국제상거래 계약실무 - 5] 의향서 (LOI, MOU) 계약자문실무
[국제상거래 계약실무 - 5] 의향서 (LOI, MOU) 계약자문실무
지난 2회와 3회에서 일부 소개되어 상당부분 xx되는 감이 있으나, 의향서 또는 양해 각서는 NDA와 함께 실무에서 가장 자주 xx되는 xxx xx로, 금번 제 5회에서 별 도로 종합, xx하여 게시합니다
(1) 개요
논의 중인 프로젝트나 거래가 복잡한 쟁점들에 xx 협상 및 타당성 평가 등의 이유로 xx 계약을 위한 합의까지 상당 기간을 필요로 하는 xx, xx평가/검토결과기본적인 사업타당성이 확인되고, 목적으로 하는 xx를 xx하고자 하는 쌍방 당사자 간의 의도 및 협상의 기본 조건, 원칙 등이 합의된 단계에서 이러한 xx 이해를 일단 xx하고, 이 러한 xx신뢰를 바탕으로 구체적인 조건에 xx 협상 xx을 위한 xx을 마련하기 위 한 서류로, 해당산업의 실무에 따라, 의향서(letter of Intent, “LOI”) 또는 xxx서 (memorandum of understanding, “MOU”), xx에 따라서는 letter of agreement, memorandum of agreement이라고도 불려지고 있고, Term Sheetxx으로 xx하기도 한 다.
xx상 Letter of Intent는 일반적으로 일방이 상대방에게 보내는 편지 xx으로 작성, x x 후 송부하되, 그 xx이 상대방의 이해와 부합, xx하는 xx, 상대방이 말미에 counter-sign하여 xx토록 xx하는 xx으로 작성하는 반면, Memorandum of Understanding은 LOI보다는 계약서에 가까운 xx으로 좀 더 formal하게 작성하여 xx xx을 xx하는 xx을 취하는 것이 일반적이다.
xxx약 체결 시까지 법적 구속력이 없고, 중도에 일방이 임의로 협상을 중단할 수도 있다는 전제와 의도하에 작성, 체결되는 xx가 대부분xx, 이는 의향서 또는 xxx서 의 특성 또는 표제(title)로 인한 것이 아니라 다음과 같이 당사자들 간의 xx 합의에 의 해 법적 구속력이 없는 것으로 명시하였기 때문임을 xx해야 한다.
“This MOU is not a binding commitment or contractual undertakings of either party and no commitment will exist unless and until both parties enter into the Definitive Agreements satisfactory to them. Neither party shall have any liability to the other should the parties fail to consummate the transactions outlined herein or fail to enter into the Definitive Agreement for any reason. Either party, in its business discretion, may terminate negotiations at any time without obligation or liability to the other, and each party agrees that it shall bear its own expenses in connection with the negotiation of the proposed business relationship.”
다시 말하면, 쌍방당사자는 다른 어떤 계약처럼 MOU와 LOI를 구속력이 있는 것으로 만 드는 데에 xx할 수 있고, 필요와 당사자간 의도여하에 따라, 법적 구속력을 xx xx
서나 xxx서도 실무에서 통용되고 있다.
그러므로, 서류의 xxxx xxx을 근거로 하여 구속력 여부를 속단하지 말고, 전체 의 사표시 xx을 통해 주의 깊게 검토, 판단xxx 할 것이다.
[참조: Term Sheet]
의향서가 주로 letter형 또는 계약서 xx에 준하여 완전한 문장으로 양 당사자의 이해와 합의를 xx하여 xx xxx는 xx을 취하는 반면, Term Sheet는 xx적인 구조/조항 을 취하지 않고, 완전한 xxx식보다는 key words xx의 bullet-point 또는 ball-park data xx의 요지만을 단순 xx한 xx으로, 양당사자의 합의에 따라 작성하는 xx보 다는 일방당사자가 먼저 자신의 proposal xx으로 Term Sheet를 상대방에게 제시하고, 상대방은 이에 xx 자신의 counter-proposal을 xx하는 xx으로 xx하는 xx가 많 고, 종국적으로 xx이해와 합의가 이루어진 조건을 통합한 Term Sheet를 작성, xx x xx거나, 이를 토대로 의향서를 xx, xx 후 본계약 협상으로 진입하는 xx 등이 있 다. 이러한 이유로 의향서 xx, 작성/xx상 신속, 간xxx 있는 반면, 완전한 xxx식 이 아닌 xx로 해석상 다변성, 불확실성, xxx 등으로 인한 xx xxx 혼선이 존재 할 수 있는 단점도 상존한다.
