ISD 분야

ISD의 의의 및 투자분야 협정문 개요

○ ISD(Investor-State Dispute)는 외국인투자자가 투자유치국의 협정 의무위반 등으로 피해를 입을 경우 직접 국가를 상대로 손해배상 을 청구할 수 있는 분쟁해결절차를 의미함

○ 동 제도를 규정한 투자분야 협정은 외국투자자 보호를 위한 실체적․ 절차적 사항 등으로 구성됨

- 실체적 사항으로는 내국민대우, xxxxx, 최저대우기준, 수용에 대한 보상, 송금보장, 이행의무 부과금지 등 국가의 의무를 규정

- 절차적 사항으로는 국가의 협정의무위반 등으로 인한 분쟁발생시 투자자가 유치국정부를 상대로 한 국내절차 또는 국제중재를 통한 배상청구권 보장 등에 관한 세부 절차를 규정

○ 투자협정은 통상 양자간 투자협정(BIT, Bilateral Investment Treaty) 형식으로 체결되나, 최근에는 FTA 체결시 투자협정을 포함시키는 경우가 많음

투자협정 체결 현황

- 세계적으로 약 2,500개 체결됨 (1990년 이후에만 약 2,100건 체결)

- 우리가 기존에 체결한 3개 FTA(칠레, 싱가포르, EFTA)에도 한미FTA와 유사한 내용의 투자 분야가 포함되어 있고, 일본․유럽 등 80여개국과 ISD를 포함하는 투자협정을 체결하였음

○ 한미FTA의 ISD 절차 내용

- 투자자는 분쟁발생시 국내법원 또는 국제중재기관에 제소 가능

※ 사건을 국내법원에 제소한 이후에는 국제중재로 이행 불가

- 국제중재기관으로는 World Bank 산하의 ICSID 또는 UNCITRAL(유엔국제상거래법위원회) 중재규칙에 따른 임시 중재판정부 등을 이용

▲ ICSID(International Center for the Settlement of International Dispute, 국제투자분쟁해결센터)는 ICSID 협약에 의해 1966년 창설된 투자자-국가간 분쟁해결기구로서 동 협약의 당사국은 우리나라 등

143개국임

- 기타 중재제기, 심리, 판정, 집행에 관한 절차 등을 상세히 규정

- 중재심리절차 및 중재판정부에 제출된 의견서 등은 인터넷 등을 통해 일반에 공개되며(당사국법에 의한 비밀정보는 제외), 시민 단체 등 이해관계 있는 제3자도 의견 제출 가능

- 중재판정은 ‘중재판정 집행에 관한 뉴욕협약’ 등을 통해 각 체약국 에서 집행

※ ICSID 중재판정은 당사국 법원의 최종판정과 동일한 효력을 지님

“투자” 협정문의 구조

Section A 당사국의 실체적 의무

- 협정상 당사국이 준수해야 할 의무를 규정

- 내국민대우, xxxxx, 재산권 수용시 보상, 최저대우 기준, 송금보장, 이행의무 부과금지 등

Section B 투자자-국가간 분쟁해결절차

- 당사국의 의무위반시 투자자가 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 절차를 규정

Section C

정의 규정

- ‘투자’ 등 각종 정의 규정

“수용” 부속서

(‘수용’의 법리를 명확히 하기 위함)

- ‘간접수용’이란 소유권의 이전이나 명백한 몰취가 없더라도 이에 동등한 효력을 지니는 국가조치 를 의미

- “간접수용” 해당여부 판단은 다음사항을 고려하여 사안별로 결정

① 정부조치로 인한 경제적 충격

② 명백하고 합리적인 투자기대이익의 침해정도

③ 정부조치의 성격

- 보건․안전․환경, 부동산가격안정화정책 등 공공복리 목적의 비차별적 조치는 “드문 상황이 아닌 한 (except in rare circumstances)” 수용을 구성하 지 않음을 명시

