Contract

험자와 체결하면서 보험계약자 등이 타보험계약 사실을 고의로 보험자에게 고지 또는 ❹지를 하지 않아서 보험자로 하여금 보험인수를 하게 한 경우에 사기에 의 한 보험계약의 체결 또는 공서양속의 위반을 이유로 각 보험계약을 무효로 할 수 있는가의 의문도 야기된다.

II. 고지의무제도와의 관계

1. 서론

상법 제651조에서는 고지의무에 대하여 규정하고 있는데 보험계약당시에 보 험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지 하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월 내에, 계약을 체결한 날로부터 3년내에 한하여 계약을 해지할 수 있다고 하면서 다만 보험자가 보험계약 당시에 그 사실을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 때에는 해지할 수 없다고 규정하고 있다. 이 기간이 경과하여 보험계약을 해지한 때에는 해지의 효력이 발생하지 않고 보험자는 보험계약에 따른 보험금 지급책임을 지게된다. 여기서 말하는 중대한 과실이란 고지하여야 할 사실은 알 고 있었지만 현저한 부주의로 인하여 그 사실의 중요성의 판단을 잘못하거나 그 사실이 고지하여야 할 중요한 사실이라는 것을 알지 못하는 것을 말한다. 다수보 험계약과 관련하여 보험자가 그 사실을 알았다는 것은 다수의 보험계약이 체결 된 것에 대한 확정적인 증거를 확보했을 때를 기준으로 해야하며 단순히 다수보 험계약 체결에 대한 의심을 갖는 때는 여기에 해당하지 않는다.

2. 중요한 사실의 영향의 정도5

고지의무란 고지의무자가 보험자에게 중요한 사항을 고지해야 하는 것이다. 무엇이 중요한 사실인가의 해석문제는 보험의 종류마다 다르며, 이는 법률문제

가 아니라 사실의 문제(a matter f fact)이다. 영국의 해상보험법 18조 2항에 따르면 중요한 사실이란 다음과 같다. : Every circumstance is material which w uld influence the judgment f a prudent insurer in fixing the premium r determining whether he will take the risk. (신중한 보험자가 보험료를 정하거나 또는 위험인수 여부를 결정하는데 있어서 그의 판단에 영향 을 미치는 모든 사항은 중요한 사실이다.) 이것에 의하면 무엇이 중요한가를 결 정하기 위해선 계약 체결의 한 당사자인 문제의 보험자(actual insurer)가 불고 지된 사실에 의하여 계약을 체결하도록 유인되었는가의 여부가 기준이 되는 것 이 아니고, 추상적 개념인 신중한 보험자(prudent insurer)가 계약과 관련된 사항을 결정하는 데에 있어 어느 사실의 불고지에 의해 영향을 받았느냐의 여부 가 기준이 되고 있다. 이에 대한 해석은 크게 두 가지로 나눌 수가 있다.6 그 첫 번째는 결정적 영향론 (decisive influence test)으로서 이는 신중한 보험자가 어느 사실을 알았었더라면 그가 계약 체결을 하지 않았거나, 설령 체결을 했더라 도 보험료나 계약조건 등을 달리하여 계약을 맺었을 것이라고 판단될 수 있는 경 우에만 그 사실이 중요한 사실로 인정받는 경우이다. 이 해석은 결국 어느 사실 의 불고지로 인해 신중한 보험자가 현재의 계약 조건으로 계약을 체결하게끔 유 인되었을 것을 요구하는 것이다.

이에 반해 두 번째 해석 방법으로서 비결정적 영향론 (n n-decisive influence test)이 있는데, 이는 고지의무의 대상을 광범위하게 해석하는 것으 로서 어느 사실의 고지가 신중한 보험자가 계약을 체결하는데 있어 고려대상이 될 수만 있다면, 다시 말하여 신중한 보험자가 위험을 산정하는 과정에 있어서 그 사실의 존재를 알기를 원했었다고 주관적으로 만이라도 판단되는 경우면 (relevant t the pr cess f the evaluati n f the risk) 중요함을 결정하는

5 xxx,� 중요성 판단의 문제와 해석-고지의무제도를 중심으로�,�상사법연구�제15권 제2 호 (1996), 한국상사법학회, p.247 이하 참조

6 X. Xxxxxx,“Failure t discl se and failure t legislate : is it material? -II,” [1988] J urnal f Business Law 298, pp.298-300 ;“Insurance c ntracts and n n-discl sure - Pan Atlantic v. Pine T p -”[1993] Ll yd’s Maritime and C mmercial Law Quarterly 297, pp.297-298

데에 족하다고 해석하는 것이다. 따라서 이 해석에 의하면 신중한 보험자의 계약 포기 또는 보험료나 계약조건 등에 대한 객관적이고도 결정적인 변화 등이 요구 되는 것은 꼭 필요하지는 않다.

