1.2 CP 필요성 1

공정거래 자율준수 편람

- 부당 공동 행위 -

2024년

목 차

제1절 공정거래 자율준수 프로그램의 개요 1

1. 공정거래 자율준수 프로그램 (Compliance Program, CP) 1

1.1 의의 1

1.2 CP 필요성 1

1.2.1 기업의 경쟁력과 공정거래 능력을 강화 1

1.2.2 법 위반에 따른 손실 사전 예방 2

1.2.3 대내외 신인도를 제고 2

1.2.4 법 위반으로 인한 피해를 최소화 2

2. 용어 정의 2

3. CP 8대 구성요소 2

3.1 CP기준과 절차 마련 및 시행 3

3.2 최고경영자의 자율준수 의지 및 지원 3

3.3 자율준수관리자를 지정(임명) 3

3.4 자율준수편람을 제작하여 임직원들에게 배포 3

3.5 임직원들에 대한 공정거래 관련 교육 실시 3

3.6 법 위반 사전예방을 위한 내부 감시 체계 구축 3

3.7 공정거래관련 법규 위반 임직원에 대한 제재 3

3.8 효과성 평가와 개선 조치 4

제2절 공정거래법과 업무시 유의사항 5

Ⅰ. 부당한 공동행위(담합) 관련 유의사항 5

1. 공동행위(담합)의 개요 5

1.1 의의 5

1.2 규제 현황 6

1.3 부당한 공동행위(담합)의 요건 6

2. 합의추정제 7

3. 부당한 공동행위(담합)의 유형 8

3.1 가격을 결정∙유지∙변경하는 행위 8

3.1.1 판단기준 8

3.1.2 관련 사례 8

3.2 상품의 생산•출고•수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위 9

3.2.1 판단기준 9

3.2.2 관련 사례 10

3.3 거래지역 및 거래상대방을 제한하는 행위 11

3.3.1 판단기준 11

3.3.2 관련 사례 12

4. 정보 교환 행위(법 제40조 제1항 제9호) 13

4.1 개념 14

4.2 요건 15

4.3 정보교환을 근거로 합의 추정 17

5. 입찰 담합(공정거래법 제40조 제1항 제8호) 20

5.1 개념 20

5.2 입찰담합의 유형 22

5.2.1 입찰가격담합 22

5.2.2 낙찰예정자의 사전결정(수주자 선정에 관한 행위) 23

5.2.3 경쟁입찰계약을 수의계약으로 유도 25

5.2.4 수주물량 등의 결정 25

5.2.5 경영간섭 등 26

5.3 관련 사례 26

5.4 입찰담합시 제재 28

5.4.1 시정조치 28

5.4.2 과징금 28

5.4.3 벌칙 28

5.4.4 손해배상청구(징벌적 손해배상) 28

5.4.5 손해배상액 예정 제도 29

6. 부당한 공동행위(담합)시 제재 29

6.1 행정적 제재 29

6.2 형사적 제재 29

6.3 민사상 손해배상책임 29

7. 경쟁사 모임 시 관련 행동지침 30

8. 경쟁사와의 정보 교환 관련 가이드라인 31

9. 문서 작성 및 정보보안 관련 가이드라인 32

10. 업계모임 참여시 행동요령 32

제1절 공정거래 자율준수 프로그램의 개요

1. 공정거래 자율준수 프로그램 (Compliance Program, CP)

1.1 의의

◦ 공정거래 관계법령의 이해 증진 및 자율준수를 위하여 당사가 도입, 시행하는 자율준수 프로그램을 말한다. 자율 준수프로그램의 핵심은 공정거래 관련 법규 위반시 수반되는 리 스크를 사전에 예방할 수 있는 시스템을 구축하고 행동규범을 마련하는 것을 말한다.

◦ 자율준수프로그램의 핵심은 공정거래 관련 법규 위반시 수반되는 리스크를 사전에 예방할 수 있는 시스템을 구축하고 행동규범을 마련하는 것이다.

[공정거래법 관련 법령 안내]

⚫ 독점규제및 공정거래에 관한 법률

- 시장지배적 지위의 남용금지

- 기업결합의 제한 및 경제력 집중의 금지

- 부당한 공동행위

- 사업자 단체의 금지행위

- 재판매가격유지행위

⚫ 기타소관 법률

- 하도급거래/가맹사업거래/대규모유통업/대리점거래의 공정화에 관한 법률

- 할부거래/방문판매 등에 관한 법률

- 표시광고의 공정화에 관한 법률

- 약관의 규제에 관한 법률

- 소비자기본법, 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률

1.2 CP 필요성

1.2.1 기업의 경쟁력과 공정거래 능력을 강화

◦ 기업은 공정거래 자율준수 노력을 통해 경쟁력이 강화되고, 지속적 성장을 이루게 된다.

1.2.2 법 위반에 따른 손실 사전 예방

◦ 법 위반행위가 적발될 경우 당사는 과징금, 손해배상, 소송비용 등 경제적 부담뿐만 아니 라 법 위반 사실 보도로 인한 사회적 이미지 실추와 같은 유형, 무형의 비용을 부담하게 된다.

◦ 법 위반행위에 가담하거나 책임자의 위치에 있는 임직원들도 고발로 인한 민∙형사상 책 임을 지게 된다.

1.2.3 대내외 신인도를 제고

◦ CP도입을 대내외에 공표하고 실질적으로 운영할 경우 투명경영, 공정경영 실천기업으로 서의 이미지를 더욱 제고할 수 있다.

1.2.4 법 위반으로 인한 피해를 최소화

◦ 임직원들이 우발적으로 공정거래 관련법규를 위반하였을 경우 경쟁당국으로부터 제재 경 감 등의 혜택을 받을 수 있다.

2. 용어 정의

◦ 「공정거래법」이란 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」을 지칭한다.

◦ 「하도급법」이란 「하도급거래의 공정화에 관한 법률」을 지칭한다.

◦ 「공정거래관계법령」이란 상기의 법률과 시행령을 개별적 또는 집단적으로 통칭

◦ 「법」 또는 「법령」이라 함은 협의로는 해당 법률만을 지칭하나, 광의로는 해당 법률의 시 행령, 수임기관의 지침 및 고시를 포함한다.

3. CP 8대 구성요소

3.1 CP기준과 절차 마련 및 시행

◦ 당사는 소속 임직원들이 업무와 관련된 공정거래 관련 법규 준수 사항을 명확히 인지하

고 이를 실천할 수 있도록 기준과 절차를 마련하고 시행하여야 한다. 또한, 이러한 기준 과 절차는 당사의 문서정책에 따라 작성되어야 한다.

3.2 최고경영자의 자율준수 의지 및 지원

◦ 최고경영자는 공정거래 자율준수가 경영의 주요 요소 중 하나이며 임직원은 이를 준수해 야 한다는 메시지를 충분히 전달하여야 한다.

3.3 자율준수관리자를 지정(임명)

◦ 자율준수관리자는 이사회에서 선임되며, CP 운용에 관한 실질적인 권한과 책임을 가지고 효율적으로 관리, 운용하여야 한다.

3.4 자율준수편람을 제작하여 임직원들에게 배포

◦ 공정거래 자율준수를 위한 내부 지침서인 자율준수편람(Compliance Manual)을 작성하여 배포하여야 하며, 임직원들이 쉽게 접근할 수 있어야 한다.

3.5 임직원들에 대한 공정거래 관련 교육 실시

◦ 임직원 대상으로 각각의 담당분야에서 공정거래법규에 저촉되는 행위에 관한 구체적인 사례 교육을 실시하여야 한다. 특히 구매·판매부서 등 공정거래 관련 법규 위반 가능성이 높은 부서 또는 임직원들의 직책에 따라 적합한 교육을 실시하여야 한다.

3.6 법 위반 사전예방을 위한 내부 감시 체계 구축

◦ 자율준수 프로그램 운용에서 가장 중요한 것이 바로 법위반행위의 예방과 감시이다. 따라 서 감사(Audit), 감독(Supervision), 보고(Reporting) 등으로 구성된 체계적인 내부감독 시 스템(모니터링 제도)을 구축, 운용해야 한다.

3.7 공정거래관련 법규 위반 임직원에 대한 제재

◦ 공정거래 자율준수문화를 조성하기 위해서는 법 위반행위에 대한 신속하고 합리적인 제 재조치가 필요하다. 따라서 공정거래법규를 위반할 경우 그에 상응하는 제재조치를 취할

수 있도록 내규를 마련해야 한다.

◦ 내부적으로 법 위반 사실을 발견하여 제재조치를 취한 것에 대해 경쟁당국에 신고할 의 무가 없으며 공정거래위원회 또한 이를 경쟁법 집행을 위한 증거로 사용하지 않는다.

3.8 효과성 평가와 개선 조치

◦ 당사는 CP가 효과적으로 지속하여 운영될 수 있도록 정기적으로 CP 기준, 절차, 운용 등 에 대한 점검, 평가 등을 실시하여 그에 따라 개선조치를 취하여야 한다.

