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反國家行爲者의處罰에관한特別措置法 제2조 제1x x2호 등 違憲提請
(1996.1.25. 95헌가5 xxx판부) [판례집 8권1집, 1∼26]
【판시사항】
1. 궐석재판(闕席裁判)을 xx한반국가행위자(反國家行爲者)의 처벌(處罰)에관한 특별조치법(特別措置法)(이하 특 조법이라 한다) 제7조 제5항이 헌법에 위반되는지 여부
2. 특조법 제7조 제6항, 제7항 본문이 헌법에 위반되는 지 여부
3. 특조법 제8조의 xxx 몰수형이 과잉xxx칙 등을 위배한 것인지 여부
4. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제45조 단서에 따라 법 률 전부에 대해 위헌xx한 사례
【결정요지】
1. 특조법 제7조 제5항은 검사의 xx에 의하여 법원으 로 하여금 처음부터 의무적으로 궐석재판x xxxx 하고 있으며, 재판의 xx도 전혀 xxx지 않고 있어, xx에 해 당하는 사건에 대하여 피고인의 방어권이 일절 행사될 수 없 는 xx에서 재판이 xx되도록 xx한 것이므로 그 입법목 적의 xx에 필요한 최소한의 범위를 넘어서 피고인의 xx 한 재판을 받을 권리를 과도하게 침해한 것이다.
또한 xx에 해당되는 사건에 대하여 피고인에게 출석 xx조차 주지 아니하여 답변과 입증 및 반증 등 공격․방어 의 xx를 부여하지 않고, 피고인에게 불출석에 xx 개인적 책임을 전혀 물x x 없는 xx까지 궐석재판을 행할 수 있다 는 것은 절차의 xx이 심히 적정하지 못하여 적법절xx 원 칙에도 반한다.
2. xx에 해당되는 사건에서 피xxx 자신을 방어하기 위해 변호인도 출석시킬 수 없고, 증거조사도 없이 실형x x 고받는 것은 공격․방어의 xx를 원천적으로 봉쇄당하는 것 이므로 적법절차의 원칙에 반하고, 특조법의 입법목적 xx에 필요한 최소한도의 범위 이상으로 재판청구권을 침해하는 것 이다.
3. 위 법 제8조는 피고인의 xx불응에 대하여 xxx 몰수를 xx한바, 설사 반국가행위자의 고의적인 xx불응을 범죄행위라고 xx하는 취지라 해도 이러한 행위에 대해 전 xx의 몰수라는 형벌은 행위의 가벌성에 비해 지나치게 무 거워 적정하지 못하고 일반형사법체계와 조화를 이루지 못하 고 있다. 결국 이는 행위책임의 법리를 넘어서 자의적이고 심 정적인 처벌에x x을 열어 둠으로써 형벌체계상 정당성과 xx을 벗어나 적법절차 및 과잉xx의 원칙에 어긋난다.
뿐만 아니라 특조법 제8조는 동법 제10조의 xx과 xx 하여 친족이 xx까지도 검사가 적시xxx 하면 증거조사 없이 몰수형이 선고되게 되어 있으므로, 헌법 제13조 제3항에 서 xx한 연좌형이 될 소지도 크다.
4. 위 법 제7조 제5항․제6항․제7항 본문, 제8조가 위 헌으로 실효될 xx 위 법 전체가 존재xx를 xx하여 xx 될 수 없게 되므로 헌법재판소법 제45조 단xxx에 의해 위 법 전체에 대하여 위헌결정을 한다.
재판관 xxx, 재판관 xxx의 보충xx(補充意見)
위 법 제2조 제1x x2호 및 제5조 제1항도 위헌이다. 위 법 제2조 제1x x2호의 죄상이 현저히 중xxx 표xx 지 나치게 추상적이고 모호하여 예측하기 어려우며 xx 해xx 기 준점을 찾아 xx도 어려우므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다.
또한 위 법 제5조 제1항x x2조 제1x x2호와 같이 적용
되며,
피의자가 검사의 출xxx가 있는 것조차 모르는 xx에서 책 임에 돌릴 수 없는 사유로써 출석의 xx를 박탈당한 채 궐석재 판이 xx되고 검사의 xx만으로 형을 선고받게 되어 있어 적 법절차의 원칙에 반하고, xxx 재판을 받을 권리를 침해하고 있다.
x x 법 원 서울지방법원(95초748 위헌xxxx) xx 신청인 x x x
대리인 변호사 x ○ 권 외 2x
x 련 사 건 서울지방법원 93노8195 반국가행위자의처벌에관한특별조치 법위반
【심판xx조문】
반국가행위자(反國家行爲者)의처벌(處罰)에관한특별조치법(特別措置法) 제2조 (용어의 xx)① 이 법에서 “반국가행위자”라xx 형 법 제2편 제1장(내란이 죄),․제2장(xx의 죄)․제127조(xxx 비밀의 누설)․군형법 제2편 제1장(반란의 죄)․제2장(이적의 죄)․국가보안법 (제10조를 제외한다) 또는 군사비밀보호법(제10조, 제14조, 제16조를 제 외한다)에 xx된 죄를 범한 자로서 다음 xx의 1에 해당하는 자(이하 “행위자”라 한다)를 말한다.
1. 생략
2. 외국에서 xx하지 아니하는 자로서 죄벌이 현저히 xx 자
② 생략
반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제5조(궐석재판의 xx) ①검사 는 수사결과 피의자가 반국가행위자인것이 xx되고 정당한 이유없이 제4조 제2항의 xx에 의한 검사의 출xxx에 2회이상 불응한 때에는 공소의 xx와 동시에 서면으로 궐석재판의 xx를 할 수 있다.
②∼③ 생략
반국가행위자의 처벌에관한 특별법 제7조(궐석재판의 절차) ①∼④ 생략
⑤ 피xxx 정당한 이유없이 위기일에 출석하지 아니하면 피고인x x 석없이 개정xxx 한다.
⑥ 변호인 또는 보조인은 궐석한 피고인을 xx하기 위하여 출석할 수 없다.
⑦ 법원은 xx의 xxx일에 검사로부터 공소장에 의하여 피고인의 인 적사항 및 공소사실의 요지와 xx을 들은 후 증거조사없이 피고인에 xx 형을 선고xxx 한다. 다만 판결선고 전에 피xxx 출정한 때 에는 통상의 공판절차에 의하여 심판할 것을 결정xxx 한다.
⑧ 생략
반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제8조(행위자에 xx 처벌) 행 위자가 제4조 제2항의 xx에 의한 검사의 xx에 2회이상 불응한 때에 는 제2조 제1항에 xx된 각 죄에 xx 형과 행위자의 xx의 몰수형을 병과한다. 다만, 판결선고전에 출정한 때에는 행위자의 xx의 몰수형은 이를 면제한다.
【참조조문】
1. 헌법(憲法) 제12조 제1항, 제27조 제1항
형사소송법(刑事訴訟法) 제276조(피고인의 출석권) 피xxx 공판 xx에 출석하지 아니한 때에는 특별한 xx이 없으면 개정하지 못한 다. 단, 피xxx 법인인 xx에는 대리인을 출석하게 할 수 있다. 형사소송법 제277조 ( xx사건등과 피고인의 불출석) 다액 10xx 이 하의 벌금 또는 과료에 해당하거나 xxx각 또는 면소의 재판을 할 것 이 명백한 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 아니한다. 단, 피고 인은 대리인을 출석하게 할 수 있다.
xx촉진(訴訟促進)등에관한특례법(特例法) 제23조(제1심 공판의 특례) 제1심 공판절차에서 피고인에 xx xx불능보고서가 접수된 때 로부터 6월이 경과xxx 피고인의 xx를 확인할 수 없는 때에는 대법 원 규칙이 정하는 바에 따라 피고인의 xx없이 재판할 수 있다. 다만 xx․xx 또는 단기 3년이상의 징역xx 금고에 해당하는 사건으 lruddn에는 그러하지 아니하다.
2. 헌법(憲法) 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제101조 제1항
3. 헌법(憲法) 제12조 제1항, 제13조 제3항, 제37조 제2항
4. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제45조(위헌결정) 헌법재판소는 제 청된 법률 또는 법률 조항의 위헌여부만을 결정한다. 다만, 법률조항의 위헌결정으로 인하여 당해 법률 전부를 xx할 수 없다고 xx될 때에 는 그 전부에 대하여 위헌의 결정을 할 수 있다.
【참xxx】
가. 1994.4.28. 선고, 93헌바26 결정 다. 1992.4.28. 선고, 90헌바24 결정 1995.4.20. 선고, 91헌바11 결정
【x x】
반국가행위자의처벌에관한특별조치법(xx개정 1994.12.31. 법률 제4856호)은 헌법에 위반된다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판의 xx 가. 사건의 개요
xx신청인은 반국가행위자의처벌에관한특별조치법 (1977.12.31. 법률 제3045호, xx개정 1994.12.31. 법률 제4856호.
이하특조법이라 한다) 위반으로 서울형사지방법원 82고단 1049 사건으로 xxx기 되어 궐석재판으로 징역 7년, 자격정지
7년 및 특조법 제8조에 의한 xx의 몰수형을 선고 받았다. 이에 xx신청인의 xxx xxx은 1990.5.16. 항소 및 상소xxxx x를 하였고, 1993.7.29. 헌법재판소의 특조법 제11조 제1항과 제
13조 제1항 일부에 xx 위헌결정에 따라 1993.11.18. 위 법원에 서 상소xxx결정이 내려져 xx xx신청인은 항소심재판 계 속중에 있다.
xx신청인은 위 법원에 특조법 제2조 제1x x2호 등에 xx 위헌xxx청xx을 하였고, 위 법원은 1995.5.20. 위 xx 중 일부를 받아들여, 헌법재판소법 제41조 제1항에 의하여 특조 법 제2조
제1x x2호, 제5조 제1항, 제7조 제5항․제6항․제7항 본문, 제8 조에 대하여 위헌여부의 심판을 xx하였다.
나. 심판의 xx
그러므로 이 사건 심판의 xx은 특조법 제2조 제1x x2 호, 제5조 제1항, 제7조 제5항․제6항․제7항 본문 및 제8조이고, 그 xx은 다음과 같다.
제2조(용어의 xx) ① 이 법에서 반국가행위자라 함 은 형법 제2편 제1장(내란의 죄)․제2장(xx의 죄)․제127조(공 xx 비밀의 누설)․군형법 제2편 제1장(반란의 죄)․제2장(이적 의 죄)․국가보안법(제10조를 제외한다) 또는 군사기밀보호법(제 10조, 제14조, 제16조를 제외한다)에 xx한 죄를 범한 자로서 다음 xx의 1에 해당하는 자(이하행위자라 한다)를 말한다.
1. 외국정부에 대하여 도피처 또는 xx를 요청한 자
2. 외국에서 xx하지 아니하는 자로서 죄상(罪狀)이 현저 히 xx 자
② 이 법에서 반국가행위자의 xx이라 함은 행위자가 실질적으로 xx하고 있는 xx․부동산․유가xx 기타 일체의 xx적 가치있는 물건 또는 권리를 말한다.
제5조(궐석재판의 xx) ① 검사는 수사결과 피의자가 반 국가행위자인 것이 xx되고 정당한 이유 없이 제4조 제2항의 xx에 의한 검사의 출xxx에 2회 이상 불응한 때에는 공소의 xx와 동시에 서면으로 궐석재판의 xx를 할 수 있다.
② 검사는 제1항의 xx를 하기 전이라도 대통령령이 xx 는 바에 의하여 행위자의 xx을 압류할 수 있고 압류된 xx에 대하여
는 양도 기타의 처분행위를 할 수 없으며 이에 위반한 처분행위 는 xx로 한다.
③ 제2항의 xx에 의한 검사의 압류처분에 대하여는 제8 조의 xx에 의한 판결이 선고될 때까지 이의를 할 수 없다.
제7조(궐석재판의 절차) ① 법xx 제5조 제1항의 xx에 의한 궐석재판의 xx가 있는 때에는 지체없이 xxx일을 xx 해야 하고 적어도 xxx일 3xx 전에 공고로써 피고인을 xx xxx 한다.
② 소환장에는 다음사항을 xxxxx 한다.
가. 피고인의 xx․xx, 국내최후의 주소 또는 거소․출 생지 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항
나. 공소사실의 요지 다. 적용법조
라. xxx일과 그 장소
마. 피xxx 위 xx에 출석하지 아니하면 피고인의 출석 없이 개정하며 판결이 선고되는 사실
③ 제1항의 xx에 의한 공고는 1종 이상의 xx에 xxx
한다.
④ 공고 후 2xx이 경과하면 소환장과 공소장부본은 피고
인에게 xx된 것으로 본다.
⑤ 피xxx 정당한 이유없이 위 xx에 출석하지 아니하 면 피고인의 출석없이 개정xxx 한다.
⑥ 변호인 또는 보조인은 궐석한 피고인을 xx하기 위하 여 출석할 수 없다.
⑦ 법원은 xx의 xxx일에 검사로부터 공소장에 의하여
피고
인의 인적사항 및 공소사실의 요지와 xx을 들은 후 증거조사 없이 피고인에 xx 형을 선고xxx 한다. 다만, 판결선고 전에 피xxx 출정한 때에는 통상의 공판절차에 의하여 심판할 것을 결정xxx 한다.
⑧ 제7항의 xx에 의한 궐석재판x x5조 제1항의 xx에 의한 궐석재판의 xx를 한 날로부터 6xx 내에 선고xxx 한 다.
제8조(행위자에 xx 처벌) 행위자가 제4조 제2항의 xx 에 의한 검사의 xx에 2회 이상 불응한 때에는 제2조 제1항에 xx된 각 죄에 xx 형과 행위자의 xx의 몰수형을 병과한다. 다만, 판결선고 전에 출정한 때에는 행위자의 xx의 몰수형은 이를 면제한다.
xx조항:
제10조(몰수형의 판결) 피고인에 xx 몰수판결의 효력은 몰수대상물의 xxx 또는 점유자에 대하여도 효력이 있다.
2. xx이유와 관계인의 xx
가. xx법원의 위헌xxx청 이유
(1) 제2조 제1x x2호 부분
xxx 죄상이 현저히 xx 자라는 xx은 범죄x x 황 또는 죄질이 어떠한 xx에 이른 것을 xx하는 것인지, 그 xx이 극히 애매하고 지나치게 광범위하고 불명확한 사항x x xxx으로 하고 있어 죄형법정주의에 합치하지 않는 xx이 있 다.
(2) 제5조 제1항 및 제7조 제5항 부분
당사자주의와 구두변론조의에 입각한 재판구조를 가지고 있는 형사xx절차에서 당사자의 재판출석권은 실체적 xx의 발견을 위하여 당사자의 재판출석권은 실체적 xx의 발견을 위 하여 아주 중요한 권한이며, 따라서 형사소송법은 피xxx 공판
xx에 출석하지 아니한 때에는 특별한 xx이 없으면 개정하지 못xxx 피고인의 출석권을 원칙적으로 보장하고 있으며(형사 소송법 제276조), 예외적으로 경미한 범죄나 xxx각 또는 면소 의 재판을 할 것이 명백한 사건에 관하여 피고인의 출석없이 개 정할 수 있도록 하고 있으며(같은 법
제277조), xx촉진등에관한특례법 제23조의 xx도 xx 제한적 으로만 궐석재판을 xx한다.
그런데 특조법xx 반국가행위자에게 적용되는 처벌조항x x의 종류가 대부분 xx, xx징역 등을 포함하고 있는 xx죄 인데도 불구하고 특조법 제5조 제1항 및 제7조 제5항은
이러한 사건들에 대해 피고인의 출석없이 개정할 수 있도록 피 고인의 출석권을 제한하고 있는바, 이는 적법절차주의에 위반될 뿐만 아니라 그 목적의 정당성, 방법의 적정성,
법익xxxx 측면에서 보더라도 과잉xx의 원칙에 위배되는 재판청구권에 xx 본질적인 제한이며, 무죄xx의 원칙에도 반 한다.
(3) 제7조 제6항, 제7항 본문 부분
이 조항들은 피고인의 변호인의 조력을 받을 권리 및 방어 권을 원천적으로 봉쇄하고(특히 궐석재판인 xx에 더욱 그러하 다), 적법한 증거조사를 거치지 아니하고 증거능력이 있는 증거 xx 여부에 xx 심리없이 검사가 xx한 증거로 유죄를 xx 하라는 조항들로서 변호인의 조력을 받을 권리, 증거재판주의 및 적법절차의 원칙, 재판청구권 등을 xx한 헌법 제12조 제1항 x x․제4항, 제27조 제1항의 각 xx에 합치하지 아니하는 xx이 있다.
(4) 제8조 부분
이 조항은 범죄행위자의 xxx을 확정된 범죄행위와x x
련성
유․무를 불문하고 단지 검사의 xx에 2회 이상 불응하고 판결 선고시까지 출정하지 아니하였다는 xxx으로 필요적으로 몰수 하게 함으로써, 그 행위자의 행위(즉 xx에의 불응)와 부과되는 형벌(xxx의 몰수)과는 xx이 맞지 않아 과잉입법xx 또는 비례의 원칙에 위반하며, 또한 소급입법에 의하여 재산권을 박탈 당하지 않도록 xx하고 있는 헌법 제13조 제2항 및 제23조 제1 항에도 합치하지 아니하는 xx이 있다.
나. 서울지방검찰청 검사장의 xx
(1) xx절차의 적법성 부분
특조법 제7조 제6항은 변호인의 출석을 금하고 있으며, 이 는 단순히 출석을 금하는 xx이 아니라 일반 형사xxxx 모 든 xx행위를 xxx고 있는 xx이므로, 이 사건 xxxx에서 변호인의 xx를 xxx 것은 특조법에 위반하는 것이며, 따라서 xx절차에 위법이 있는 것이다.
(2) 본안 부분
(가) 제2조 제1x x2호 부분
xx가 되는 죄상이 현저히 xx 자라는 xx은 형법 제53조의 범죄의 xx에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 작 량으로 그 형을 감경할 수 있다는 xx과 형법 제51조가 xx 의 조건을 xx하면서 xx의 xx, 수단과 결과, xx 후의 xx을 참작xxx 하고 있는 것을 참작하면 그 xx가 xx 히 보충되고 xxx 될 수 있다. 그리고 현저히 xx이라는 용어 또한 중대한 과실이라는 용어와 같이 법관의 xx에 의하 여 그 xx을 분명히 할 수 있다. 따라서 죄형법정주의에 위반된 다고 볼 수 없다.
(나) 제5조 제1항 및 제7조 제5항 부분
범인이 외국정부에 도피 또는 xx를 xx하거나 죄상이 xx 채 외국에서 xx하지 않는다고 하는 것은 대xxx에서의 수사나 재판을 받을 것을 거부하거나 받는 것이 불가능한 xx 라고 할 것이며, 이렇게 대xxx의 재판권이 미치지 않는
것을 악용하여 반국가행위를 자행하고 있는 자에 xx 처벌은 xx 형사소송법의 절차가 이를 xx하고 있지 못한 것이고, 또 국민의 법감정에도 맞는 것이므로 이 조항들은 형사소송법 xx 의 예외를 인정한 것이다.
한편 검사가 출석의 xx를 xxx 되어 있고 만약 피고인 이 스스로 출석하여 방어권을 행사하면 일반 형사xx원칙이 지 켜지xx 하고 있으므로 적법절차에 위반하였다고 할 수는 없다. 반국가행위자인 피고인의 방어권행사에 장애가 있었다고 한다면 이것은 해외도피를 한 피고인의 귀책사유로 그 장애가 되는 것 일 뿐이고, 동 xx사유는 피고인의 출석으로 즉시 해소될 수 있 는 것이다.
그리고 특조법 제5조 제1항이 무죄xx의 원칙에 반하는 xx이라고는 할 수 없다. 이는 실제로 검사가 수사결과 특조법 제2조 제1항의 적용 대상자임을 확인하고, 또 그가 출석하지 아 니할 때에 xxx기와 함께 궐석재판을 xx할 수 있도록 한 것 뿐이다.
(다) 제7조 제6항, 제7항 본문 부분
이 xx들은 일반 형사xx절차의 중대한 예외를 xx한 것xxx 제한적인 것이다. 피xxx 출석한다면 일반 형사xx 절차로 돌아가므로 이 xx들도 피xxx 방어권을 행사하려 한 다면 이를 행사하는데 장애가 되는 것은 아니다.
또한 이 xx들은 반국가행위자에 xx 필벌이라고 하는 사안의 xx과 우리나라의 재판제도
를 거부하고 있다는 사안의 특수성으로 인해 예외적으로 적용되 는 xx으로서 헌법 xx하고 있는 범위를 벗어난 것은 아니다. 형사소송법 제297조의2 xx 간이공판절차에서도 증거조사의 특 칙을 xxx고 있음도 참작되어야 할 것이다.
(라) 제8조 부분
이러한 몰수xx은 외국에 도피한 반국가행위자의 xx, 궐 석재판을 하여 실형이 선고된다고 하여도 실질적으로는 집행할 수가 없으므로 형벌의 고통을 줄 수가 없을 뿐만 아니라, 이들이 xx을 가지고 이를 국내에서 xx, 행사, xx하고 있는 xxx 일반 국민들의 법감정에 반한다는 국민적 공감대에 따라 형법과 는 다른 xx의 몰수형을 선고하여 형벌의 실질적 고통을 가하 려 한 것이다. 또한 피xxx 출정을 한다면 몰수를 면제토록 한 것도 재판결과에 따라 자유형 등을 부과할 수 있으므로 xxx 의 xxx x하기 위한 것이다. 따라서 특조법 xx목적과 죄질 의 중함에 비추어 볼 때 결코 재산권을 불합리하게 침해한다거 나 비례의 xx에 어긋나는 것이 아니다.
