Contract

사내하도급의 xx법적 규율

xxx

목 차

요 약 ⅰ

제1장 서 론 1

제2장 서설 : 사내하도급 적법성의 xx 4

1. 타인의 근로를 xxx기 4

2. 사내하도급의 특징 8

3. 위법한 사내하도급과 적법한 사내하도급의 구별 11

제1편 위법한 사내하도급의 xx

제3장 묵시적 근로계약 법리 비판 19

1. 묵시적 근로계약 법리의 xx 19

2. 수급인의 실체성 판단의 함정 22

3. 묵시적 근로계약 법리: 양날의 칼 26

제4장 불법파견론의 성과와 xx 28

1. 적용 긍정론 28

2. 적용 부정론 31

3. 예스코 사건 대법원 판결 33

4. 비 판 35

제5장 올바른 해석론 : 종속효과론 39

1. 근로자파견과 근로자공급의 구별 : 파견법 xx 전과 후 40

2. xx행위로서의 근로자파견계약 43

3. 불요식행위로서의 공급계약 46

4. 위법한 사내하도급에서 되살아나는 종속효과 47

제2편 적법한 사내하도급의 규율

제6장 사내하도급과 사업이전 53

1. 사업이전의 개념 54

2. 수급인의 교체 58

3. 사업이전의 효과 : 근로계약의 이전과 근로자의 거부권 59

제7장 사내하도급과 사업론 63

1. 사내하도급 xx의 사업성 65

2. 사업론의 xx 1 : 단체협약의 확장 68

3. 사업론의 xx 2 : 노사협의와 단체xx 72

4. xx적이고 구체적인 xx결정권 법리 검토 73

제8장 차별 xx 제도 76

제9장 결 론 79

부 록 사내하도급과 외국 노동법

<부록 1> 사내하도급과 일본 노동법 85

<부록 2> 사내하도급과 독일 노동법 128

<부록 3> 사내하도급과 프랑스 노동법 164

<부록 4> 사내하도급과 미국 노동법 189

ⅰ

요 약

사내하도급이 중요한 사회적, 법률적 쟁점으로 부각되고 있는 데에는 한 가지 중요한 요소가 내포되어 있기 때문이다. 그것은

<도급인(원사업주) — 수급인(하도급 사업주) — 수급인의 근로자 (하도급 근로자)> 사이에 근로자공급 또는 근로자파견과 유사한 xxx계, 즉 수급인의 근로자에 대해서 도급인이 일정한 xx명 령권 또는 강한 지시권을 행사하는 xx가 나타난다는 점이다. 이 른바 “간접xx”의 xx 또는 더욱 정확하게는 삼면적 xxx계의 xxx다.

그러나 사내하도급은 그 자체로 실체적 법률 xx를 갖는 법률 적 개념이라기보다는 xx의 xx — 노동력 xx에 관한 특별한 xx을 둘러싼 xx — 을 xxx는 사회학적 용어라고 보는 것이 xx하다. 따라서 그 자체로 적법하다 위법하다 말할 수는 없다. 그러므로 사내하도급이 위법한 xx와 적법한 xx를 구별하여 각 각 그 법률 효과 및 규율 xx을 검토해야 한다. 사내하도급의 위 법성/적법성을 구별하는 가장 기본적인 xx은 하도급 근로자에 xx 도급인의 xx명령권 행사 여부이다. 왜냐하면 xx 노동법 체계상 타인을 xxxx하여 근로에 종사xxx 할 수 있는 권한 은 근로계약, 근로자파견 및 근로자공급의 xx에만 주어xx 때 문에 이러한 xx을 충족하지 아니한 사내하도급 xx에서 xx명 령권이 행사된다는 것은 xx 법령 위반이 되기 때문이다. 즉, 하 도급 근로자에 xx 도급인의 xx명령권이 행사되면 위법이 된 다. 이러한 원칙을 보충하기 위한 하위 xx으로는 다음과 같은 것 들이 있다. 첫째, 업무의 xxx / 일반성 xx이다. 사내하도급으 로 xx되는 업무가 도급인의 일반적 xx xx과 엄격히 구분되