제2절 공정거래법과 업무시 유의사항

Ⅰ. 부당한 공동행위(담합) 관련 유의사항

1. 공동행위(담합)의 개요

1.1 의의

◦ 2 이상의 사업자간 계약, 협정, 결의 등의 방법으로 상품 또는 용역의 가격, 거래조건, 거 래량, 거래상대방 또는 거래지역을 제한하는 행위로서, 부당한 공동행위를 카르텔(Cartel) 또는 담합이라고 한다.

[관련 조항]

√ 주체 : 2이상의 사업자가 공동으로

√ 합의 : 공정거래법 제40조 제1항 각호에 해당하는 행위(행위유형)를 “합의”하여

‐ 가격을 결정･유지･변경하는 행위(제1호)

‐ 상품 또는 용역의 거래조건이나, 그 대금 또는 대가의 지급 조건을 정하는 행위(제2호)

‐ 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위(제3호)

‐ 거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위(제4호)

‐ 생산 또는 용역의 거래를 위한 설비의 신설 또는 증설이나 장비의 도입을 방해하거나 제한하는 행위(재5호)

‐ 상품 또는 용역의 생산·거래 시에 그 상품 또는 용역의 종류·규격을 제한하는 행위(제6 호)

‐ 영업의 주요부문을 공동으로 수행·관리하거나 수행·관리하기 위한 회사등을 설립하는 행위(제7호)

‐ 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자(競落者), 투찰(投札)가격, 낙찰가격 또는 경락가 격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위(제8호)

‐ 그 밖의 행위로서 다른 사업자(그 행위를 한 사업자를 포함한다)의 사업활동 또는 사업 내용을 방해ㆍ제한하거나 가격, 생산량, 그 밖에 대통령령으로 정하는 정보를 주고받음 으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위 (제9호)

* 시행령 제44조 제2항 ”대통령령으로 정하는 정보”

-> 공정거래법은 정보교환을 독자적인 카르텔 유형으로 규정, 경쟁사와 민감한 정보를 교환하는 것 자체가 위법하다고 판단 될 수 있으므로 극도의 유의 요망

1. 원가

2. 출고량, 재고량 또는 판매량

3. 거래조건 또는 대금ㆍ대가의 지급조건

√ 경쟁제한성 : 경쟁 자체가 감소하여 특정사업자가 자기 의사로 어느 정도 자유롭게 가격, 품질, 수량 기타 제반 조건을 좌지우지하게 됨으로써 시장을 지배할 수 있는 상태를 말함.

1.2 규제 현황

◦ 담합은 ‘공모’로 인한 경쟁제한성이 가장 심하며, 가장 큰 피해를 소비자에게 직접 유발하 므로, 공정거래위원회는 카르텔 근절에 공정거래 관련법규 집행의 제1순위를 부여하고 있 다.

1.3 부당한 공동행위(담합)의 요건

(1) 사업자간 공동행위에 대한 합의의 존재

◦ 계약, 협정 등과 같은 명시적인 합의뿐만 아니라 사업자간의 양해와 같은 묵시적인 합의까지 도 포함된다.

√ Knowing wink can mean more than words(이해한다는 눈짓만으로도 합의가 인정될 수 있음)

√ 당초부터 합의에 따를 의사가 없이 진의(眞意) 아닌 의사표시에 의해 합의한 경우도 부당공동행 위로 인정된다.

√ 특히, 법원은 합의의 의미를 폭넓게 해석하고 있다.

◦ 합의가 존재하는 이상 그 합의내용에 따른 실행행위가 존재하지 않더라도 카르텔이 성립된 다.

◦ 카르텔, 입찰 담합에 관한 실무에서 합의는 사법상의 '합의' 개념이 아니다(청약과 승낙이 의사표시가 아니라). 따라서, 가격을 올린다는 내용의 합의(가격 카르텔)나 수주 예정자나 낙찰 가격을 서로 이야기하여 결정하는(입찰 담합) 등 단순한 합의의 존재로 충분함에 유 의한다.

[연락의 입증방법]

√ 의사 연락을 입증할 때 사용되는 증거에는 우선, 의사의 연락'을 증명하는 직접 증거 가 될 수 있는 것으로는 사업자의 종업원 등이 카르텔 입찰 담합을 행하고 있었음을 인 정한 진술 조서 외에, 카르텔 입찰 담합의 참가자 간에 작성된 협정서 및 회합 회의록 등

이 있다.

(2) ‘경쟁제한성’이 존재

◦ 경쟁제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로서 시장에서의 경쟁이 감소하여 공동행위 참여자의 의사에 따라 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 결정 등에 영향을 미칠 우려가 있는 경우를 말한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008도6341 판결).

◦ 당해 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품 선택기 준, 당해 행위가 시장 및 사업자의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공 동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격․수량․품질 기타 거래조건 등 의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다(대법 원 2011. 4. 12. 선고 2009두7912 판결).

√ 사업자간 합의가 모두 금지되는 것은 아니며, 부당하게 경쟁을 제한하는 합의가 금지의 대상이 된다.

√ 가격담합. 입찰담합은 합의의 존재만 입증되면 추가적인 경쟁제한성에 대한 입증ㆍ분석없이 곧바 로 위법성이 인정된다.

2. 합의추정제도

◦ 명시적 합의와 같은 명백하고 충분한 증거가 없는 경우에도 제반 사정에 비추어 카르텔을 한 것으로 볼 수 있는 상당한 정황증거가 있는 경우에는 합의를 추정하여 제재할 수 있다.

√ 합의추정을 적용한 사건도 이후 자진신고, 재조사 과정 등을 통해 실제 합의사실이 사후적으로 확인되는 사례들도 발생하고 있다.

◦ 법 제40조 제5항에 의하여 합의가 추정되는 경우, 사업자는 그 행위가 합의에 기한 것이 아님을 입증함으로써 추정을 복멸할 수 있다.

3. 부당한 공동행위(담합)의 유형

3.1 가격을 결정∙유지∙변경하는 행위

3.1.1 판단기준

◦ 법 제40조 제1항 제1호에서 규정하는 ‘가격을 결정․유지 또는 변경하는 행위’라 함은 사업 자가 다른 사업자와 공동으로 상품이나 용역의 가격을 결정․유지 또는 변경하는 행위를 말 한다.

◦ 여기서 말하는 가격은 사업자가 제공하는 상품 또는 용역의 대가, 즉 사업자가 거래의 상 대방으로부터 반대급부로 받는 일체의 경제적 이익을 가리키는 것으로, 당해 상품의 특성, 거래내용 및 방식 등에 비추어 거래의 상대방이 상품 또는 용역의 대가로서 사업자에게 현실적으로 지불하여야 하는 것이라면 그 명칭에 구애됨이 없어 당해 상품 또는 용역의 가격에 포함된다.

√ 공동으로 가격을 인상하거나, 인하율(폭)을 결정하거나, 일정수준으로 가격을 유지하는 행위

√ 평균가격, 기준가격, 표준가격, 최고 및 최저가격, 금리협정 등 명칭 여하를 불문하고 가격설정의 기준을 정하는 행위 (합성수지 건에서 대표규격 가격 🡪 나머지 규격은 대표규격에 연동)

√ 할인율, xxx 등 가격의 구성요소에 대해 그 수준이나 한도를 정하거나 일률적인 원가 계산의 방법을 공동으로 결정함으로써 실질적으로 가격을 동일하게 결정, 유지, 변경하는 행위 (석도강판 건 에서 운송비 공동결정)

√ 과당경쟁금지, 정부고시가격 준수 등을 이유로 일정가격 이하로 응찰하지 않도록 합의하는 행위

3.1.2 관련 사례

[사실관계]

[공동으로 발급수수료를 공동으로 결정한 사례(25개 국제물류주선업자의 부당한 공 동행위 결정 건, 2014카조1980, 의결 제2015-028호)]

피심인들은 국제물류주선업을 영위하면서 선하증권 등 서류의 발급 수수료를 공동으로 결정 하는 방법으로 컨테이너 소량화물 수출 주선 서비스 시장에서 부당하게 경쟁을 제한하였다.

이 사건 공동행위의 관련시장은 국내의 LCL화물 수출 주선 서비스 시장으로 피심인들이 LCL화물의 서류발급비를 인상하기로 합의하였고, 특별한 사정이 없는 한 서류발급비를 공동 으로 결정한 행위는 수요자인 수출업자에게 피해만 초래할 뿐 어떠한 효율성 증대효과도 발 생시키지 않았다.

[공정위 판단]

2013년 기준으로 LCL화물 수출 주선 서비스 시장에서 피심인들은 약 60%의 시장점유율을 차지하고 있는 것으로 추정되는바, 이와 같은 점유율을 갖고 있는 피심인들이 서류발급비를 공동으로 결정하기로 합의한 행위는 국내 LCL화물 수출 주선 서비스 시장에서 유효한 경쟁 을 제한하기 위한 것으로 판단된다.

따라서 국제물류주선업을 영위하면서 선하증권 등 서류의 발급 수수료를 공동으로 결정하는 방법으로 컨테이너 소량화물 수출 주선 서비스 시장에서 경쟁을 부당하게 제한하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다.