또한 xx에 마약xx xxx 수뢰범죄 등에서 범죄와 직 접적 xx이 없는 xx에 대해서까지 몰수나 추징을 하자는 입 법론이 활발하게 xx되고 있는 바, 범죄와의 관련성이라고 하는 몰수의 전통적 xx만이 헌법에 합치되는 것은 아니며 범죄의 성격과 죄질, 특수성, 재산형의 범위에 xx 법감정 등에 따라 그 xx은 헌법상 허용되는 것이라고 볼 것이다.
한편 이 xx은 그 시행일 이전의 범죄를 처벌하는 것이 아니므로 소급입법이라고 할 수 없다.
3. 판단
가. xxxx의 적법성에 관한 판단
(1) 법원의 위헌xx사건에 대해서는 재판의 xxxxx는 특단의 xx이 없는 한 xx법원의 견해를 존중xxx 할 것인 바[헌법재판소 1993.5.13. 선고, 92헌가10 등(병합) 결정 참조], 이 사건에서는 재판의 xxx이 xx될 특단의 xx이 없다. 다만 xx신청인이 xx 사망하였을 개연성이 높으나 피xxx 사망 하였다는 입증도 없고, 이 사건 위헌여부xxx청의 xx 재판절 차가 중지되어 아직 법원의
xx재판이 이루어지지 않은 xx이므로 위헌법률심판절차는 그 대로 진행될 수 있다.
(2) 특조법 제7조 제6항은 특조법에 의한 형사재판절차에 관한 xx일 뿐 헌법재판소법에 의한 헌법재판에까지 적용될 규 xx 아니다. 뿐만 아니라 특조법의 위 조항 자체가 이 사건 위 헌심판의 xx이 되고 있다. 그러므로 헌법재판소법에 의한 이 사건 xx절차에서 변호인이 피고인의 대리인으로서 위헌xx을 xxx였다고 하더라도 그 xx절차에 위법이 있다고 할 수 없 다.
나. 이 사건 법률의 위헌 여부에 관한 판단
(1) 특조법 제7조 제5항의 위헌성
특조법 제7조 제5항은 피xxx 출석하지 아니할 때 법원 은 궐석재판을 xxx 할 xx가 있음을 xx하였다.
헌법x x12조 제1항에서 모든 국민은…… 법률과 적법 절차에 의하지 아니하고는 처벌․xx처분 또는 xx노역을 받 지 아니한다고 xx하여 적법절차에 의한 형사처벌의 원칙을 xxx였다. 이 적법절차는 절차가 법률로 정하여지고 또 그 법 률에 합치xxx
할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 xx에 있어서도 합리xx 정 당성을 갖춘 적정한 것이어야 하며, 특히 형사xx절차와 xx시 켜 적용함에 있어서는 형벌권의 실행절차인 형사xx의 전반을 규율하는 기본xx로서 형사피고인인 국민의 기본권이 공권력에 의하여 침해당할 수 있는 가능성을 xxxxxx 절차를 xx․ 유지할 것을 xx하고 있다. 헌법은 또 제27조 제1항에서 모든 국민은 헌법과 법률이 xx 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.라고 xx하여 재판청구권을 보장하고 있 다. 이 재판청구권은 형사피고인의 xxx 재판을 받을 권리를 포함한다. xxx xxx 재판xx 헌법과 법률이 xx 자격이 있고, 헌법 제104조 내지 제106조에 xx 절차에 의하여 임명되 고 xx이 보장되어 독립하여 심판하는 법관으로부터 헌법과 법 률에 의하여 그 xx에 따라 위에서 본 적법절차에 의하여 이루 어지는 재판을 xx한다. 그 권리는 또한 재판절차를 규율하는 법률과 재판에서 적용될 실체적 법률이 xx 합헌적이어야 한다 는 xx에서의 법률에 의한 재판을 받을 권리뿐만 아니라 재판 의 xx을 보장하기 위하여 비밀재판을 배제하고 일반국민의 감 시하에 재판의 심리와 판결을 받을 권리도 xx으로 하는 바, 이 로부터 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사․ xx되고 이에 대하여 피xxx
공격․방어할 수 있는 xx를 보장받을 권리가, 즉 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자에게 공소사실에 xx 답변과 입증 및 반증의 xx가 부여되는 등 공격․방어권 이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 파생되어 나온다(헌법 재판소 1994.4.28. 선고, 93헌바26 결정 등 참조).
한편 피xxx 없는 xx하에서 재판인 궐석재판에 있어서 는 피고인의 이러한 공격․방어권이 현저히 제한된다. 그러므로 형사소송법 제276조에는 피xxx xxx일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 xx이 없으면 개정하지 못한다고 xx하고 있고 다만 동법 제277조에 의하여 다액 10xx 이하의 벌금 또는 과 료, xxx각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건에나 처음 부터 피고인의 출석없이 공판을 개정할 수 있고, xx촉진등에관 한특례법 제23조에 의하여 제1심 공판절차에서 피고인에 xx xxx고서가 접수된 후 6월이 경과xxx 피고인의 소재지가 확인되지 않으면 xx․xx 또는 단기 3년 이상의 징역xx 금 고에 해당하지 아니하는 사건에 한하여 피고인의 xx없이 재판 할 수 있을 뿐이어서 xx․xx 또는 단기 3년 이상의 징역x x 금고에 해당하는 중죄에 있어서는 어떤 xx에도 처음부터 피고인의 출정없이 재판할 수 없는 것이 형사xx의 절차에 관 한 일반원칙인 것이다.
그런데 특조법 제7조 제5항은 특례법 제2조 제1항 xx의 죄중 많은 죄(형법 제87조 제1호․제2호, 제88조, 제90조, 제92조 내지 제99조, 군형법 제5조 제1호․제2호, 제6조 내지 제8조, 제 11조 내지 제16조, 국가보안법 제3조 제1x x1호․제2호, 제2항, 제3항, 제4조 제1x x1호 내지 제5호, 제5조 제1항, 제6조 제2 항․제3항, 제9조 제1항, 제12조, 제13조, 군사기밀보호법 제13조 등)의 법정형이 xx․xx 또는 단기 3년 이상의 징역형인데도 특조법 제7조 제4항에 의한 xx 간주의 효력이 xx되는 이상 처음부터 이유여하를 막론하고 피고인의 출정없이 재판xxx 하는 것으로 xx하였다. 특조법이 xx하고 있는 반국가xx에 xx 궐석재판에 의한 처벌의 필요성을 xx xx한다고
하여도, 이 조항은 검사의 xx에 의하여 법원으로 하여금 처음 부터 의무적으로 궐석재판x xxxx 하고 있으며, 재판의 xx 도 전혀 xxx지 않고 있어, xx에 해당하는 사건들에 대하여 도 피고인의 방어권이 일절 행사될 수 없는 xx에서 재판x x 행되도록 xx한 것이므로 위 형사xx에 관한 절차의 일반원칙 에 저촉될 뿐만 아니라 그 입법목적의 xx에 필요한 최소한의 범위를 넘어서 피고인의 xxx 재판을 받을 권리를 과도하게 침해한 것이다.
비록 특조법 제7조 제5항에 정당한 이유없이라는 xx 이 있으나 이는 xx 제4항의 xx간xxx과 첫 xx에 증거조 사 없는 궐석재판으로 형을 선고xxx 규xx 제7항의 xx과 종합할 때 제3항의 공고를 거치지 않은 경우만을 뜻한다고 할 것이고 이 xx에 대하xx 제5항xx 제7항에 xx 예외xx이 없으므로 위 xx은 무의미한 것이다. 또 피xxx 판결선고 전 에 출석하면 통상의 공판절차가 xx되며(특조법 제7조 제7항 단서), 판결선고 후에 체포되거나 검사에게 출석하면 상소 또는 xx이 가능하다(특조법 제11조 제1항, 제12조 제1항)는 것은 특 조법 제7조 제5항에 의한 기본권의 침해가 xx 발생한 후 사후 적으로 그 결과를 다소 xx하는 제도에 불과하며, 일반적으로 피고인에게 3심에 걸쳐 재판을 받을 권리가 보장되어 있는 점에 비추어 볼 때, 제1심에서 궐석재판으로 형이 선고될 수 있는 한, 이러한 사유만으로는 xxx 재판을 받을 권리의 제한이 필요한 최소한도에 국한하고 있다고 할 수는 없다.
더구나 법원의 xx절차도 xx공고를 1종 이상의 국내 x x에 게재한 뒤(특조법 제7조 제3항), 공고후 2xx이 경과되면 소환장이 피고인에게 xx된 것으로 간주하는 xx으로 이루어 지는 것이므
로(특조법 제7조 제4항), 결국 외국에 있는 피고인으로서는 xx 공고를 전혀 모르는 xx에서, 즉 법정에 출석할 xx를 박탈당 x x 궐석재판이 행해질 수 있게 된다.특조법 제2조 제1항에 x x 많은 죄들이 xx 형벌을 법정형으로 xx하고 있는데도 피 고인에게 출석할 xx조차 주지 아니하여 답변과 입증 및 반증 의 xx 등 공격․방어의 xx를 부여하지 않고, 피고인에게 불 출석에 xx 개인적 책임을 전혀 물x x 없는 xx까지 궐석재 판을 행할 수 있다는 것은, 절차의 xx이 심히 적정하지 못하여 헌법 제12조 제1항 xx의 적법절차의 원칙에도 심히 반한다.
따라서 이 조항은 피고인의 재판을 받을 권리를 필요 이상 으로 제한하고 있는 것이며 적법절차의 원칙에도 반하여, 헌법 제27조 제1항 및 제12조 제1항에 위반된다.
(2) 특조법 제7조 제6항, 제7항 본문의 위헌성
특조법 제7조 제6항, 제7항 본문은 궐석한 피고인은 변호인 또는 보조인도 공판절차에 출석시킬 수 없고, 법원은 xx의 공 판xx에 공소사실의 요지와 검사의 xx만을 듣고 증거조사도 없이 결심하여 피고인에 xx 형을 선고xxx xx하였다.
위에서 본 바와 같이 헌법x x12조 제1항 xx 후단에 규 정된 적법절차의 원칙을 명시하고 있는 외에 제27조 제1항에서 는 당사자가 공판절차에서 충분한 공격․방어권을 행사하는 것, 이러한 xx(對審)절차를 통하여 그리고 원칙적으로 법관의 면 전에서 직접 조사된 증거를 토대로 한 객관적인 재판을 받을 권 리, 재판절차를 규율하는 법률 및 재판에 적용될 실체적 법률이 xx 합헌성을 띠어야 한다는 xx에서의 법률에 의한 재판을 받을 권리를 xx으로
하는 xxx 재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 그리고 피고인 의 공격․방어방법 중 변호인의 조력을 받는 것이 피고인의 x x침해를 xxx기 위하여 가장 효율적이고 중요한 방법의 xx 이므로, 형사소송법은 그 제30조에서 피고인은 변호인을 xx할 수 있음을 xx하였고, 그 제282조에서 xx, xx 또는 단기 3 년 이상의 징역xx 금고에 해당하는 사건에 한하여는 변호인 없이 개정하지 못한다고 xx하였다.
그런데 특조법 제2조 제1항에 xx한 죄 중 많은 죄의 법 xx이 xx․xx 또는 단기 3년 이상의 징역형인 점은 위에서 본 바이다. 그럼에도 불구하고 피xxx 자신을 방어하기 위해 변호인도 출석시킬 수 없고, 또한 증거조사도 없이 실형을 선고 받는다는 것은 공격․방어의 xx를 원천적으로 봉쇄당하는 것 을 뜻하게 되므로, 특조법 제7조 제6항 및 제7항은 헌법 제12조 제1항에 xx 적법절차의 원칙에 반하고, 헌법 제27조 제1항에 xx 재판청구권을 특조법이 xx 목적의 xx에 필요한 최소한 의 범위 이상으로 침해하는 것이라 아니할 수 없다.
또한 특조법 제7조 제7항 본문은 나아가 헌법 제101조 제1 항에 의해 부여된 법원의 사법권을 과도하게 제약하고 있다. 사법(司法)의 본질은 법 또는 권리에 관한 다툼이 있거나 법이 침해된 xx에 독립적인 법원이 원칙적으로 직접 조사한 증거를 통한 객관적 사실xx을 바탕으로 법을 xx․적용하여 xx적 인 판단을 내리는 작용이라 할 것이다. 그런데 특조법 제7조 제7 항이 특정 사안에 있어 법관으로 하여금 증거조사에 의한 사실 판단도 하지말고, xx의 xxx일에 공소사실과 검사의 xx만 을 듣고 결심하여 형을 선고하
라는 것은 입법에 의해서 사법의 본질적인 중요부분을 대체시켜 버리는 것에 다름 아니어서 xx 헌법xx 권력분립원칙에 어긋 나는 것이다. xx 헌법은 권력 상호간의 견제와 xx을 위하여 명시적으로 xx한 예외를 제외하고는 입법부에게 사법작용을 xx할 권한을 부여하지 않고 있다. 그런데도 입법자가 법원으로 하여금 증거조사도 하지 말고 형을 선고xxx 하는 법률x x xx 것은 헌법이 xx 입법권의 xx를 xx하여 사법작용의 영역을 침범한 것이라고 할 것이다.
따라서 특조법 제7조 제7항 본문은 사법권의 법원에의 귀 속을 명시한 헌법 제101조 제1항에도 위반된다.
(3) 특조법 제8조의 위헌성
(가) 특조법 제8조에는 동법 xx의 반국가행위자가 검사 의 xx에 2회 이상 불응한 때는 그 xxx을 필요적으로 몰수 할 것을 xx하고 있다. 그 입법목적은 반국가행위자의 출석을 담보하고 반국가행위의 자금줄을 끊는다는 데 있다고 한다.
(나) 어느 범죄에 xx 법정형이 그 죄질의 xx과 이에 xx 행위자의 책임에 비추어 볼 때 적정하지 못하고, 전체 형벌 체계상 현저히 xx을 잃게 되면 헌법 제12조 제1항에 xx된 적법절차의 원칙 및 헌법 제37조 제2항의 과잉xxx칙에도 반 한다(헌법재판소 1992.4.28. 선고, 90헌바24 결정; 1995.4.20. 선고, 91헌바11 결정 참조).
xx 형법 제48조는 몰수에 xx 일반xx으로서, 범죄행위 에 제공하였거나 제공하려고 한 물건, 범죄행위로 생긴 물건, 범 죄행위로 인하여 취득한 물건 및 이들의 대가로 취득한 물건을 몰수xx으로 하였다. 한편 형법 외에 형사법상 필요적 몰수xx이 있다(상
법 제633조, 공직선거법 제236조, 변호사법 제94조 등). 그러나 형법과 이러한 형사법xx 몰수xx금품은 xx 범죄구xxx과 직․간접으로 xx이 있다. xxx범죄에관한몰수특례법에서 규 xx 몰수대상인 xx도 범죄행위로 얻은 xx, 이 xx의 과실 로 얻은 xx, 그 대가로서 얻은 xx, 이들 xx의 대가로서 얻 은 xx, 이런 xx의 xx 또는 xx으로 형성된 xx에 국한되 므로 몰수xxxx이 그 범죄행위와 직․간접으로 xx되어 있 다. 그런데 특조법 제8조에 xx된 몰수xxxx은 특조법xx 범죄구xxx과 직접적 또는 간접적 연관성이 없다. 그리고 몰수 xx도 검사의 2회 이상의 xx에 불응했을 때 필요적으로 병과 할 것을 xx으로 하고 있다. 따라서 특조법 제8조는 특조법xx 구xxx에 xx되었다기보다는 피고인의 xx불응에 xx xx 로서의 성격이 강하다. 이는 특히 xx 단서에서 판결선고 전 출정한 때에는 xx의 몰수형은 이를 면제한다고 xx되어 있 는 점에서도 알 수 있다.
이러한 입법례는 오늘날 유사한 사례를 찾아xx 어렵다. 특조법 제8조와 같은 xxx몰수xx은 절대xx시대나 가능했 던 입법례이다. 우리나라의 xx에도 과거 xx통치시대에 범죄 와 xx한 xxx 몰수형이 있었던 것이다. 조선시대의 xx율 (依用律)인 대명률(大明律)에 의하면 모반죄(모반(謀反)=사직을 위태롭게 하는 모의를 한 죄), 대역죄(대역(大逆)=종묘․산릉․ 궁궐을 훼손한 죄), 모반죄(모반(謀叛)=외국과 연결하여 xx를 배반한 죄), 간당죄(姦黨罪:xx이 붕당을 만들어 xx과 정사를 xx케 한 죄), 조축고독죄(조축고독(造蓄蠱毒):살인할 수 있는 독약을 xx, 축적한 죄) 등의 xx xxx의 몰수(xx입관(財産入官))형이 병과되었다.
그리고 피xxx 출석하지 못하는 사유는 본인이 xxx일 이 공고된 것을 모른 xx나, 사망․질병 등 부득이한 사유 등 본인에게 책임을 돌릴 수 없는 xx도 있을 것이다.
특조법 제8조는 결국 피고인의 xx불응에 대하여 xxx 의 몰수라는 법정형을 정하고 있는바, 설사 반국가행위자의 고의 적인 xx불응을 범죄행위라고 xx하는 취지라 하여도 이러한 행위에 대해 xxx의 몰수라는 형벌은 그러한 행위의 가벌성에 비해 지나치게 무거워 적정하지 못하고 일반형사법체계와 조화 를 이루지 못하고 있다. 결국 이는 행위책임의 법리를 넘어서 자 의적이고 xx적인 처벌에x x을 열어 둠으로써 형벌체계xx 정당성과 xx을 xxx 벗어나고 는 것이다. 그러므로 특조법 제7조는 헌법 제12조 제1항에 xx된 적법절차의 원칙 및 헌법 제37조 제2항의 과잉xx의 원칙에 어긋난다.
(다) 뿐만 아니라 특조법 제8조는 제2조 제2항에서 이법 에서 반국가행위자의 xx이라 함은 행위자가 실질적으로 xx 하고 있는 xx․부동산․유가xx 기타 일체의 xx적 가치있 는 물건 또는 권리를 말한다고 xx하고 있고, 10조에서 몰수 판결의 효력은 몰수대상물의 xxx 또는 점유자에 대하xx 효 력이 있다고 xx한 점과 종합하여 보면, 친족의 xx까지도 반 국가행위자의 xx이라고 검사가적시xxx 하면 특조법 제7조 제7항에 의하여 증거조사 없이 xx이 선고되게 되어 있으므로, 헌법 제13조 제3항에서 xx한 연좌형이 될 소지도 크다. 따라서 특조법 제8조는 헌법 제13조 제3항에도 위반된다.
(4) 헌법재판소법 제45조 단서의 적용
헌법재판소법은 위헌법률심판의 xx에 관하여 원칙적으로 청법원으로부터 xx된 법률조항에 대하여서만 결정xxx 하되, 예외적으로 xx된 법률조항의 위헌결정으로 인하여 당해 법률 전부를 xx할 수 없다고 xx될 때에는 그 법률 전부에 대하여 도 위헌결정을 할 수 있도록 동법 제45조 단서에 xx하고 있 다.
위에서 본 바와 같이 특조법 특유의 재판절차를 xx한 위 특조법 제7조 제5항, 제6항, 제7항 본문은 xx 헌법에 위반되므 로 위헌xx으로 xx 효력을 xx함으로써 특조법 특유의 재판 절차에 관한 xx들의 xx이 불가능하게 된다. 또 특조법x x 소에 관한 특례규xx 제11조 제1항과 제13조 제1x x 제345 조 내지 제348조에 관한 부분이 xx 헌법재판소에 의하여 위 헌xx 되었다(1993.7.29. 선고, 90헌바35 결정 참조). 특조법 제8 조가 위헌으로 xx되면 특조법 특유의 처벌xx이 없어지게 되 고, 이 xx 반국가행위범죄를 특별히 xx한 취지, 즉 제2조 제 1항에 xx된 범죄행위에 부과하여 새로운 구xxx을 부과한 취지도 형해화되는 것이 되므로, 특조법 특유의 과형은 그 시행 이 불가능해진다.
그렇다면 특조법 특유의 소송절차나 처벌규정인 위 제7조 제5항․제6항․제7항 본문, 제8조가 모두 위헌으로 실효된다 할 것이고, 이들 법률조항들이 이미 실효된 제11조와 함께 특조법의 핵심적 규정들이라고 할 것인데, 그 핵심적인 규정들의 시행이 불가능하므로 특조법 전체가 그 존재의미를 상실하게 되고 그 전체가 시행할 수 없는 경우라고 할 것이다. 그러므로 나머지 점 에 관한 판단을 생략하고도 헌법재판소법 제45조 단서규정에 의 하여 특조법 전체에 대하여 위헌의 결정을 함이 타당하다.
4. 결론
이에 특조법 전체에 대하여 위헌선언하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것 이며 재판관 김진우, 황도연의 아래 5.와 같은 보충의견이 있다.