법적 구속력을 부여한다는 명시적 특약이 없는 Term Sheet의 xx에는, 그 xxxx 표 xx의 불완전성, 특히 완전한 xxx식도 아닌 key words xx의 나열인 xx로 당사자 의 확정적 의사표시로 xx에는 부족하다는 것이 법원의 일반적인 xx인 바, 법적 효력 강도 측면에서는 상대적으로 xx한 의향서 xx보다도 구속력이 약하고, 단순 proposal
의 xx, 또는 협의xx을 xx한 회의록 xx의 문서로 이해하는 것이 보편적인 입장이 다.
(2) 유의사항
① 앞서 강조한 바와 같이, 법적 비구속력은 의향서라는 xx에서 오는 특성이 아니라, 구속력을 갖지 않는다는 xxx정으로 인해 부여되는 특성이다. 따라서, 이러한 xxx항 이 없는 xx, 예기치 않은 법적 책임이 부과될 수 있음을 유의xxx 한다.
② 법적 비구속력도 절대적으로 xx되는 것이 아니라, good-faith(xxx실의 원칙)를 기 초로 xxx 하는 바, 이를 무시한 악의, 기망 등으로 상대방에게 피해를 가한 xx에는 xxx상책임이 발생할 수도 있다.
③ Representationxx warranty에 관한 xxx x구속력을 xxx xx에도 불구하고 사실과 다름이 판명된 xx, misrepresentation 또는 fraud에 따른 책xxx가 발생할 수 도 있음에 유의해야 한다..
➃ 비구속적 의향서라 하더라도, xx의 성격상 구속력을 부과해야 할 필요가 있는바, 일 반적으로 구속력을 부여하는 조항은 다음과 같다.
ⅰ) 기밀유지 xx 또는 대외보도/공개xx,
ⅱ) 관할법원 또는 xx(jurisdiction/arbitration) 및 준거법(governing law),
ⅲ) xxx간 및 xx/xx(term and termination),
ⅳ) 독점적 xxx상기간(exclusive dealing),
ⅴ) 비구속력(non-binding) 확인
따라서, 해당 의향서의 일반적인 비구속력에도 불구하고 xx한 조항들은 예외적으로 법 적 구속력이 있음을 아래와 같이 xxxxx 한다:
“Notwithstanding the foregoing, the provisions of paragraphs x, y and z shall be binding upon the parties.”
⑤ 의향서 말미에 계약서 xx을 xx하여, “In witness whereof”이라는 xx를 무의식적 으로 넣는 예가 많으나, 이러한 formality로 인하여 binding할 의도나 xx을 xx하는 요인이 될 수도 있는바, 가능한 xx하지 않는 것이 좋다.
⑥ 명시적인 비구속력 확인 조항이 없거나, 불명확한 xx에는 각 조항의 xxx 확정적 인 commitment 또는 binding agreement로 xx될 여지가 있는지를 면밀히 검토, 선별 xxx 할 필요가 있다. 특히, 동사나 조동사 xx 시 확정적 의지, 약속, 합의 의도가 있 는지를 구분하여 xx하는 것이 바람직하다.
→ (확정적) Agree, Promise, Commit, Obligate, Guarantee, Warrant vs. (xx적) Xxxxxx, Xxxx, Xxxx, Xxxxxx, Xxxx, Xxxx, Xxxxxx, Xxxx
→ (확정적) Shall, Xxxx, Must, Should vs. (xx적) Would, Could, Might
⑦ xx기간 xx 특정 당사자에게 해당 계약 xx xxx상권(exclusive dealing)을 부여
하는 xx가 있으나, 이로 인해 허여당사자는 다른 제3자와의 협상 xxxx 등의 risk가 있으므로, 이런 xx에는 협상의 xxx 확보 등을 위해 xx금액을 보증금 등으로 예치 xxx xx하는 xx가 많다. xxx의 귀책사유나 불가항력8)으로 인한 xx 외의 사 유로, 특히 xxx상xx가 임의로 협상중단/포기로 본계약 체결이 성사되지 못한 xx 에는 해당 보증금은 반환되지 않으며, 본계약 성사 시에는 본계약상 xx 지불금액에 포 함되는 것으로 xx하는 것이 통례이다.