Contract

Ⅱ 계약 및 약관 해석 기준

1. 개관

보험약관은 약관의 일종이고 보다 근본적으로는 계약의 일종이다. 따라서 보험약관을 해 석할 때에는 일반적인 계약 및 약관 해석 기준이 적용된다. 작성자 불이익 원칙도 계약 및 약관 해석 기준의 하나이나, 이는 보충적 해석 기준이다. 즉, 일반적인 계약 및 약관 해석 기준에 따라 의미를 해석해보아도 그 뜻이 명확하지 않을 때 비로소 작성자 불이익 원칙 이 적용된다. 따라서 작성자 불이익 원칙에 대한 검토에 앞서 계약 및 약관 해석의 기준을 살펴볼 필요가 있다.

계약 및 약관 해석에 대해서는 일일이 열거하기 힘들 정도의 다양한 법적 쟁점이 존재하 고, 관련된 이론과 판례도 방대하다. 다만 본 장에서는 다음 단계의 논의로 나아가기 위해 필요한 범위에서 가능한 간략하게 기존의 논의를 정리해보고자 한다.

2. 계약 해석 기준

가. 종래의 통설

종래의 통설은 계약 해석의 방법을 자연적 해석, 규범적 해석, 보충적 해석으로 구분하였다. 자연적 해석은 당사자의 내심의 의사를 탐구하여 그에 따라 계약을 해석하는 것이고, 규범적 해석은 상대방의 관점에서 의사표시의 객관적인 의미에 따라 계약을 해석하는 것이다. 보충 적 해석은 자연적 해석과 규범적 해석을 통해 계약의 내용을 확정하기 어려운 경우, 당사자 의 가정적 의사를 탐구하여 계약을 해석하는 방법이다. 보충적 해석은 더 이상 법률행위의 해석이 아니고 법률행위의 이부에 존재하는 객관적인 법의 적용이라고 보기도 한다.11)

11) xxx(2005), p. 34

나. 국제 모델 규범상 계약 해석 기준

최근 마련된 국제 모델 규범12)들은 계약 해석 방법 및 기준에 관해 명시적 규정을 두고 있다. 이들 모델 규범에 나타나는 계약 해석 기준은 6가지로 요약된다.13) (i) 첫째, 계약 당사자들이 공통된 의도를 가졌을 때에는 그 의도가 계약 문언의 문자적 의미와 xxxx 도 계약은 그 공통된 의도에 따라 해석되어야 한다. (ii) 둘째, 계약 당사자들이 서로 다른 의도를 가진 경우에는, 일방의 의도를 상대방 입장에서 알았거나 알 수 있었던 경우에는 의도된 대로 계약을 해석해야 한다. 이는 반대로 말하면, 상대방이 의도를 몰랐고 알 수도 없었던 경우, 그러한 의도는 고려하지 않고 해석해야 한다는 의미이다. (iii) 셋째, 계약 당 사자들의 의도를 알 수 없는 경우에는, 당사자들과 동일한 부류에 속하는 합리적인 사람 이 동일한 상황에서 이해하였을 것으로 예상되는 바에 따라 해석되어야 한다. (iv) 넷째, 위와 같은 해석을 할 때, 당사자들의 교섭 경위, 확립된 관례, 계약의 성격과 목적, 관행 및 당사자의 후속 행위 등 제반 사정을 고려해야 한다. (v) 다섯째, 당사자의 의사에 흠결 이 있는 경우에는 보충적 해석이 허용된다. 이때 흠결이란 의사가 부존재 하거나 불명확 한 경우를 의미한다. (iv) 여섯째, 그밖에 체계적 해석, 유효 해석, 작성자 불이익 원칙 등 개별적인 준칙들이 적용된다.

위와 같은 해석 기준은 기존의 통설과도 부합하는 것이다. 계약 해석은 본래 당사자의 의 사를 최우선으로 해야 하므로, 당사자들의 의도가 공통된 경우 문언에 구애받지 않고 그 의사에 따르도록 하는 것은 자연적 해석에 해당한다. 당사자들의 의도가 서로 다른 경우 에는 의사표시의 상대방의 인식 내지 인식 가능성을 고려하여 해석하되, 당사자들의 의도 나 인식 여부가 불분명한 경우에는 객관적 제3자의 인식을 기준으로 해석하는 것은 규범 적 해석에 해당한다. 보충적 해석은 당사자의 의사에 흠결이 있는 경우에 허용된다.