※ ‘조세’는 일반적으로 수용에 해당되지 않는다는 내용으로 별도 부속서를 둠

가. ISD의 도입

○ 우리의 기존 FTA 체결례 및 국제관례에 따라 모든 협정상 의무 위반 및 투자계약 관련 분쟁에 ISD를 적용키로 최종 합의

《 도입 필요성 》

○ ISD는 투자자 모국의 외교적 보호권을 배제한 채 중립적 법정에서 투자분쟁을 법리적으로 해결할 필요성에 따라 고안된 합리적 제도임

○ 우리나라의 기존 FTA 및 80여개 투자협정 중 대부분에서 이미 도입한 제도로 미국과의 관계에서만 이를 삭제하는 것은 국제적 형평성에 맞지 아니하며, 미국투자자의 불필요한 불신과 오해를 야기할 수도 있음

○ 상호주의적 제도로서 미국에 진출한 우리 투자자 보호를 위해서도 필요한 제도이며, 향후 중국․xxx과의 FTA 체결 상황을 감안할 필요성 있음

나. ‘간접수용’ 인정범위의 축소

○ 간접수용의 정의와 판단법리를 구체화하는 부속서 도입

○ 보건․안전․환경 뿐만 아니라 ‘부동산가격안정화정책’, ‘조세’ 조치 등도 원칙적으로 ‘간접수용’을 구성하지 않는다고 명시하 는 등 간접수용 법리를 대폭 제한

※ 간접수용으로 인해 공공정책이 무력화될 수 있다는 우려를 불식

다. 중재절차를 개선하여 공정․투명한 분쟁해결 도모

○ 영어․한국어 모두를 중재절차의 공식 언어로 관철

- 증거자료 제출, 변론 등을 한국어로 할 수 있으며, 한글 자료 를 그대로 공개하여 우리 국민들을 위한 투명성 제고

○ 중재판정부 의장중재인을 제3국인으로 하는 조항 삽입

※ 중재판정부의 중립성 확보

○ 중재절차의 투명성을 획기적으로 개선

- 비밀정보가 아닌 한, 중재관련 자료와 심리절차를 모두 공개하는 투명성 조항에 합의

※ 누구나 심리에 참여할 수 있고, 인터넷을 통해 관련 자료 열람 가능

(ISD가 “밀실재판”이라는 비판을 불식)

○ 시민단체 등 이해관계 있는 제3자의 의견제출권 보장

라. 기타 성과

○ 국제수지악화 및 외환위기 등의 심각한 대내외 여건변화가 있을 경우, 외환거래를 통제할 수 있는 “단기 세이프가드 조치(예, 자본 거래허가제 등)” 관철

※ 미국이 체결한 FTA 사상 최초로 단기세이프 가드를 인정받은 것이며, 동 조치로 인한 투자자 손해에는 ISD가 적용되지 아니함

○ 보호되는 ‘투자’의 범위를 합리적으로 제한하기 위하여 단순한 기대이익, 이윤창출의 기회, 시장점유율, 시장접근권 등은 ‘투자’의 정의에서 제외됨을 명시

○ 투자자 보호를 위한 규범적 환경을 수립하고 법적 안정성을 제고 함으로써 투자유치 효과 도모

○ ‘간접수용’의 인정범위를 대폭 제한함으로써 공공복리 목적을 위한 국가의 정당한 규제권을 확보

○ 중재제도의 절차적 공평성과 투명성을 획기적으로 개선함으로써

ISD 제도가 비민주적이라는 비판을 불식

ꊵ 향후 국내 보완대책

가. 보완대책의 필요성

○ ISD 도입으로 중재제소가 현실적으로 발생할 가능성에 대비, 각종 필요사항 강구 필요

○ 현재까지 우리나라는 3개의 FTA 및 80여개의 투자협정을 체결 하였음에도 1건도 피소사례가 없었으나, 투자분쟁이 증가하고 있는 최근 국제동향에 비추어 철저한 사전준비 필요