5. 재판관 김진우, 재판관 황도연의 보충의견
우리는, 특조법 제7조 제5항, 제6항, 제7항 본문 및 제8항만 이 아니라 제2조 제1항 제2호 및 제5조 제1항도 위헌이라는 점 을 다음과 같이 추가하여, 특조법 전체가 위헌이라는 이유를 보 충한다.
가. 헌법은 제13조 제1항에 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동 일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다고 규정하여 죄형 법정주의를 명문화하고 있다. 죄형법정주의원칙은 법률이 처벌하 고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있 도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다(헌법재판소 1995.5.25. 선고, 93헌바23 결정 참조). 특조법 제2조 제1항 제2호 는 반국가행위자라는 신분범의 개념을 규정한 것일 뿐만 아니라, 동조 제1항 제2호에 해당하면 동항 본문에 규정된 각 죄의 형 이외에 전재산몰수형이 추가된다는 구성요건에 관한 규정이므로 불명확하게 규정되어서는 안되는 것이다.
일반인으로서는 특조법 제2조 제1항 제2호에만 특이하게 규정되고 있는 죄상이 현저히 중한이라는 표현은 지나치게 추상적이고 모호하여 실제로 어떠한 경우를 말하는지 예측하기 어려우며, 이에 참고가 될 특조법의 제정목적도 법문상 명확하지 않고 특조법 전체
를 살펴보아도 그 해석의 기준점을 찾아 보기 어려워서 이러한 규정형식은 법적용 당국의 자의적인 법적용을 허용할 소지가 다 분하다. 이 점은 구성요건의 해석상 죄상이 현저히 중한 자의 위 범죄의 주체가 됨에 반하여 단지 그 죄상이 중한 자는 위 범죄의 주체가 되지 아니하게끔 규정되어 있는 것만으로 도 분명하다. 특히 반국가행위에 단순한 반정부행위까지 포함시 켜 특조법을 적용할 위험성이 있는
것이다.
그런데 형법 제53조(작량감경)는 범죄의 정상이라는 용어를, 제51조(양형의 조건)는 범죄 후의 정황이란 표현을 사용하고 있으므로 특조법 제2조 제1항 제2호의 죄상이 현저 히 중한이라는 표현도 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 않는다는 주장이 있을지 모르나, 위 형법규정상의 표현들은 법관 의 재량사항인 형의 양정(量定)에 관한 것이고 범죄의 구성요건 자체에 관한 것이 아닌데 반하여 특조법 제2조 제1항 제2호의 표현은 바로 범죄의 구성요건 그 자체, 특히 신분범(넓은 의미) 의 주체(신분)에 관한 규정이므로 그러한 주장은 타당하다고 할 수 없다(형법은 물론 특별형법규정들을 살펴보아도 범죄의 주체 를 이와 같이 애매모호하게 규정한 것은 찾아볼 수 없다).
따라서 죄상이 현저히 중한이란 표현은 죄형법정주의 의 명확성 원칙에 합치되지 않는다고 할 것이다.
나. 특조법 제5조 제1항은 검사는 수사결과 피의자가 반 국가행위자인 것이 인정되고 정당한 이유없이 제4조 제2항의 규 정에 의한 검사의 출석요구에 2회 이상 불응한 때에는 공소의 제기와 동시에 서면으로 궐석재판의 청구를 할 수 있다고규정 하였다.
(1) 이 규정은 특조법 제2조 제1항 제2호의 개념이 명확성 을 결한 외국에서 귀국하지 아니한 자로서 죄상이 현저히 중 한자라는 규정을 받아, 그러한 반국가행위자라는 인정을 검사 가 한 경우에 관한 규정이어서, 그 제2조 제1항 제2호와 같이 적 용되는 한 역시 위헌성이 있다고 할 것이다.
(2) 제4조 제2항의 규정에 의한 검사의 출석요구는 대 통령령, 즉 반국가행위자의 처벌에관한법률에관한특별법시행령 제2조에 규정한 방법으로 한 출석요구이고, 이 방법은 출석요구 서를 피의자의 국내에 있는 배우자․직계친족․형제자매 또는 법정대리인 중 1인에게 송달하거나 그런 사람이 국내에 없거나 소재불명일 때는 검찰청 게시판에 공시하는 것이고, 공시 후 2주 일이 지나면 피의자에게 송달된 것으로 간주하는 방법이다. 따라 서 피의자는 검사의 출석요구가 있는 것조차 모르는 상태에서 피의자의 책임에 돌릴 수 없는 사유로써 출석의 기회를 박탈당 한 채 궐석재판이 청구되고 특조법 제7조 제5항에 의하여 검사 의 의견진술만으로 형을 선고받은 궐석재판을 받게 되어 있어, 이 조항과 종합할 때 특조법 제5조 제1항은 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차의 원칙에 반하고 헌법 제27조 제1항의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 위헌적인 규정이라고 할 것이다.
1996. 1. 25
재판장 재판관 김용준 주 심 재판관 김진우
재판관 김문희 재판관 황도연 재판관 이재화 재판관 조승형 재판관 정경식 재판관 고중석 재판관 신창언
(1996.1.25. 93헌바5․58(병합) 전원재판부)
[판례집 8권1집, 27∼43]
【판시사항】
회사정리법(會社整理法) 제241조 중 정리계획인가(整理計劃認可)의 결정(決定)이 있은 때에는 계획(計劃)의 규정 (規定) 또는 본법의 규정(規定) 에 의하여 인정된 권리(權利) 를 제외하고 회사(會社)는 모든 정리채권(整理債權)에 관하여 그 책임(責任)을 면하며부분의 위헌여부(違憲與否)
【결정요지】
가. 재정적(財政的) 궁핍(窮乏)으로 파탄(破綻)에 직면하였으나 갱생(更生)의 가망이 있는 회사(會社)의 정리(整理)․재건(再建)이라 는 회사정리절차(會社整理節次)의 목적(目的)과 정리채권(整理債權) 의 성격(性格), 그리고 재산권(財産權)의 행사는 공공복리(公共福利) 에 적합하도록 하여야 한다고 규정(規定)하고 있는 헌법(憲法) 제23 조 제2항의 취지(趣旨)등에 비추어 볼 때, 위 법조항부분(法條項部分)이 위와 같은 목적(目的)의 달성(達成)을 위하여 신고기간내(申告期間內)에 신고(申告)가 이루어지지 않거나 정리채권자(整理債權者) 를 포함한 이해관계인들로 구성(構成)된 관계인 집회(集會)의 결의와 법원(法院)의 인가(認可)를 거쳐 성립되고 집단적 화해로서의 의미 (意味)를 가지는 정리계획(整理計劃)의 규정(規定)에 의하여 감면(減免)되거나 변경(變更)된 정리채권(整理債權)에 대하여 예외적으로 회 사(會社)의 이행책임(履行責任)을 전부 혹은 일부 면제(免除)하고 있 다고 하더라도 그것만으로 정리채권(整理債權)이라는 재산적(財産的) 권리(權利)가 형해화할 정도에 이르러 그 본질적(本質的) 내용 (內容)이 침해(侵害)되었다고 단정할 수 없다.
나. 위 법조항부분은 정리채권자(整理債權者) 등 이해관계인(利害關係人)의 조정적 손실분담(損失分擔)을 통하여 회사사업(會社事業)의 신속(迅速)하고 효율적인 정리(整理)․재건(再建)을 도모함으 로써 정리채권자(整理債權者)를 포함한 이해관계인들과 전체(全體) 국가사회(國家社會)의 경제적(經濟的) 손실(損失)을 최소화하려는 긴 급한 공익적(公益的) 목적(目的)의 달성(達成)을 위하여 인가(認可) 된 정리계획(整理計劃)에 의하여 인정(認定)되지 아니하는 정리채권 (整理債權)에 대하여 일률적으로 회사(會社)가 면책(免責)
되도록 하는 수단(手段)을 택하였고, 제한(制限)되는 권리(權利) 도 권리자(權利者)의 고의(故意) 혹은 그에게 책임(責任) 있는 사 유로 신고기간 내에 신고(申告)를 하지 아니함으로써 정리계획 (整理計劃)에 포함되지 아니한 정리채권(整理債權)과 이해관계인 들의 집단적 화해(和解)를 통하여 성립된 정리계획(整理計劃)에 의하여 감축(減縮)되거나 변경(變更)된 범위내(範圍內)의 정리채 권(整理債權)에 한정(限定)되는 것이므로 그 목적(目的)의 정당성 (正當性), 수단(手段)의 상당성(相當性), 침해(侵害)의 최소성(最少性), 법익(法益)의 균형성(均衡性)을 갖추어 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 반(反)하지 아니한다.
다. 정리채권자(整理債權者)가 회사(會社)에 대하여 정리계 획(整理計劃)과 관계없이 언제라도 자신의 권리(權利)를 주장할 수 있다고 한다면 신속(迅速)하게 각 이해관계인의 이해를 조정 하여 정리계획(整理計劃)을 세우고 그 계획에 따라 회사(會社)의 재건(再建)을 도모한다는 회사정리제도(會社整理制度)의 목적달 성(目的達成)에 중대한 장애(障碍)가 초래될 소지가 크므로 신고 기간(申告期間) 내에 신고하여 정리절차에 참가한 정리채권자(整理債權者)와 신고하지 아니함으로써 정리절차에 참가하지 아니한 정리채권자(整理債權者)의 권리내용(權利內容)에 차등을 두는 것 은 합리적(合理的) 이유가 충분하고, 정리채권자(整理債權者)의 권리(權利)는 신고되지 아니하는 한 회사(會社)에 대하여 그 존 부가 불확실함에 반하여, 주주의 권리(權利)는 회사(會社)가 그 존재(存在) 자체에 대하여 이를 다툴 수 있는 성질(性質)의 것이 아니고 주식(柱式)의 수(數)와 내용(內容) 및 그 귀속주체(歸屬主體) 또한 회사(會社)에 현저한 사항(事項)일 뿐만 아니라, 주식회 사(株式會社)의 본질상 주주는 회사의 잔여재산(殘餘財産)이 있 는 이상 그에 대하여 균등(均等)한 비율(比率)의 권리(權利)를 가 져야 마땅하다는 점 등에 비추어 볼 때 신고(申告)하지 아니한 정리채권자(整理債權者)를 신고(申告)하지 아니한 주주(株主)에 비하여 합리적(合理的) 이유(理由)없이 차별대우(差別待遇)하는 것이라고 할 수 없다.
재판관 조승형의 별개의견(別個意見)
이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하 는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론, 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 합헌임을 주문에 표시할 필요가 없으므로 이 사건 주문의 표시는 이 사건 심판청 구를
【당사자】
청구인 1. 류○석(93헌바5)
대리인 변호사 문병호 외 1인
2. 인○근 외 1인(93헌바58) 청구인들 대리인 변호사 류정무
【관련소송사건】
인천지방법원 92가합7111 손해배상(산)(93헌바5) 대법원 93다34794 건물철거등(93헌바58)
【참조조문】
헌법(憲法) 제11조 제1항, 제37조 제2항 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항
【참조판례】
1989.7.14. 선고, 88헌가5․8, 89헌가44(병합) 결정
1989.8.8. 선고, 88헌가6 결정
1990.9.3. 선고, 89헌가95 결정
1992.6.26. 선고, 91헌가8․9(병합) 결정
1995.7.21. 선고, 93헌가14 결정
【주 문】
회사정리법(1962.12.12. 법률 제1214호) 제241조 중 정리 계획인가의 결정이 있은 때에는 계획의 규정 또는 본법의 규정 에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권에 관 하여 그 책임을 면하며부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 93헌바5 사건
(가) 청구인은 그 가족들과 청구인이 1989.5.18. 12:25경 청 구외 삼송공업주식회사에서 작업하던 중 위 회사의 피용자의 과 실로 말미암아 상해를 입었다고 주장하면서 청구외 정리회사 삼 송공업주식회사의 관리인 송○우를 상대로 인천지방법원에 손해
배상청구의 소(위 법원 92가합7111)를 제기하였다.
(나) 그런데 위 관리인 송○우는 위 사건에서 위 삼송공업 주식회사에 대하여는 청구인 등의 위 손해배상청구권이 발생한
날 이후인 1990.2.9. 인천지방법원의 회사정리절차 개시결정이 있 었으므로 그 이전에 정리채권의 신고가 되지 아니하여 위 법원 에 의하여 인가된 정리계획에 포함되지 아니한 청구인 등의 위 손해배상청구권은 회사정리법 제241조에 의하여 이미 실권되었 다고 주장하였다.
(다) 이에 청구인은 회사정리법 제241조는 청구인의 헌법 상 보장된 재산권 및 평등권의 본질적 내용을 침해하는 위헌적 규정이라고 주장하여 위 법원에 위헌법률심판제청신청(위 법원 92카기835)을 하였으나 1993.1.27. 위 신청이 기각되었다.
(라) 청구인은 1993.2.2. 위 법원으로부터 위 위헌법률심판 제청신청에 대한 기각결정을 송달받고 1993.2.16. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
(2) 93헌바58 사건
(가) 청구인들은 청구외 주식회사 한우주택이 1981.1.경 아 파트를 건축하면서 고의 또는 과실로 청구인 인○근 소유인 대 구 달성군 화원면 구라○ 1734의 36 대 3,093평방미터 중 179평 방미터와 청
구인 이○생 소유인 같은 동 1734의 14 대 591평방미터 중 113 평방미터를 침범하였음을 이유로 대구지방법원에 위 회사를 흡
수합병한 정리회사 주식회사 한우건설(주식회사 한우주택과 주 식회사 한우건설에 대하여는 각각 1988.4.9. 회사정리절차 개시결 정이 있었고, 위 한우주택은 1990.2.26. 위 한우건설에 흡수합병 되었다)의 관리인 정갑조를 상대로 건물철거 및 차임상당의 손 해배상청구의 소(위 법원91가단9937)를 제기하여 1992.2.11. 승소 판결을 받았다.
(2) 그런데 위 관리인 정갑조의 항소에 따른 위 법원 항소 심(위 법원 92나2514)은 청구인들의 위 손해배상청구권은 정리 채권의 신고기간 내에 적법하게 신고되지 아니하여 위 법원에 의하여 인가된 정리계획에 포함되지 아니하였기 때문에 회사정 리법 제241조에 의하여 위 한우주택은 그에 대한 이행책임을 면 한다는 이유로 1993.6.9. 청구인들의 청구를 기각하였다.
(다) 이에 청구인들은 위 판결에 대하여 대법원에 상고(대 법원 93다34794)를 제기하면서 회사정리법 제241조에 대한 위헌 심판제청신청(대법원 93카기80)을 하였으나, 대법원은 1993.11.9. 위 상고를 기각함과 동시에 위 위헌심판제청신청을 기각하였다.
(라) 청구인은 1993.11.23. 대법원으로부터 위 위헌심판제청 에 대한 기각결정 정본을 송달받고 1993.12.4. 헌법재판소법 제68 조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
그러므로 청구인들의 주장취지에 비추어 보건대 이 사건 심판의 대상은 정리계획인가의 결정이 있은 때에는 계획의 규 정 또는 본법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권
과 정리담보권에 관하여 그 책임을 면하여 주주의 권리와 회사 의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸한다. 그러나 제121조 제1 항 제5호에 게기하는 청구권은 그러하지 아니하다라고 규정한 회사정리법(1962.12.12. 법률 제1214호, 이하 법이라 한다) 제 241조 중 정리계획인가의 결정이 있은 때에는 계획의 규정 또 는 본법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권에 관하여 그 책임을 면하며라는 부분(이하 심판대 상조항부분이라 한다)이라고 할 것이다.
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견 요지 가. 청구인들의 주장요지
(1) 93헌바5 사건
(가) 회사정리절차는 이해관계인의 이해를 조정함을 목적 으로 하는 것인데, 신고하지 아니한 정리채권자에 대하여 채무변 제유예 등의 방법을 강구함이 없이 곧바로 실권되도록 규정한 심판대상조항부분은 헌법상 보장된 재산권의 본질적인 내용에 대한 침해로서 헌법 제23조 제1항 및 제37조 제2항에 위반된다.
(나) 회사정리절차에 있어서는 정리채권의 신고기간이 모 든 정리채권자에게 개별통지되는 것이 아니라 단지 공고됨에 그 치기 때문에 정리채권자로서는 정리절차개시결정이 있었는지의 여부나 정리채권의 신고기간을 알 수가 없는데도 신고기간 내에 신고되지 아니하였다는 이유만으로 면책되도록 규정한 심판대상 조항부분은 신고하지 아니한 정리채권자를 합리적인 이유없이 차별대우하는 것이므로 헌법 제11조 제1항 및 제37조 제2항에 위반된다.
(2) 93헌바58 사건
심판대상조항부분은 회사정리절차가 개시된 사실을 알지 못하였고 알았다 하더라도 정리채권 신고기간 내에 과연 자신이 채권을 가지고 있는지의 여부를 알 수 있는 입장에 있지도 아니 한 채권자에게까지 신고를 강제하는 규정일 뿐만 아니라, 그러한 신고가 없을 경우 채무자의 면책을 의제하는 규정이다. 따라서 이는 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제27조 제1항 및 제37조 제2항에 위반된다.
나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유
심판대상조항부분의 실권제도는 공공의 복리를 위하여 헌 법상 필요하고도 합리적인 재산권의 제한을 정한 것이므로 이것 이 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제27조 제1항 및 제37조 제2항에 위배된 위헌의 규정이라고 할 수 없다.
다. 법무부장관의 의견
법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유와 대체로 같다.
3. 판단
가. 재산권의 침해 여부
(1) 법상 정리채권이라함은 회사에 대하여 정리절차 개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권을 의미하므로(법 제102조) 이러한 정리채권이 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권에 해 당하는 것임은 의문의 여지가 없다.
그런데 심판대상조항부분은 법에 의한 정리계획인가의 결 정이 있은 때에는 계획의 규정 또는 이 법의 규정에 의하여 인 정되는 권리를 제외한 모든 정리채권에 관하여 회사가 그 책임 을 면한다고 규정함으로써 정리채권자가 자신이 가지는 재산상 의 청구권에 대
하여 채무자인 회사로부터 만족을 구할 수 있는 방법과 범위를 제한하는 것이므로 결국 정리채권자의 재산권을 제한하는 입법 으로서의 의미를 가진다.
그러므로 심판대상조항부분이 기본권제한입법으로서 기본 권의 본질적 내용을 침해하거나(헌법 제37조 제2항 후단) 과잉 금지의 원칙(헌법재판소 1989.7.14. 선고, 88헌가5․8, 89헌가44 (병합); 1989.9.8. 선고, 88헌가6; 1989.11.20. 선고, 89헌가102; 1990.9.3. 선고, 89헌가95; 1990.10.15. 선고, 89헌마178 결정 등 각
참조)에 반하는 위헌적인 것인가의 여부를 본다.
(2) 본질적 내용의 침해 여부
기본권의 본질적 내용은 만약 이를 제한하는 경우에는 기 본권 그 자체가 무의미하게 되는 기본권의 근본요소를 의미하는 바, 정리채권은 회사에 대한 재산상의 청구권으로서 그 내용에 따른 만족을 궁극의 목적으로 하는 것이므로 만약 심판대상조항 부분에 의하여 정리채권이 유명무실해지고 형해화되어 헌법이 재산권을 보장하는 궁극적인 목적을 달성할 수 없게되는 지경에 이른다면 심판대상조항부분은 기본권제한입법의 한계를 넘는 위 헌입법이라고 할 수 있을 것이다(헌법재판소 1990.9.3. 선고, 89 헌가95; 1989.12.22. 선고, 88헌가13 결정 등 각 참조).
그러나 정리채권자는 누구나 그가 가진 정리채권을 법원이 정한 신고기간 내에 신고하여 정리절차에 참가함으로써(법 제 113조, 제124조 참조) 회사에 대하여 그 권리를 주장할 수 있는 것이고, 다만 심판대상조항부분에 의하여 정리채권자가 정리 채 권의 신고기간 내에 고의 또는 그에게 책임있는 사유(정리채권 자 등이 그 책임을 질 수 없
는 사유로 인하여 법원이 정한 기간 내에 신고를 하지 못한 경 우에는 신고의 추완을 할 수 있도록 하고 있다. 법 제127조 참 조)로 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 포함되지 아니한 정리채권과 확정된 정리계획의 규정에 의하여 감면되거나 변경 된 정리채권에 대하여만 예외적으로 회사가 채무의 전부 혹은 일부에 대한 이행책임을 면하게 될 뿐이다. 따라서 심판대상조항 부분에 의하여 회사의 면책이 이루어진 정리채권 부분이라고 하 더라도 그에 대한 회사의 채무는 소위 자연채무라는 형태로 존 속하게 되는 것이고, 보증인․물상보증인 등 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대한 권리는 정리계획에 의하여 아무런 영향을 받지 아니하고 언제나 그 전부를 행사할 수 있는 것이다(법 제 240조 제2항 참조).
그러므로 재정적 궁핍으로 파탄에 직면하였으나 갱생의 가 망이 있는 회사의 정리․재건이라는 회사정리절차의 목적과 정 리채권의 성격, 그리고 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있는 헌법 제23조 제2항의 취지 등에 비추어 볼 때, 심판대상조항부분이 위와 같은 목적의 달성을 위 하여 신고기간 내에 신고가 이루어지지 않거나 정리채권자를 포 함한 이해관계인들로 구성된 관계인 집회의 결의와 법원의 인가 를 거쳐 성립되고 집단적 화해(헌법재판소 1992.6.26. 선고, 91헌 가8․9(병합) 결정 참조)로서의 의미를 가지는 정리계획의 규정 에 의하여 감면되거나 변경된 정리채권에 대하여 예외적으로 회 사의 이행책임을 전부 혹은 일부 면제하고 있다고 하더라도 그 것만으로 정리채권이라는 재산적 권리가 형해화할 정도에 이르 러 그 본질적 내용이 침해되었다고 단정할 수 없다.