그런데, 실제 분쟁 사안에서는 당사자의 의도가 공통되는 경우는 거의 없고, 당사자 일방 의 의도를 상대방이 인식했는지 여부도 불분명한 경우가 많다. 실제로 당사자들은 계약 체결 시 특정 계약 조항의 구체적인 의미에 관해 아무런 생각이 없었던 경우가 많고,14) 어

12) 국제 모델 규범이란 개별 국가의 실정법은 아니지만 일종의 모델법으로서 기능하는 규범을 의미함. 본고에서는 국 제 모델 규범 중 ① 국제 물품 매매계약에 관한 국제연합 협약(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods; CISG), ② 국제사법위원회(UNIDROIT, The International Institute for the Unification of Private Law)의 국제상사계약원칙(Principles of International Commercial Contracts; PICC), ③ 유럽계약법원칙(Principles of European Contract Law; PECL)임

13) 이하의 내용은 xxx(2005), pp. 39~41를 참조하여 정리함

14) Xxxxxxxxxx(1999), Contract. 3rd ed, p. 450(xxx 2005, p. 43에서 재인용)

떤 생각이 있었다 하더라도 증거를 통해 이를 객관적으로 밝히기는 매우 어렵다.15) 이러 한 이유로, 분쟁 사안에서는 실제 당사자의 의사보다는 제반 사정에 의하여 합리적인 당 사자라면 가졌을 것으로 짐작되는 의사를 밝히는 것이 더욱 중요한 의미를 갖는다.16)

다. 계약 해석 원칙

남효순(2000)은 실제 계약 해석 시 적용되는 원칙들을 정리하여 제시하고 있다. 남효순 (2000)에 따르면 계약 해석 원칙은 크게 기능적 해석 원칙과 목적론적 해석 원칙으로 구 분된다. 합리 해석의 원칙, 통일 해석의 원칙, 효용 해석의 원칙은 전자에 해당하고, 신의 성실의 원칙, 작성자 불이익 원칙, 제한 해석의 원칙은 후자에 속한다. 그리고 기능적 해 석 원칙이 목적론적 해석 원칙보다 우선하고, 목적론적 해석 원칙 중에서도 일반적 원칙 이 특수한 원칙에 우선하여 적용된다.17) 구체적인 내용은 <표 Ⅱ-1>과 같다.

<표 Ⅱ-1> 계약 해석 원칙

구분	원칙	의의 및 예시
		(의의) 논리와 경험칙에 따른 합리적 해석(≠문리해석)
	합리해석	(예시) 보상 대상인 ‘도로 운행 중 침수’에서 ‘도로 운행’은 도로 자체를
	원칙	운행하는 경우뿐 아니라 필요한 경우 부득이하게 도로를 이탈한 경우도
		포함하는 것으로 해석함(99다20346)
기능적 해석 원칙	통일해석 원칙	(의의) 계약 전체에 대해 하나의 통일적 의미를 부여하는 해석 (예시) 약관의 대인배상 부분에서는 배상액 한도 제한이 없다고 정하고 있으나 용어 풀이 부분에서는 배상 한도에 제한이 있다고 정하여 양자
		에 모순이 있는 경우, 용어 풀이 부분을 무효로 봄(89다카8290)
	효용해석 원칙	(의의) 당사자에게 가장 효용이 있는 의미로 해석 (예시) 특정 문언을 A로 해석할 경우 법적으로 효력이 없고 B로 해석 할 경우 법적으로 효력이 있는 경우, B로 해석해야 함

15) xxx(2005), p. 43

16) xxx(2005), p. 44

17) xxx(2000), pp. 160~168; 참고로 남효순(2000)은 ‘법률행위 해석 원칙’에 대한 서술이나, 가장 대표적인 법 률행위는 계약인바, 본고에서는 이를 ‘계약 해석 원칙’이라 함

<표 Ⅱ-1> 계속

구분	원칙	의의 및 예시
		(의의) 형평과 신뢰에 부합하는 방향으로 해석
	신의성실 원칙	(예시) 무면허인 자가 피보험차량을 절취하여 운전한 경우에 무면허운 전 면책조항을 적용하는 것은 신의성실의 원칙에 반하므로, 절취운전의 경우에는 무면허운전 면책약관이 적용되지 않는 것으로 해석해야 함
		(90다카23899)
목적론적 해석 원칙	작성자 불이익 원칙	(의의) 문언이 불명확한 경우에는 작성자에게 불이익한 방향으로 해석 (예시) 암보험약관상 상세불명의 직장 유암종이 암에 해당하는지 여부 가 명백하지 않으므로, 작성자 불이익 원칙에 따라 암에 해당한다고 보
		아야 함(2017다256828)
		(의의) 권리의 제한･포기, 의무의 면제･축소, 책임의 부과에 관한 사항
	제한해석	은 제한적으로 해석
	원칙	(예시) 연대보증계약 체결 시 ‘모든 채무에 대해 연대보증을 한다’는 문
		언에 의해 기존 채무까지 연대보증에 포함되는 것은 아님(93다3013)