3.2 상품의 생산•출고•수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하 는 행위

3.2.1 판단기준

◦ 법 제40조 제1항 제3호에서 규정하는 ‘상품의 생산•출고•수송 또는 거래의 제한이나 용역 의 거래를 제한하는 행위’라 함은 사업자 사이에 각 당사자의 생산량이나 판매량을 일정 수준으로 제한하거나 일정한 비율로 감축시키는 것을 말한다.

◦ 상품 또는 용역의 거래에서 생산량, 판매량, 출고량, 거래량, 수송량 등을 일정한 수준 또 는 비율로 제한하거나 사업자별로 할당하는 행위 및 가동률, 가동시간, 원료 구입여부 또 는 비율 등을 제한함으로써 실질적으로 생산․출고․수송을 제한하는 행위, 특정회사를 통해 서만 공급하는 등 공급방식을 제한하는 행위 등이 있다.

√ 상품 또는 용역의 거래에서 생산량, 판매량, 출고량, 거래량, 수송량 등을 일정한 수준 또는 비율 로 제한할 것을 합의하거나 사업자별로 할당

√ 가동률, 가동시간, 원료구입 여부 또는 비율 등을 제한함으로써 실질적으로 생산․출고․수송을 제 한

3.2.2 관련사례

[판매가격, 거래량 및 거래상대방 등을 공동으로 결정한 사례(4개 반응개시제 제조∙ 판매업체의 부당한 공동행위 건, 2014국카3037, 의결 제2015-015호)]

[사실관계]

피심인들은 위와 같은 기본합의에 따라서 2013년 1월까지 수시로 영업담당자 간의 회합, 전 화연락 등을 통하여 수요처 입찰이 있을 때마다 수요처별 낙찰자 또는 납품업체를 미리 정하 는 방식으로 상호간에 거래처 또는 거래물량을 침범하지 않기 위한 합의를 지속하였다.

또한 견적가격을 미리 정하거나 상호 교환하면서 가격을 인위적으로 인상하였다. 그 과정에 서 가야쿠 악조는 피엠씨와 세기, 동성 간의 수요처 및 물량 분할, 가격인상 합의 진행 상황 을 피엠씨로부터 정기적으로 보고 받았으며, 피엠씨가 경쟁사와 합의하여 작성한 견적을 큰 변동 없이 제출하도록 승인하여 공동행위 지속에 대한 의사를 암묵적으로 표시하였다.

[공정위 판단]

이 사건 공동행위는 그 내용이 가격의 공동결정, 거래수요처 분할, 수요처별 물량 분할이고, 그 유형상 경쟁제한 효과만 발생시킬 뿐 어떠한 효율성 증대효과도 발생시키지 아니한다.

또한 이러한 합의는 그 목적이 경쟁으로 인한 피심인들 각 사의 이익감소를 방지하기 위한 것으로 그 외에 다른 의도나 목적을 찾기 어렵다고 판단된다.

아울러 피심인들이 국내 반응개시제 시장에서 70% 이상의 시장점유율을 보유하고 있다는 점, 6년여의 기간 동안 이 사건 공동행위를 지속적으로 유지하면서 상호간에 공조를 유지해 온 점 등을 고려할 때, 피심인들의 행위는 수요 공급의 원칙 및 각 사별로 수립된 독자적인 영업과 판매전략 등에 의하여 결정되어야 할 반응개시제 판매가격을 공동으로 결정하고 실행 함으로써 국내 반응개시제 시장에서의 경쟁을 실질적으로 제한한 것으로 판단된다.

[투찰물량을 상호 배분 등으로 통해 공동으로 결정한 사례(농협중앙회 패화석비료

구매입찰 참가 7개 사업자의 부당한 공동행위 건, 2013부사0983, 의결 제2013-202 호)]

[사실관계]

피심인들은 농협중앙회의 2012년도 정부 무상분 패화석비료 구매입찰(이하 ‘이 사건 입찰’ 이라 한다)과 관련하여 2011. 11. 8. 농협중앙회(서울 중구 충정로 소재)에서 개최된 설명회에 참석한 후 다음 날의 입찰에 참가하기 위하여 농협중앙회 인근에 소재한 B호텔(서울 중구 ㅇ ㅇ로 소재)에 투숙하였으며, 동 호텔에서 모임을 갖고 투찰물량을 배분하였다.

피심인들은 최종 합의한 바와 같이 2011. 11. 9. 농협중앙회 입찰장에서 투찰하였으며, 동 입 찰에는 피심인들만이 응찰하여 피심인들 모두가 합의된 투찰물량대로 톤당 144,900～ 145,000원의 투찰단가에 낙찰받았고 계약을 체결하였다.

[공정위 판단]

농협중앙회의 패화석비료 구매입찰에 참가하면서 사전에 투찰물량을 상호 배분함으로써 농협 중앙회 패화석비료 구매입찰시장에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다고 판단하였다(시정명령 및 과징금 부과).

3.3 거래지역 및 거래상대방을 제한하는 행위

3.3.1 판단기준

◦ 법 제40조 제1항 제4호에서 규정하는 ‘거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위’는 부당 한 공동행위의 유형 중 시장분할(market allocation)에 해당하는 행위로서, 공동행위 참가 사업자 간에 거래지역을 공동으로 정하여 상호 간에 침범하지 않도록 하는 행위, 특정한 사업자와는 거래하지 않도록 하거나 또는 특정한 사업자와만 거래하도록 거래상대방을 제 한하는 행위, 공동행위 참가 사업자들의 개별 수주활동을 제한하고 공동 수주하도록 하는 행위 등이 이에 해당한다.

√ 공동으로 수주하도록 합의하거나, 입찰 또는 수주의 순위, 자격 등을 합의

√ 공동행위 참가사업자간에 거래처 또는 거래지역을 제한하거나, 거래처 또는 거래지역을 공동으로 정하여 상호간에 침범하지 않도록 하는 행위

√ 특정한 사업자와는 거래하지 않도록 하거나 특정 사업자하고만 거래하도록 거래상대방을 제한하 는 행위

√ 객관적이고 합리적인 기준 없이 특정한 사업자를 우량업자 또는 불량업자로 구분함으로써, 실질 적으로 거래상대방을 제한하는 행위

3.3.2 관련 사례

[거래상대방을 제한하도록 공동으로 결정한 사례(5개 석유제품 제조∙판매사업자의 부당한 공동행위 건, 2011시감0341, 의결 제2011-161호)]

[사실관계]

2000년 3월 초경 피심인 SK, GS, 현대, SO의 본사 소매영업담당임직원은 여의도 소재 일식당 에서 개최된 「석유제품 유통질서 저해행위 대책반」 모임에서 정유사가 다른 정유사를 원적으 로 하는 주유소(이하에서는 이 경우의 정유사, 주유소를 각각 ‘원적사’, ‘원적주유소’라 한다)를 자기의 거래상대방으로 유치함에 있어 원적사의 동의를 받도록 하는 ‘원적’ 관리를 통하여 주 유소 유치경쟁을 제한하기로 하면서 아울러 정유사가 원적사의 동의를 받지 아니하고 원적주 유소를 유치하는 경우 그에 대한 대응유치(Counter attack)를 수용하도록 하는 데에 합의하 였다.

피심인들은 2000년 3월 초 「석유제품 유통질서 저해행위 대책반」 모임에서 주유소 확보 경 쟁을 최소화하기 위해 원적 관리 원칙(정유사의 원적주유소에 대한 기득권 인정 원칙)을 합 의하고, 이에 기초하여 경쟁사의 원적주유소에 대해 거래를 거절하거나 피심인들 간 자기의 원적주유소를 서로 맞교환 하였으며, 맞교환이 어려운 경우 동일 또는 유사수준의 다른 주유 소를 교환하는 등 ‘원적관리 합의’를 실행하였다.

피심인들은 한국석유통협회 등 사업자단체를 통한 공식적 모임이나 임직원들 간의 비공식적 모임 등을 통하여 지속적으로 정보를 교환하였다.

정유사와 주유소 간 석유제품 유통구조가 정유사 주도로 수직계열화 되어 있는 점, 피심인들 이외에 다른 사업자의 시장점유율이 매우 낮고 피심인들의 거래상대방인 주유소의 시장집중 도도 미미한 점, 상품 품질의 동질성이 높은 점 등은 공동행위가 발생하기 쉬운 요인이라고 할 수 있다.

[공정위 판단]

이 사건 공동행위는 피심인들이 거래상대방인 주유소에 대한 유치경쟁을 자제함으로써 피심 인별 계열 주유소의 점유율을 고착화시키고, 정유사 간 주유소 유치경쟁을 통해 나타날 수 있는 주유소의 거래 조건 개선을 차단함으로써 경질유 석유제품 도매시장에서의 경쟁을 저해 한 것으로 판단된다. 아울러 피심인들이 이 사건 공동행위에 참여한 의도나 목적을 보아도 경쟁제한성이 있음이 인정된다.