(3) 과잉금지원칙에의 위배 여부 (가) 목적의 정당성
주식회사는 국가산업과 국민경제 발전에 기여하는 물적․ 인적 조직체로서 중대한 사회적 가치를 가지는 경제주체의 하나 이므로 재정적 궁핍으로 사업의 수행에 차질이 생겼다고 하여 곧바로 파산절차 등에 따라 이를 해제하게 되면 주주나 종업원, 채권자 등 개별적인 이해관계인을 위하여나 전체 국가사회의 경 제적 이익을 위하여나 오히려 바람직하지 아니한 결과가 초래될 우려가 크다.
회사정리제도는 바로 이와 같은 주식회사의 사회적 기능에 따른 공익상의 필요를 감안하여 재정적 궁핍으로 파탄에 직면하 였으나 갱생의 가망이 있는 주식회사(이하 회사라한다)에 관하여 법원의 엄격한 감독하에 채권자․주주․기타의 이해관계 인의 이해를 조정하며 그 사업의 정리․재건을 도모하기 위하여 마련된 제도이다(법 제1조 참조).
그러므로 법은 재정적 궁핍으로 파탄에 직면한 회사의 정 리재건이라는 목적을 이루기 위하여 회사가 부담하고 있는 채무 또는 책임을 감소시켜 되도록 재정적 부담이 가벼워진 상태에서 영업을 계속하여 수익을 올릴 수 있는 여건을 조성하기 위한 각 종의 제도적 장치를 마련하고 있는 것이며 심판대상조항부분에 의한 회사의 면책과 그로 인한 정리채권자의 권리제한은 바로 그러한 제도적 장치의 핵심적 내용의 하나이다.
결국 심판대상조항부분에 의하여 인정되는 회사의 정리채권 에 대한 면책은 정래채권자 등 이해관계인의 조정적 손실분담을 통하여 회사사업의 신속하고 효율적인 정리․재건을 도모함으로 써 정
리채권자를 포함한 이해관계인들과 전체 국가사회의 경제적 손 실을 최소화하려는 공익적 요청에 부응하는 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다고 할 것이다.
(나) 수단의 상당성 및 침해의 최소성
심판대상조항부분에 의한 정리채권자의 권리제한은 위와 같이 재정적 궁핍으로 파탄에 직면하였으나 갱생의 가망이 있는 회사의 사업의 정리․재건을 도모하는 데 그 궁극의 목적이 있 다.
그런데 이러한 목적의 달성을 위하여 심판대상조항부분은 정리채권에 대한 회사의 면책 여부를 법원에 의하여 인가된 정 리계획에 의하여 인정되는 권리인가의 여부에 따라 일률적으로 결정하도록 하고 있다.
살피건대 회사정리절차란 결국 이해관계인의 참여하에 성 립되고 법원에 의하여 인가된 정리계획에 따라 회사사업의 정 리․재건을 도모하여 나가는 과정이라 할 것이므로 만약 정리계 획에 의하여 예정되어 있지 아니한 정리채권자 등 이해관계인의 돌발적인 재산상의 청구에 의하여 수시로 회사의 재정상태가 영 향을 받게 된다면 회사재건을 위한 정리계획 그 자체가 무의미 해지고 또 그를 통한 회사재재건의 목적 또한 달성할 수 없게 될 우려가 크므로 심판대상조항부분이 인가된 정리계획에 의하 여 인정되지 아니하는 정리채권에 대하여 일률적으로 회사가 면 책되도록 하는 수단을 택한 것은 재정적 궁핍으로 파탄에 직면 한 회사의 사업을 정리․재건한다는 법목적을 효율적으로 달성 하기 위한 불가피한 조치로서 그 상당성이 인정된다고 보여진다. 그리고 심판대상조항부분에 의하여 제한되는 권리도 권리
자의
고의 혹은 그에게 책임있는 사유로 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 포함되지 아니한 정리채권과 이해관계 인들의 집단적 화해를 통하여 성립된 정리계획에 의하여 감축되 거나 변경된 범위 내의 정리채권에 한정되는 것이므로 그 정도 가 회사 사업의 정리․재건이라는 목적의 달성을 위하여 필요하 다고 인정되는 범위를 초과하는 과도한 것이라고 볼 수 없으므 로 그 침해의 최소성도 갖추었다.
이에 대하여 청구인들은 심판대상조항부분이 회사정리절차 가 개시된 사실을 알지 못하거나 알았다고 하더라도 자신이 회 사에 대하여 어떤 내용의 채권을 가지고 있는 지를 알지 못하여 신고를 할 수 없었던 정리채권자의 권리에 대하여도 단지 신고 가 되지 아니하여 정리계획에 반영되지 아니하였다는 이유만으 로 회사의 면책을 인정하고 있는 것은 회사의 정리․재건이라는 목적달성을 위한 수단으로서는 지나치게 과도한 것으로서 그 수 단의 상당성과 권리침해의 최소성을 결여하였다는 취지로 주장 한다.
그러나 앞서도 본 바와 같이 법 제127조는 정리채권자 등 이 그 책임을 질 수 없는 사유로 법원이 정한 기간 내에 신고를 하지 못한 경우에 신고의 추완을 인정하고 있다. 따라서 청구인 들이 주장하는 신고를 못한 사유로 인하여 회사의 면책이 인정되느냐의 여부는 결국 그 신고를 못한 사유가 청구인들 이 책임질 수 없는 사유에 해당하는지의 여부에 의하여 결정되 는 것이고, 심판대상조항부분이 청구인들이 책임질 수 없는 사유 로 인하여 신고를 하지 못하였다고 인정되는 권리에 대하여까지 일률적으로 회사의 면책을 인정하고 있는 것은 아니므로, 청구인 들의 위 주장은 이유가 없다.
자본주의 시장경제질서하에서 회사는 경제적 가치의 효율 적 생산과 분배라는 측면에서 매우 중요한 사회적 기능을 담당 한다.
따라서 심판대상조항부분에 의하여 보호되는 회사사업의 정리․재건과 그를 통한 회사의 사회경제적 기능의 유지․강화 라는 이익은 전체 국가사회의 긴급한 공익적 요청이라고 할 것 이므로, 이를 보호하기 위하여 정리계획에 의하여 인정되지 아니 한 정리채권만을 특정하여 일률적으로 그에 대한 회사의 이행책 임을 면제하였다고 하여 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이 에 현저한 불균형이 있다고 볼 수는 없을 것이어서 비례의 원칙 내지는 법익균형의 원칙에도 어긋나지 아니한다.
나. 평등권의 침해 여부
심판대상조항부분에 의하여 신고기간 내에 신고를 하지 아 니한 정리채권자의 경우에는 그 권리의 전부에 대하여 회사의 책임이 면제되고, 신고한 정리채권자의 경우에는 정리계획에 의 하여 감면되거나 변경된 범위 내의 권리에 대하여만 회사의 책 임이 면제되는 차등이 생겨나고, 또 한편으로는 법 제244조가 정리계획의 규정에 의하여 주주에 대하여 권리가 인정된 경우에 는 그 권리는 주식의 신고를 하지 아니한 주주에 대하여도 인정 된다고 규정하고 있는 결과 다같이 신고를 하지 아니한 이해 관계인임에도 불구하고 정리채권자의 경우에는 그 권리의 전부 에 대하여 회사의 책임이 면제됨에 반하여 주주의 경우에는 정 리계획에 의하여 주주에 대한 권리가 인정되는 한 회사에 대한 주주로서의 권리 전부를 인정받게 되는 불균형이 생겨나는 것은 사실이다.
그러나 헌법 제11조 제1항이 보장하는 평등의 원칙은 국민 에 대한 절대적 평등을 보장함을 의미하는 것이 아니라 차별할 합리적인 이유가 없는 경우에 차별하는 것을 금지하는 것을 의 미하므로(헌법재판소 1995.7.21. 선고, 93헌가14 결정 등참조) 위 와 같이 심판대상조항부분에 의한 권리제한의 차별이 과연 합리 적 이유가 없는 차별적 취급인지의 여부를 본다.
우선, 정리계획에 따른 일련의 회사정리절차가 그 소기의 목적을 달성할 수 있기 위하여는 정리채권자 등 이해관계인의 존부와 그 권리의 범위에 대한 정확하고 또 확정적인 파악이 무 엇보다도 긴요한 선결과제라고 할 것인바, 정리채권자가 회사에 대하여 정리계획과 관계없이 언제라도 자신의 권리를 주장할 수 있다고 한다면 신속하게 각 이해관계인의 이해를 조정하여 정리 계획을 세우고 그 계획에 따라 회사의 재건을 도모한다는 회사 정리제도의 목적달성에 중대한 장애가 초래될 소지가 크므로 신 고기간 내에 신고하여 정리절차에 참가한 정리채권자와 신고하 지 아니함으로써 정리절차에 참가하지 아니한 정리채권자의 권 리내용에 차등을 두는 것은 합리적 이유가 충분하다고 할 것이 다.
다음, 정리채권자의 권리는 신고되지 아니하는 한 회사에 대하여 그 존부가 불확실함에 반하여, 주주의 권리는 회사가 그 존재 자체에 대하여 이를 다툴 수 있는 성질의 것이 아니고 주 식의 수와 내용 및 그 귀속주체 또한 회사에 현저한 사항일 뿐 만 아니라, 주식회사의 본질상 주주는 회사의 잔여재산이 있는 이상 그에 대하여 균등한 비율의 권리를 가져야 마땅하다는 점 등에 비추어 볼 때 신고하지 아니한 정리채권자와 주주의 권리 제한범위를 달리하였다고
하여 그로써 곧 신고하지 아니한 정리채권자를 신고하지 아니한 주주에 비하여 합리적 이유 없이 차별대우하는 것이라고 할 수 없다.
다. 재판청구권의 침해 여부
청구인 인○근, 이○생은 심판대상조항부분에 의하여 헌법 상 청구인들에게 보장된 재판청구권이 침해되었다고 주장한다.
그러나 헌법에 보장된 재판을 받을 권리라 함은 헌법과 법 률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 의미 하는 것(헌법 제27조 제1항 참조)일 뿐이고 구체적인 소송에 있 어서 특정의 당사자가 승소판결을 받을 권리를 의미하는 것은 아니라고 할 것이다.
그러므로 심판대상조항부분의 규정에 의하여 정리채권에 대한 회사의 면책이 인정되는 결과 정리채권자인 청구인들의 청 구가 법원에 의하여 받아들여지지 아니하여 승소판결을 받을 수 가 없게 되었다고 하여 그로써 청구인들의 재판받을 권리 자체 가 제한되거나 박탈되는 것이라고 볼 수 없고, 더 나아가 심판대 상조항부분으로 인하여 헌법 제10조에 보장된 청구인들의 인간 으로서의 존엄과 가치나 행복추구권이 침해되었다고 볼 여지도 없으므로 청구인들의 위 주장은 이유가 없다.
4. 결론
이상과 같은 이유로 이 사건 심판대상조항부분은 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로, 아래 5.와 같이 주문표시에 관한 재판관 조승형의 별개의견이 있는 외 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문표시중 『회사정리법(……) 제241조 중 정리계 획인가의 결정이 있은 때에는 계획의 규정 또는 본법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권에 관하여 그 책임을 면하며부분은 헌법에 위반되지 아니한다』는 『이 사건 심판청구를 기각한다』로 함이 상당하다고 생각한다. 그 이 유는 우리 재판소가 1995.10.26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1 항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7․8(병합) 구 조세감면규제법 제 62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소 원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 합헌임을 주 문에 표시할 필요가 없기 때문이다.
1996. 1. 25.
재판장 재판관 김진우
재판관 김문희 재판관 황도연 재판관 이재화 재판관 조승형
주 심 재판관 정경식
재판관 고중석 재판관 신창언
(전원재판부 1996. 1. 25. 95헌마293)
【판시 사항】
검사의 불기소처분(不起訴處分)으로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 인정된 사례
【결정 요지】
청구인이 “건축사사무소 우일이 보관하고 있는 설계도면 원도가 피고소인에 의하여 변조되었다”는 사실을 적시하여 피고소인을 공문서변조 혐의로 고소한 데 대하여, 피청구인이 위 사실을 인 정하면서도 변조의 객체인 위 설계도면 원도가 공문서에 해당하 지 않는다는 이유만으로 혐의가 명백히 인정되는 사문서변조의 점을 간과한 채 곧바로 불기소처분을 한 것은 청구인의 평등권 과 재판절차진술권을 침해한 것이라고 판단한 사례
【당 사 자】
청구인 변호사 이○진 피청구인 서울지방검찰청 검사
【주 문】
피청구인이 1995.1.19. 서울지방검찰청 1994년 형제91405호 피의자 이○욱에 대한 공문서변조피의사건에 관하여 한 불기소 처분은 청구인의 평등권과 피해자 재판절차진술권을 침해한 것 이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 청구인은 1994.9.2. 피청구인에게 청구외(이하 ‘피고소인’이 라 한다) 이○욱을 다음과 같은 요지의 공문서변조혐의로 고소 하였다.
즉, 청구인은 서울 관악구 ○○동 856의 5에 있는 건축사사무소 우일에 의뢰하여 같은 구 신림동 75의 43 지상 7층 건축물에 대한 설계도면을 작성하게 하고, 서울 관악구청에 위 건축물에 대한 건축허가를 신청하면서 그 설계도면 사본을 첨부·제출하여 1990.8.10.경 같은 구청장의 건축허가를 받았다. 그런데 피고소 인은 위 건축사사무소에서 설계실장으로 근무하는 자인바, 위 건축사사무소에 위 건축물에 대한 설계도면 원본이 보관되어 있 음을 기화로, 1991.5. 하순 일자불상경 위 건축사사무소에서 행 사할 목적으로 권한없이, 위 건축물에 대한 설계도면 원본 중 A-16 창호도(2) 상의 좌하단 9-AW란의 “120MM 발색 알루미 늄바”라고 기재된 부분을 “100M/M 발색 알루미늄바”라고 임의 로 고쳐 기재하고, 1993.7.경까지 이해관계인 등의 요청에 의하 여 위와 같이 고친 설계도면 원본의 복사도면을 따로 발급하여 줌으로써, 공문서인 서울 관악구청장 명의의 위 건축허가장 1통 을 변조한 것이다.
나. 그런데 피청구인은 위 고소사건(서울지방검찰청 1994년 형 제91405호)에 관하여 1995.1.19. 다음 2.의 나항과 같은 이유 로 범죄의 혐의가 없다고 판단하여 불기소처분을 하였고, 청구 인은 이에 불복하여 검찰청법에 의한 항고 및 재항고 절차를 거 쳐 1995.10.4. 적법하게 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 당사자의 주장
가. 청구인 주장의 요지
비록 공문서인 위 건축허가장에 첨부된 위 설계도면 복사본 그 자체를 고친 것이 아니라 하더라도, 위 설계도면 원본을 고쳐 이후 그 복사본을 발행하였다면 이해관계인 또는 일반인 등은 그 발급과정과 형식, 내용 등에 의하여 위 허가장에 첨부되어 공문서로서 일체가 된 복사본과 동일한 것으로 인식하게 되고 위 허가장 원본과 같은 사회적 기능과 신용을 가지게 되는 것이 건축공사일반에 있어서 통례이므로 피고소인의 위 행위는 공문 서인 위 허가장을 변조한 행위라고 보아야 할 것이다. 한편, 피 고소인도 건축사사무소 우일에 보관되어 있는 위 설계도면 원본 을 위와 같이 고친 사실을 자백하고 있다. 그러함에도 불구하고 피청구인이 이를 공문서변조행위라고 보지 아니하였음은 공문서 변조에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였고 그에 터잡아 한 혐 의없음의 불기소처분은 자의로 행한 것이며 청구인의 평등권과 피해자 재판절차진술권을 침해한 것으로서 마땅히 취소되어야 한다.
나. 피청구인의 불기소처분의 이유 및 답변요지
(1) 건축물 설계도면의 사본은 공문서인 건축허가장에 첨부되어 공문서로서의 성격을 가지게 된다고 하더라도, 그 건축허가장에 첨부되지 아니한 그 건축물에 대한 설계도면 원본까지 공문서로 변한다고는 볼 수 없다고 할 것이며 달리 혐의사실을 인정할 증 거가 없으므로 피고소인 이○욱은 범죄 혐의가 없다고 할 것이 다.
(2) 청구인은 형사재판을 받기 위한 행위로서 고소, 항고, 재항 고 등으로 자신의 주장을 충분히 피력하여 정당한 절차에 따라 위
불기소결정을 받았고, 위 불기소결정은 위와같이 충분한 수사와 아울러 증거가치에 대한 정확한 판단을 토대로 내려진 결정으로 서 헌법의 해석과 형사증거법의 원칙에 입각한 타당한 결론이라 할 것이니, 위 결정으로 인하여 청구인의 헌법상 피해자 재판절 차진술권과 평등권이 침해되었다고 볼 수 없으므로 이 사건 심 판청구를 기각함이 상당하다.
3. 판단 가. 쟁점
이 사건에 있어서 쟁점은 첫째, 건축사 사무실에 보관되어 있는 설계도면 원본이 건축허가장에 첨부되어 있는 설계도면 복사본 과 형법상 공문서죄의 대상이 되는 동일한 문서로 볼 수 있는가 와 둘째, 공문서변조죄 외에 별도로 사문서변조죄가 성립되는가 에 있다.
나. 수사기록상의 사실
피고소인 이○욱은 위 고소사실과 같이 위 건축사사무실을 경영 하고 있는 청구외 이○엽의 지시나 건축주인 청구인의 승낙없이 건축사사무소 우일에 보관되어 있는 위 건축물에 대한 설계도면 원본을 고친 사실을 자백하고 있으며(수사기록 75쪽), 청구인 제 출의 위 건축물에 대한 설계도면 사본의 기재(수사기록 5쪽) 및 참고인 이○엽의 진술(수사기록 121쪽) 역시 위 고소사실에 부 합함을 인정할 수 있다.
다. 공문서변조죄의 성립 여부 위 인정사실에 따르면,
위 건축물에 대한 설계도면의 원본의 작성명의자는 건축사사무 소 우일의 건축사 이○엽이고(수가기록 5쪽), 청구인이 위 건축 물에
대한 허가신청시에 위 설계도면을 청사진기로 복사하고 그 사본 을 제출하여 건축허가를 얻고 서울 관악구청장으로부터 위 설계 도면의 사본이 첨부된 건축허가장을 교부받았다고 하더라도, 위 이○엽 명의의 위 설계도면의 원본과 관악구청장 명의의 위 허 가장은 별개의 문서이므로 위 설계도면의 원본과 위 건축허가장 의 일부인 위 설계도면의 복사본은 공문서변조죄의 대상이 되는 동일한 문서라고 볼 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고소인의 고소사실과 같은 소위가 인정된다고 하더라도 공문서변조죄만은 성립되지 아니한다.
라. 사문서변조죄의 성립 여부
이 사건 설계도면 원본은 청구인이 위 관악구청으로부터 받은 위 허가장에 첨부된 위 설계도면 사본의 원도로써 청구인이 허 가받은 건축할 건축내역을 증명하는 자료이므로 형법상 문서에 관한 죄의 객체가 될 수 있는 문서라고 할 것이다.
따라서 위 나항에서 본 바와 같이 위 설계도면 원본의 작성명의 자인 청구외 이○엽의 지시나 승낙없이 고소사실과 같이 위 설 계도면 원본을 고친 피고소인의 행위는 사문서변조죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다(가사 형법이 규정하는 정확한 의미의 “타인의 문서”가 아니라 하더라도 “타인의 도화”에 해당함은 형 법조문의 문언상 명백하다).
마. 결론
청구인이나 피청구인은 모두 고소죄명에 집착한 나머지, 공문서 변조의 성립 여부에만 시비를 하고 있으나, 이는 그 어느 당사 자나 잘못을 범하고 있다. 청구인이 고소한 사실은 “건축사사무 소 우일
이 보관하고 있는 위 설계도면 원도가 위와 같이 피고소인의 행 위로 인하여 변조되었다”는 것이고 피고소인의 수사결과도 동일 하므로, 이 점에 관하여서는 당사자간에 다툼이 없는 사실이다. 따라서 라항에서 본 바와 같이 사문서변조행위가 명백하게 인정 됨에도 불구하고, 피청구인은 공문서변조가 성립되지 아니한다 는 것만을 판단하여 혐의없음의 불기소처분을 하였는바, 이는 필시 피청구인이 고소사실에 관한 법리를 오해하였거나, 그렇지 아니하였다 하더라도 청구인이 공문서변조에 관한 법리만을 주 장하고 있음에 집착한 나머지 위 고소사실 내용자체(사문서변조 의 점)를 간과하였거나, 사문서에 관한 법리를 오해하여, 만연히 공문서변조죄가 성립하지 아니함을 들어 불기소처분을 한 것이 라 보여진다.
그렇다면 피청구인은 자의로 법률판단을 유탈하였거나 오해하 여, 청구인의 평등권과 피해자 재판절차진술권을 침해하였음이 분명하다.
4. 따라서 이 사건 심판청구는 이유가 있으므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
1996. 1. 25.