이 두가지 해석 중 결정적 영향론이 타당하다고 생각된다. 그 이유로는 첫번째 로, 비결정적 영향론에 따르면 영국 해상보험법 18조 2항에 명백히 규정된 w uld가 might로 대체되는 결과를 가져오게 되어 올바른 법조문 해석이라고 할 수 없다.7 비결정적 영향론에 의하면 보험계약자는, 만약 신중한 보험자가 보 험과 관련된 어느 결정을 내림에 있어 알기를 원했었거나 또는 그의 의사 형성 과정에서 고려될 수 있었던 것으로 간주가 되면, 설령 그 사실이 고지되었을 때 신중한 보험자 자기자신에 의해 나중에 (그것을 고려한 후) 중요하지 않은 것으 로 여겨진다고 해도, 그러한 사실까지도 고지하여야 하는 것이다. 따라서 신중한 보험자에게 궁극적으로 전혀 영향을 주지 않을 사실까지도 고지하여야 하는 불 합리한 결과를 초래한다. 다시 말해 어느 사실의 고지가 보험자의 의사결정에 영 향을 주어야 한다는 의미인 w uld influence로 해석하지를 않고, 그 대신 영향 을 줄 수도 있고 안줄 수도 있다는 의미인 might influence로 해석이 될 수 있 는 것이다. 이와 같이 궁극적으로는 신중한 보험자에 의해 중요하지 않은 것으로 여겨지는 것까지를 포함하여 고지의무의 대상의 범위는 거의 무한정, 무제한으 로 늘어날 수 있게 된다.8 이 같은 상황에서 중요성 결정을 위한 판단의 기준은 제한되어야 하며 그것은 보험계약을 체결하겠느냐의 여부 및 보험료를 어떻게 조정할 것인가 등 신중한 보험자가 이런 결정을 하는 경우 실제로 그런 결정에 직접적 영향을 주는 사실만을 고지의무 대상으로 삼아야 한다.

둘째, 보험계약자의 고지의무 위반이 비난을 받는 것은, xx의무 위반으로 인 하여 보험자가 계약 체결이나 보험료 기타 다른 조건들의 결정과 관련하여 처음

7 H. Xxxxxxx, :Utm st g d faith in the H use f L rds”111 Law Quarterly Review 181, 182 (1995)

8 Xxxxxxx v. C -c perative Insurance S ciety Ltd [1975] 2 Ll yd’s Rep. 485, 491

; Xxxxxxxxx v. Lancashire and General Assurance c . [1927] A.C. 139, 143-144

; Xx xxxxxxx v. M rgan [1932] A.C. 240, 252

에 동의한 사항들에 영향을 미치기 때문이다. 그런데 비결정적 영향론에 의한다 면 신중한 보험자가 보험에 관련된 사항을 결정함에 있어 그 사실을 알기를 원했 었을 것이라고 간주만 되면 되고, 위험 자체 또는 신중한 보험자의 최종 결정에 어떤 영향을 끼칠 것을 요구하지는 않기 때문에 보험자는 어느 사실의 고지 이후 의 보험목적의 위험에 전혀 변함이 없는 경우에도 계약을 취소(해지) 시킬 수 있 게 되는 불합리한 상황이 생길 수 있다. 어느 사실의 고지 이후에도 같은 조건, 같은 보험료로 계약이 맺어진 경우, 이 경우에 보험자의 처음의 동의가 영향을 받았다고 하기는 어려우며, 이렇게 같은 조건, 같은 보험료로 계약을 맺었다면 결국 보험의 위험이 어느 사실의 고지 여부에 관계없이 같다고 보험자가 스스로 판단한 것이므로 이런 경우 그가 보험계약자의 고지의무 위반을 이유로 보험료 지급이라는 자기 책임을 회피할 아무런 정당한 근거가 없는 것이다. 다시 말하여 신중한 보험자에게 전혀 영향을 주지 않은 어느 사실의 불고지에 대해 그것을 고 지의무의 위반이라고 할 수는 없다 하겠다. 이와 같은 해석이 일반 계약법에 있 어서는 정설로 받아지고 있는데 유독 보험계약에서 신중한 보험자에게 영향을 주지 않았음에도 보험자의 동의가 영향을 받았다고 하여 보다 쉽게 자기 책임을 회피하게 만드는 것은 불합리한 것이 아닐 수 없다. 따라서 비결정적 영향론은 지지 될 수 없는 것이다.9