피심인 에스케이에너지 주식회사, 지에스칼텍스 주식회사, 현대오일뱅크 주식회사, 에쓰대시 오일 주식회사는 기존 주유소와 거래를 함에 있어 경쟁사의 상표를 표시하고 영업하고 있거 나 종전에 경쟁사의 상표를 표시하고 영업하였던 주유소와는 서로 거래하지 아니하는 방식으 로 거래상대방을 제한하기로 합의함으로써 주유소를 통하여 공급되는 휘발유, 등유, 경유 등 국내 경질유 석유제품시장에서 경쟁을 제한하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다.

시장을 통한 정상적인 정보 수집의 방법을 제외하고는 직접 혹은 한국석유유통협회, 한국주 유소협회 등 사업자단체를 통한 간접적인 방법 등 여하한 방법으로도 상호 간에 주유소의 상 표표시 변동과 관련하여 정보를 교환하거나 제공해서는 아니 된다. 이에 공정위는 시정명령 및 과징금을 부과하였다.

4. 정보 교환 행위(법 제40조 제1항 제9호)

[업무상 유의사항]

√ 정보교환 합의는 크게 “시장”에 관한 정보와 “경쟁상 민감한 정보”를 교환하기로 하는 의사 의 합치가 있는 경우 성립하며, 의사의 합치는 묵시적 또는 암묵적으로 이루어질 수도 있음.

√ 경쟁상 민감한 정보(이를 “경쟁의 요소”라고 함)란 가격정보, 향후 생산계획 등을 말하며, 이에 관해 교환하기로 하는 의사연락만 있어도 ‘정보교환 합의’가 성립할 수 있다는 점에 유의 할 필요가 있음.

4.1 개념

◦ 공정거래법 제40조 제1항 제9호는 ‘가격, 생산량, 그 밖에 대통령령으로 정하는 정보를 주고 받음으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’를 부당공동행위 유형으 로 보고 있다. 예를 들어 경쟁사업자 간에 시기적으로 임박한 상세한 가격인상 계획을 교환 하고 실제로 그 교환된 정보에 부합하는 가격결정이 이루어진 경우등을 말한다.

◦ 또한 유통업자, 사업자단체, 시장조사기관, 언론 등 제3자를 통한 간접적인 정보교환도 문제 될 수 있음을 유의하여야 한다.

[대통령령으로 정하는 정보의 유형]

1. 원가

2. 출고량, 재고량 또는 판매량

3. 거래조건 또는 대금ㆍ대가의 지급조건

◦ 기업이 타 경쟁사의 정보를 수집해 자사의 경영에 활용하는 것은 사업활동으로서 자연스러 운 행위이지만, 이른바 기밀정보 또는 민감정보(가격, 생산량, 비용 등)의 수집 및 교환(이하’ 정보교환”이라고 함)에 대해서는 그 내용이나 양태에 따라 경쟁법 위반의 리스크가 존재한 다.

◦ 정보교환’ 행위는 ‘사업자가 직ᆞ간접적으로 다른 사업자에게 가격, 생산량 등의 정보를 알리 는 행위’를 말한다.

◦ 정보를 일간지 등 불특정다수가 자유로이 접근할 수 있는 매체에 공개ᆞ공표하는 행위는 위법 한 정보교환에 해당하지 않지만, 공개ᆞ공표 전에 은밀한 정보교환이 선행된 경우에는 법위반 이 될 수 있다.

따라서 공개된 공유정보라고 해도 해당 정보교환에 의해 해당 정보를 입수하기 쉬워졌는지 여부, 다른 공유정보가 아닌 정보와 조합했는지 여부의 사항의 평가에 따라서는 공유정보라

도 기밀정보에 해당하고, 해당 정보교환이 경쟁을 제한할 가능성이 있다고 판단될 수 있음

◦

에 유의하여야 한다.

또한 정보는 역사적 정보, 최근의 정보 및 장래의 정보로 구분하는데 역사적 정보를 제외하

고 1년 미만의 현재의 정보나 장래의 정보, 특히 기밀 정보에 관한 정보를 교환했을 경우,

◦

경쟁 타사가 해당 시장에서 채택할 시장 전략의 예측이 용이하게 됨에 따라, 경쟁을 제한하 는 효과가 강하다고 할 수 있다.

4.2 요건

(1) “정보”의 의미

◦ 정보의 의미’를 살펴보면 좁게는 담합을 촉진하거나 실행을 용이하게 하는 정보로써 가격인 상계획안, 인상내역, 월별매출목표, 매출실적, 목표달성도, 판촉내용, 영업전략 정보 등이 해 당되며, 넓게는 기업의 기밀에 속하고, 경쟁의 핵심적 요소인 민감정보에 해당하는 원가 등 가격정보, 생산량 등 생산 능력, 거래조건 등을 말한다.

◦ 판례는 ‘정보’의 의미를 담합을 촉진하거나 실행을 용이하게 하는 정보를 말하며, 예시로 라 면 회사들의 가격인상 계획 및 인상 내역, 유제품 사업자들의 시유 및 발효유 제품별 가격 인상안, 음료회사들의 월별매출목표, 매출실적, 목표달성도, 판촉내용, 신제품의 가격, 영업 전략정보, 가격인상안을 들고 있다.

◦ 공정거래법은 가격, 생산량, 원가등 가격정보, 생산량 등 생산능력, 거래조건 등을 정보의 예 시로 들고 있다.

(2) 교환(주고받음으로써)

◦ 사업자 간 정보를 ‘주고받는’(이하 "정보교환"이라 한다) 행위는 사업자가 다른 사업자에게 가격, 생산량, 원가 등의 경쟁상 민감한 정보를 알리는 행위를 의미함. 우편, 전자우편(이메 일), 전화통화, 회의 등 알리는 수단은 불문한다.

◦ 공정거래법 제40조 제1항 제9호는 “사업자 간 정보를 ‘주고받는’ 것을 합의하는 것이 경쟁 을 제한하는 경우 그 합의를 금지”하고 있으며, 동법 제40조 제5항 제2호는 “사업자 간 정 보를 ‘주고받았음’을 근거로 부당한 공동행위의 합의를 추정”할 수 있도록 규정하고 있다.

◦ 뿐만 아니라, 사업자단체(협회, 협동조합 등), 제3의 사업자 등 중간 매개자를 거쳐 간접적으 로 알리는 행위도 포함(기업이 제3자 기관에 정보를 제공하고 해당 제3자 기관은 정보를 집 약하고 축적하여 기업에 사전에 합의한 형식과 빈도로 정보를 전달하는 행위).

√ 구성사업자들이 사업자단체에게 재교량, 판매량 정보를 제공하고, 사업자단체가 각 구성사업자별 재고량, 판매량을 문서로 정리하여 전체 사업자들에게 송부한 경우는 정보교환행이 이뤄진 것으로

봄

√ 간접적으로 알리는 행위가 성립하기 위해서는 특정 사업자의 정보가 중간 매개자를 거쳐 다른 경 쟁사업자에게 전달되어야 하며, 단 사업자단체 등 중간 매개자에게 일방적으로 정보가 전달되기만 하는 경우는 정보교환이 이루어진 것으로 보지 아니함.

◦ 다만 사업자가 불특정 다수에게 위 정보들을 공개적으로 공표 또는 공개하는 행위는 정보교 환행위로 보지 아니한다.

√ 공개적으로 공표 또는 공개한다 함은 불특정 다수가 별도의 비용부담 없이 자유로이 접근 할 수 있는 매체(일간지, 전문지, 무료로 접근할 수 있는 인터넷 사이트 등)에 공표 또는 공개하는 것

◦ 주의할 것은 사업자간 비공개적으로 정보교환 행위를 한 후 그 정보를 사후적으로 공개적으 로 공표 또는 공개하였다고 하여 선행된 비공개적인 정보교환행위까지 규율범위에서 제외 되는 것은 아니다.

(3) 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위

◦ 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격, 수량, 품질, 그밖의 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있 는 상태를 초래하는 행위를 말한다.

(4) 정보교환의 합의

◦ 명시적 합의뿐만 아니라 묵시적 합의도 포함되며, 합의는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연 락을 본질로 한다.

◦ 단순 외형 일치(정보교환의 존재)를 즉시 합의로 인정할 수는 없으며, 1) 의사연결의 상호성, 2) 정보교환이 합의에 의한 것인지가 추가적으로 입증되어야 한다(판례). 다만 정보교환 자 체를 규제하는 개정 공정거래법에서도 그대로 적용될지는 논란이 있으며, 법원이 ‘민감한 정보의 교환을 정보교환 담합 합의 추정’과 같은 사실상의 추정 등을 인정할 가능성도 존재 한다.