재판장 재판관 김용준
재판관 김진우 재판관 김문희 재판관 황도연 재판관 이재화
주심 재판관 조승형 재판관 정경식 재판관 고중석 재판관 신창언
5․18민주화운동(民主化運動)등에관한특별법(特別法) 제2조 위헌제청(違憲提請) 등
(1996.2.16. 96헌가2,96헌바7,96헌바13 전원재판부)
[판례집 8권1집, 51∼97]
【판시사항】
1. 5․18민주화운동(民主化運動)등에관한특별법(特別法)(이하특별법이라 한다) 제2조가 개별사건법률로서 위 헌인지 여부(소극)
나. 특별법 제2조가 소급입법(遡及立法)에 해당하는지
여부
다. 위 법률조항이 형벌불소급(刑罰不遡及)의 원칙(原則)
에 위반되는지 여부(소극)
라. 위 법률조항이 부진정소급효(不眞正遡及效)를 갖는 경우 법적 안정성과 신뢰보호의 원칙을 포함하는 법치주의 정신에 위반되는지 여부(소극)
마. 위 법률조항이 진정소급효(眞正遡及效)를 갖는 경우 법적 안정성과 신뢰보호의 원칙을 포함하는 법치주의 정신에 위반되거나 평등의 원칙에 위반되는지 여부
【결정요지】
나. 개별사건법률은 원칙적으로 평등원칙에 위배되는 자 의적 규정이라는 강한 의심을 불러 일으키는 것이지만, 개별 법률금지의 원칙이 법률제정에 있어서 입법자가 평등원칙을 준수할 것을 요구하는 것이기 때문에 특정규범이 개별사건법 률에 해당한다 하여 곧바로 위헌을 뜻하는 것은 아니며, 이러 한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에 는 합헌적일 수 있다.
이른바 12․12 및 5․18 사건의 경우 그 이전에 있었던 다른 헌정질서파괴범과 비교해 보면, 공소시효의 완성 여부에 관한 논의가 아직 진행중이고, 집권과정에서의 불법적 요소나 올바른 헌정사의 정립을 위한 과거청산의 요청에 미루어 볼 때 비록 특별법이 개별사건법률이라
고 하더라도 입법을 정당화할 수 있는 공익이 인정될 수 있으 므로 위 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다.
2. 재판관 김용준, 재판관 정경식, 재판관 고중석, 재판관 신창언의 의견
공소시효제도는 헌법이 마련하고 있는 제도가 아니라 법률 이 규정하고 있는 제도이므로, 그 제도의 구체적인 적용은 사실 의 인정과 법률의 해석에 관련된 문제로서 기본적으로 원의 전 속적인 권한에 속하는 사항이며, 헌법재판소가 관여할 사항이 아 니다. 따라서 헌법재판소로서는 위 법률조항이 확인적 법률인지 의 여부에 관하여는 법원의 판단에 맡기고, 만일 법원이 이 점에 관하여 소극적 견해를 취할 경우 제기될 수 있는 헌법적 문제에 대하여 판단하면 된다.
재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 의견
가. 특별법 제2조는 법 및 법집행의 왜곡에 따르는 소추의 장애사유가 존재하여 헌정질서파괴 행위자들에 대한 검찰의 소 추권행사가 불가능하였으므로 당연히 공소시효의 진행이 정지된 것으로 보아야 한다는 법리를 확인하여 입법한 데 불과하므로 소급입법에 해당하지 않는다.
나. 공소시효는 소추기관이 유효하게 공소권을 행사할 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채 그 기간이 경과 되었을 것을 요건으로 하여 완성하며, 소추기관이 유효하게 공소 권을 행사하는 데 법적․제도적 장애가 없을 때에만 진행할 수 있다.
다. 형사법의 집행을 담당하는 국가의 소추기관이 법제도상 군사반란 내지 내란행위자들에 의해 장악되거나 억압당함으로써 이들
의 의사나 이익에 반하는 소추권행사가 더 이상 가능하지 않게 되는 등 반란행위나 내란행위를 처벌하여야 할 법률의 기능이 마비되어, 적어도 위 행위자들에 관한 한 법치국가적 원칙이 완 전히 무시되고 법률의 집행이 왜곡되는 법질서상의 중대한 장애 사유가 있는 경우에는, 비록 헌법이나 법률에 명문의 규정은 없 다 하여도 단순한 사실상의 장애를 넘어 법규범 내지 법치국가 적 제도 자체에 장애가 있다고 보아야 하고, 이러한 장애로 군사 반란행위자와 내란행위자가 불처벌로 남아있을 수 밖에 없는 상 태로 있는 기간 동안에는 공소시효가 정지된다고 보아야 하며, 또 이것이 공소시효제도의 본질에도 부합하는 해석으로 성공한 내란도 처벌되어야 한다는 당위성에 합치되고 정의의 관념과 형 평의 원칙에도 합치한다.
재판관 김문희, 재판관 황도연의 의견
공소시효는 법률로써 명문규정을 둔 경우에 한하여 정지되 는 것이고, 헌법 제84조의 규정도 공소시효의 정지에 관한 명문 규정으로 볼 수 없으므로, 위 법률조항에서 공소시효가정지되는 것으로 규정한 전기간, 모든 피의자에 대하여 이 법률조항으로 말미암아 비로소 공소시효의 진행이 정지되는 것으로 보아야 한 다. 따라서 이 법률조항은 소급적 효력을 가진 형성적 법률이다.
3. 형벌불소급의 원칙은 행위의 가벌성즉 형사소추 가 언제부터 어떠한 조건하에서가능한가의 문제에 관한 것이고, 얼마동안가능한가의 문제에 관한 것은 아니므 로, 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제 13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급 의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다.
4. 공소시효가 아직 완성되지 않은 경우 위 법률조항은 단지 진행중
인 공소시효를 연장하는 법률로서 이른바 부진정소급효를 갖 게 되나, 공소시효제도에 근거한 개인의 신뢰와 공시시효의 연장을 통하여 달성하려는 공익을 비교형량하여 공익이 개인 의 신뢰보호이익에 우선하는 경우에는 소급효를 갖는 법률도 헌법상 정당화될 수 있다.
위 법률조항의 경우에는 왜곡된 한국 반세기 헌정사의 흐 름을 바로 잡아야 하는 시대적 당위성과 아울러 집권과정에서의 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여야 한다는 중대한 공익이 있는 반면, 공소시효는 행위자의 의사와 관계없이 정지될 수도 있는 것이어서 아직 공소시효가 완성되지 않은 이상 예상된 시기에 이르러 반드시 시효가 완성되리라는 것에 대한 보장이 없는 불확실한 기대일 뿐이므로 공소시효에 대하여 보호될 수 있는 신뢰보호이익은 상대적으로 미약하여 위 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
5. 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판 관 정경식의 합헌의견
가. 진정소급입법이라 하더라도 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 적어 개인의 신뢰이익 을 관철하는 것이 객관적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외 적으로 허용될 수 있다.
나. 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으 로, 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, 법적 상태가 불확실 하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경 우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경 우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우를 들 수 있다.
다. 이 사건 반란행위 및 내란행위자들은 우리 헌법질서의 근간
을 이루고 있는 자유민주적 기본질서를 파괴하였고, 그로 인하여 우리의 민주주의가 장기간 후퇴한 것은 말할 것도 없고, 많은 국 민의 그 생명과 신체가 침해되었으며, 전국민의 자유가 장기간 억압되는 등 국민에게 끼친 고통과 해악이 너무도 심대하여 공 소시효의 완성으로 인한 이익은 단순한 법률적 차원의 이익이고, 헌법상 보장된 기본권적 법익에 속하지 않는 반면, 집권과정에서 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여 왜 곡된 우리 헌정사의 흐름을 바로 잡아야 할 뿐만 아니라, 앞으로 는 우리 헌정사에 다시는 그와 같은 불행한 사태가 반복되지 않 도록 자유민주적 기본질서의 확립을 위한 헌정사적 이정표를 마 련하여야 할 공익적 필요는 매우 중대한 반면, 이 사건 반란행위 자들 및 내란행위자들의 군사반란죄나 내란죄의 공소시효완성으 로 인한 법적 지위에 대한 신뢰이익이 보호받을 가치가 별로 크 지 않다는 점에서, 이 법률조항은 위 행위자들의 신뢰이익이나 법적 안정성을 물리치고도 남을 만큼 월등히 중대한 공익을 추 구하고 있다고 평가할 수 있어, 이 법률조항이 위 행위자들의 공 소시효완성에 따르는 법적 지위를 소급적으로 박탈하고, 그들에 대한 형사소추를 가능하게 하는결과를 초래하여 그 합헌성 인정 에 있어서 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다고 하더라도, 이 법률조항은 헌법적으로 정당화된다고 할 것이다.
라. 위 법률조항은 헌정질서파괴범죄자들에 대하여 국가가 실효적으로 소추권을 행사할 수 있는 기간을 다른 일반국민들에 대한 시효기간과 동일하게 맞춤으로써, 그 범죄행위로 인하여 초 래되었던 불평등을 제거하겠다는 것에 불과하여, 위 범죄행위자 들을 자의
적으로 차별하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 오히려 실질적 정의와 공평의 이념에 부합시키는 조치라고 할 수 있다.
재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 고중석, 재판관 신창언의 한정위헌의견
형사실체법의 영역에서 형벌은 바로 신체의 자유와 직결되 기 때문에 적어도 범죄구성요건과 형벌에 관한 한, 어떠한 공익 상의 이유도, 국가적인 이익도 개인의 신뢰보호의 요청과 법적 안정성에 우선할 수 없고, 공소시효가 이미 완성되어 소추할 수 없는 상태에 이른 뒤에 뒤늦게 소추가 가능하도록 하는 새로운 법률을 제정하는 것은 결과적으로 형벌에 미치는 사실적 영향에 서는 형벌을 사후적으로 가능하게 하는 새로운 범죄구성요건의 제정과 실질에 있어서는 마찬가지이므로, 공소시효가 이미 완성 된 경우에 그 뒤 다시 소추할 수 있도록 법률로써 규정하는 것 은 헌법 제12조 제1항 후단의 적법절차의 원칙과 제13조 제1항 의 형벌불소급의 원칙 정신에 비추어 헌법적으로 받아들일 수 없는 위헌적인 것이다.
1. (067헌가2 사건)
제청법원 서울지방법원(1996.1.18.자 96초178 위헌법률심판제청) 제청신청인 장 세 동 외 1인
2. (96헌바7․13 사건)
청 구 인 유 학 성 외 5인
청구인들 대리인 변호사 전 상 석 외 3인
관련사건 서울지방법원 제청신청인 및 96헌바7 사건의 청구인들 에 대한 1996.1.17.자 구속영장청구사건(영장번호 496․498:96헌 가2, 영장번호 495․497․499:96헌바7)과 96헌바13 사건의 청구 인들에 대한 1996.1.30.자 구속영장청구사건(영장번호 981․982․ 983)
1.~5. 5․18민주화운동(民主化運動)등에관한 별법(特別法) 제2조(공소시효의 정지) ① 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특 별법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위에 대하여 국가의 소추권행 사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으 로 본다.
② 제1항에서 “ 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간” 이라 함은 당해 범죄행위의 종료일부터 1993년 2월 24일까지의 기간을 말한다.
1. 헌법(憲法) 제11조 제1항
2. 형사소송법(刑事訴訟法) 제253조(시효의 정지와 효력)
① 시효는 공시의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할 위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
② 공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하 여 효력이 미치고 당해사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 헌법(憲法) 제84조
3. 헌법(憲法) 제12조 제1항 후단, 제13조 제1항 전단 형법(刑法) 제1조 (범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성
립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.
② 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아 니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.
③ 재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하 지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.
5. 헌법(憲法) 제11조 제1항
【참조판례】
2. 1995.12.15. 선고, 95헌마221․233․297 결정
1995.1.20. 선고, 94헌마246 결정
5. 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정
1989.12.18. 선고, 89헌마32․33 결정
1995.1.20. 선고, 94헌마246 결정
5․18민주화운동등에관한특별법(1995년 12월 21일 법률 제
5029호) 제2조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요
(1) 서울지방검찰청 검사는 1994.10.29. 이른바 12․12 군사 반란사건(이하 12․12사건이라 한다)과 관련된 피의자 38명 에 대하여 기소유예의 불기소처분을 하고, 1995.7.18. 이른바 5․
18 내란사건(이하 5․18사건이라 한다)과 관련된 피의자 35 명에 대하여 공소권없음의 불기소처분을 하였다.
(2) 그런데 5․18민주화운동등에관한특별법(이하 특별법
이라한다)이 1995.12.21.자로 제정․공포되자, 서울지방검찰청 검사는 1995.12.29. 위 두 사건과 관련된 피의자들 전원에 대하여 사건을 재기한 다음, 1996.1.17. 96헌가2 사건의 제청신청인들에 대하여는 12․12사건과 관련된 반란중요임무종사 등 혐의로, 96 헌바7 사건의 청구인들에 대하여는 같은 반란 및 5․18사건과 관련된 내란중요임무종사 등 혐의로 서울지방법원에 각각 구속 영장을 청구하는 한편, 1996.1.30. 96헌바13 사건의 청구인들에 대하여 같은 반란 및 내란중요임무종사 등의 혐의로 서울지방법 원에 구속영장을 청구하였다.
(3) 96헌가2 사건의 제청신청인들 및 96헌바7,13 사건의 청
구인
들은 위 각 영장청구일에 각 그 영장청구사건에 관한 재판의 전 제가 되는 특별법 제2조(이하 이 법률조항이라 한다)는 공 소시효가 이미 완성된 그들의 범죄혐의사실에 대하여 소급하여 그 공소시효 진행의 정지사유를 정한 것으로서 형벌불소급의 원 칙을 천명하고 있는 헌법 제13조 제1항에 위반되는 규정이라고 주장하면서 서울지방법원에 이 법률조항에 대한 위헌심판의 제 청신청을 하였다(제청신청인 및 96헌바7 사건 청구인들의 제청 신청사건번호: 96초178, 96헌바13 사건 청구인들의 제정신청 사 건번호: 96초362).
(4) 그런데 위 법원은 1996.1.18. 96헌바2 사건 제청신청인들의 위헌제청신청은 이를 받아들여 헌법재판소에 위 법률조항의 위헌여부에 대한 심판을 제청하였으나(96헌가2), 96 헌바7 사건의 청구인들의 신청과 96헌바13 사건의 청구인들의 신청은 그들의 5․18사건과 관련한 내란중요임무종사 등의 피의 사실이 이 법률조항과 관계없이 아직 공소시효가 완성되지 아니 하여 그 혐의사실만으로 구속영장을 발부하는 이상 이 법률조항 의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 않는다는 이유로 1996.1.18. 과 1996.1.31.에 이를 각 기각하였다. 이에 96헌바7 사건의 청구 인들은 1996.1.26.에, 96헌바13 사건의 청구인들은 1996.2.10.에 헌 법재판소법 제68조 제2항에 따라 각각 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 특별법(법률 제5029호) 제2조가 헌법에 위반되는지의 여부이고, 그 내용은 다음과 같다. 제2조(공소시효의 정지) ① 1979년 12월 12일과 1980년 5
월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특별법
제2조의헌정질서파괴범죄행위에 대하여 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본 다.
② 제1항에서 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간이라 함은 당해 범죄행위의 종료일부터 1993년 2월 24일 까지의 기간을 말한다.
2. 제청법원의 위헌제청이유, 청구인들의 주장요지와 이해 관계인의 의견
가. 제청법원의 위헌제청이유 요지(96헌가2)
(1) 헌법 제12조 제1항은 모든 국민은 신체의 자유를 가 진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포․구속․압수․수 색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아 니하고는 처벌․보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.고 규정하고, 헌법 제13조 제1항은 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동 일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다고 규정하여 있는 바, 이러한 적법절차원리와 법률불소급의 원칙에 비추어 이미 공 소시효가 완성된 사람에 대하여 소급해서 그 시효를 정지 내지 배제하는 내용의 법률은 위헌이라 판단된다.
(2) 제청신청인들에 대한 반란중요임무종사의 피의사실은 군형법 제5조 제2호에 의하여 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역 이나 금고에 처할 범죄로서 형사소송법 제250조, 형법
제50조, 형사소송법 제249조 제1항 제1호에 의하여 그 공소시효 가 15년인바, 영장이 청구된 1996.1.17.은 범죄행위가 종료한 때 로부터 15년이 이미 경과된 날임이 기록상 명백하다.
(3) 내란 등이 일단 성공하여 그 주도세력이 정치권력을 장악한 경우에는 그 공소시효가 정당한 국가기관이 그 기능을 회복한 이후부터 비로소 진행된다는 규정은 특별법 제정 이전에 는 형사소송법 기타 어떤 법률에도 없었다.
그렇다면 과연 일반적인 공소시효 규정의 해석을 통하여 군사반란죄의 경우 그 주도세력 등이 집권한 때에는 공소시효가 정지된다고 볼 수 있는지 문제가 될 것인바, 형법상 내란죄는 헌 법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키거나 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 할 목적으로 폭동 한 경우에 성립되는 범죄로서 제청신청인들의 피의사실에 적용 될 군형법상의 반란죄와는 여러가지 면에서 성격을 달리한다. 즉 내란죄의 보호법익이 국가의 존립과 안전이라고 할 때, 군사반란 죄의 보호법익은 군대의 조직과 기율유지, 전투력 유지 등이라고 보여지고, 그 외에도 위 두 가지 죄는 그 목적과 요건들을 달리 한다.
따라서 자유민주적 기본질서를 정면으로 유린하는 내란죄 에 있어서는 국가권력의 장악에 성공한 내란행위자에 대하여 는 국민으로부터 정당하게 국가권력을 위탁받은 국가기관이 그 기능을 회복하기까지 사실상 처벌되지 않는 상태가 지속되는 경 우에 그 공소시효는 그 기간 동안 정지되는 것으로 보는 견해가 자유민주적 기본질서의 회복이라는 또 다른 헌법상의 요청에 의하여 가능하다고 보더라도 그 성격을 달리하는 군사반란죄에 대하여서까지 기존의 적법절차원리나 법률불소급원칙과의 부조 화를 감수하면서 그 공소시효가 정지된다고 해석하기는 어렵다 고 판단된다. 그러므로 이 법률
조항은 헌법에 위배될 소지가 있다.
나. 청구인들의 주장요지(96헌바7,13)
(1) 헌법 제12조 제1항은 모든 국민은 신체의 자유를 가 진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구속, 압수, 수 색 또는 심문을 받지 아니하며 법률과 적법한 절차에 의하지 아 니하고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.라고 규정하고 있고, 헌법 제13조 제1항은 모든 국민은 행위시의 법 률에 의하여 범죄를 구성하지 아니한 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.라고 규정하여 법률불소급의 원칙과 일사부재리의 원칙을 천명하고 있으며, 형 법 제1조 제1항은 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의 한다고 규정하여 법률불소급의 원칙을 다시 명확히 하고 있다 이러한 법률불소급의 원칙은 비단 형벌법규뿐만 아니라 위 형법규정에서 명백히 한 바와 같이 범죄의 성립 등에 관한 일체 의 법률을 함께 포함하는 것이며, 따라서 이러한 적법절차의 원 리와 법률불소급의 원칙상 공시시효 기산점의 임의선정, 그 연장 및 그 정지사유의 설정 등을 규정한 이 법률조항은 위헌임이 명
백하다.
(2) 공소시효제도는 범죄 후 일정기간이 경과하면 공소권 을 소멸시키는 제도이다. 그 제도의 목적과 취지는 범죄 후 상당 한 기간이 경과하면 이에 대한 응보감정이나 범인의 악성이 소 멸하여 가벌성 나아가 형벌권도 소멸하며, 한편 시간의 경과에 따라 증거가 산일하여 오판의 우려가 커진다는 점을 감안하여 그 이후의 소추권행사를 금지하는 데 있고, 이들 사유는 그 모두 가 행위자의 이익을 고려하는 것임이 명백하다. 따라서 이와 같 은 공소시효제도와 형사법
규의 해석의 기본원칙에 비추어 공소시효의 기산과 그 정지는 법률에 정하여진 바에 엄격히 따라야 할 것이다.
현행법상 공소시효는 공소의 제기로 정지되고(형사소송법 제253조) 정지된 시효는 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정 된 때로부터 다시 진행하며(형사소송법 제252조), 그 밖의 공소 시효 정지사유로는 불기소처분에 대한 재정신청(형사소송법 제 262조의 2)이 있을 뿐이다.
그러므로 국가권력의 장악에 성공한 내란행위자에 대하여 는 국민으로부터 정당하게 국가권력을 위탁받은 국가기관이 그 기능을 회복하기까지 사실상 처벌되지 않는 상태가 지속되는 기 간동안 공소시효의 진행이 정지되는 것으로 보는 견해는 공소시 효제도의 본질과 의미를 정확히 파악하지 못한 것으로 아무런 근거가 없는 것이다.
(3) 공소시효의 완성으로 그 소추나 처벌이 불가능하게 된 사안에 대하여 새로이 공소시효의 정지사유를 설정하고, 임의의 기간동안 그 정지사유가 있었던 것으로 보도록 하여 사후입법으 로 형사소추와 처벌이 가능하게 한 특별법은 형벌법규의 이념에 반할 뿐만 아니라 실정법에도 반하는 초법적 억지에 지나지 아 니하므로, 이 법률조항은 헌법 제13조 제1항에 위반하는 것임이 명백하다.