셋째, 결정적 영향론은 추상적 개념인 신중한 보험자가 중요성 판단의 기준으 로 채택된 배경과도 일치한다. 19C 중엽까지 중요성의 판단은 문제의 보험자 (actual insurer)가 실제적으로 영향을 받았느냐 안받았느냐의 여부가 판단기 준이었다. 그런데 문제의 보험자의 자의에 보험계약자의 지위를 맡긴다는 것에 불만이 일자, 보다 객관적인 개념인 신중한 보험자가 문제의 보험자를 대체, 보 충하게 된 것이다. 이 과정에서 판단의 주체만이 문제의 보험자에서 신중한 보험 자로 바뀐 것 일 뿐 실제적으로 영향을 받았을 것이 요구되는 측면은 변화하지 않았다고 보는 것이 타당하다.10 따라서 신중한 보험자에게 실제적 영향이 있었

9 J.E.B. Fasteners Ltd v. Marks, Bl m & C . [1981] 3 All E.R. p.289

10 Kelly & Ball, Principles f Insurance Law in Australia and New Zealand,

Butterw rths 1991 p.89

느냐의 여부를 묻는 것은 지금도 유효하다고 할 것이며 바로 결정적 영향론이 바 로 이와 부합한다고 할 수 있다. 이것은 최근 영국의 Pan Atlantic 사건의 귀족 원 (H use f L rds)에서 유인제도(requirement f actual inducement)를 고지의무 위반을 주장하기 위한 추가적인 입증요소로 판시한 것과 맥락을 같이 한다고 할 수 있겠다.11 결론적으로 결정적 영향론이 영국 해상보험법 18조 2항 의 해석에 보다 충실하며, 고지의무 제도로 인하여 보험계약자가 겪을 수 있는 불공정성, 불합리성을 최대한으로 완화시켜 줄 수 있는 해석이라고 할 수 있다. 따라서 신중한 보험자가 실제적으로 영향을 받았느냐의 여부를 묻는 결정적 영 향론이 고지의무에 있어서 중요성 판단의 기준으로서 지지되어야 한다.

우리 대법원은 이에 대하여 결정적 영향론의 입장에서 판시하고 있다. 즉 보험 계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 상법 제 651조에서 정한‘중요한 사항’이란, 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책 임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책 조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 않든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 않으리라고 생각되는 사항을 말하고, 어떠 한 사실이 이에 해당하는가는 보험의 종류에 따라 달라질 수밖에 없는 사실인정 의 문제로서 보험의 기술에 비추어 객관적으로 관찰하여 판단되어야 하고, 최종 적으로는 보험의 기술에 정❹한 전문가의 감정에 의하여 결정될 수밖에 없다고 판시하고 있다.12

상해보험의 다수보험계약 사실은 동일한 피보험자에 대하여 다수의 상해보험 계약을 체결한 것이므로 도덕적위험의 문제로 인하여 이러한 사실은 보험자의 인수한도 및 보험자의 보험(위험)인수 여부에 영향을 주는 것으로서 보험계약상 중요한 사실이므로 고지의무의 대상이 된다고 하겠다. 더욱이 다수보험계약 체

11 이 판결에 비판 및 대안책에 대하여, xxx,“The Presumpti n f Inducement”in Insurance Law & Claims (1996) Mitre H use Publishing Ltd. (U.K.) 참조

