 변호사 자신이 사망한 경우에 그 소송변 호의 위임관계가 상속인에게 승계된다는 것은 그 노무의 전문성 등을 고려하면 인정할 수 없는 것이고,82) 따라서 기껏해야 이미 받은 사례금의 계속적인 보유만 이 허용될 수 있을 뿐이기 때문이다. 물론 전문 고급노무가 아닌 단순 노동력의 경우에는 피용자의 사망으로 그 상속인이 그 고용관계를 승계한다고 인정하는 것이 상대적으로는 더 용이할 수도 있을 것이지만, 노무란 역시 그 제공자의 인 적인 특성과 직결되는 것으로서 피상속인의 노무와 상속인의 노무가 등가적인 경우란 사실상 불가능하고, 그럼에도 불구하고 그 승계를 인정한다면 고용주의 이익을 해치는 결과가 되므로, 단순노동력의 경우에도 승계란 인정될 수 없는 것 이 순리이고,83) 실제로 우리가 살펴본 Ulp. D.19.2.19.8에서 피용자 측이 아니라 고용주 측의 승계만을 언명하고 있는 것도 바로 이런 이유에서일 것이다. 그렇다 면 피용자의 사망으로 고용관계는 종료하고, 그로써 피용자의 사망은 위험부담의 사유가 되는 사변에 해당되지 않는다. 고용주에게 더 이상의 보수 급부의무는 존 재하지 않는다. 물론 피상속인이 생존 중에 받지 못한 보수의 청구권은 상속인에 게 상속되어 그가 실현할 수 있지만, 이것은 별개의 문제이다.

결산을 해 보자면, 지금까지의 고찰만으로는 로마법에서 임금과 관련한 위험부

담의 원리가 어떤 것이었는지를 판단하기는 어렵다고 보인다.

80) 울피아누스는 이곳에서 변호사와 관련해서도 merces라는 용어를 사용하였다. 이 점에 서 여전히 honorarium과 구별하는 파울루스(D.19.2.38.1 cit.)와는 대조를 이룬다. 어쩌 면 veteres의 전통에 더 충실한 파울루스와 달리 고전법의 자유주의적이고 실용적 관 점을 취했던 울피아누스로서는 어차피 노무의 반대급부로 받는 대가였다는 점에서, 그리고 사회적 관념도 이미 일정한 정도 이러한 방향으로 변화했다는 인식에서, 굳이 구별할 필요를 느끼지 못하였는지도 모르겠다.

81) 이 점을 사소한 것으로 치부하는 M öller (주 4), 66f.는 잘못이다.

82) 참조: 우리 민법 제658조 제2항.

83) 同旨 우리 민법 제657조 제2항.

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이상으로 로마 사회의 임노동관계에 있어서 피용자의 노무가 각각 피용자 측 의 사유, 고용주 측의 사유, 그리고 사변으로 인하여 제공될 수 없게 되었을 경 우에 과연 어떠한 법적인 규율이 이루어졌는가를 살펴보았다. 로마 사회의 노동 관계 전반이 갖는 역사적 특수성으로 말미암아 고용계약의 틀 안에서 검토할 수 있는 사료의 수가 극히 한정적이었기 때문에 어떤 일반화된 결론을 추출해 낼 수는 없었다. 분명하게 드러난 사실은 당사자들이 일반적인 법질서가 허용하는 범위 내에서 구체적인 계약의 형성을 통하여 자신들의 사회적 협상력과 생활관 계의 특성에 부합하는 방향으로 자신들의 관계를 규율하였다는 점이다.

로마 사회가 아직 노동법의 독자영역이 발전하지 않은 사회였음은 물론이지만, 법학자들은 고전법으로의 발전과정에서 locatio conductio를 통한 자유계약에 기 한 임노동관계의 규율가능성을 열어놓았고(세르비우스 이후), 또 다른 한편으로는 피용자에 대한 고용주의 일정한 신분법적 지배가능성을 수긍함으로써 노동관계 에 특유한 배려 및 보호의 필요성에 대한 인식도 놓치지 않음으로써(veteres 법 학) 근로관계의 다양한 측면에 대한 이해의 심화를 가져올 수 있는 역사적 선례 를 남겼다는 점에서 높이 평가할 수 있을 것이다. 이미 일찍이 공화정기에 노동 자(이 경우 피해방노예)의 인간적인 삶을 충분히 반영한 다음과 같은 法鑑定이 이루어지고 있다는 사실이야말로 그 부인할 수 없는 뚜렷한 증거이다.84)

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□ ƒ)ƒaj3u}ue □醫師

84) 졸저 (주 6), 446f.

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이러한 정신은 고전기에 舊주인에게 노역을 제공하는 피해방노예는 물론,85) 다 른 노무제공자들에게도 확장되었다.86)

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계 소득을 위한 충분한 시간을 남겨주어야 하며,89) 모든 자들의 경우 몸을 건사하기 에 필요한 시간을 남겨주어야 한다.90))

물론 아직 노무자들에게 허여하려고 했던 이러한 여유의 여지는 여전히 인간 생활의 필요적 생계 차원의 최소한을 초월하는 것 늘날의 발전된 사회에서 도 이것이 얼마나 어려운 일인지 우리는 알고 있다. S□은 아니었다. 그럼에도 불구하고 어쩌면 이러한 법적인 대응의 저변에는 로마인들의 일에 관한 근원적 인 관념이 깔려있는지도 모를 일이다. 그들에게 노동=일(negotium)91)은 nec +

85) Kaser/Knütel (주 10), 280.