ⅱ

사내하도급과 노동법

고 도급인에게는 필요xxx 존재하지 않는 xxx가 결합되어 있 는 xx에만 적법한 사내하도급으로 xx된다. 그 반대의 xx에 는 하도급 근로자에 대해서 도급인이 xx명령권을 행사하고 있다 는 xx을 강하게 할 수 있다. 둘째, 업무의 일시성 / 상시성 xx 이다. 사내하도급을 한 업무가 도급인의 사업에서 상시적으로 행 해지는 업무인 xx에는 도급인의 xx명령권이 행사되고 있다고 볼 수 있다. 특히, 하도급 근로자가 도급인의 사업의 존립 기반을 이루는 중추적인 근로자 집단에 밀접하고 상시적으로 속해 있는 xx에는 해당 사업의 성패를 위해서는 그 하도급 근로자에 대해 서 도급인이 엄격한 xxxx을 행사할 수밖에 없다는 것을 강하 게 xx할 수 있을 것이다.

위법한 사내하도급의 xx 법리로는 크게 묵시적 근로계약 법리 와 불법파견 법리가 있다. xx, 묵시적 근로계약 법리는 대법원에 서 몇 번 xx된 적이 있는 법리이고 법률적 효과가 가장 큰 법리 이기는 xxx 수급인의 사업 실체성 여부를 중점에 두고 판단하는 법리라는 점에서 결정적인 xx를 안고 있다. 왜냐하면 xx 법원 이 생각하는 수급인의 실체란 온전한 실체가 아니라 약간의 실체이 며, 수급인에게 그 약간의 실체만 있으면 비록 하도급 근로자와 도 급인 사이에 종속 xx가 xx된다 하더라도 근로계약 xx는 xx 될 수 있기 때문이다. 다음으로, 불법파견 법리는 위법한 사내하도 급은 실체상 근로자파견에 해당하는데 파견법의 xx을 xx하지 않았기 때문에 불법파견이고 파견법이 적용되어야 한다는 것이다. 그러나 불법파견 법리는 파견법의 입법 취지와 직업xx법상 근로 자공급 xx xx이 존속하고 있다는 xx을 설득력 있게 xxx지 못한다. 또한 근로자의 권리 구제의 측면에서 보더라도 미흡한 x x 있다.

파견법 xx의 “근로자파견”이 되기 위해서는 법에서 xx xx 적 xx 사항을 명시한 “근로자파견계약”을 파견사업주와 xx사 업주가 서면으로 체결해야 한다. 즉 근로자파견계약은 xx행위인