12 대판 1997.9.5, 95다25268; 대판 1996.12.23, 96다27971

결에 대하여는 실무상으로도 청약서에 의해 질문되는 사항이므로 상법 제652조 의 2에 의해 중요한 사항으로 추정되는 것이다. 상해보험약관 제6조는 이와 관 련하여‘계약전 알릴 의무’라 하여 계약을 맺을 때에 보험계약자, 피보험자 또는 이들의 대리인은 보험계약청약서(질문서를 포함)의 기재사항에 관하여 아는 사 실을 빠짐없이 그대로 회사에 알려야 하며, 특히 보험계약자 또는 피보험자는 동 일한 피보험자에 대하여 상해에 의한 손해를 보상하는 다른 계약(다수보험계약) 을 맺은 경우에는 반드시 그 사실을 회사에 알려야 한다고 하고 있다. 그리고 이 에 대한 위반의 효과에 대하여 보험자는 계약을 해지할 수 있도록 하고 있다.

🡪. 고지의무와 인과관계의 문제

f) 인과관계의 필요성 유무

고지의무의 해석과 관련하여 또 다른 쟁점이 되는 것은 인과관계의 문제이다. 상법 제655조는 보험사고가 발생한 후에도 보험자가 보험계약자 등의 고지의무 또는 ❹지의무위반을 이유로 보험계약을 해지한 때에는 보험금액을 지급할 책임 이 없다고 하면서 다만 고지의무에 위반한 사실 또는 위험의 현저한 변경이나 증 가된 사실이 보험사고의 발생에 영향을 미치지 아니하였음이 증명된 때에는 그 러하지 아니하다고 규정하고 있다. 즉 우리 상법은 고지의무 등에 있어서 인과관 계가 필요함을 명시적으로 규정하고 있다. 고지의무 위반에 대한 효과를 제한하 게 되는 인과관계에 대한 입증책임은 보험계약자에게 있다.13 즉 보험계약자는 고지의무위반사실과 보험사고의 발생사이에 인과관계가 없다는 것을 입증하여 야 한다. 그런데 생명보험 표준약관 제21조 4항에서는 고지의무를 위반한 사실 이 보험금 지급사유발생에 영향을 미쳤음을 회사가 증명하지 못한 경우에는 해 당보험금을 지급한다고 하여 보험자에게 인과관계의 입증책임을 부담시키고 있 다.

13 대판 1994.2.25, 93다52082; 대판 1992.10.23, 92다28259

일본 상법(보험편) 제645조 제2항에서도“보험자는 위험발생 후 해제를 한 경우에도 손해를 보전할 책임이 없다. 만약 이미 보험금액을 지급한 때는 그 반 환을 청구할 수 있다. 그러나 보험계약에 있어서 위험의 발생이 고지하거나 또는 고지하지 아니한 사실에 기하지 않았음을 증명한 때에는 그러하지 아니하다.”고 하여 우리와 같이 인과관계의 존재를 요구하고 있고, 독일 보험계약법 제21조에 서도 역시 인과관계를 요구하고 있다. 한편 프랑스 보험계약법 L. 113-8에서는 보험계약자에 의하여 누락되거나 왜곡된 위험이 보험사고에 아무런 영향을 미치 지 아니한 경우에도 보험자는 보험계약을 무효로 한다고 하여 인과관계의 불요 를 분명히 하고 있으며 네덜란드, 멕시코 등도 인과관계의 불필요성을 규정하고 있다. 영국에서는 인과관계에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않아 인과관계의 존재에 대하여 부정적인 입장이 비쳐지고 있다. 미국의 경우 대다수의 주와 법원 에 의하여 고지의무위반사실과 보험사고간의 인과관계가 부정되고 있다.14 한편 영국 해상보험법이 적용되는 사안의 경우(외국법 준거약관) 우리 대법원은 해상 보험증권 아래에서 야기되는 일체의 책임문제는 영국의 법률 및 관습에 의하여 야 한다는 영국법 준거약관은 오랜 기간 동안에 걸쳐 해상보험업계의 중심이 되 어 온 영국의 법률과 관습에 따라 당사자간의 거래관계를 명확하게 하려는 것으 로서 우리 나라의 공익규정 또는 공서양속에 반하는 것이라거나 보험 계약자의 이익을 부당하게 침해하는 것이라고 볼 수 없어 유효하므로, 영국법 준거약관이 적용되는 선박보험계약에 있어서 고지의무 위반을 이유로 한 보험계약의 해지에 관하여는 영국 해상보험법 18조, 17조가 적용되고 같은 법 소정의 고지의무 위 반을 이유로 한 보험계약의 해지는 우리 상법 651조 소정의 그것과는 그 요건과 효과를 달리하고 있어 이에 대하여 상법 655조의 인과관계에 관한 규정은 적용 될 여지가 없다고 판시하고 있다.15