자료: xxx(2000), 판례 등

3. 약관 해석 기준

가. 약관에 대한 별도 규율의 필요성

현대 계약의 상당수는 약관에 의해서 체결된다. 특히 기업과 소비자 사이에 체결되는 계 약은 대부분 약관에 의해 체결된다 해도 과언이 아니다. 약관은 기업이 일방적으로 작성 하여 소비자에게 제시하는 것이고, 당사자인 기업과 개인의 협상력에도 큰 차이가 있다. 따라서 대등한 당사자 간에 개별 교섭을 거쳐 체결된 계약을 전제로 한 계약 해석 기준 가 운데 일부는 약관의 해석에 적합하지 않은 경우가 있는바, 소비자보호 필요성 등을 고려 해 약관 해석에 대해서는 수정된 해석 원칙이 적용된다. 이에 관한 사항을 규율하는 것이 약관규제법이다.

나. 약관규제법

약관규제법은 편입통제, 해석통제, 내용통제로 약관의 내용의 공정성을 확보한다. (i) 편 입통제는 약관의 특정 조항이 계약의 내용이 되지 못하도록 하는 것으로, 주로 설명의무 가 편입통제의 기능을 담당한다. 설명하지 않은 약관 내용은 계약의 내용이 되지 못하도 록 하는 것이다. (ii) 해석통제는 약관 해석의 기준을 제시함으로써 일정한 방향으로 약관 이 해석되도록 하는 것이다. 작성자 불이익 원칙이 여기에 해당한다. (iii) 내용통제는 법 에서 정한 불공정 약관에 해당할 경우, 그 내용을 무효화 하는 것이다. 약관 내용을 충분 히 설명하였고 상대방이 그에 동의하였더라도 무효가 된다는 점에서 가장 강력한 통제방 법이라고 할 수 있다.

<표 Ⅱ-2> 약관규제법상 약관 통제

구분(조항)	내용
편입통제 (제3조~제4조)	∙ 사업자가 약관 내용을 명시･설명하지 않은 경우 계약 내용으로 주장할 수 없음 ∙ 개별 약정이 있는 경우 약관보다 개별 약정이 우선함
해석통제 (제5조)	∙ 약관은 신의성실 원칙에 따라 공정하게 객관적으로 해석해야 함 ∙ 약관의 뜻이 명백하지 않은 경우에는 고객에게 유리하게 해석해야 함
내용통제 (제6조~제14조)	∙ (원칙) 신의성실 원칙 위반, 불공정 약관 조항은 무효 ∙ 부당한 면책조항(고의･중과실에 의한 배상책임 배제 등) 무효 ∙ 고객에게 과중한 손해배상 의무를 부과하는 조항은 무효 ∙ 고객의 해제･해지권을 부당하게 제한하는 조항은 무효 ∙ 상당한 이유 없이 급부 내용을 사업자가 일방적으로 정하는 조항은 무효 ∙ 법률상 고객에게 부여된 권한이나 이익을 박탈하는 조항은 무효 ∙ 고객의 의사에 반하여 의사표시를 의제하거나 제한하는 조항은 무효 ∙ 대리인의 책임을 가중하는 조항은 무효 ∙ 소송의 제기를 금지하는 조항은 무효

자료: 약관규제법

다. 판례

판례가 제시하는 약관 해석의 기준은 <표 Ⅱ-3>과 같다.

<표 Ⅱ-3> 판례상 약관 해석 기준

내용

약관은 신의성실의 원칙에 따라 해당 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개별 계약 당사자가 의도한 목적이나 의사를 참작하지 않고 평균적 고객의 이해 가능성을 기준으로 객 관적ㆍ획일적으로 해석하여야 한다. 그리고 특정 약관 조항을 그 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합 리적으로 해석하기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 그 약관 조항의 문언이 갖는 의미뿐만 아니라 그 약관 조항이 전체적인 논리적 맥락 속에서 갖는 의미도 고려해야 한다. 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 각각의 해석이 합리성이 있는 등 해당 약관의 뜻이 명확 하지 않은 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다. 반면 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하 고 합리적으로, 그리고 평균적 고객의 이해 가능성을 기준으로 객관적이고 획일적으로 해석한 결과 약 관 조항이 일의적으로 해석된다면 약관 조항을 고객에게 유리하게 해석할 여지가 없다.