86) 졸저, fIgµj‚Z uE , 박영사 (1999), 271f. 87) 同旨 Iav. D.38.1.33.

88) 이 부분에 대한 논의는 Bürge (주 33), 73 m.w.N. 89) 同旨 Gai. D.38.1.19; Paul. X.00.0.00.xx.

90) 同旨 Gai. D.38.1.22.2; Paul. D.38.1.16.1.

91) 라틴어에서 labor, opera, negotium은 두루 통용되었다. Johann Philipp Krebs, Antibarbarus der lateinischen Sprache. II (9., unveränderte Auflage 1984), s.v. Negotium, 139f.

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otium, 즉 非-休息, 非-閑暇였고,92) 따라서 파생어 negotium보다는 그 모태인 otium이 더 근원적인 인간 현상, 또는 그에 관한 그들의 관념을 반영하는 것이었 기 때문이다. 물론 로마의 지성인들에게 otium은 단순히 無爲, 긴장 완화, 게으 름, 나태를 뜻했던 것이 아니라, 보다 고차의 재창조활동, negotium(!), occupatio, labor로서 공공을 위한 더 생산적인 인간 삶의 창달적 요소였다.93)

그러면 노동의 가치를 높이 평가하고 노동에 대하여 인간학적이고 신학적인 차원에서 보다 심도 있는 성찰을 보여주는 성서와 그리스도교94)의 유입은 로마 의 사회와 법에 어떠한 변화를 가져왔을까? 더 살펴보아야 하겠지만, 일단은 별 다른 변화가 없었다는 것이 연구자들의 결론인 것 같다.95)

주제어: 계약의 신의, 고용계약, 고용주의 사망, 노동, 다키아 서판, 로마법, 무노 동 무임금, 보수 청구, 사변, 위험부담, 賃約, 피용자의 병환, 피용자의 사망

92) otium의 어원은 불명하지만, 처음으로 쓰인 엔니우스(기원전 239-169년)의 예에서도 드러나듯이 negotium과의 밀접한 관련성은 애초부터 존재했다.

Ennius, Tragoediarum fragmenta v.234 : Otio qui nescit uti / Plus negoti habet quam cum est negotium in negotio. / Nam cui quod agat institutumst non ullo negotio / Id agit, id studet, ibi mentem atque animum delectat suum. (Bibliotheca Teubneriana Latina-3 (2004)에 의함)

93) Fritz Schalk, Exempla Romanischer Wortgeschichte (1966), 123ff. 늘날 학교(school, Schule)의 어원인 그리스어 σχολ (lat. schola)가 원래 다름 아닌 otium의 뜻인 것은 시사하는 바가 적지 않다.

94) Charles F. Pfeiffer, Howard F. Vos, John Rea (ed.), Wycliffe Bible Dictionary (1975/2001), s.v. Labor, 1001; s.v. Laborer, 1001f.; Leon Dufour 책임 편집—임춘갑 번역, o;o p̓Fn™uñ (1993), “노동”, 145ff.; Kurt Galling (Hg.), Die Religion in Geschichte und Gegenwart: Handwörterbuch für Theologie und Religionswissenschaft, Bd. 1 (3., völlig neu bearb. Aufl. 1986), s.v. Arbeit III, 539ff. (W . Bienen).

95) Theo Mayer-Maly, Locatio conductio. Eine Untersuchung zum klassischen römischen Recht (1956), 224ff.

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RWhat Roman law says as to locatio conductio operarum as

labor contract

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This article deals with the question in Roman law of whether or not the employer was obligated to pay the remuneration (wage), when the employee was hindered from offering his labor by an event not attributable to both of them. It is hard to answer this question of risk distribution between the parties in the Roman law of labor contract, because there is only a very limited number of legal sources available.

A critical survey of these sources, esp. D.19.2.19.8-10 (Ulp. 32 ed.) and FIRA III, No.150 a-c (CIL III, 948-949 Tab. IX-XI), reveals no certain legal guideline in theory and practice. The latter shows but a spectrum of practical solutions by way of conventional agreements between the parties, and the former sanctions according to the general principles of contract law, because the case it deals with concerns a situation not of risk distribution, but of a fault to be blamed to one of the parties. The picture we have shows a settled contract of labor freely stipulated by the parties.

However, we also find a series of legal decisions securing laborers working conditions tolerable and humane as are necessary for their health and aliment (Alf. D.38.1.26; Ner. D.38.1.50.1; Iav. D.38.1.33; Gai. D.38.1.19; Paul.

X.00.0.00.xx; Gai. D.38.1.22.2; Paul. D.38.1.16.1). It is, therefore, worthy to emphasize on the two competing ideas of labor contract among the Roman jurists. The veteres, the Republican jurists succeeded by the Sabinians in the classical period, deemed it as a status contract to the effect that it might

* Professor of Law, College of Law, Seoul National University

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encompass protective measures for the working persons (that means practically “Payment in spite of no labor”), whereas the proponents of the New Jurisprudence, of which the originator was Servius Sulpicius Rufus and which was followed by the Proculians in the classical period, took for granted its being a free transaction between the parties (they tended to recognize “No payment without labor”). The sources we have analysed reflect the typical law of the classical period in which the Proculian idea prevailed.

Key W ords™2 labor contract, locatio conductio operarum, no payment without labor? Roman law, wage