ⅲ

요 약

것이다. 이 요식성을 충족하지 못한 xx에는 파견법 xx의 근로 자파견이 될 수 없으며 따라서 파견법이 적용될 수도 없다. 직업안 정법이 근로자공급을 xxx면서 근로자공급에서 제외하고 있는 “근로자파견사업”은 파견법 제2조 제2호의 xx에 의한 근로자파 견사업이므로, 근로자파견계약을 서면으로 체결하지 아니한 xx 에는 파견법 xx의 근로자파견사업이 될 수 없고 따라서 근로자공 급사업에서 제외될 수 없다. 한편, 근로자파견계약이 xx행위라는 말은 근로자파견계약의 당사자 및 계약 xx에 있어서도 파견법이 xxx고 있는 xx을 충족해야 한다는 것을 xx한다. 구 파견법 에서 여러 가지 법 위반 xx에 대해서 아무런 법적 효과를 xx하 지 아니한 것은 적법한 파견만을 규율 xx으로 하겠다는 뜻을 밝 힌 것으로 이해해야 한다. 그러므로 파견법xx xx들 중 어느 하 xx도 위반한 xx는 xx 직업안정법의 규율 xx이 된다. 2006 년 개정된 xx 파견법에서는 파견법 xx 위반 행위에 대해서 일 xx 법률 효과를 xx하고 있다. 그러나 xx 파견법에서도 근로 자파견계약의 xx행위성을 위하여 마련된 xx들은 아무 것도 변 한 것이 없다. 또한 직업안정법의 xx xx도 그대로 존속하고 있 다. 그러므로 요식성을 충족하지 못한 행위는 여전히 직업안정법의 관할에 속하게 되는 점에는 변함이 없다. 그렇다면 현행법은 xx 에 ‘더하여’ 파견법xx 특별한 xx를 추가한 것이라고 보아야 한 다. 즉, 근로자는 파견법 위반 행위에 대하여 파견법과 직업안정법 을 동시에 또는 선택적으로 주장할 수 있도록 한 것이다. 법이 근로 자파견계약을 xx행위로 xx한 이유는 종속효과를 xx하는 효 과를 부여하기 위해서라고 이해해야 한다. 종속효과란 “종속(xx xx) 있으면 근로계약 있다”라는 것이다. 이는 근로계약의 xx 여부를 판단할 때(실무상으로는 근로자xx xx 여부를 판단하는 모습으로 나타난다) 실질주의를 취하는 xx의 확고한 입장이다. 근로자파견계약은 “종속(xxxx) 있지만 근로계약 없다”라는 말 을 가능하게 한다. 이것을 근로자파견계약의 xx효과라 할 수 있

ⅳ

사내하도급과 노동법

다. 이 xx효과는 파견법에 의하여 xx된 효과이다. 종속효과를 xx하는 효과가 도급xx 위임에서는 없다. 파견법이 근로자파견 계약을 xx행위로 xx하고 있는 까닭이다. 또한 직업안정법xx 근로자공급 xx xx을 존속시키면서 파견법을 별도로 입법하여 근로자파견을 합법화한 까닭이기도 하다. 직업안정법 xx의 “공급 계약”이 근로자파견계약과 xx xx행위가 아니라 불요식행위라 는 점도 이러한 판단을 뒷받침한다. 그러므로 근로자파견계약을 서 면으로 xx을 갖추어 체결하지 않은 xx는 파견법이 아니라 직업 안정법의 규율 xx이 되는 것이다. 이 말은 곧 파견사업주(공급사 업주)가 xxx합이 아닌 한 국내근로자공급을 xxx고 있는 직업 안정법 제33조 및 동법 시행령 제33조 위반이라는 말이다. 요컨대, 위법한 근로자파견(불법파견)이 아니라 위법한 근로자공급이다. 위 법한 근로자공급의 사법적 효과는 원칙에 따른다. 즉 xx효과를 갖는 근로자파견계약 없으면 종속효과가 나타나게 되고 근로계약 이 xx하게 된다.

한편, 사내하도급이 적법한 xx에는 도급의 특수한 xx으로서 의 사업장 내 하도급이라는 법률적 실체를 갖게 되고, “적법한 사 내하도급”에 xx 적절한 규율 틀이 논의 xx이 된다. 주된 xx 으로는 다음과 같은 것들을 생각할 수 있다. 첫째, 사내하도급화를 사업이전으로 보고 그에 따른 근로계약의 이전 효과 및 근로자의 거부권을 검토하는 것이다. 사업을 xx하는 주체(사용자)는 xx 되었지만 그 사업 자체는 폐지되지 않고 새로운 주체에 의하여 여 전히 xx되는 xx를 ‘사업이전’이라고 부른다. 그러므로 기존 사 업의 일부를 사내하도급으로 xx하는 것은 사업이전에 해당한다. 왜냐하면 사업의 일부를 xx하는 주체는 xx되었지만 그 사업의 일부 자체는 폐지되거나 소멸하지 않고 새로운 사업주에 의하여 계 속해서 xx되고 있기 때문이다. 사업이전은 수급인(하도급자)이 xx되는 xx에도 일어날 수 있다. 사업이전론은 사업이 완전히 폐지되는 것이 아니라 사업주만 바뀐 채로 동일한 사업이 계속 영