[정보교환이 사업자의 의사에 반하여 이뤄진 경우]

√ 경쟁사가 보내온 가격 정보 관련 메일을 수신하자마자 더 이상 관련 메일을 보내지 말 것

을 강력히 요청하였고 실제로도 이후 그러한 메일이 오지 아니한 경우

√ 사업자단체의 판매량 정보 제공 요청에 대해 타 구성 사업자에게는 공유하지 않는 것을 조 건으로 정보 제공에 응하였으나 사업자단체가 해당사업자의 의사에 반해 판매량 정보를 타 구 성 사업자들에게 공유하는 한편 타 사업자들의 정보를 임의로 해당 사업자에게 송부한 경우

4.3 정보교환을 근거로 합의 추정

(1) 합의추정의 의미와 요건

◦ 정보교환을 이유로 가격담합 등의 합의가 있었음을 추정하기 위해서는 ① 2이상의 사업자 가 부당한 공동행위를 함으로써 가격 등이 유사 또는 동일해지는 ‘행위의 외형상 일치’가 있 어야 하고, ② 외형상 일치 창출에 필요한 정보의 교환이 있어야 한다(공정거래법 제40조 제5항 제2호).

◦ ‘합의추정’의 2가지 요건을 충족할 경우 부당한 공동행위에 대한 합의가 존재한다고 인정되 므로, 사업자는 외형상 일치가 성립하지 않았음을 입증하거나, 설령 외형상 일치가 있었다고 하더라도 그것이 합의에 의한 것이 아니거나 그 일치와 교환된 정보 간에 아무런 관계가 없 음을, 즉 ‘필요한 정보’의 교환이 없었음을 입증함으로써 합의의 추정을 깨뜨릴 수 있다.

[합의 추정을 깨뜨릴 수 있는 사례]

√ 가격에 영향을 미치는 외부적 요인(금리, 환율, 원자재 가격 등)의 변동에 대해 사업자들이 내부프로세스를 거쳐 ‘각자’ 대응하는 과정에서 우연히 외형상 일치가 나타난 경우

√ 다른 업체의 가격인상 등을 단순 추정하는 과정(의식적 병행행위)에서 외형상 일치가 나타 난 경우

√ 행정지도(구두 등 유형 불문)에 ‘각자’ 따른 결과 외형상 일치가 나타난 경우

(2) 외형상 일치 판단기준

◦ 사업자 간 행위의 외형상 일치가 있는지 여부는 다음 요소들을 종합적으로 고려하여 판단한 다.

① 가격 등의 변동률, 변동시점

◦ 가격 등 경쟁변수의 변동률, 변동폭, 변동시점 등이 동일 또는 유사한 경우 외형상 일치가 있다고 볼 수 있다.

② 구매대체의 정도

◦ 가격 등 경쟁변수의 변동률, 변동폭 등에 다소 차이가 있더라도 그로 인한 소비자의 상품 또는 용역들 간 구매대체의 정도가 미미한 경우에는 외형상 일치가 있는 것으로 볼 수 있다.

③ 입증하려는 합의의 내용

◦ 입증하려는 합의의 내용이 다소 느슨한 형태의 합의(예 : 가격을 특정 수준으로 인상하는 합의가 아닌, 가격을 인상하자는 등의 방향만 공동으로 결정하는 합의)라면 가격 등 경쟁변 수의 변동률 등에 다소 차이가 있더라도 외형상 일치가 있다고 본다.

[외형상 일치가 있는 것으로 볼 수 있는 예시]

√ 경쟁사별 상품 가격의 인상폭이 원단위까지 동일한 경우

√ 10개 보손해보험사들이 종래 무료로 제공하던 긴급출동 서비스 중 긴급견인, 비상급유 서 비스를 4개월에 걸쳐 배터리 충전, 타이어교체, 잠금장치 해제 서비스를 6개월에 걸쳐 순차적 으로 유료화하는 방식으로 거래조건을 변경한 경우

(3) 필요한 정보의 교환여부 판단기준

◦ 교환된 정보가 외형상 일치 창출에 ‘필요한 정보’인지 여부는 다음의 요소들을 종합적으로 고려하여 판단한다.

① 정보의 종류 및 성격

◦ 가격, 생산량 등 교환되면 경쟁을 제한할 가능성이 높은 정보가 교환된 경우 ‘필요한 정보’ 의 교환에 해당될 가능성이 큰 반면, 인사동정, 소비자 성향 분석자료 등 경쟁에 큰 경향을 미치지 않는 정보가 교환된 경우에는 ‘필요한 정보’의 교환에 해당되지 않을 가능성이 크다.

② 정보가 교환된 시점

◦ 사업자의 의사결정 시점에 임박해 정보가 교환된 경우 해당 정보의 교환은 ‘필요한 정보’의 교환에 해당될 가능성이 크다.

③ 외형상 일치의 내용과 교환된 정보의 내용 간의 관계

◦ 교환된 정보의 내용과 동일 또는 유사한 내용으로 가격 등 경쟁변수에 외형상 일치가 나타 난 경우에는 ‘필요한 정보’에 해당될 가능성이 크다.

[필요한 정보교환으로 볼수 있는 사례]

√ 가격, 생산량, 원가, 판매ㆍ재고ㆍ출고량, 거래조건, 지급조건 등 경쟁상 민감한 정보로서 미 래정보, 비공개 정보, 개별 사업자별 경쟁변수가 특정되는 정보가 경쟁사업자 간에만 배타적으 로 교환되는 경우

√ 가격인상 결정 시점에 임박하여 인상일자, 인상계획 내역 등의 교환이 이루어진 경우

√ 가격인상계획 관련 정보가 상호 교환이 되었고, 각 회사들이 제시한 가격인상안에 준하는 수준의 가격인상이 실제로 있었던 경우

[필요한 정보교환으로 볼수 없는 사례]

√ 경쟁변수가 아닌 일상적 정보(인사동정, 소비자 성향 분석 자료, 최신 상품 트렌드 분석자료 등), 단순 경영목표치(목표 성장률, 목표 매출액 등)의 교환이 이뤄진 경우

√ 외형일치가 나타난 경쟁변수와 교환된 경쟁변수 정보간 상관관계가 약한 경우(예를 들어, 가격의 외형상 일치가 있었는데, 실제로 교환된 정보는 대금지급 정보인 경우)

(4) 업무상 유의사항

[Do’s]

√ 경쟁사의 가격이나 거래조건, 생산량, 마케팅 전략 등이 언급되는 문서를 작성할 때에는 출처를 명확히 제시하여야 한다(기록해 놓아야 함).

√ 전자우편 즉, 이메일은 이메일의 쌍방향적 성격을 감안하여 경쟁사 임직원과는 가급적 이 메일을 교환하지 않는 것이 바람직하며, 불가피하게 교환하여야 한다면 내용에 민감한 문구 나 과장된 표현은 사용하지 않도록 한다.

√ 내부보고 생성시 담합으로 오해 받을 수 있는 표현이나 문구를 사전에 예방할 수 있도록 컴플라이언스팀과 사전에 공유하도록 한다.

√ 경쟁사 임직원과 불가피하게 접촉한 경우 접촉경위나 모임의 성격을 명확히 기재하여야 한다.

√ 가격이나 공급량의 결정이 독자적인 분석과 이에 기초한 경영판단에 의하여 이루어진 것 임을 보여줄 수 있는 분석자료와 의사결정 과정에서의 내부자료를 축적 보관하여야 한다.

[Don’ts]

√ 기업의 비밀에 속하고 경쟁의 핵심요소인 가격인상 계획이나 인상내역 같은 민감한 정보 는 경쟁사와 교환해서는 아니 된다(가격, 판매조건, 이익률, 판매량. 시장점유율, 판매구역 뿐 만 아니라 매출, 영업지원책, 홍보 및 판촉 계획, 신제품 출시 계획 등이 모두 경쟁핵심 요소 에 포함).

√ 전자우편 즉, 이메일은 이메일의 쌍방향적 성격을 감안하여 경쟁사 임직원과는 가급적 이 메일을 교환하지 않는 것이 바람직하며, 불가피하게 교환하여야 한다면 내용에 민감한 문구 나 과장된 표현은 사용하지 않는다.

5. 입찰 담합(공정거래법 제40조 제1항 제8호)

5.1 개념

◦ 입찰담합은 둘 이상의 사업자가 계약, 협정, 결의 어떠한 방법으로 입찰에 있어 낙찰자, 투 찰가격, 낙찰의 비율, 설계 또는 시공의 방법등을 합의하는 것을 말한다.

◦ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하‘법’)에 의해 금지되는 부당한 공동행위 중 하나의

유형임(공정거래법 제40조 제1항 제8호), 2007년 11월에 입찰담합 규제 강화를 위해 법 제 40조(부당한 공동행위) 제1항(가격담합) 규정에서 입찰담합 금지규정(40조 제1항 제8호)에서 별도 분리하였다.

◦ 입찰담합은 부당공동행위의 한 유형으로 그 폐해와 규제의 필요성에 대해서는 우리나라는 물론 국제적으로 공감대가 형성되어 있으며, 특히, 가격담합, 시장분할 담합 등과 같은 경성 카르텔의 일종으로 미국, EU 등에서 엄격하게 규제하고 있다.

◦ 입찰 담합은 공공 및 민수 입찰에 있어서, 입찰 참가자가 사전에 수주 예정자나 최저 입찰 가격 등을 결정함으로써, 발주되는 상품이나 서비스 등의 거래에 관계된 경쟁을 제한하는 행위로 입찰 제도의 실질을 잃게 하는 것과 동시에, 경쟁 제한 행위를 금지하는 공정거래법 의 규정을 위반하는 행위이다.