(4) 이 법률조항 소정의 1979.12.12.과 1980.5.18.을 전후하 여 발생한 헌정질서파괴범죄행위란 청구인 등이 범하였다는 12․12 군사반란행위와 5․18 내란행위를 지칭하고 있는 것이 명백하므로, 이 법률조항은 결국 청구인 등 특정인의 특정사건에 대하여 국가형벌권이 특정기간동안 연장되어 존속하는 것을 규 정하고 있는 것이다.
그러므로 이 법률조항은 특정인에 대한 공소시효의 정지를 규정하고 있다는 점에서 개인대상법률이며 그 적용대상이 12․12사건과 5․18사건이라는 특정사건이고, 공소시효 정지기간 을 노태우 전대통령의 퇴임일인 1993.2.24.로 규정하여 특정인의 신분변동과 관련지움으로써 특정개별사건에 대해서만 적용한다 는 취지를 명백히 하고 있는 점에서 개별사건법률이므로, 이 는 전형적인 처분적 법률로서 헌법상 평등의 원칙에 반하는 위 헌의 법률조항이다.
(5) 나아가 이 법률조항은 12․12사건과 5․18사건 자체를 헌정질서파괴범죄로 규정함으로써 청구인 등이 헌정질서파괴범 죄행위를 범하였다는 전제하에 공소시효의 정지를 규정하고 있 다. 그러나 위 두 사건에 관련된 청구인 등의 행위가 헌정질서파 괴범죄행위가 되는지의 여부는 법원의 재판을 거쳐야 비로소 확 정되는 것이지 입법부가 법률로써 이를 규정할 수는 없는 것이 다.
따라서 이 사건 조항은 헌법 제101조 제1항에 의한 법원의 재판권을 침해하고 헌법상 권력분립의 원칙에 위배되며 또한 헌 법 제27조 제4항에 의한 무죄추정의 원칙에도 반한다.
다. 서울지방검찰청 검사장 및 법무부장관의 의견요지
(1) 서울지방검찰청 검사장의 의견요지
(가) 공소시효의 법적성격에 관하여는 이를 순수한 소송요 건으로 파악하여 죄형법정주의와 무관하다고 보는 학설(소송법 설)과 국가행벌권의 소멸이라는 실체법적 성격으로 파악하여 죄 형법정주의의 적용을 받는다는 학설(실체법설)이 대립되고 있으 나, 어느 학설을 취하느냐에 대하여 절대적인 기준은 없으며 각 나라의 실정에 맞게 채택할 수 있다고 할 것이다.
그런데 이 법률조항은 위 견해 중 소송법설을 채택하여 그 에 따라 사후입법에 의하여 공소시효를 정지한 것이므로 죄형법 정주의에 반하는 것이 아니다.
(나) 죄형법정주의는 행위시 법률에 의한 범죄의 구성 여 부에 대한 규제원칙에 불과하며 공소시효의 정지․연장이나 배 제를 금지하는 내용을 포함한다고 볼 수는 없으므로, 공소시효의 정지․연장이나 배제는 법치국가의 일반원칙인 소급입법금지의 원칙에 의하여만 규제될 수 있다.
소급입법금지의 원칙은 법적 안정성, 즉 신뢰보호의 요청에 따른 것으로서 절대불변의 원칙이 아니라 구체적인 경우에 따라 해당법률의 입법목적과 침해되는 신뢰보호이익의 비교형량에 따 라 소급입법을 허용하기도 하는 것이다.
12․12사건의 경우 그 사안의 중대성, 국민 및 국가에 미친 영향 등을 고려할 때, 관련자들을 처벌함으로써 얻는 공익이 관 련자들의 신뢰에 대한 보호보다 우선된다고 할 것이므로 이 법 률조항은 소급입법금지의 원칙에도 어긋나지 아니한다.
(2) 법무부장관의 의견요지
(가) 헌법 제13조 제1항은 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 인하여 소추되지 아니 하며……라고 규정하고 있으며, 제12조 제1항은 누구든지 법 률에 의하지 아니하고는 처벌과 보안처분을 받지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 어느 행위의 가벌성 유무에 대한 판단의 근거인 범죄구성요건을 새로이 창설하거나 가벌성 정도에 대한 판단의 근거인 형벌을 새로이 창설, 상향 또는 강화하여 소급적 용할 수 없다는 취지라고
할 것이다.
그런데 공소시효제도는 일정한 시간의 경과로 인하여 발생 한 사실상태를 존중하여 사회와 개인생활의 안정을 도모하고 형 벌부과의 적정을 기하려는 데에 그 존재근거를 두고 있는 제도 로서 범죄구성요건 및 형벌에 속하는 것이 아니므로 죄형법정주 의와는 직접 관련이 없고, 단지 소송요건에 관한 것에 불과하므 로, 사후에 법률로써 공소시효를 연장 또는 정지하더라도 우리 헌법상의 죄형법정주의 및 형벌법규불소급의 원칙에 반하지 아 니한다.
(나) 군사반란 또는 내란행위자들이 그 목적을 달성하여 국가권력을 장악하였을 경우 사실상 그들에 대하여 국가형벌권 을 발동하여 처벌할 방법은 없으므로 국가의 소추권행사에 중대 한 장애가 존재하게 되고, 그 기간동안에는 공소시효 진행은 정 지되는 것으로 보아야 할 것이다.
12․12군사반란 및 5․18내란행위자들에 대하여도 위와 같 은 법리에 따라 집권기간중 이미 공소시효가 정지되었으므로, 특 별법은 소급입법이 아니라 단지 위와 같은 법리를 입법으로 확 인하여 선언한 것일 뿐이다.
(다) 12․12사건과 관련하여 전두환․노태우 두 전직대통 령에 대하여 집권기간 동안 반란죄에 대한 공소시효가 정지되었 음은 헌법재판소에 의하여 이미 확인된 바 있다(헌법재판소 1995.1.20. 선고, 94헌마246 결정 참조). 그런데 형사소송법 제253 조 제2항은 공범자 중 그 1인에 대한 공소의 제기로 인한 시효 정지의 효력이 다른 공범자들에게 미친다고 규정하고 있는바, 이 는 재정신청 등 공소제기 이외의 사유로 인한 공소시효정지의 경우에도 나머지 공범에 대하
여 시효정지의 효력이 미친다는 일반적, 총칙적 원칙을 규정하고 있는 것으로 해석하여야 할 것이다.
따라서 12․12사건의 공범들에 대하여도 두 전직대통령 재 직기간중에는 두 전직대통령에 대한 공소시효의 정지로 인하여 다함께 공소시효가 정지되어 있었고, 특별법은 이를 확인․선언 하는 입법에 불과하다.
만일 나머지 공범들에 대해서는 두 전직대통령과는 달리 공소시효가 정지되지 않는다고 한다면 수괴의 비호아래 반란행 위로 국가권력을 장악하였던 공범들에 대하여 국가기관이 정당 한 기능을 회복한 후에도 처벌할 수 없는 것으로 되어 공범자간 에 처벌의 불균형이 초래되며 국민들의 법감정에도 배치된다.
(라) 12․12사건의 공소시효가 특별법 제정 이전에 이미 완성되었다고 본다면, 특별법은 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계에 대하여 사후 입법으로 이전과 다른 법적 효과를 부 여하는 진정소급효의 입법이 될 것이나, 진정소급효의 법률이라 고 하여 모두 무효로 되는 것은 아니며, 특단의 사정 즉 문제가 된 법적지위에 대한 신뢰가 객관적으로 정당화될 수 없는 경우 에는 예외적으로 허용될 수 있는 것이다.
12․12사건에 있어서 헌정질서를 부인․파괴하는 쿠데타 행위에 의하여 정권을 장악한 행위자들이 다시 자신들이 부정한 헌정질서에 의한 보호를 요청한다는 것은 모순이라고 하지 않을 수 없으며, 그러한 행위자들의 신뢰보호이익은 객관적으로 정당 화될 수 없다고 할 것이므로 12․12사건은 특단의 사정이 있는 경우에 해당한다고 보아야 한다.
3. 판단
가. 특별법 제2조가 개별사건법률이기 때문에 위헌인가
(1) 청구인들은 이 법률조항이 1979.12.12.과
1980.5.18.을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄행위라고 특정 함으로써 청구인 등이 범하였다는 이른바 12․12 군사반란행위 와 5․18 내란행위를 지칭하는 것이 명백하여 특별법은 결국 청 구인 등 특정인의 특정사건에 대하여 국가형벌권이 특정기간동 안 연장하는 것을 규정하고 있어 개인대상법률이며 개별 사건법률이므로 헌법상 평등의 원칙에 반할 뿐만 아니라 나아 가 권력분립의 원칙과 무죄추정의 원칙에 반하여 헌법에 위반된 다고 주장한다. 그러므로 먼저 이 법률조항이 개별사건법률이기 때문에 헌법에 위반되는 것인지의 여부에 관하여 판단한다.
특별법 제2조는 제1항에서 1979년 12월 12일과 1980년 5 월 18일을 전후하여 발생한…… 헌정질서파괴행위에 대하여…… 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다.라고 규정함으로써, 특 별법이 이른바 12․12 사건과 5․18 사건에만 적용됨을 명백히 밝히고 있으므로 다른 유사한 상황의 불특정다수의 사건에 적용 될 가능성을 배제하
고 오로지 위 두 사건에 관련된 헌정질서파괴범만을 그 대상으 로 하고 있어 특별법 제정당시 이미 적용의 인적범위가 확정되 거나 확정될 수 있는 내용의 것이므로 개별사건법률임을 부인할 수는 없다.
(2) 그러나 우리 헌법은 개별사건법률에 대한 정의를 하고 있지 않음은 물론 개별사건법률의 입법을 금하는 명문의 규정도 없다.
개별사건법률금지의 원칙은 법률은 일반적으로 적용되어 야지 어떤 개별사건에만 적용되어서는 아니된다는 법원칙으로 서 헌법상의 평등원칙에 근거하고 있는 것으로 풀이되고, 그 기 본정신은 입법자에 대하여 기본권을 침해하는 법률은 일반적 성 격을 가져야 한다는 형식을 요구함으로써 평등원칙위반의 위험 성을 입법과정에서 미리 제거하려는데 있다 할 것이다.
개별사건법률은 개별사건에만 적용되는 것이므로 원칙적으 로 평등원칙에 위배되는 자의적인 규정이라는 강한 의심을 불러 일으킨다. 그러나 개별사건법률금지의 원칙이 법률제정에 있어서 입법자가 평등원칙을 준수할 것을 요구하는 것이기 때문에, 특정 규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌을 뜻하는 것 은 아니다. 비록 특정법률 또는 법률조항이 단지 하나의 사건만 을 규율하려고 한다 하더라도 이러한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는 합헌적일 수 있다. 따라서 개 별사건법률의 위헌 여부는, 그 형식만으로 가려지는 것이 아니 라, 나아가 평등의 원칙이 추구하는 실질적 내용이 정당한지 아 닌지를 따져야 비로소 가려진다.
(3) 이른바 12․12 및 5․18 사건의 경우 그 이전에 있었 던 다른 헌
정질서파괴범과 비교해보면, 공소시효의 완성 여부에 관한 논의 가 아직 진행중이고, 집권과정에서의 불법적 요소나 올바른 헌정 사의 정립을 위한 과거청산의 요청에 미루어볼 때 비록 특별법 이 개별적사건법률이라고 하더라도 입법을 정당화할 수 있는 공 익이 인정될 수 있다고 판단된다. 따라서 이 법률조항은 개별사 건법률에 내재된 불평등요소를 정당화할 수 있는 합리적인 이유 가 있으므로 헌법에 위반되지 아니한다.
나. 특별법은 소급효를 가진 법률인가
(1) 이 법률조항은 1979.12.12.과 1980.5.18.을 전후하여 발생 한 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 제2조의 헌정질 서파괴범죄행위(이 뒤에는 이 사건 범죄행위라고만 한다)에 대하여 당해 범죄행위의 종료일부터 1993.2.24.까지 국가의 소추 권행사에 장애사유가 존재하였다고 하여 그 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 보도록 규정하고 있다.
그런데 특별법이 제정된 경위 및 그 입법과정에서의 논의 내용(제177회 국회법제사법위원회 회의록 제18호)과 이 법률조 항의 내용 및 그 표현형식 등에 비추어 보면, 국회가 이 법률조 항을 제정한 취지는, 공소시효제도의 본질에 비추어 국가가 소추 권을 행사할 수 없는 법률상 또는 중대한 사실상의 장애사유가 있는 때에는 법률에 명문으로 규정된 바가 없다고 하더라도 공 소시효의 진행이 정지된다고 해석하여야 할 것이므로, 이 사건 범죄행위의 경우에는 그 범죄행위자들이 바로 그 범죄행위를 통 하여 국가권력을 장악함으로써 국가가 소추권을 행사할 수 없었 던 1993.2.24.까지는 공소시효의 진행이 정지되었다고 볼 수밖에 없음에도 불구하고, 국가의 소추권행사
에 이러한 장애사유가 있는 때에 공소시효의 진행이 정지되는 것으로 보는 법원의 의견이 명백히 판시된 바 없으므로, 입법을 통하여 이를 규범으로 확인하고자 하는 데 있는 것으로 판단된 다.
따라서 이 법률조항이 헌법에 위반되는 여부를 판단함에 있어서는, 먼저 이 법률조항이, 공소시효제도의 본질이나 그 제 도에 관한 실정법의 해석에 의하여 당연히 도출되는 사유를 확 인하여 공소시효정지 사유의 하나로 규정한 것에 지나지 않는 것(확인적 법률)인지, 그런 것이 아니라 사후에 새로운 공소시효 의 정지사유를 규정한 이른바 소급입법에 해당하는 것(형성적 법률)인지를 가려야 할 필요가 있다. 왜냐하면 만일 이 법률조항 이 그 입법취지대로 기존의 실정법 규정에 따른 공소시효의 정 지사유를 규범적으로 확인한 것에 지나지 않는 것이라면, 그로 인하여 기존의 법률관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아님은 물론 법원의 재판권을 제한하는 것도 아니어서 처음부터 소급입 법이나 사법권의 침해 등 헌법적인 문제가 생길 여지가 없기 때 문이다.
(2) 재판관 김용준, 재판관 정경식, 재판관 고증석, 재판관 신창언의 의견
원래 공소시효제도는 헌법이 마련하고 있는 제도가 아니라 법률이 규정하고 있는 제도이므로, 그 제도의 구체적인 적용은 사실의 인정과 법률의 해석에 관련된 문제로서 기본적으로 법원 의 전속적인 권한에 속하는 사항이며, 헌법재판소가 관여할 사항 이 아니다. 물론 이 사건 범죄행위를 실행한 자들이 국가권력을 장악하고 있음으로 말미암아 그 기간 동안 국가의 소추권행사에 중대한 장애가 있었음은 의문의 여지가 없다. 그러나 실정법에 명문으로 규정된
바 없음에도, 공소시효제도의 본질에 비추어 이러한 사정을 공소 시효가 당연히 정지되는 사유로 보아야 할 것인지의 여부는, 결 국 법원의 법률해석을 통하여 가려질 문제인바, 이 점에 관하여 법원의 의견이 명백히 판시된 바 없으므로, 헌법재판소로서는 이 법률조항이 실정법의 해석을 규범적으로 확인한 규정에 지나지 않는다고 단정할 수 있는 처지에 있지 않다.
따라서 헌법재판소로서는 위 법률조항이 확인적 법률인지의 여부에 관하여는 법률을 해석적용하는 법원의 판단에 맡 기고, 만일 법원이 이 점에 관하여 소극적인 견해를 취하여 이 법률조항이 사후에 공소시효의 정지사유를 새롭게 규정한 형성 적 법률이라고 해석하는 경우에는, 이 법률조항이 소급입법에 해 당하여 헌법에 위반되는 여부가 문제로 제기될 수 있으므로, 헌 법재판소로서는 이와 같은 헌법적인 문제에 대하여 판단하지 아 니할 수 없다.
(3) 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 의견 우리는 특별법의 이 법률조항이 법 및 법집행의 왜곡에 따
르는 소추의 장애사유가 존재하여 일정 범위의 헌정질서파괴행 위자들에 대한 검찰의 소추권행사가 불가능하였으므로 당연히 공소시효의 진행이 정지된 것으로 보아야 한다는 법리를 확인하 여 입법한데 불과하므로 이는 소급입법에 해당하지 않는다고 본 다. 그 이유는 다음과 같다.
(가) 공소시효제도의 본질
범죄에 대하여는 그에 상응한 처벌을 반드시 하는 것이, 즉 범인필벌이 형사사법적 정의에 부합한다. 그러나 공정한 재판에 의한 공정한 처벌이 형사사법적 정의의 실현이라고 할 것인데, 국가가
공소제기를 할 수 있었음에도 불구하고 오랜 동안 공소를 제기 하지 않음으로써 증거의 산일 등으로 공정한 재판을 못하게 되 는 것은 국가에게도 책임이 있으므로 죄질에 상응한 일정 기간 동안 공소제기를 하지 아니한채 경과하면 소추를 하지 못하게 함으로써 형사처벌을 할 수 없도록 하는 것이 공소시효의 제도 이다.
이와 같은 공소시효제도의 본질에 비추어 볼 대 공소시효 에 대한 이익은 단순한 반사이익이라고는 할 수 없고, 법률상 보호할 가치가 있는 법적인 이익이라고는 할 것이다. 그렇다고 해서 이를 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유, 양심의 자유 등과 같은 기본권과 동일시할 수 없다. 왜냐하면 공소시효에 대한 피 고인의 이익은 형사소추에 대한 국가의 이익, 즉 범인필벌의 실 체적 정의의 요청과 필연적으로 충돌되는 것이므로 상반되는 두 가지 이익을 상호조정함으로써 그 보호범위와 정도가 결정될 수 밖에 없기 때문이다.
역사적으로 공소시효가 서구에서 정착된 것은 19세기 이후 부터이고 오늘날 우리나라의 형사소송법과 세계각국의 법제는 공시시효제도를 두고 있으나 예를 들면 독일에서는 모살죄에 대 하여는 시효를 인정하지 아니하며, 불란서에 있어서도 적전도망 죄 등에 대한 시효를 인정하지 않고 있고, 영미에 있어서도 보통 법상 공소시효가 없는 등 각국의 역사적 경험과 사회적 현실에 따라서 공소시효를 인정하는 범위와 내용 그리고 정지사유에 있 어서 차이가 있다.
(나) 소추권행사의 장애와 공소시효의 정지에 관한 입법례 와 판례
공소시효의 진행이 정지되는 경우는 특별히 법률로써 명문 의 규정을 둔 경우에 한하는 것인지, 아니면 명문의 규정이 없다 고 하더
라도 국가의 소추권의 행사와 관련하여 예를 들면 법질서에 내 재하는 장애사유 등 중대한 장애사유가 있는 경우에는 공소시효 가 진행되지 않는 것이 원칙이라고 해석할 것인지가 문제된다.
먼저 우리나라와 같이 집권자에 의하여 법의 집행이 왜곡 된 불행한 역사를 경험한 국가들의 공소시효정지사유에 관한 특 별한 입법례와 판례를 살펴본다.
독일의 경우에는 시효는 법률상 소추가 개시될 수 없거 나 속행될 수 없는 경우에는 정지한다고 규정함으로써(독일 구 형법 69조, 현행 독일형법 제78조의 b) 소추권의 행사에 법률 상의 장애사유가 있는 경우 공소시효의 진행이 정지된다는 일반 원칙을 명문화함과 아울러 소추권행사에 있어서 법률상 장애사 유의 범위를 다음과 같이 넓히고 있다.
나치범죄의 처벌을 위하여 제2차대전이 끝난 후 헷센주 (Hessen)에서 제정한 「나치범죄처벌법」은 나치지배기간 동안 에 정치적․인종적차별적․반종교적인 이유 때문에 처벌되지 아 니한 범죄에 대하여는 1933.1.30.부터 1945.6.15.까지의 기간 동안 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다고 규정하였다. 이에 대하 여 독일연방헌법재판소는 나치정권이 국가권력을 장악함으로써 소추가 불가능하였던 기간 동안에는 위 법률규정에 따라 공소시 효가 진행되지 않는다는 것을 확인한 것으로서 헌법의 제규정에 반하지 아니하여 합헌이라고 판시하였다.
총통인 히틀러(Hitler)의 의사를 위 구 독일형법 제69조의 법률 로 보아 법률적 장애로 인한 시효의 정지를 인정한 것이다.
또한 위와 같이하여 연장된 시효기간마저도 임박하게 되자,
독일
은 1964.4.13. 「공소시효계산법(Gesetz ber die Berechnung strafrechtlicher Verj hrungsfrist)」을 제정하여 1945.5.8.부터 1949.12.31.까지의 기간을 시효계산에서 제외하도록 규정하였다. 이에 대하여 독일연방헌법재판소는 1969.2.26. 결정(BVerfGE 25,269)에서 죄형법정주의, 신뢰보호의 원칙, 평등권에 위배되지 아니한다는 이유로 합헌이라고 판시하였다.
그 후 독일은 형법을 개정하여 모살죄(謀殺罪)의 시효기간을 30년으로 연장하였으며, 1979.7.22. 다시 형법을 개정 하여 모살죄에 대한 공소시효를 없애 언제든지 나치의 학살범죄 에 대한 처벌이 가능하도록 하였다.