나. 보완대책 세부 내용

○ 투자분쟁의 사전 예방대책 강구

- 현행 법․제도․관행 등을 분석하여 협정위반 소지를 사전 점검 필요 ⇒ “외국인투자 영향평가” 제도 등 수립

- 분쟁사례를 심층연구하여 국제기준에 맞는 규제기준을 수립하고 중앙․지방 공무원 등에 대한 교육․홍보 실시

○ 투자분쟁 대응 체제 수립

- 외국사례의 비교 연구 등을 통해 투자분쟁에 대한 효율적이며 국내실정에 맞는 전문 대응체제 구축

※ 신설되는 정부법무공단 내에 ISD전담기구를 설치․운영하는 방안 등 다각도로 전문적 대응체제 검토

- 국제투자분쟁 사례에 대한 심층 분석 및 연구 축적

○ 전문인력 양성방안 강구

- 투자분쟁 관련 전문가집단을 구성하여 대응인력의 해외연수 등 분쟁발생시 대처역량 강화

- 국내외 중재 전문인력에 대한 정보수집 및 해외동향 분석

※ 보완대책 등 상세 논의를 위해 투자분쟁 대응 민관 T/F 구성

- 보완대책의 세부계획을 수립하고, 효율적 집행방안 논의를 위 해 관계부처, 공기업, 민간전문가 등을 망라한 T/F를 구성하여 지속적 연구

: 국제 투자분쟁 현황

가. NAFTA 분쟁 현황

○ 1994년부터 2007년 4월 현재까지 3개 회원국이 총 47건 피소

(미국 17건, 멕시코 15건, 캐나다 15건)

- 국가 패소 총 5건, 합계 3천5백만불 인용

※ 국가패소 현황 : 캐나다 3건, 멕시코 2건, 미국은 없음(이중 간접수용을 이유로 한 패소는 메탈클래드 사건 1건에 불과)

나. 기타 투자분쟁 현황

○ 2005년까지 전세계적 투자분쟁 사례는 약 219건이며, 이중 2/3 이상이

2002년 이후 제기되는 등 최근 급증 양상을 보이고 있음

- 현재까지 약 61개국이 투자분쟁에 피소되었음

※ 최다 피소국은 아르헨티나(42건 피소, 39건이 금융위기시 비상조치 관련임)

○ 이러한 투자분쟁 증가양상은 급속한 국제화를 통한 국제적 자본 흐름의 증대, 전세계적인 FTA, BIT(양자간투자협정)의 확산 등에 기인한 것으로 파악됨

※ 투자분쟁절차를 포함한 협정은 현재 약 2,500여개 존재하며 이중

2,100여개가 1990년 이후에 체결된 것임

법률시장 개방 분야

⇒ ⇒

1. 제1단계 (협정 발효와 동시에 바로 시행)

미국변호사에게 미국법령, 미국이 당사국인 국제조약 및 국제공법에 관한 외국법자문사(FLC ; Foreign Legal Consultant) 자격을 부여

미국 로펌의 국내 분사무소(‘외국법자문사무소’) 개설 허용

※ 한미FTA 협정의 발효 전에 ‘외국법자문사법’을 제정, 시행함으로써 외국법자문사 제도를 도입하기로 합의(현재 동 법안은 입안 중, 조만간 입법예고 예정)

2. 제2단계 (협정 발효 후 2년 내 시행)

미국 로펌의 국내 분사무소인 '외국법자문사무소'와 국내 로펌간에 업무 제휴 허용

국내법사무와 외국법자문사무가 혼재된 사건에 대한 공동 수임, 사무 처리 및 수익분배를 허용

3. 제3단계 (협정 발효 후 5년 내 시행)

미국 로펌과 국내 로펌간 조인트벤처 합작사업체 허용

일정한 요건 아래 위 합작사업체의 국내 변호사 xx xx

☞ 단, 서구 선진국 사례 및 국제동향을 반영, 구체적 법정요건․외국계 경영지분 제한 권한을 우리 관리감독 당국에 유보함으로써 법조윤리등 공공성 확보 및 시장질서 파괴적 M&A 예방 등의 보완장치를 함께 도입

○ 당초 미측은 즉시 전면 개방을 강조하면서 특히 이 분야를 별도의 특별협상대상으로 지정하자고 주장하는 등 개방 압력수위를 높였음

○ 이에 대하여 국내 주요 로펌들은 경쟁력 미확보를, 재야(범국본등) 일부는 향후 초대형 영미계 로펌들이 국내시장을 지배하면 법조계 공공성이 더 후퇴될 것이라는 우려를 이유로 개방 확대에 반대