자료: 대법원 2021. 10. 14. 선고 2018다279217 판결 외 다수

위 판시내용의 문구 하나하나는 독자적인 의미를 갖는다. (ⅰ) 신의성실의 원칙은 민법의 지도원리로, 앞서 본 바와 같이 계약 및 약관 해석의 핵심적인 일반 원칙이다. (ⅱ) 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석해야 한다는 원칙은 ‘합리해석의 원칙’ 에 해당한다. 특히 ‘문언’뿐 아니라 ‘논리적 맥락’을 고려해야 한다는 점에서 ‘통일해석의 원칙’의 취지도 여기에 반영되어 있다고 볼 수 있다. (ⅲ) 개별 계약 당사자가 의도한 목적 이나 의사를 참작하지 않는다는 것은, 약관 해석에 있어서는 자연적 해석보다 규범적 해석 이 우선한다는 의미라고 볼 수 있다. (ⅳ) 평균적 고객의 이해 가능성을 기준으로 객관적, 획일적으로 해석해야 한다는 점은 소비자계약에 활용되는 약관의 특성을 고려한 것이다.

이러한 해석 방법을 모두 동원하여 약관을 해석해 보았음에도 불구하고 두 가지 이상의 해석이 가능하고, 각각의 해석이 모두 합리성이 있는 경우 비로소 작성자 불이익 원칙이 적용된다. 이러한 점에서 위 판례는 약관 해석 기준을 제시함과 동시에 작성자 불이익 원 칙의 보충성 요건을 구체화한 것이라고 볼 수 있다.

4. 보험약관 해석 기준

앞서 살펴본 계약 및 약관 해석 기준들은 보험약관을 해석할 때에도 동일하게 적용된다. 다만 이러한 일반적인 기준에 더하여 보험약관에만 적용되는 기준들이 있다.

가. 법령: 상법 보험편

다른 금융계약과 달리 보험계약 및 보험약관에 대해서는 그 내용을 규율하는 별도의 계약 법인 상법 보험편이 마련되어 있다.18) 흔히 ‘보험계약법(또는 보험법)’이라고도 불리우는 상법 보험편은 보험계약의 내용에 관한 각종 강행규정과 임의규정을 두고 있다.19) 보험 약관의 내용이 상법 보험편의 강행규정에 위반될 경우 그 조항은 무효가 된다. 따라서 상 법 보험편의 강행규정은 약관규제법상 내용통제와 동일한 기능을 수행한다. 한편, 보험약 관에서 명시적으로 정하지 않은 사항에 대해서는 상법 보험편의 임의규정이 적용된다. 임 의규정은 약관의 내용을 보충하는 기능을 한다고 볼 수 있다.

한편, 합리해석, 효용해석, 신의성실, 제한해석 원칙 등을 고려할 때, 보험약관을 해석할 때에는 그 약관 조항과 관련되는 상법 규정을 고려하여, 당해 약관의 내용이 관련 규정에 위반되지 않고 가급적 그 취지에 부합하도록 해석해야 한다. 이러한 의미에서 상법 규정 은 해석통제 기능도 갖고 있다고 볼 수 있다.

나. 판례

판례도 기본적으로 계약 및 약관 해석에 관한 일반 원칙이 보험약관 해석에도 동일하게 적용된다고 보고 있다. 다만 일반적인 계약 및 약관 해석 기준에 더하여 보험약관 해석 시 에는 특히 ‘보험단체 전체의 이해관계를 고려하여야 한다’고 판시하고 있다.20) 다른 약관 과 달리 보험약관의 해석 시에는 ‘보험단체 전체의 이해관계’라는 또 하나의 고려사항이 추가되는 것이다. 이는 보험의 ‘단체성’ 때문에 인정되는 해석 기준이라고 할 수 있다.

18) 참고로, 은행법, 자본시장법, 보험업법 등은 개별 금융업을 규율하는 ‘업법(Business Act)’인 반면, 보험계약법에 해당하는 상법 보험편은 보험계약의 내용을 규율하는 ‘계약법(Contract Law)’임. 이러한 개별 계약법은 은행계약 (예금/대출계약)이나 증권계약(금융투자계약)에 대해서는 존재하지 않고 보험계약에 대해서만 존재함

19) 강행규정은 당사자의 의사와 관계없이 적용되는 규정을 의미하고, 임의규정은 당사자의 의사를 통해 배제할 수 있 는 규정(즉, 당사자의 명시적 의사가 존재하지 않는 경우 디폴트로 적용되는 규정)을 의미함

20) 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다36704 판결; 2019. 10. 31. 선고 2016다258063 판결