또한 동독이 무너진 이후인 1993.3.26. 제정된 「동독공산당 의 불법행위에 있어서의 시효정지에 관한 법률(Gesetz ber das Ruhen der Verj hrung bei SED-Un-rechtstaten vom 26. M rz 1993)」도, 구동독의 공산당정권하에서 범하여지고 구동독의 국가 또는 당지도부의 명시적 또는 묵시적 의사에 따라 정치적 이유 또는 자유주의적 법치국가질서에 합치하지 아니하는 이유 로 처벌되지 아니한 행위의 소추에 있어서는 1949.10.11.부터 1990.10.3.까지의 기간은 고려하지 아니한다. 이 기간 동안에는 공소시효가 정지된다고 규정하고 있다(제1조). 이 경우 구동독 의 국가 또는 당의 의사를 공소시효진행의 장애를 규정하고 있 는 법률과 동시한 것으로 해석되고 있다.
독일에서는 위에서 살펴본 것과 같이 나치체제나 통일전 동독의 공산정권하에서 자행된 인간의 존엄성을 유린하는 불법 적 범죄행위를 체험한 후 그와 같은 중대한 불법적 사례들을 법 치국가적으로 청산하기 위한 여러 입법이 행하여 졌는바, 정권장 악을 위한 쿠데
타 등 헌정질서파괴행위 및 그 과정에서 자행된 집단적 살상행 위 등의 법치국가적 처리라는 역사적 과제 앞에 서있는 우리에 게 많은 시사를 준다고 할 것이다.
한편 프랑스의 경우에는 독일과 같은 시효정지에 관한 일 반원칙을 명문으로 선언하지 않았음에도 불구하고, 판례에 의하 여 시효는 유효하게 소추될 수 없는 사람에 대하여는
진행하지 않는다(contra non valentem agere non pareasriptio)라는 법언을 적용하여, 법률적 장애이건 사실적 장애이건 소추가 불가능한 기간 동안에는 시효의 진행이 정지된다고 판시하고 있 다. 프랑스에서 시효가 정지되는 장애사유로 판시한 예를 보면, 선결문제의 검토가 필요한 기간, 공소권행사의 전제가 되는 허가 절차를 밟는 기간(프랑스의 경우 현행범이 아닌 중죄를 범하거 나 경죄를 범한 국회의원에 대하여 소추하려면 의회의 허가를 받도록 하고 있다), 외국에서 범한 개인에 대한 경죄의 경우 피 해자의 고소가 있거나 그 외국의 공적인 고발이 있어야 하는데 그러한 고소나 고발이 없어 소추할 수 없었던 기간, 범인이 외국 에 도피한 경우 범죄인인도가 거부되어 소추할 수 없었던 기간 은 물론, 나아가 홍수, 적에 의한 영토의 침범, 군사점령기간에 대해서도 시효의 정지를 인정하고 있으며, 피의자의 심신상실도 피의자 자신을 방어할 수 없다는 의미에서 시효정지사유로 보고 있다.
한편 국제연합은 전쟁범죄와 반인도적 범죄를 예방하기 위 하여 1968.11.26. 총회에서 결의 제2391(ⅩⅩⅢ)호로 「전쟁범죄 및 반인도적 범죄에 대한 국제법상의 시효의 부적용에 관한 협 약(Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and
Crimes against Humanity)」을 채택하여 국제법상 전쟁범죄와 반인도적 범죄에 대하여는 시효기간이 없다는 것을 확인하였다. 이 협약규정은 국가를 대표하는 자에 대해서든 사인에 대해서든, 정범이든 교사범이든, 범행이 완수된 정도와 상관없이 적용되며 그러한 범행을 관용한 국가의 대표자에게도 적용되고, 동협약체 약국은 이러한 범죄에 대한 시효가 규정된 법률을 폐지할 것을 약속하였다.
(다) 헌정질서파괴범에 의한 국가권력의 장악과 소추장애
사유
위에서 살펴본 바와 같이, 공시시효란 본래 소추가능기간을
의미하므로 그 기간 동안 정상적인 소추권의 행사가 가능할 것 을 전제로 하는 것이며, 공소시효제도의 근본적인 존재이유가 오 랜 동안 소추권행사를 게을리 한 것은 국가측의 잘못이라고 할 것인데 그로 인한 불이익을 오로지 범인에게만 감수하라고 하는 것은 부당하다는 데 있으므로, 공소시효는 소추기관이 유효하게 공소권을 행사할 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채 시효기간을 경과하였을 것을 요건으로 한다고 볼 것이다. 따 라서 공소시효는 소추기관이 유효하게 공소권을 행사하는데 법 적․제도적 장애가 없을 때에만 진행할 수 있다고 해석하여야 한다.
나아가 우리 법제에 있어서 국가의 소추권행사에 장애사유 가 있는 경우를 구체적으로 살펴본다. 우선 단순히 수사기관이 증거를 수집하고 범인을 체포하는 데에 사실상의 어려움이 있다 는 것만으로는 소추권의 행사에 장애사유가 있다고 볼 수 없을 것이다. 이에 비하여 형사소송법 제253조나 동법 제262조의2와 같이 법률에 명시적 규정으로 시효정지사유를 규정한 경우는 물 론이요, 공소시효의 정지사유로 법률에 명시되지는 아니하였다 하여도 형사상의 소추
를 받지 아니한다고 헌법 제84조에 규정한 경우와 같이 헌법 또는 법률규정에 의하여 명문으로 소추가 금지되어 있는 경우는 대표적인 소추장애사유에 해당하며, 헌법재판소도 1995.1.20. 선 고, 94헌마246 결정에서 이를 확인한 바 있다. 또한 헌법재판소 는 5․18사건에 관하여 성공한 내란도 내란행위자가 집권하고 있는 동안 그 내란행위는 불처벌의 상태로 남아있을 뿐이고 내 란행위자의 집권이 종료된 경우에는 그러한 행위도 처벌될 수 있다고 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 위헌결정정족 수를 넘는 재판관의 찬성으로 결정한 바 있다[1995.12.15. 선고, 95헌마221․233․297(병합)].
그리고 위 결정에 있어서도 형사법의 집행을 담당하는 국 가의 소추기관이 법제도상 군사반란 내지 내란행위자들에 의해 장악되거나 억압당함으로써 이들의 의사나 이익에 반하는 소추 권행사가 더 이상 가능하지 않게 되는 등 반란행위나 내란행위 를 처벌하여야 할 법률의 기능이 마비되어, 적어도 위 행위자들 에 관한 한 법치국가적 원칙이 완전히 무시되고 법률의 집행이 왜곡되는 법질서상의 중대한 장애사유가 있는 경우에도 공소시 효가 정지되지 않는다는 의미까지 판시한 것이 아니다. 오히려 이러한 경우에는 비록 헌법이나 법률에 명문의 규정은 없다 하 여도 법제도와 법률 자체의 기능 및 법집행이 왜곡되는 등의 사 유로 위와 같은 반란행위자나 내란행위자에 대한 형사소추가 불 가능한 경우는 단순한 사실상의 장애를 넘어 법규범 내지 법치 국가적 제도 자체에 장애가 있다고 보아야 하며, 이러한 장애로 군사반란행위자와 내란행위자가 불처벌로 남아있을 수밖에 없는 상태로 있는 기간 동안에는 공소시효가 정지된다고 보아야 할 것이고, 또 이것이 공소시효제도의 본질에도 부합
하는 해석이라고 할 것이다.
공소시효제도가 본래 범인필벌의 요청과 법적 안정성의 요 청 사이에 상반되는 이익에 대한 조정의 문제라고 하는 점에 비 추어 보더라도, 헌정질서파괴범죄행위자들이 정권을, 따라서 소 추기관을 실효적으로 장악하고 있는 상황하에서는 역시 이들에 대한 군사반란죄와 내란죄에 대한 공소시효도 정지되는 것이라 고 해석하는 것이 성공한 내란도 처벌되어야 한다는 당위성에 합치되고 정의의 관념과 형평의 원칙에도 합치한다. 만약 이와 같이 해석하지 않는다면, 헌정질서파괴범죄행위자들이 시효의 이 익을 누리기 위하여 불법적인 방법으로 집권기간을 연장하는 등 오히려 헌법질서의 파괴를 조장하게 되는 모순이 있고 성공한 내란은 처벌할 수 없는 결과가 될 것이기 때문이다.
이 사건의 경우를 보면, 1979.12.12. 당시 보안사령관이었던 피의자 전두환이 노태우 등 군내의 추종세력을 규합하여 일으킨 군사반란은 내란행위와 결합되어 1980.5.18.사태와 같은 불행한 사태를 야기하고 마침내는 이른바 제5공화국의 성립으로 이어지 고 이른바 제6공화국이 종료한 1993.2.24.까지 위 사건들에 가담 한 자들에 의하여 국가권력이 실효적으로 장악되었다.
1979.12.12. 당시는 박정희 전직 대통령이 살해되어 정치․ 사회적으로 불안정한 상태였을 뿐만 아니라, 비상계엄이 선포되 어 계엄지역 안의 모든 행정기관(정보 및 보안업무를 관장하는 기관을 포함한다) 및 사법기관이 계엄사령관의 지휘․감독을 받 게 되어 있었으므로(계엄법 제8조 참조), 위와 같이 피의자 전두 환과 노태우 등이 12․12 군사반란을 통하여 대통령의 재가없이 계엄사령관겸 육군참모총장
인 청구외 정승화를 체포하고, 대통령의 관저인 총리공관의 경비 자의 무장을 병력을 동원하여 협박하여 해제하고, 대통령 최규하 를 협박하여 국가의 모든 군권을 장악하고 보안사, 중앙정보부, 경찰 등 모든 수사․정보기관을 장악하였음에 비추어 당시 이 사건 군사반란행위와 내란행위에 대한 수사와 소추는 제도적으 로도 불가능하고 도리어 위 군사반란을 방지하려던 청구외 장태 완 등을 처벌하는 등 반란죄에 대한 법률기능이 왜곡된 상태를 야기한 국가적인 중대한 장애사유가 있었다고 할 것이고, 그 후 전두환이 제11대 대통령에 취임하고 헌법을 개정한 다음, 1981.2.25. 개정헌법에 따라 실시한 선거인단에 의한 대통령선거 에서 다시 대통령으로 당선되어 동년 3.3. 제12대 대통령에 취임 한 후 1988.2.24. 그 임기가 만료할 때까지 7년 5월 24일간 집권 하고, 그 후 노태우가 제13대 대통령으로 당선되어 1988.2.25. 취 임한 이래 1993.2.24. 그 임기가 만료하기까지 5년간 국가권력을 장악함으로써 전두환․노태우의 위 1979년 12월 12일과 1980.5.18.의 군사반란죄 및 내란죄는 위 각 범죄행위에 가담한 공범들에 대하여도 위에서 본 소추와 처벌이 전혀 불가능한 상 태가 지속되었던 사실은 당재판소가 처리한 12․12사건과 5.18사 건에 관한 사건기록을 통하여 현저하다.
그리고 1979.12.12. 사태는 군사반란의 방법에 의하여 전국 의 군권과 수사권을 장악하고 대통령의 관저의 무장까지 불법적 으로 해제하고 대통령에게 협박하는 등 헌정질서파괴행위였고, 1980.5.18.의 사태는 전두환 내란행위자가 헌정질서를 파괴한 행 위임도 명백하다.
그러므로 국가소추기관이 이 사건 군사반란과 내란행위자
들인
위 전두환 및 노태우가 이 사건 군사반란행위가 성공한 이후 이 들의 대통령 재직기간 동안 이들에 의해 장악되거나 억압당함으 로써 위 행위자들의 의사에 반하여 이 사건 범죄들에 대하여 소 추를 할 수 없게 되어 적어도 위 행위자들에 관한 한 자유민주 적 법칙국가질서의 내용에 부합하는 법집행이 불가능하여 군사 반란죄와 내란죄에 대한 법률기능 자체가 왜곡되는 법규범 내지 법제도 자체에 관련된 장애로 위 전두환, 노태우와 그 공범자들 에 대한 위 군사반란죄와 내란죄에 대한 소추가 불가능하였다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 각 범죄행위의 종료일로부터 1993.2.24.까지 사이에는 이 사건 각 범죄행위에 대하여는 당연히 공소시효의 진행이 정지된다고 해석함이 타당하다.
(라) 결론
그렇다면 이 사건 범죄행위의 종료일로부터 전두환․노태 우의 대통령 재직기간이 만료된 1993.2.24.까지의 기간 동안에 그 러한 이 사건 군사반란죄와 내란죄 등에 대한 공소시효의 진행 이 정지된 것으로 본다고 규정한 이 법률조항은 확인입법에 지 나지 아니하고 이 점에서도 헌법위반의 법률조항이 아니라고 할 것이다.
(4) 재판관 김문희, 재판관 황도연의 의견
우리 헌법재판소는 이른바 12․12 사건에 관한 1995.1.20. 선고, 94헌마246사건의 결정에서 헌법 제84조의 해석과 관련하여 공소시효의 정지사유에 대하여 다음과 같이 판시한 바 있다. 즉
위 헌법규정의 근본취지를 대통령의 재직중 형사상의 소추를 할 수 없는 범죄에 대한 공소시효의 진행은 정지되는 것으로 해 석하는 것이 원칙일 것이다. 즉 위 헌법규정은 바로 공소시효진 행의 소극적 사유
가 되는 국가의 소추권행사의 법률상의 장애사유에 해당하므로, 대통령의 재직중에는 공소시효의 진행이 당연히 정지되는 것으 로 보아야 한다든가 검사가 법률상의 장애사유로 인하여 소 추권을 행사할 수 없는 경우에는 공소시효가 진행하지 않는것이 원칙이다따라서 헌법 제84조에 따라 소추가 불가능할 경우 에는 공소시효의 진행이 정지되어야 한다는 것은 위와 같은 당 연하고도 정당한 법리가 적용된 결과일 뿐이라고 판시하였고, 한편 우리는 그 결정의 반대의견에서 공소시효는 법률로써 명문 규정을 둔 경우에 한하여 정지되는 것이고, 헌법 제84조의 규정 도 공소시효의 정지에 관한 명문규정으로 볼 수 없다는 의견을 분명히 밝힌 바 있고, 지금도 그 의견에는 변함이 없다.
따라서 우리의 의견에 의하면 이 법률조항에서 공소시효가 정지되는 것으로 규정한 전 기간, 모든 피의자에 대하여 이 법률 조항으로 말미암아 비로소 공소시효의 진행이 정지되는 것으로 본다. 그렇다면 이 법률조항은 소급적 효력을 가진 형성적 법률 이어서 당연히 위헌 여부의 문제가 제기될 수밖에 없는 것이다.
다. 공소시효와 형벌불소급의 원칙
이 법률조항에 의한 공소시효의 정지 곧 결과적으로 그 기 간을 연장하는 것이 헌법 제12조 제1항 후단과 제13조 제1항 전 단의 죄형법정주의에 위반되는지를 살펴보기로 한다.
(1) 헌법 제12조 제1항 후단은 ……법률과 적법한 절차 에 의하지 아니하고는 처벌․보안처분 또는 강제노역을 받지 아 니한다라고 규정하고, 제13조 제1항 전단은 모든 국민은 행 위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 않는 행위로 소추되지 아니하며……라고
하여 죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙을 규정하고 있다. 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 근본 뜻은 형벌법규는 허용된 행위와 금지된 행위의 경계를 명확히 설정하여 어떠한 행위가 금지되어 있고, 그에 위반한 경우 어떠한 형벌이 정해져 있는가 를 미리 개인에 알려 자신의 행위를 그에 맞출 수 있도록 하자 는데 있다. 이로써 위 헌법조항은 실체적 형사법 영역에서의 어 떠한 소급효력도 금지하고 있고, 범죄를 구성하지 않는 행위라고 표현함으로써 절대적 소급효금지의 대상은 범죄구성요건
과 관련되는 것임을 밝히고 있다.
헌법이 위 조항에서 비록 범죄구성요건만을 언급하고 있으 나, 책임없는 형벌을 금하고 행위의 불법과 행위자의 책임은 형 벌과 적정한 비례관계를 유지하여야 한다는 적법절차의 원칙과 법치주의원칙에서 파생되는 책임원칙에 따라 범죄구성요건과 형 벌은 불가분의 내적인 연관관계에 있기 때문에, 결국 죄형법정주 의는 이 두가지 요소로 구성되는 가벌성을 그 내용으로 하 고 있는 것이다. 즉 가벌성의 조건을 사후적으로 변경할 것을 요 구하는 공익의 요청도 개인의 신뢰보호와 법적안정성에 우선할 수 없다는 것을 명백히 규정함으로써, 위 헌법조항은 소급적인 범죄구성요건의 제정과 소급적인 형벌의 가중을 엄격히 금하고 있다.
(2) 그러므로 우리 헌법이 규정한 형벌불소급의 원칙은 형 사소추가 언제부터 어떠한 조건하에서가능한가의 문제에 관한 것이고, 얼마동안가능한가의 문제에 관한 것은 아니 다. 다시 말하면 헌법의 규정은 행위의 가벌성에 관한 것이 기 때문에 소추가능성에만 연관될 뿐, 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규
정은 원칙적으로 그 효력범위에 포함되지 않는다. 행위의 가벌성 은 행위에 대한 소추가능성의 전제조건이지만 소추가능성은 가 벌성의 조건이 아니므로 공소시효의 정지규정을 과거에 이미 행 한 범죄에 대하여 적용하도록 하는 법률이라 하더라도 그 사유 만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정 주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으 로 단정할 수는 없다.
라. 특별법과 법치주의의 원칙
공소시효제도가 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 정 한 죄형법정주의의 보호범위에 바로 속하지 않는다면, 소급입법 의 헌법적 한계는 법적 안정성과 신뢰보호원칙을 포함하는 법치 주의의 원칙에 따른 기준으로 판단하여야 한다. 법적 안정성은 객관적 요소로서 법질서의 신뢰성․항구성․법적 투명성과 법적 평화를 의미하고, 이와 내적인 상호연관관계에 있는 법적 안정성 의 주관적 측면은 한번 제정된 법규범은 원칙적으로 존속력을 갖고 자신의 행위기준으로 작용하리라는 개인의 신뢰보호원칙이 다. 법적 안정성과 신뢰보호원칙에 있어서 특히 중요한 것은 시 간적인 요소이다. 특정한 법률에 의하여 발생한 법률관계는 그 법에 따라 파악되고 판단되어야 하고, 개인은 과거의 사실관계가 그 뒤에 생긴 새로운 법률의 기준에 따라 판단되지 않는다는 것 을 믿을 수 있어야 한다. 그러므로 법치국가적 요청으로서의 법 적안정성과 신뢰보호원칙은 무엇보다도 바로 소급효력을 갖는 법률에 대하여 민감하게 대립할 수밖에 없고, 구체적으로는 어떤 법률이 이미 종료된 사실관계에 예상치 못했던 불리한 결과를 가져오게 하는 경우인가 아니면 현재 진행중이나 아직 종료되지 않은 사실관계에 작용하는 경우인가에 따
라 헌법적 의미를 달리하게 된다.
그렇다면 이 법률조항에 대한 위헌 여부를 판단하기 위하 여는 먼저 이 법률조항이 이미 종료된 사실관계(이른바 진정소 급효)에 관련된 것인지, 아니면 현재 진행중인 사실관계(이른바 부진정소급효)에 관련된 것인지를 밝혀야 할 것이고, 이는 결국 특별법 시행당시 특별법 소정 피의자들에 대한 공소시효가 이미 완성되었는지의 여부에 따라 판가름될 성질의 것이다.
공소시효는 범죄행위가 종료한 때(범죄의 기수시기와 다를 수 있다)로부터 진행하고, 그 정지사유없이 공소시효기간이 경과 함으로써 완성된다(형사소송법 제252조 제1항, 형사소송법 제249 조 제1항). 따라서 공소시효의 완성시점을 확정하려면 범죄행위 가 언제 종료한 것인지, 종료 후에 공소시효의 정지사유가 있었 는지, 있었다면 정지기간은 어느 정도인지를 확정하는 것이 그 선결문제이므로 구체적 범죄행위에 관한 공소시효의 완성 여부 및 그 완성시점 등은 당해 사건을 재판하는 법원이 이를 판단할 성질의 것이지 헌법재판소가 판단할 수 있는 사항이 아니다. 따 라서 법원의 판단에 따라 특별법 시행당시 공소시효가 이미 완 성되었다면, 특별법은 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하여 사후에 그 전과 다른 법적 효과를 생기게 하 는(진정소급효) 법률이라 할 것이고, 한편 공소시효가 아직 완성 되지 않았다면, 특별법은 과거에 이미 개시되었지만 아직 완결되 지 않고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계와 그 법적 효과에 장래적으로 개입하여 법적 지위를 사후에 침해하는(부진정소급 효) 법률이라 할 것이다.
그러므로 헌법재판소로서는 당해 사건을 재판하는 법원에
의하
여 특별법 시행당시 공소시효가 완성된 것인지의 여부가 아직 확정되지 아니한 터이므로 위 두 가지 경우를 가정하여 판단할 수밖에 없다.
(1) 공소시효가 완성되지 않았다고 보는 경우
만일 법원이 특별법이 처벌하려는 대상범죄의 공소시효가 아직 완성되지 않았다고 판단한다면, 특별법은 단지 진행중인 공 소시효를 연장하는 법률로서 이른바 부진정소급효를 갖게된다.