◦ 또한, 사업자가 입찰 담합에 따르지 않는 다른 사업자에 대하여 거래를 방해하거나 차별적 으로 취급하게 하는 것도 공정거래법의 규정에 위반된다.

[관련조항]

√ 사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위"라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다(공정거 래법 제40조 제1항).

√ 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자(競落者), 투찰(投札)가격, 낙찰가격 또는 경락가 격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위(공정거래법 제40조 제1항 제8호)

√ 공정거래법 제40조(부당한 공동행위의 금지) 제1항제8호에서 "대통령령으로 정하는 사 항"이란 다음 각 호의 어느 하나를 말한다(시행령 제44조 제1항).

1. 낙찰 또는 경락의 비율

2. 설계 또는 시공의 방법

3. 그 밖에 입찰 또는 경매의 경쟁 요소가 되는 사항

5.2 입찰담합의 유형

◦ 아래 유형은 일반적으로 생각할 수 있는 입찰 담합의 유형을 예시적으로 열거한 것일 뿐 입 찰담합이 우려되는 활동에 대해서는 개별 사안별로 판단이 필요하다.

[입찰담합 관련 유의사항]

√ 경쟁사업자간에 입찰과 관련된 정보를 주고받거나 사업자단체 또는 제3의 기관에 관 련정보를 제공할 필요가 있을 때에는 동 행위가 법위반이 되는지 여부를 사전에 충분히 검토한 후 법위반이 되지 않는 범위 내에서 함.

√ 「제품이나 서비스의 품질을 확보하기 위해서」, 「사업자간 수주의 균등화를 도모하기 위해서」, 「각 사업자의 영업활동이나 지금까지의 수주와의 계속성이나 관련성을 존중하 기 위해서」라는 이유로 정당화되지 않음.

√ 따라서 내용을 공표할 수 없는 의심스러운 경쟁사업자간의 회합에는 가급적 참여하지 않도록 하고 회합에서 가격 등에 관한 협의 등이 이루어져 위법행위가 되지 않을 수 없 는 상황이 된 경우에는 퇴석하고 그 사실을 기록에 남겨두거나 위법행위에 가담하지 않 았음을 입증할 수 있도록 필요한 조치를 하여야 함.

√ 입찰담합시 과징금 산정기준(관련 매출액)

▶ 낙찰이 되어 계약이 체결된 경우 🡪 계약금액

▶ 낙찰은 되었으나, 계약이 체결되지 아니한 경우 🡪 낙찰금액

▶ 낙찰이 되지 아니한 경우 🡪 예정가격(예정가격이 없으면 응찰금액)

▶ 예상물량만 규정된 납품단가 입찰의 경우 🡪 심의일 현재 실제 발생 매출액

5.2.1 입찰가격담합

◦ 공동으로 최저입찰가격(계약목적에 따라서는 최고입찰가격), 수주예정가격 또는 그와 비슷한 것으로 인정되는 것을 결정하는 것은 경쟁을 제한하는 행위로 원칙적으로 위반 된다.

◦ 가격은 본래 사업자의 공정하고 자유로운 경쟁을 통해서 형성되어야 하며 다른 사업자와 공 동으로 가격결정에 관한 활동을 하는 것은 공정거래법상 문제가 될 가능성이 매우 높으며, 여기에서의 결정은 명시적 결정에 한정되는 것이 아니고, 최저입찰가격 등에 관해 암묵적인

이해 또는 공통인 의사가 형성되는 것으로 충분하다.

◦ 타당한 가격 수준을 위한 것이라든지, 대상이 되는 제조위탁의 질을 확보하기 위해서라든지, 부당한 저가 수주를 방지하기 위한 이유로 정당화되지 않는다.

5.2.2 낙찰예정자의 사전결정(수주자 선정에 관한 행위)

◦ 사업자가 공동으로 낙찰예정자 또는 낙찰예정자의 선정방법을 결정하는 것은 입찰제도의 취지에 반하고 상품 및 용역거래에 관한 경쟁을 본질적으로 제한하는 것으로 원칙적으로 위 반이 된다.

◦ 입찰 관련 수주 예정자 또는 수주 예정자의 선정 방법의 결정 등에 대한 기본적인 내용은 입찰시 사전에 수주받아야 할 자를 특정해 그 자가 수주할 수 있도록 하는 것이며, 구체적 인 수단이나 방법 등은 문제되지 않는다.

◦ 여기에서의 결정은 명시적인 결정에 한정되는 것이 아니고, 수주 예정자 또는 수주 예정자 의 선정 방법에 관해 암묵적인 이해 또는 공통 의사가 형성되는 것으로 충분하다.

◦ 대상이 되는 상품 또는 서비스의 질을 확보하기 위해서라든가, 수주의 균등화를 도모하기 위해서라든가, 각 사업자의 영업 활동이나 기존의 수주와의 계속성이나 관련성을 존중하기 위해서와 같은 이유로도 정당화되지 않으며, 만일 제3자가 수주 예정자에 대해 추천이나 권 장이 있었을 경우에도 사업자가 공동으로 그 추천이나 권장을 따를 것을 결정하면 이 역시 수주 예정자의 결정에 해당한다.

(1) 원칙적으로 위반이 되는 것

◦ 사업자가 공동으로 입찰 관련 수주 예정자 또는 수주 예정자의 선정 방법을 결정하는 것.

⒜ 수주 예정자를 결정하기 위한 수단

√ 다음과 같은 행위는 수주 예정자를 결정하기 위한 수단이 되는 것이며, 수주 예정자에 관한 암묵 적인 이해 및 공통의 의사의 형성으로 이어질 개연성이 높은 것으로 위반의 우려가 강함.

㉠ 수주 의욕의 정보교환 등

• 입찰에 참가하려는 사업자가 당해 입찰에 대해 가지고 있는 수주 의욕, 사업활동 실적, 대상물건 등에 관련한 수주실적 등 수주 예정자의 선정과 관련된 정보에 대하여 사업자들 간에 정보를 교환 하는 것

㉡ 지명회수, 수주실적 등에 관한 정보의 정리ㆍ제공

• 사업자가 공동으로 과거 입찰에 있어서 개별 사업자의 지명회수, 수주실적 등에 관한 정보를 이후 의 수주예정자 선정의 우선순위 기준으로 하는 것 같은 형식으로 정리하여 입찰에 참가하는 자에 게 제공하는 것

⒝ 수주 예정자 또는 수주 예정자의 선정방법의 결정

√ 수주 예정자로부터 입찰가격에 관한 연락, 지시 등을 받은 상태에서 수주 예정자가 수주 받을 수 있도록 각각의 입찰가격을 설정하는 것

⒞ 기타

√ 다음과 같은 행위는 수주 예정자 또는 수주 예정자의 선정방법의 결정을 전제로 하여 그 결정을 용이하게 하거나 또는 강화하기 위하여 행하여지는 것인바, 수주 예정자 또는 수주 예정자의 선정방 법을 결정하는 것은 이러한 행위는 원칙적으로 위반이다.

㉠ 다른 입찰참가자에 대한 이익공여

• 사업자가 공동으로 수주 예정자에게 다른 입찰 참가자등에게 업무발주, 금전지급 등의 이익을 제 공하도록 시키는 것.

• 지명경쟁입찰에 의해 발주하는 제조위탁에 대해서, 수주 예정자를 결정하는 동시에, 수주 예정자의 결정을 쉽게 하기 위해서, 필요에 따라, 제조위탁을 받은받은 자가 수주를 희망하고 있었던 수주 예정자 이외의 사업자 또는 일정 기간수주의 실적 없는 사업자에게 제조위탁의 일부를 제조시키고 있었던 경우

• 지명경쟁입찰 또는 지명견적으로 발주하는 제조위탁에 대해서, 수주 예정자 및 수주 예정 가격을 결정하는 동시에, 해당 지명경쟁입찰의 참가자 이익을 거의 균등화시키기 위해서, 수주 예정자가 수주 예정자 이외의 자에 대하여 이익의 배분 방법 및 배분액수를 결정하고 있었던 경우

㉡ 수주 예정자 결정에 대한 참가의 요청, 강요 등

• 사업자가 공동으로 입찰참가를 예정하는 사업자에 대해 수주 예 정자의 결정에 참가할 것 또는 결 정의 내용에 따를 것을 요청, 강요하고 결정에 참가, 협력하지 않은 사업자에 대해 거래거절, 사업

자간 차별적인 취급 등으로 입찰참가를 방해하거나 결정의 내용에 따르지 않고 입찰한 사업자에 대해 거래거절, 사업자간 차별적 취급, 금전지급 등의 불이익을 주는 것을 말함.

(2) 위반이 될 우려가 있는 것

◦ 입찰 참여 사업자간에 각 사업자에 대해 지명경쟁입찰에 관한 지명을 받은 것과 입찰참가의 예정에 대해 보고를 요구하는 것을 말한다.