<그림 Ⅱ-1> 판례상 보험약관 해석 기준

다. 해외

보험약관 해석 기준에 관한 외국의 논의도 우리나라와 크게 다르지 않은 것으로 보인다. 즉, 일반적인 계약 및 약관 해석 기준을 보험약관 해석에도 동일하게 적용하되, 보험계약 의 특수성을 고려할 수 있는 추가적인 해석 기준을 함께 적용하도록 하고 있다. 일례로 미 국 뉴욕주 판례를 통해 정립된 뉴욕주 보험약관 해석 기준을 보면, 계약 해석의 일반 원칙 이 보험약관 해석에도 적용된다는 점을 전제로, 앞서 본 합리해석 원칙, 통일해석 원칙, 효 용해석 원칙, 신의성실 원칙, 작성자 불이익 원칙, 제한해석 원칙의 취지가 반영되어 있다.

<표 Ⅱ-4> 뉴욕주 보험약관 해석 기준

내용

1. (계약 해석 일반 원칙 적용) 일반적인 계약 해석 원칙은 보험약관에 대해서도 적용된다. 보험약관은 통상적인 상인이 통상적인 상사계약을 체결할 때의 목적과 합리적인 기대에 따라 해석한다.

2. (관련 법 규정이 있는 경우) 보험약관이 법 규정의 문언을 그대로 반복하는 경우, 그 약관 규정은 법 규정과 동일하게 해석한다.

3. (관련 유권해석이 있는 경우) 관련 법규에 대한 소관 부처의 유권해석1)은 원칙적으로 존중된다.2)

4. (약관 문언이 명확한 경우) 약관 문언이 분명하고 다툼의 여지가 없는 경우, 당사자의 의도 확정의 문제는 법률문제(matter of law)3)이며, 그 문언에 따라 확정해야 한다. 이때 보상 여부를 결정하거 나 약관 본래 의미를 배제할 목적으로 약관을 왜곡하여 해석해서는 안 되고, 단순하고 통상적인 (plain and ordinary) 의미로 파악하여야 한다.

5. (약관 문언이 불명확한 경우) 약관 문언이 불명확한 경우, 보험회사는 자신의 해석이 합리적이라는 점 및 유일한 공정한 해석이라는 점을 입증해야 한다.

6. (면책조항 해석 기준) 면책조항은 엄격하게 제한적으로 해석해야 한다.

7. (약관 문언 해석 기준) 보험약관의 문언이 분쟁의 쟁점인 경우, 법원은 (i) 약관 전체의 문언, (ii) 보 험목적물(the subject matter of the policy), (iii) 위험의 본질, (iv) 보험계약의 목적(the purpose of the policy)을 종합하여 해당 문언을 해석하여야 한다. 약관의 모든 조항이 의미와 효 력을 갖는 방향으로 해석해야 하며, 당사자의 의사가 불명확하여 공백이 있는 경우 법률이나 확립된 관행에 의해 이를 보충하여야 한다. 약관 문언이 불명확한지 여부는, 합리적･이성적이며 당해 거래 분야의 상관습, 실무, 용례 및 전문용어에 해박한 객관적 제3자의 관점에서, 전체적인 계약의 맥락 을 고려하여 판단하여야 한다.

8. (당사자 의사의 추정) 약관의 모든 조항은 효력을 가지는 것으로 추정되고, 일반규정과 특별규정에 불일치가 있는 경우 특별규정이 우선하며, 수기 문구와 인쇄 문구 사이에 모순이 있는 경우 수기 문 구 기재에 따르기로 한 것으로 추정된다. 약관의 문언은 단순하고, 통상적이고, 널리 알려진 의미를 갖는 것으로 추정된다. 이때 ‘단순하고 통상적인 의미’는 평균적인 사람의 이해를 기준으로 판단하 고, 보험이 특정 사업과 관련된 경우에는 피보험자의 사업 분야에 종사하는 합리적인 사람의 이해를 기준으로 판단한다. 면책은 추정을 통해서는 인정되지 않고, 명시적으로 기재된 경우에만 인정된다.

주: 1) 원문은 ‘the Department’s interpretation of its own regulations as set forth in its opinion letters’로 ‘주무부처의 소관 법령에 대한 서면 해석’으로 번역됨

2) 원칙적으로 존중하되 유권해석에 기속력이 있다고 보지는 않는 것으로 이해됨

3) 법률문제(matter of law)는 사실문제(matter of fact)와 대비되는 개념으로, 사실관계 확정의 문제가 아닌 법률의 해석 및 적용에 관한 문제라는 의미이며, 법률문제에 대한 판단 시에는 외부증거를 고려할 수 없음

자료: Xxxxx et al(2017), pp. 448~463