앞에서 언급한 바와 같이 우리 상법은 고지의무에 있어서 고지의무위반과 보 험사고 사이에 인과관계를 분명히 요구하고 있는데, 학설은 인과관계의 필요성

14 J nes v. Prudential Insurance C . f America, 338 A.2d. 476 (1978)

15 대판 1996.3.8, 95다28779; 대판 1991.5.14, 90다카25314

에 대하여 긍정설과 부정설로 나뉘어져 있다.16 부정설의 논거는 첫째로 고지의 무제도의 취지가 불량위험을 배제하고 보험자가 보험계약자로부터 고지 받은 정 보를 ❹하여 위험에 대한 정확한 판단을 하여 위험 인수여부를 결정하고 이에 따 른 정확한 보험료를 산정하기 위한 것인데, 부실고지를 하고서도 보험사고발생 과의 인과관계를 사후적으로 문제삼는 것은 보험계약의 선의성에 부합하지 않으 며, 둘째 보험계약자가 올바르게 고지하여 계약이 거절되거나 고지로 인하여 고 액의 보험료를 납부한 경우와의 사이에 형평의 문제가 생기게 되며, 셋째 보험자 가 보험계약 당시에 고지의무 위반의 대상이 된 사항에 대하여 진실을 알았더라 면 보험자는 적어도 동일한 계약내용으로는 보험계약을 맺지 않았을 것이고 여 기에 보험자에게 계약해지권을 인정하는 기초가 있다 할 것이므로, 고지의무위 반사항과 보험사고가 인과관계가 없다는 이유로 보험자의 책임을 인정하는 것이 논리적으로 일관한 것이라고 볼 수 없으며, 넷째, 보험계약의 단체성 및 보험료 산정의 원칙인 급여 반대급여균형의 원칙 등의 보험계약의 기본원리에도 모순된 다는 것이다.17 부정설 주장자는 이러한 근거를 바탕으로 하여 상법 제655조 단 서의 폐지를 주장하고 있으며, 현재의 규정 하에서도 보험계약자의 입증책임을 대단히 엄격히 요구하고 있다. 우리 대법원의 경향도 인과관계에 대하여 보험자 에게 매우 유리한 판결을 지속적으로 하고 있는데, 인과관계의 존재를 조금이라 도 긍정할 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안된다고 판시하고 있 다.18

그러나 고지의무위반사실과 보험사고발생사이에 인과관계의 존재를 요구하는 상법 제655조 단서조항은 유지되어야 한다고 생각된다. 폐지론의 근거는 일면 설득력이 있음이 사실이다. 그러나 고지의무제도가 실무적으로 보험자에 의해

16 인과관계의 要否에 대한 자세한 근거에 대하여는 xxx,� 보험계약상 고지의무에 관한 최 근판례와 연구동향�,�상사법연구�, 제14집 제2호, 한국상사법학회, pp.279-283 참조

17 xxx, 보험법 (1998), pp.126-127; xxx,� 고지의무에 관한 최근 판례의 동향�,�보 험법연구�3, (1999), pp.189-190; xxx,� 보험법상 고지의무에 관한 전반적 고찰�,