◦ 공동기업체(컨소시엄)에 관한 정보교환

√ 공동기업체로 입찰에 참가하려는 사업자는 다른 공동사업체로 당해 입찰에 참가하려고 하는 사 업자간에 당해 입찰참가를 위해 공동기업체의 결성에 관한 정보를 교환을 하는 것을 말함.

√ 이러한 정보교환은, 수주 예정자 결정을 위한 정보교환으로 발전하는 것으로 수주 예정자의 결정 으로 연결되는 것으로서 문제가 됨.

(3) 원칙적으로 위반이 되지 않는 것

◦ 발주자에 대한 입찰참가 의욕 등의 설명

√ 사업자가 지명경쟁입찰에서, 지명 이전의 단계에서 제도상 정해진 발주자로부터의 요청에 따라, 다른 사업자체와 연락·조정 등이 없이, 자기의 입찰 참가에의 의욕, 기술 정보(유사 업무의 실적, 기 술자의 내용, 해당발주 업무의 수행 계획 등)등을 발주자에 대하여 설명하는 것을 말함.

◦ 자기 판단에 의한 입찰 사퇴

√ 지명경쟁입찰에서 지명을 받은 사업자가, 다른 사업자와 연락·조정 등을 하거나 그것들로부터 요 청 등을 받을 일 없이 자기의 사업경영상의 판단에 의해 입찰을 사퇴하는 것을 말함.

5.2.3 경쟁입찰계약을 수의계약으로 유도

◦ 사업자가 공동으로 특정사업자가 수의계약에 의해 계약할 수 있도록 결정·유도하는 것은 자 유로운 경쟁을 배제하는 것으로 원칙적으로 위반이 된다.

5.2.4 수주물량 등의 결정

◦ 사업자가 공동으로 입찰에 관련된 수주물량결정과 이러한 수주물량을 나누어 갖기 위해 입 찰참가자간 배분 등을 결정하는 행위는 경쟁을 제한하는 것으로 원칙적으로 위반이 된다.

◦ 입찰제도 중에는 계약의 성질 또는 목적에서 가격 이외에 수량 등 기 타의 조건으로 신청을 하고, 그 신청의 내용에 따라 낙찰자 및 낙찰 가격에 추가하여 낙찰 수량 등도 함께 결정하 는 것이 있다. 이러한 입찰에서, 사업자가 공동으로 입찰에 관한 수주 수량, 비율 등을 결정 하는 것은 입찰 방법으로 발주하는 물품 또는 서비스의 거래에 관한 경쟁을 제 한하는 것으 로서 원칙적으로 위반이 된다.

◦ 여기에서의 결정은 명시적 결정에 한정되는 것이 아니고, 수주 수량, 비율 등에 관해 암묵적 인 이해 또는 공통인 의사가 형성되는 것으로 충분하다.

5.2.5 경영간섭 등

◦ 입찰에 참가하려는 사업자가 공동으로 당해 입찰에 관련된 사업자 활동에 대해 지도를 행함 에 있어서 입찰가격이나 수주예정자 결정에 영향을 주는 행위는 경쟁제한적인 행위로 원칙 적으로 위반이 된다.

5.3 관련 사례

[사실관계]

동방, 세방, 씨제이대한통운, 케이씨티시, 한진 등 5개 사업자는 두산중공업이 발전소에 납품 할 변압기 등 화물을 운송하는 사업자를 선정하기 위하여 실시한 5건의 입찰에서 동방이 낙 찰받을 수 있도록 투찰 가격을 합의하고 이를 실행했다.

[공정위 판단]

[사전에 투찰가격을 합의하고 낙찰예정자를 정하고 응찰에 참여한 사례(두산중공업 발주 중량물 운송사업자 선정 입찰의 부당한 공동행위 건, 2019카총2560, 의결 제 2020-083호)]

공정위는 시정명령과 동방(244백만원), 세방(9백만원), 씨제이대한통운(102백만원), 케이씨티 시(12백만원), 한진(15백만원)에게 각각 과징금을 부과하였다.

[사실관계]

㈜동방 및 세방㈜은 대우조선해양이 2014. 12. 23. 실시한 중국 옌타이 공장 제작 선박 블록 운송을 위한 특수장비 임대 사업자 선정 입찰과 2016. 1. 26. 및 2017. 12. 19. 각각 실시한 국 내 공장 제작 선박 블록 운송을 위한 특수장비 임대 및 자체 보유 장비 위탁운영 사업자 선 정 입찰 등 3건의 입찰에 참여하면서 미리 낙찰 예정사 및 들러리사를 정하고, 그러한 합의 내용이 실현될 수 있도록 투찰 가격을 공동으로 결정하였다.

[공정위 판단]

공정위는 세방 및 동방에게 시정명령과 과징금 8백만원, 4백만원을 각각 부과하였다.

[사전에 낙찰예정사 및 들러리사를 정하고 응찰에 참여한 사례(대우조선해양 발주 특수장비 임차 입찰의 부당한 공동행위 건, 2019카총3209, 의결 제2021-317호)]

[사실관계]

피심인들(세방, 케이씨티시)은 두산엔진이 2016. 11. 21. 발주한 보세운송 용역 3건의 입찰에 대해 사전에 낙찰예정자, 들러리사 및 품목별 투찰가격까지 사전에 합의하여, 사전에 낙찰예 정자 및 투찰가격을 합의하는 방법으로 부당하게 경쟁을 제한하였다.

[공정위 판단]

공정위는 피심인들이 사전에 투찰가격을 합의하여 낙찰예정자 및 투찰가격을 합의한 행위에 대하여 시정명령 및 과징금(세방 6백만원, 케이씨티시 4백만원)을 부과하였다.

[사전에 낙찰예정자 및 투찰 가격을 합의한 사례(두산엔진 발주 보세운송 용역 입찰 관련 부당한 공동행위 건, 2019카총3103, 의결 제2021-197호)]

또한 공정위는 세방을 고발하였음(세방은 고발지침에 따라 과거 5년간 법 위반으로 경고이상 조치를 3회 이상 받고 각 법률별 과징금 부과 기준 관련 고시에 따른 누적벌점이 6점 이상인 경우에 해당)

5.4 입찰담합시 제재

5.4.1 시정조치

◦ 사업자가 공동으로입찰담합행위를 한 경우, 당해 행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표, 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다(공정거래법 제42조).

√ 필요한 조치로는 입찰담합과 관련한 협정의 파기, 협정을 파기한 사실의 주지철저, 앞으로 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위를 하는 것의 금지, 법위반사실의 공표 등을 말함.

5.4.2 과징금

◦ 관련매출액의 20%(매출액이 없을 경우 40억원) 범위 내에서 부과 가능하다(공정거래법 제43조).

√ 입찰담합에 있어 관련매출액은 ①낙찰된 경우에는 계약금액을, ②낙찰은 되었으나 계약이 체결되지 않은 경우에는 낙찰금액을, ③낙찰되지 않은 경우에는 예정금액(또는 응찰금액)으로 봄.

5.4.3 벌칙

◦ 공정위의 고발에 의해 입찰담합행위를 한 자 또는 이를 행하도록 한 자 등에 대해 3년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금을 부과한다(공정거래법 제124조, 징역과 벌금은 병 과 가능).

◦ 법인의 대표자 또는 법인, 개인에 대하여서도 처벌이 가능하다.

◦ 기타 형벌 : 건설산업기본법에 의한 형사처벌(5년 이하 징역 또는 2억 원 이하 벌금), 형 법에 의한 2년 이하 징역 또는 700만원 이하 벌금

5.4.4 손해배상청구(징벌적 손해배상)

◦ 발주기관은 입찰담합을 한 사업자에 대하여 최대 3배 손해배상을 청구할 수 있다(공정거 래법 제109조).

5.4.5 손해배상액 예정 제도

◦ 입찰참여시 입찰담합으로 인해 손해가 발생하였으나 손해액을 산정하기 곤란하거나 불가 능한 경우에 계약금액의 일정 %를 배상하도록 청렴계약서 등에 규정하는 것을 말하며, 공정위는 손해배상액의 활성화를 위해 공공기관에 손해액 배상제도 도입을 권고하고 있 다.

6. 부당한 공동행위(담합)시 제재

6. 1 행정적 제재

◦ 공정위는 위반행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표, 기타 시정에 필요한 조치를 부과 할 수 있다. 또한, 관련매출액(입찰담합의 경우 계약금액을 매출액으로 봄)의 20% 한도내에 서 과징금을 부과할 수 있으며 관련 매출액 산정이 어려울 경우에는 정액과징금 40억원을 부과할 수 있다.

6. 2 형사적 제재

◦ 3년 이하 징역 또는 2억원 이하 벌금(공정거래법 제124조 제1항)

◦ 양벌규정(공정거래법 제128조)에 따라 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 위반행위를 한 경우에는 그 행위자 외에도 법인 또는 개인도 처벌 가능하다. 다만, 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관 하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 면책될 수 있다.