○ 이에 반하여 재계 및 일부 국제법무 전문 변호사층은 한미FTA를 계기로 국내 법률시장의 개방을 대폭 확대해야 한다고 주장하는 등 여론이 나뉘어 의견 충돌의 양상이 빚어지기도 함

○ 이러한 상반된 여론을 조화롭게 반영한 적절한 협상 대응의 결과로 우리측 입장인 단계적 개방 원칙을 관철시키는 성과를 거양

○ 협상 타결로 동업․합작 및 고용 허용(3단계) 등 서구 선진국 수준의 고도 개방을 지향하는 법률서비스 선진화의 전기 마련

☑ 법률서비스 개방은 서비스 선진화를 위한

전략 실천 사례

⇒ ompetition(경쟁), penness(개방), egulatory reform(규제개혁),

nlargement(대형화) & Specialization(전문화)

○ 또한 향후 주된 소비자인 우리 기업들이 신속하고 편리한 원스톱

(ONE-STOP)서비스를 제공받게 되어 경쟁력 강화에도 간접 기여

○ 단계적 개방으로 국내 업계의 경쟁력 강화를 준비할 적응 기간을 확보하게 되어 급격한 개방 충격 및 피해 우려 역시 대부분 해소

※ 물론 세계 시장에서 지배적 지위를 점하고 있는 영미계 대형 로펌의 진출 확대가 초래할 수 있는 중․장기적 피해 발생 우려에 대하여도 가급적 그 피해를 최소화 하기 위하여

① 단계적 개방으로 확보된 적응기간 동안 국내 경쟁력 향상을 적극 지원 (예: 국내 로펌 대형화․전문화를 위한 로펌 조직 변경시 청산과세유예 방안 검토 등)하고,

② 대법원․대한변협 등 유관기관들과도 긴밀히 협력하면서 중․장기 보완 대책을 다각적으로 꾸준히 수립․시행할 계획임

지적재산권 집행 분야

○ 우리 사법시스템에 배치되지 아니하는 한 선진제도를 적극 수용한 다는 전향적, 능동적 자세로 협상에 관여

○ 협상전에 학계 및 실무계 전문가 및 유관부서와 긴밀히 협의

※ 지적재산권 “집행”은 민사, 형사절차를 통한 권리자 보호 및 지적재산권 침해 억제에 관한 내용임

가. 민사절차에서 권리자의 보호를 강화하기 위한 방안의 하나로 법정손해배상제도를 도입

○ 법정손해배상제도는 지적재산권 침해소송에 관하여 손해액의 상․하한을 미리 법령에 규정해 놓고 권리자로 하여금 실 손해 대신 이를 선택할 수 있도록 하는 제도

▲ 협정상 법정손해배상제도의 본질을 해하지 아니하는 범위에서 법정 손해배상의 요건 및 법정손해액의 상․하한은 국내법으로 정할 수

있음

- 따라서 적법한 사용권을 얻어 저작물을 사용할 때 보다 오히려 불법을 하다 적발되었을 때가 지불할 금액이 더 작을 수 있다는 것이 그동안 학계 및 실무계의 비판이었음

○ 법정손해배상제도 도입에 따라 민사절차에서 입증부담 경감을 통하여 권리자 보호를 강화하고, 나아가 지적재산권 침해행위를 억제할 수 있을 것으로 기대

나. 이외에도 지적재산권 침해 소송과 관련하여 법원에 비밀보호 명령권 및 위반시 제재권을 부여함으로써 재판에 공개되는 기업비밀 보호를 위한 제도를 도입

5년 이하의 징역, 500만엔 이하의 벌금이며 병과도 가능

▲ 영미법계 국가는 친고죄 개념이 없으며, 독일은 원칙적으로 친고죄

이나 형사처벌에의 특수한 공공이익을 이유로 직권에 의한 개입이 명하여지는 경우는 예외임

○ 장기적으로는 민사구제 시스템을 강화하여 소규모의 침해사건은 민사절차로 해결하고, 크고 중요한 침해사건만 고소여부에 관계 없이 형사처벌의 대상이 되도록 하는 것이 바람직

경우 등 일정 범위의 침해행위만 형사처벌 대상으로 하고 있음

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