�월간생협�, 1999년 2월호, p.15

18 대판 1997.10.28, 97다33089; 대판 1994.2.25, 93다52082; 대판 1993.4.13, 92다

52085; 대판 1992.10.23, 92다28259

어떻게 운영되고 해석되고 있는가를 고려해 볼 때 보험계약자의 보호 측면에서 여전히 위 단서조항이 필요하다는 것이다. 고지의무제도는 선의성에 바탕을 두 고 있다. 최대선의의 원칙(the principle f utm st g d faith)을 기본으로 하 는 보험계약은 당사자 일방에게 보험계약을 체결함에 있어 보험계약과 관련이 있는 중요한 사실을 그 상대방에게 고지하여야 하는 고지의무를 특별히 부과하 고 있다. 여기에서‘특별히’라는 표현을 쓴 것은 일반 계약법에서는 이 고지의무 가 존재하지 않으며 보험계약 또는 가족 관계에 관한 계약 등 극소수의 경우에만 이 고지의무가 요구되기 때문이다. 유명한 Xxxxxx v. B hem19 사건에서 맨스필 드 판사(L xx Xxxxxxxxx)에 의해 영국 보❹법(c mm n law)상 등장한 고지의 무는 원래 당사자 쌍방 모두에게 부과된 의무이며 이것은 영국 해상보험법 제17 조에 의해서도 그 상호성(recipr city)이 확인되었지만,20 실제에 있어서는 보험 계약자에게만 요구되어 온 것이 현실이었다.21 즉 쌍방 모두에게 요구되는 보험 계약의 선의성이 보험계약자 측에게만 요구되어 온 것이 현실이며, 보험자는 오 랜 기간 고지의무제도를 보험사고의 발생시 기술적 방어수단(technical defense)으로 사용하고 있어 보험계약 당사자간의 분쟁에서 고지의무제도의 해 석에 대한 분쟁이 절대 다수를 차지하고 있다. 고지의무의 대상이 되는 중요한 사실의 범위는 대단히 광범위하며 질문표에 의해 제한된다고는 하나 질문표에 없는 사실에 대하여도 여전히 보험계약자 측이 고지의무를 부담하고 있는 것이

19 (1776) 3 Burr. 1905

20 Secti n 17 f the M.I.A.(영국 해상보험법) :“A c ntract f marine insurance is a c ntract based yp n the utm st g d faith, and, if the utm st g d faith be n t bserved by either party, the c ntract may be av ided by the ther party”(해상 보험 계약은 최고의 신의에 의한 계약이며, 당사자의 일방이 최고의 신의를 준수하지 않을 경우에는 타방은 이 계약을 취소할 수 있다.)

21 보험자 고지의무제도의 필요성에 대하여, xxx,� 보험자의 고지의무에 관한 xx-xx의 Skandia 사건의 판결문 분석을 중심으로-, 상사법연구 제17권 2호 (1998), 한국상사법학 회�, p.371 이하 참조.

보험자 고지의무위반효과로서 손해배상청구권 인정의 필요성에 대하여, xxx,“보험계약 의 본질과 신뢰관계에 대한 법적고찰-보험자고지의무위반과 손해배상청구의 법리구성을 위 하여-”, 보험학회지, 제55집 (2000), 한국보험학회, 115면 이하 참조

사실이다.

일반적으로 고지의무제도는 보험계약 체결에 있어서 중요한 정보가 보험계약 자 측에게 편중되어 있고 이러한 정보 공유의 불균형 때문에 보험자는 보험계약 자에 의존해야하기 때문에 요구되어진다고 해석되고 있다. 그런데 약 200년전 해상보험 분야에서 고지의무가 처음 보험계약법에 그 모습을 들어낸 때는 보험 자의 정보취득 역량이나 이를 위한 각종 인적, 물적 시설이 빈약하여 보험자는 자연스럽게 보험계약자에게 의존할 수밖에 없었다. 그러나 현재의 보험자의 지 위는 완전히 다르다. 거대한 전산처리 기능, 수많은 보험전문인력, 오랜 기간 쌓 아온 보험경영의 kn w-h w 그리고 데이터 베이스화된 방대한 정보 등을 바탕 으로 하여 보험자는 보험계약 체결과정에서 과거의 수동적인 지위가 아닌 능동 적이고 주도적인 역할을 하고 있다. 현재의 고지의무에 관한 해석은 18c의 Mansfield판사가 주창했던 처음의 취지와 많은 거리가 있으며 불합리한 결과를 여러 면에서 초래한다. 한마디로 고지의무에 관한 성격을 너무 엄격하고 광범위 하게 해석하고 있다. 최초의 취지인 공정한 거래와 선의의 원칙이라는 목적을 넘 어 그 범위가 지나치게 넓게 확대된 것이다. 현재의 해석에 따르면 정직하고 사 려깊은 보험계약자가 신중하게 고려한 결과 중요한 것으로 여기지 않아 고지하 지 않은 경우에도 이것이 고지의무 위반이 되는 경우가 많다.22 이러한 상황에서 보험계약자의 고지의무 위반으로 인하여 보험자가 보험금지급책임을 면하기 위 해서는 그 불고지된 사실이 문제가 된 사건의 위험발생과 직접적으로 밀접하게 관련되어 있을 것을 요구하여야만 하는 것이다.