6.3 민사상 손해배상책임

◦ 공동행위로 인해 손해(=공동행위로 설정한 가격과 경쟁시 형성되었을 정상가격과의 차이)를 입은 제3자나 소비자는 공동행위를 한 사업자에 대해 손해배상을 청구할 수 있다(공정거래 법 제109조).

[손해배상소송시 자료제출명령제 도입(공정거래법 제111조)]

√ 당사자가 정당한 이유 없이 자료제출명령에 따르지 아니한 경우 법원은 “자료의 기재에 대 한 상대방의 주장”을 진실한 것으로 인정할 수 있음(공정거래법 제111조 제4항)

√ 법원은 당사자가 정당한 이유 없이 자료제출명령에 따르지 않고, 자료의 제출을 신청한 당 사자가 자료의 기재에 관하여 구체적으로 주장하기에 현저히 곤란한 사정이 있고, 자료로 증명 할 사실을 다른 증거로 증명하는 것을 기대하기도 어려운 경우) 법원은 “그 당사자가 자료의 기재로 증명하려는 사실에 관한 주장”을 진실한 것으로 인정할 수 있음(공정거래법 제111조 제 5항)

[업무시 유의사항]

√ 제출대상이 ‘문서’에서 ‘자료’로 확대됨에 따라 피해자가 전자문서, 동영상, 사진, 도면 기 타 전자적 형태의 자료도 확보할 수 있게 됨 → 기업 입장에서는 서버 등에 저장된 다양한 자료(영업비밀 포함)의 유출가능성에 대비할 필요 있음.

√ 제출명령 불응 시 자료의 기재에 의하여 증명하고자 하는 사실을 진실한 것으로 인정할 수 있게 되는 등 자료제출명령의 실효성이 강화될 것으로 예상됨

√ 피해자의 증거수집이 보다 용이해짐에 따라 손해배상청구소송이 활발해질 가능성이 있고, 종전보다 손해배상액도 확대될 가능성 있음

7. 경쟁사 모임 시 관련 행동지침

◦ 경쟁사 임원과의 공식ㆍ비공식 모임을 제의 또는 수락하지 말고, 참석하지 말아야 한다.

◦ 특히 “업계 담당자간의 모임” 등 가격이나 거래조건이 논의될 수 있는 경쟁사 임직원과 의 모임은 절대적으로 피하여야 한다.

◦ 어떠한 명목으로든 경쟁사 임직원과의 모임에 참석하고자 하는 경우 공정거래 자율준수 관리자에 업계모임 참여 신고서를 제출하고 업계모임 참여원칙 및 프로세스를 준수하여 야 한다.

◦ 업계 공식모임의 경우 사전에 회의 안건을 받아보고 공정거래법 저촉 우려가 없다고 판 단되는 경우에만 참석하도록 하고, 판단이 애매한 경우 공정거래 자율준수 관리자 또는 법무담당부서와 협의하여야 한다.

◦ 경쟁사 임직원과 만난 자리(협회 등 업계간 또는 경쟁사와의 공식적인 모임, 우연하거나 비공식적인 만남 포함)에서 가격 등 거래조건에 관한 논의가 이루어지는 경우 (ⅰ) 이의 를 제기하고, (ⅱ) 이의 제기에도 불구하고 논의가 중단되지 않을 경우 즉시 자리를 이탈 하여야 하며, 즉시 해당부서 공정거래 자율준수 담당자를 통하여 공정거래 자율준수 관리 자에게 직접 보고하여야 한다.

◦ 공식적인 모임의 경우 이의를 제기하거나 자리를 떠난 사실을 회의록에 기록될 수 있도 록 요청하고, 회사 내부 기록에 남겨 놓아야 한다.

◦ 경쟁사와의 논의 또는 교환될 수 있는 정보의 종류가 합법적인지 여부를 판단하기 어려 운 경우에는 공정거래 자율준수 관리자 또는 법무담당부서와 사전에 상의하고, 정확한 내 용을 사후에 공정거래 자율준수 관리자에게 보고 하여야 한다.

8. 경쟁사와의 정보 교환 관련 가이드라인

◦ 가격 등을 포함한 거래조건이나 이를 결정하는데 필요한 자료를 경쟁사에게 요구, 제공 또는 교환하지 말아야 한다(팩스, 이메일은 물론 전화통화 등 일체의 수단이 포함되며, 비 공식적이거나 사적인 모임에서 초안 또는 결정(안) 등을 보여주거나, 주고받는 행위도 포 함).

◦ 경쟁사에게 향후 제품개발, 생산량 계획 내용을 서로 교환하지 말아야 한다.

◦ 경쟁사로부터 가격, 거래조건 등의 정보에 대한 문의 또는 요청이 있을 경우 제공이 불가 능함을 분명히 하고, 요청이 있었음에도 불구하고 제공하지 않은 사실을 공정거래 자율준 수 관리자에게 보고하여 이를 기록으로 남겨야 한다.

◦ 경쟁사 관련 정보를 공사자료나 거래처를 통해 적법하게 입수한 경우 그 입수경위와 출 처를 분명히 기록해 둬야 한다.

◦ 경쟁사 관련 정보를 독자적인 경로를 통해 파악한 경우에도 이에 맹목적으로 따르지 말 고 시장 상황, 고객 수요 및 비용 등 다양한 경쟁적 소요를 고려하여 의사결정을 하여야 한다.

9. 문서 작성 및 정보보안 관련 가이드라인

◦ 회사가 독자적으로 사업판단을 하고 상품 관련 조건을 결정한 경우 그러한 내용이 문서 내용에 분명히 나타나도록 하여야 한다(특히 경쟁사가 유사한 시기 또는 내용으로 상품 내용으로 상품 내용을 결정 또는 변경할 것이 예상되는 경우).

◦ 문서 작성시 경쟁사 자료 또는 정보를 인용하는 경우 자료 또는 정보의 출처를 명확히 하여야 한다.

◦ 회사의 중요정보는 주관부서에서 자체 관리 및 정보보안을 철저히 하고 담당자 외 보관 하지 않도록 하여야 한다.

◦ 회사의 중요정보에 대한 자료를 회의 등의 사유로 배포 시회의 종료 후 필히 회수하고 메일 형식으로 배포하는 것을 지양하여야 한다.

10. 업계모임 참여시 행동요령

◦ 경쟁사업자와의 모임은 그 형태와 구체적 논의내용, 합의 여부를 불문하고 참가사실만으 로도 부당한 공동행위(이하 ‘담합’이라 한다) 추정의 정황증거로 사용될 수 있음을 모든 임직원은 명심하여야 한다.

◦ 업계모임이 공정거래법규를 위배하거나 위배할 가능성이 있는 경우에는 즉시 해당부서 공정거래 자율준수 담당자를 통하여 공정거래 자율준수 관리자에게 직접 보고한다.

◦ 판매, 공급 등 모든 가격, 거래조건 등 공정거래법에서 담합을 금지하고 있는 사항에 대 하여는 논의하지 않는다.

◦ 담합은 합의 사항의 실행 없이 합의가 있었다는 사실만으로 처벌되므로 공정거래법 위반 가능성이 있는 협의나 결의가 예상되는 경우에는 불참의 의사표시를 명확히 한다. 법 위

반가능성 여부에 의문이 있는 경우에는 즉시 자율준수전담부서의 자문 또는 협의를 받아 야 한다.

◦ 불가피하게 참석하게 되는 경우, 적극적인 찬성을 표시하지 않고 침묵하여도 해당 행위가 참가로 간주되므로 반대의사 표시를 명확히 하고(의사록을 작성하는 경우에는 명기 요구), 즉시 그 장소를 이탈하는 등의 방법을 통하여 거부의사를 명확히 알린다.

◦ 업계모임에서 실제로 협의가 없었던 사항이나 일부 참석자가 단순의견 개진한 사항에 대 하여 회의록, 정보보고, 활동보고 등의 형식을 빌어 마치 협의가 있었던 것처럼 작성하면 담합으로 오인되거나 담합의 증거로 사용될 수 있으므로 사실에 입각하여 기록하고 허위 의 보고를 하지 않도록 한다.

◦ 모든 업계모임 참여자는 사전에 공정거래 자율준수관리자에게 “업계모임 참여 신고서”를 제출하여야 한다.

◦ 공정거래 자율준수관리자는 신고서 검토 및 참여자 면담을 거친 후 참여 승인 또는 금지 를 하거나 필요 시 모임내용을 사후에 즉시 보고하도록 명할 수 있다.

◦ 업계모임에 참여하는 임직원은 그 내용이 공정거래법상 담합금지조항에 해당하거나 해당 될 가능성이 있는 경우 반대의사표시를 명확히 하고 그 장소를 이탈하여야 하며, 즉시 해 당부서 공정거래 자율준수담당자를 통하여 공정거래 자율준수관리자에게 직접 보고하여 야 한다.

◦ 공정거래 자율준수담당자는 매월 해당부서에 대한 자체 모니터링시 참석한 업계 모임에 대한 활동내역을 포함시켜 공정거래 자율준수관리자에게 보고하여야 한다.

(출처 : 공정거래위원회)