헌법 제13조 제1항에서의 가벌성을 결정하는 범죄구성요건 과 형벌의 영역(이에 관한 한 절대적 소급효의 금지)을 제외한 다면 소급효력을 갖는 법률이 헌법상 절대적으로 허용되지 않는 것은 아니다. 다만 소급입법은 법치주의원칙의 중요한 요소인 법 적안정성의 요청에 따른 제한을 받을 뿐이다. 헌법재판소의 판례 도 형벌규정에 관한 법률 이외의 법률은 부진정소급효를 갖는 경우에는 원칙적으로 허용되고, 단지 소급효를 요구하는 공익상 의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관 점이 입법자의 형성권에 제한을 가할 뿐이라는 것이다.
즉 공소시효제도에 근거한 개인의 신뢰와 공소시효의 연장 을 통하여 달성하려는 공익을 비교 형량하여 개인의 신뢰보호이 익이 공익에 우선하는 경우에는 소급효를 갖는 법률은 헌법상 정당화될 수 없다. 그러나 특별법의 경우에는 왜곡된 한국 반세 기 헌정사의 흐름을 바로 잡아야 하는 시대적 당위성과 아울러 집권과정에서의 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의 를 회복하여야 한다는 중대한 공익이 있다. 또한 특별법은 모든 범죄의 공소시효를 일정시간 동안 포괄적으로 정지시키는 일반 적인 법률이 아니고, 그
대상범위를 헌정질서파괴범죄에만 한정함으로써 예외적인 성격 을 강조하고 있다. 이에 비하면 공소시효는 일정 기간이 경과되 면 어떠한 경우이거나 시효가 완성되는 것은 아니며, 행위자의 의사와 관계없이 정지될 수도 있는 것이므로 아직 공소시효가 완성되지 않은 이상 예상된 시기에 이르러 반드시 시효가 완성 되리라는 것에 대한 보장이 없는 불확실한 기대일 뿐이므로 공 소시효에 의하여 보호될 수 있는 신뢰보호이익은 상대적으로 미 약하다 할 것이다. 따라서 공소시효가 완성되지 아니하고 아직 진행중이라고 보는 경우에는 헌법적으로 허용될 수 있다 할 것 이므로 위에서 본 여러 사정에 미루어 이 법률조항은 헌법에 위 반되지 아니한다.
(2) 공소시효가 완성되었다고 보는 경우
법원이 특별법 소정 헌정질서파괴범죄의 공소시효가 이미 완성되었다고 판단한다면, 특별법은 이미 과거에 완성된 사실 또 는 법률관계를 규율대상으로 사후에 이전과 다른 법적효과를 생 기게 하는 이른바 진정소급효를 갖게 되고, 이 부분에 대한 재판 관들의 의견은 다음과 같다.
(가) 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식의 합헌의견
우리는 특별법이 처벌하려는 범죄의 공소시효가 이미 완성 되었다고 법원이 판단하여, 동법이 진정소급효를 갖게 된다고 하 더라도 다음과 같은 이유로 합헌이라고 본다.
1) 진정소급효금지의 예외와 법치국가원리
기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지 위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정 소급입법
은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원 리에 의하여 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이지만, 특단의 사정이 있는 경우, 즉 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하 여야 할 필요가 상대적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적 으로 허용될 수 있다(헌법재판소 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정; 1989.12.18. 선고, 89헌마32․33 결정 등 참조). 그러한 진정소급 입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로, 국민이 소급입 법을 예상할 수 있었거나, 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거 나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의 한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호 의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우를 들 수 있다. 이를 대별하면 진정소급입법이 허용되는 경우는 구법에 의하여 보장된 국민의 법적 지위에 대 한 신뢰가 보호할 만한 가치가 없거나 지극히 적은 경우와 소급 입법을 통하여 달성하려는 공익이 매우 중대하여 예외적으로 구 법에 의한 법적 상태의 존속을 요구하는 국민의 신뢰보호이익에 비하여 현저히 우선하는 경우로 크게 나누어 볼 수 있다.
물론 그러한 공익적 필요가 존재하는지 여부의 문제를 심사함에 있어서는, 부진정소급입법의 경우에 있어서의 신뢰보호 의 요청과 서로 비교형량되는 단순한 공익상의 사유보다도 훨씬 엄격한 조건이 적용되지 않으면 아니된다. 즉 매우 중대한 공익 이 존재하는 예외적인 경우에만 그러한 진정소급입법은 정당화 될 수 있다. 또한 진정소급입법을 헌법적으로 정당화할 수 있는 이러한 예외사유가
존재하는 여부는 특별법과 같이 신체의 자유에 대한 제한과 직 결되는 등 중요한 기본권에 대한 침해를 유발하는 입법에 있어 서는 더욱 엄격한 기준으로 판단하여야 할 것이다.
이 사건 헌정질서파괴범의 공소시효의 완성으로 인한 법적 지위에 대한 신뢰를 보호하여야 할 필요는 다음과 같은 이유로 매우 미약하다. 즉 이 사건 반란행위 및 내란행위자들이 반란행 위 및 내란행위를 통하여 우리 헌법질서의 근간을 이루고 있는 자유민주적 기본질서를 파괴하였고, 그로 인하여 우리의 민주주 의가 장기간 후퇴한 것은 말할 것도 없고, 많은 국민의 그 생명 과 신체가 침해되었으며, 전국민의 자유가 장기간 억압되는 등 국민에게 끼친 고통과 해악이 너무도 심대하였다. 또한 이 사건 군사반란행위자들 및 내란행위자들 중 주모자인 전두환․노태우 양인이 쿠데타를 통하여 정권을 장악한 뒤에 대를 이어 대통령 직에 오름으로써 이 사건 군사반란행위자들 및 내란행위자들에 대한 형사소추가 그들이 정권을 장악하고 있는 동안에는 사실상 불가능하였다. 그러한 기간 동안에도 공소시효의 진행이 정지되 지 않는다고 볼 때에는 형사소송법에 규정된 이 사건 군사반란 죄와 내란죄에 대한 공소시효의 대부분이 그 기간 동안에 이미 진행되었다고 볼 수밖에 없다. 뿐만 아니라 공소시효완성으로 인 한 이익은 단순한 법률적 차원의 이익이고, 헌법상 보장된 기본 권적 법익에 속하지는 않는다. 이에 비하여 이 사건 법률조항을 정당화하는 공익적 필요는 매우 중대하다. 즉 집권과정에서 헌정 질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여 왜곡된 우리 헌정사의 흐름을 바로 잡아야 할 뿐만 아니라, 앞으로는 우 리 헌정사에 다시는 그와 같은 불행한 사태가 반복
되지 않도록 자유민주적 기본질서의 확립을 위한 헌정사적 이정 표를 마련하는 것이 국민의 줄기찬 요구이자 여망이며, 작금의 시대적 과제이다.
그러므로 이 사건 반란행위자들 및 내란행위자들의 군사반 란죄나 내란죄의 공소시효완성으로 인한 법적 지위에 대한 신뢰 이익이 보호받을 가치가 별로 크지 않음에 비하여 이 법률조항 은 위 행위자들의 신뢰이익이나 법적 안정성을 물리치고도 남을 만큼 월등히 중대한 공익을 추구하고 있다고 평가할 수 있다. 그 렇다면 이 법률조항이 위 행위자들의 공소시효완성에 따르는 법 적 지위를 소급적으로 박탈하고, 그들에 대한 형사소추를 가능하 게 하는 결과를 초래하여 그 합헌성 인정에 있어서 위에서 본 바와 같은 심히 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다고 하더라도, 이 법률조항이 공소시효의 완성이라는 헌법상의 기본권이 아닌 단순한 법률적 이익에 대한 위와 같은 미약한 신뢰보호의 필요 성에 현저히 우선하는 중대한 공익을 추구하고 있으므로 헌법적 으로 정당화된다고 할 것이다. 우리 헌정사에 공소시효에 관한 진정소급입법을 단 한번 예외적으로 허용한다면 바로 이러한 경 우에 허용하여야 한다고 할 것이다. 이러한 경우가 진정소급입법 의 원칙적 금지의 예외에 해당하지 않는다면, 그 예외는 대체 어 디에 해당되고 무엇을 위한 예외인지 진지한 의문을 제기하지 않을 수 없다.
2) 이 법률조항과 평등원칙
특별법의 이 법률조항은 그 적용범위를 1979.12.12.과 1980.5.18.을 전후하여 발생한 내란죄․외환죄․군사반란죄 및 이 적죄에 한정함으로써 이 사건 법률조항이 진정소급입법으로서의 성격을 갖는
다고 할 경우 그 조항이 헌법 제11조에 규정된 평등원칙에 반하 는 것은 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다.
그러나 이 법률조항은 헌법 제11조에 규정된 평등원칙에 반하지 아니한다. 그것은 무엇보다 이 법률조항의 목적이 일반국 민과 동 조항에서 확정된 헌정질서파괴범죄행위자들을 차별적으 로 취급하는 것이 아니라, 오히려 위 범죄행위자들이 군사반란 및 내란 등의 행위로 헌법질서를 파괴하여 정권을 장악함으로써 일반국민과 위 행위자들 사이에 이미 발생한 형법집행상의 불평 등을 제거하고자 하는 데 있기 때문이다. 다시 말해서 법이 일반 국민들뿐만 아니라, 통치자에게도 동등하게 적용되고 집행되어야 한다는 법치국가적 요청이 위 범죄행위자들이 국가의 소추기관 을 자신의 지배하에 두게 됨으로써 실현될 수 없음으로 인하여 발생한, 위 범죄행위자들의 이 사건 범죄들에 대한 불처벌로 남 은 상태라는 불평등을 제거하고 실질적 정의를 실현하는 데 이 법률조항들의 목적이 있기 때문이다.
법치국가원리의 내용인 법적 안정성 즉, 국민의 신뢰보호와 실질적 정의가 충돌하는 경우 그 어느 쪽을 우선시켜 입법할 것 인가는 원칙적으로 입법자가 선택할 문제이고, 그 선택이 자의적 이 아닌 한 그 입법을 위헌이라고 할 수는 없다. 이 법률조항이 공소시효의 진행이 정지하는 것으로 보고 있는 기간은 이 사건 헌정질서파괴행위자들이 국가권력을 장악하고 있어 이들에 대한 소추기관의 소추권행사가 원초적으로 불가능하였던 기간이다. 따 라서 이 법률조항은 국가의 태만으로 인하여 경과한 시효기간에 대해서까지 시효의 진행을 정지시키는 것은 아니다. 또한 공소시 효제도에 관한 외국의
입법례를 보더라도 독일, 프랑스 등 대륙법국가는 물론, 영국과 미국 등 영미법국가도 모두 중대한 범죄에 관하여는 공소시효를 배제하고 있음에 비추어 볼 때(헌법재판소 1995.1.20. 선고, 95헌 마246 결정 참조) 이 사건 헌정질서파괴범죄와 같이 헌법질서에 근본적인 위협이 되는 중대한 범죄에 한정하여 진정소급효가 있 는 입법으로 기본권이 아닌 공소시효의 정지를 규정한다고 하여 그 범위와 기준이 사리에 반하는 자의적인 입법이라고 할 수 없 다.
그리고 진정소급효가 있는 공소시효정지를 규정한다 하여 도 범행 당시의 구성요건 그대로를 타인과 마찬가지로 적용한다 는 것이므로 실질적으로도 새로운 구성요건을 규정하는 것이라 고 할 수 없다.
그렇다면 이는 결과적으로 위 범죄행위자들에 대하여 국가 가 실효적으로 소추권을 행사할 수 있는 기간을 다른 일반국민 들에 대한 시효기간과 동일하게 맞춤으로써, 이 사건 범죄행위로 인하여 초래되었던 불평등을 제거하겠다는 것에 불과하여, 위 범 죄행위자들을 자의적으로 차별하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 오히 려 실질적 정의와 공평의 이념에 부합시키는 조치라고 할 수 있 다.
3) 이 법률조항과 적법절차의 원리
우리 헌법 제12조 제1항 후문은 누구든지…… 적법한 절 차에 의하지 아니하고는 처벌․보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정함으로써 적법절차의 원칙을 선언하고 있다. 이와 관련하여 진정소급입법에 의한 시효의 연장이 적법절차의 원칙에 반하는 것은 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다.
그러나 여기서 적법절차라 함은 인신의 구속이나 처벌 등 형사절
차만이 아니라 국가작용으로서의 모든 입법작용과 행정작용에도 광범위하게 적용되는 독자적인 헌법원리의 하나로 절차가 형식 적 법률로 정하여지고 그 법률에 합치하여야 할 뿐만 아니라 적 용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 것을 의미한다(헌법재판소 1994.4.28. 선고, 93 헌바26 결정 등 참조). 그러므로 적법절차의 원리는 자의적인 공 권력이 행사되는 것을 방지함으로써 기본적 인권을 보호하는 것 을 이념으로 하고 있다고 할 것이다.
위와 같은 의미의 적법절차의 원칙은 본래 영미법상의 개 념으로 미국의 수정헌법에서 명문화되기 시작하였으며, 그 발달 과정과 연혁은 다르지만 대체로 대륙법계 국가에서 발달한 법치 국가의 원리의 내용과 일치하는 것으로 이해할 수 있으므로 앞 서 판단한 내용이 그대로 타당하게 된다고 할 것이다
그리고 특별법의 입법목적은 우리나라와 민족의 장래에 사 욕에 의한 헌법질서파괴행위로 인한 국민들의 불행한 역사의 경 험을 영구히 다시는 없도록 하기 위한 것이므로 이는 영원한 진 리와 보편적이고 통상적인 정의를 담고 있는 것이어서 일시적 여론이나 일시적 정치기류에 영합하기 위한 법률이 아님은 물론 이다.
그렇다면 특별법의 이 법률조항은 그 자체 헌법상의 기본 권을 제한하는 것도 아니고, 단지 법률상의 권리인 공소시효 완 성 후에는 형사소추를 당하지 않을 법률적 이익을 앞서 살펴본 바와 같은 중대한 공익상의 사유로 제한하는 것이므로 적법절차 의 원리에도 반하지 아니한다.
4) 결론
그러므로 특별법이 공소시효가 완성된 뒤에 시행된 사후적 소급입법이라고 하더라도 위에서 살펴본 바와 같이 죄형법정주 의에 반하지 않음은 물론, 법치국가의 원리, 평등원칙, 적법절차 의 원리에도 반하지 아니하고, 따라서 헌법에 위반되지 아니한 다.
(나) 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 고중석, 재판관 신창언의 한정위헌의견
헌법은 형사실체법의 영역에서는 형벌은 바로 신체의 자유 와 직결되기 때문에 적어도 범죄구성요건과 형벌에 관한 한, 어 떠한 공익상의 이유도, 국가적인 이익도 개인의 신뢰보호의 요청 과 법적 안정성에 우선할 수 없다 하여 절대적인 소급효의 금지 를 밝히고 있다. 그러므로 소급효의 문제는 신뢰보호를 요청하는 법익이 무엇이냐에 따라 구분하여 다르게 판단되어야 하고, 신체 의 자유에 대한 소급적 침해에 대한 신뢰보호의 문제는 다른 권 리의 사후적 침해에 대한 신뢰보호의 문제와 같은 잣대로 판단 할 수는 없다.
우리는 앞에서 비록 공소시효제도가 헌법 제12조 제1항 후 단 및 제13조 제1항 전단에 정한 죄형법정주의의 직접적인 적용 을 받는 영역으로 볼 수 없다 하여 절대적 소급효금지의 대상인 것은 아니라고 판단한 바 있다. 그러나 개인의 인권보장을 위한 기본장치로서 피의자의 처지를 대변하는 신뢰보호원칙이나 법적 안정성의 측면에서 보면, 형벌을 사후적으로 가능하게 하는 새로 운 범죄구성요건의 제정이나, 공소시효가 이미 완성되어 소추할 수 없는 상태에 이른 뒤에 뒤늦게 소추가 가능하도록 하는 새로 운 법률을 제정하는 것은 결과적으로 형벌에 미치는 사실적 영 향에서는 차이가 없어 실질에 있어서는 마찬가지이다. 일반적으 로 절차법의 존속에 대한 신
뢰가 실체법의 존속에 대한 신뢰보다 헌법적으로 어느 정도 적 게 보호된다 하더라도, 절차법적 지위가 경우에 따라서는 그의 의미와 중요성 때문에 실체법적 지위와 동일한 보호를 요청할 수 있고, 공소시효가 완성된 뒤에 새로이 처벌될 수 있도록 하는 경우가 바로 그러한 예라 할 것이다. 따라서 비록 공소시효에 관 한 것이라 하더라도 공소시효가 이미 완성된 경우에 그 뒤 다시 소추할 수 있도록 법률로써 규정하는 것은 헌법 제12조 제1항 후단의 적법절차의 원칙과 제13조 제1항의 형벌불소급의 원칙 정신에 비추어 헌법적으로 받아들일 수 없는 위헌적인 것이라 아니할 수 없다.
법치국가원칙은 그 양대요소로서, 법적 안정성의 요청뿐 아 니라 실질적 정의의 요청도 함께 포함한다. 이러한 이유에서 집 권과정에서의 헌정질서의 파괴와 범죄행위에 대한 처벌을 통하 여 왜곡된 헌정질서를 민주적으로 바로잡고 정의를 회복한다는 측면에서 당연히 범법자들에 대한 처벌을 요구할 수 있다 하더 라도 공소시효제도 또한 입법자가 형사소추에 있어서의 범인필 벌의 요청과 법적 안정성의 요청을 함께 고려하여 상충하는 양 법익을 정책적으로 조화시킨 결과이고, 이러한 공소시효규정은 시간의 경과로 인하여 발생하는 새로운 사실관계를 법적으로 존 중하는 인권보장을 위한 장치로서 실질적 정의에 기여하고 있다. 법치국가는 법적 안정성과 실질적 정의와의 조화를 생명으로 하 는 것이므로 서로 대립하는 법익에 대한 조화를 이루려는 진지 한 노력을 하여야 하며, 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 엄벌하 여야 할 당위성이 아무리 크다 하더라도 그것 역시 헌법의 테두 리 안에서 적법절차의 원리에 따라 이루어져야 마땅하다. 이러한 노력만이 궁극적으로 이 나라 민주법치국가의
따라서 이 법률조항이 특별법 시행일 이전에 특별법 소정 의 범죄행위에 대한 공소시효가 이미 완성된 경우에도 적용하는 한 헌법에 위반된다.
4. 결론
이러한 이유로 이 법률조항은 특별법 시행당시, 공소시효가 아직 완성되지 않았다고 보는 경우에는 재판관 전원이 헌법에 위반되지 아니한다는 의견이고, 공소시효가 이미 완성된 것으로 보는 경우에는 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재 판관 정경식 등 4명이 헌법에 위반되지 아니하는 의견이고, 재판 관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 고중석, 재판 관 신창언 등 5명이 한정위헌의견이나 이 경우에도 헌법재판소 법 제23조 제2항 제1호에 정한 위헌결정(헌법소원의 경우도 같 음)의 정족수에 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므 로 이에 주문과 같이 결정한다.
1996. 2. 16.
재판장 재판관 김용준
재판관 김진우 주 심 재판관 김문희
재판관 황도연 재판관 이재화 재판관 조승형
재판관 정경식 재판관 고중석 재판관 신창언
(1996.2.29. 92헌바8 전원재판부) [판례집 8권 1집, 98~110]
【판시사항】
민사소송법(民事訴訟法) 제361조의 위헌(違憲) 여부
【결정요지】
가. 이미 확정된 본안재판(本案裁判)의 법적 안정성을 유지하 고 상호 모순되는 재판(裁判)을 방지하며 불필요한 상소(上訴)로 인 한 법원의 부담을 경감하고자 하는 민사소송법(民事訴訟法) 제361조 의 입법목적은 정당하고, 이를 달성하기 위하여 소송비용의 재판에 대하여 상소할 수 있는 권리를 일정한 경우로 제한하는 방법을 택 한 것은 적정하며, 위 법률조항이 본안재판에 대한 불복과 함께 소 송비용의 재판에 불복하는 것까지 봉쇄하는 것이 아닌 점 등을 종 합하면, 입법자가 위 조항을 제정함에 있어 입법재량을 현저하게 불 합리하게 또는 자의적으로 행사하였다고 단정할 수 없으므로 위 조 항이 헌법 제27조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.
나. 위 법률조항이 소송비용에 대한 독립적인 상소를 제한함 으로써 간접적으로 소송비용청구권을 제한한 것은, 위에서 본 입법 목적의 정당성과 그 방법의 적정성 등에 비추어 볼 때, 재산권의 본 질적인 내용을 침해하는 것이라거나 재산권을 과도하게 침해하는 것으로 보이지 아니하므로 헌법 제23조 제1항에 위반된다고 할 수 도 없다.
재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
주문표시 ……) 제361조는 헌법에 위반되지 아니 한다
재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌 이라고 주장하여 심판청구를 하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는
【당사자】
청구인 김○국
대리인 변호사 김동현
【당해사건】
대법원 91마726 상고장각하명령에 대한 재항고
【심판대상조문】
민사소송법(民事訴訟法) 제361조
【참조조문】
헌법(憲法) 제23조 제1항, 제27조 제1항
【참조판례】
1992.6.26. 선고, 90헌바25 결정
1993.11.25. 선고, 91헌바8 결정
1995.1.20. 선고, 90헌바1 결정
【주 문】
민사소송법(1960.4.4. 제정 법률 제547호) 제361조는 헌법에 위 반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상