이러한 측면을 고려하여 볼 때 우리 대법원은 고지의무의 인과관계 해석에 있 어서 균형감각을 상당히 상실한 것으로 보여진다. 대법원은 반복적으로 판시하 기를 인과관계의 존재를 조금이라도 긍정할 수 있는 여지가 있으면 상법 제655 조 단서는 적용되어서는 안된다고 하고 있으며, 일부 판례는 상당인과관계가 아

22 현행 영국의 보험계약법상 고지의무제도에 대한 불합리적 해석과 관행에 대한 비판에 대하 여, xxx, The Duty f Discl sure in Insurance C ntract Law, (1996) Dartm uth Publishing C . (U.K.) Ch. 2 참조

닌 조건설에 유사한 해석도 보여지는 상황이다. 고지의무제도에 대한 현재의 경 향이 개선되지 않는 한 보험계약자의 보호를 위해 인과관계는 필요하다고 하겠 다. 이렇게 해석하더라도 보험계약자가 사기(악의)로 고지의무를 위반하여 보험 계약의 체결을 이끌어 낸 경우까지 보험계약자 측이 보호받아야 한다는 것은 물 론 아니다.23

2) 상법 제655조 단서의“... 그러하지 아니하다.”의 해석 문제

상법 제655조는“보험사고가 발생한 후에도 보험자가 제650조, 제651조, 제 652조와 제653조의 규정에 의하여 계약을 해지한 때에는 보험금액을 지급할 책 임이 없고 이미 지급한 보험금액의 반환을 청구할 수 있다. 그러나 고지의무에 위반한 사실 또는 위험의 현저한 변경이나 증가된 사실이 보험사고의 발생에 영 향을 미치지 아니하였음이 증명된 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있는 데 특히 단서 조항에서‘그러하지 아니하다’의 해석과 관련하여 불고지된 사실 과 보험사고발생과의 사이에 인과관계가 존재하지 않는 것으로 입증된 경우 보 험자는 계약을 해지할 수 없다는 것인지 아니면 계약의 해지는 할 수 있지만 보 험금지급책임을 면할 수는 없다고 해석해야 하는지의 문제가 남는다.

본 조항의 해석과 관련하여 대법원은 보험계약을 체결함에 있어 중요한 사항 의 고지의무를 위반한 경우 고지의무위반사실이 보험사고의 발생에 영향을 미치 지 아니하였다는 점, 즉 보험사고의 발생이 보험계약자가 불고지하였거나 불실 고지한 사실에 의한 것이 아니라는 점이 증명된 때에는 상법 제655조 단서의 규 정에 의하여 보험자는 위 불실고지를 이유로 보험계약을 해지할 수 없을 것이라 하여 인과관계가 없는 경우 보험자는 보험계약 자체를 해지할 수 없다고 해석하 고 있다.24 유력한 학설도 대법원과 같은 입장이다.25

23 xxx, 보험법 (1998), p.173에서는 보험자가 고지의무에 위반한 사실과 보험사고 사이 에 인과관계가 없는 경우에 그에 대한 책임을 진다고 하여 보험자에게 부당한 부담이 되는 것은 아니라고 하고 있다.

24 대판 1992.10.23, 92다28259

25 xxx,�보험법�(1998), p.127

그러나 고지의무제도는 보험계약의 선의성에 그 기초를 두고 있는 것으로서 보험계약 체결에 있어서 중요한 사실로 여겨지는 것이 보험계약자 등에 의해 불 고지 되었다면 보험계약의 최대선의의 윈칙이 지켜지지 않은 것이므로 불고지된 사실과 보험사고의 발생사이에 인과관계의 문제를 떠나 보험자는 보험계약을 해 지할 수 있다고 보아야 한다. 그 다음 단계로서 인과관계의 존재 여부에 대한 입 증책임을 보험계약자가 부담하여 인과관계의 부존재를 입증한 경우 보험자는 보 험계약의 해지는 할 수 있지만 보험금지급책임은 여전히 부담하는 것으로 해석 해야 할 것이다. 즉 고지의무위반의 효과에 대한 규정인 상법 제655조를 해석할 때에는 선의성에 기초한 고지의무위반으로 인한 계약의 계속성 문제와 보험사고 에 대한 보험자의 보험금지급책임의 문제를 각각 독립적으로 고려해야 한다는 것이다. 즉 보험계약자 등의 고지의무위반사실이 있는 경우 인과관계의 문제를 떠나 보험자는 고지의무위반을 이유로 보험계약을 해지할 수 있으며, 그 후 보험 사고의 발생과 불고지된 사실사이에 인과관계가 없다면 보험자의 보험금지급책 임은 소급적으로 소멸되지 않고 그대로 존속된다고 해석해야 할 것이다.26 이렇 게 해석하여야 상법 제651조와 상법 제655조의 본문 및 단서의 내용이 논리적 으로 연계가 될 수 있다. 이 문제에 대하여 약관은 과거와 달리 불고지된 사실과 보험사고의 발생사이에 인과관계가 없어도 보험계약은 해지할 수 있도록 하고 있다.

4. 다수보험계약과 고지의무

보험자가 보험계약자 등의 다수보험계약체결에 대한 고지의무위반을 이유로 보험금지급책임을 면하려면 현재의 상법 규정상 불고지된 사실과 보험사고발생 사이에 인과관계가 반드시 있어야 한다. 또한 반대의 주장이 존재하기는 하지만

26 同旨 xxx,� 보험법상의 최근 쟁점 및 판례 (I)��, 생명보험�, 2000년 7월호, p.21; xx

섭,� 고지의무위반으로 인한 보험계약해지와 보험금청구권�,�경영법률�, 제6집, (1996) 한국경영법률학회, p.265 이하

현재의 고지의무의 해석과 실무상의 관행을 종합적으로 고려할 때 인과관계의 존재는 현 상황이 변하지 않는 한 앞으로도 유지되어야 할 것이다. 그런데 현행 판례나 약관의 해석은 상법 제655조 단서의 적용을 배제하고 있다. 그 이유는 다수보험계약체결 사실에 대한 불고지가 보험사고발생의 원인이 된다고 해석하 기엔 상당성의 측면에서 볼 때 어렵기 때문이다. 상법 제655조 단서를 그대로 적용하게 되면 대다수의 경우에 있어서 다수보험계약체결과 고지의무의 관계에 있어서 인과관계가 존재하지 않아 의무위반이 있더라도 보험자는 보험금지급책 임을 면하지 못하게 되는 결론에 이른다. 이러한 이유에서 약관의 해석 및 하급 심 판례가 상법 제655조 단서의 적용을 배제하고 있는 것이다. 그러나 만약 상 해보험의 중복보험사실을 상법 제651조상의 고지의무로 보고 그 위반효과로서 동법 제655조를 적용하면서 인과관계의 문제를 고려하지 않은 채 보험자의 보 험금지급책임이 발생하지 않는다고 한다면, 이는 상법 제663조에 위배된다는 해석이 가능하게 된다. 따라서 이러한 내용을 가진 약관은 상법 제663조에 의하 여 무효로 보는 해석이 나오는 것이다.27

도덕적위험과 깊은 관계가 있는 다수보험계약체결은 보험자에게 고지되어야 하며 이를 알리지 않은 보험계약자 등은 제재를 받아야 한다. 그런데 현행 상법 의 규정하에서는 인과관계의 문제로 인하여 고지의무위반 효과 중 중요한 것이 무용지물이 될 수 있는 것이다. 생각건대 약관에 규정된 상해보험의 다수보험계 약 체결에 대한‘계약전 알릴의무’는 상법상의 고지의무와는 그 성격을 달리하 는 것으로 보험정책적인 견지에서 특별히 요구되는 것이라 할 것이고, 따라서 상 해보험보❹약관 제6조는 상법 제651조의 고지의무와는 다른 것으로 해석해야 할 것이다. 이렇게 해석하면 고지의무위반의 효과를 논할 때 문제가 되는 인과관 계 존재의 문제가 적용될 필요가 없게될 것이다.

27 同旨 김선정,� 보험계약상 고지의무에 관한 최근판례와 연구동향�.�상사법연구�, 제14집 제2호, 한국상사법학회, p.299