ⅴ

요 약

위되고 있는지 여부에 초점을 맞춘다. 이는 특히 서비스업에서 중 xx 점이다. 왜냐하면 서비스업에서는 별다른 물적 기반의 이전 없이 사업의 주체만 바꾸는 xx으로 사업의 이전이 쉽게 가능하기 때문이다. 이 xx에서 도급인의 영향력이 작용하리라는 것은 쉽게 짐작할 수 있으며, 나아가 도급인의 개입 없이 수급인들만의 결정 으로 사업이 이전될 수 있다고는 도저히 생각할 수 없는 것이다. 말 하자면, xx 수급인 사이에 아무런 계약 xx가 존재하지 않는 것 처럼 보xxx 실질은 도급인을 매개로 하여 비가시적 계약 xx가 xx하는 셈이다. 사내하도급이 사업이전에 해당하는 xx, 이전 사용자(도급인)와 근로자 사이의 근로계약은 새로운 사용자(수급 인)와 근로자 사이로 이전되는 것이 ‘원칙’이다. 마찬가지로, 수급인 이 교체되는 xx에, 구 수급인과 근로자 사이의 근로계약x x 수 급인과 근로자 사이로 이전되는 것이 원칙이다. 그러나 근로자는 반대의 의사를 표시함으로써 자신의 근로계약이 수급인에게 이전 되는 것을 거부할 수 있다. 둘째, 패러다임으로서의 사업 개념에 근 거하여 도급인의 사업과 수급인의 사업을 xx의 사업으로 보는 것 이다. 그리고 그 현실적 xx으로서 단체협약의 일반적 구속력 및 지역적 구속력 xx의 적용 xx와 노사협의회 설치 및 단체xx의 가능성을 타진하는 것이다. 셋째, 입법을 통하여 사내하도급에 있 어서도 도급인의 근로자와 수급인의 근로자 사이에 근로조건 및 사 회보장에 있어서 차별을 xxx는 것이 필요하다. 그리고 실제로 일어난 차별에 대해서는 xx 파견법상 차별 xx 제도를 xx하도 록 할 필요가 있다. 차별 xx 제도의 xx은 적법한 사내하도급의 xx에만 할 것이 아니라 위법한 사내하도급의 xx에도 (본격적으 로는 근로계약에 근거한 xxx급청구권으로 해결되겠지만) 신속 한 권리 구제를 가능하게 하기 위하여 차별 xx 제도의 xx을 고 려할 필요가 있다.

제1장 서 론

제 1 장

서 론

“사내하도급”은 말 뜻 그대로 새기면 (도급인의) 사업장 내에서 이루 어지는 (하)도급을 말한다. 이렇게만 이해하면, 통상적인 하도급과 비교 해 볼 때, 공간적 특수성만 있을 뿐 법률 xx의 실체는 다를 것이 없어 진다.1) 그러나 사내하도급은 그 자체로 실체적 법률 xx를 갖는 법률 적 개념이라기보다는 xx의 xx － 노동력 xx에 관한 특별한 xx을 둘러싼 xx — 을 xxx는 사회학적 용어라고 보는 것이 xx하다. 따 라서 그 자체로 적법하다 위법하다 말할 수는 없다.2)

작금에 사내하도급이 중요한 사회적, 법률적 쟁점으로 부각되고 있는 데에는 한 가지 중요한 요소가 내포되어 있기 때문이다. 그것은 <도급 인(원사업주) — 수급인(하도급 사업주) — 수급인의 근로자(하도급 근로 자)>3) 사이에 근로자공급 또는 근로자파견과 유사한 xxx계, 즉 수급

1) xxx와 xxx의 xx가 이런 입장에서 출발하고 있다. xxx 외, <사내하도급 xx실태 및 개선방안>, 노동부 보고서, 2007 참조.

2) 뒤에 가서 자세히 다루겠지만, 사내하도급이 위법한 xx에는 엄격한 xx에서 “위법한 사내하도급”이 아니라 “위법한 근로자공급”으로서의 법률적 실체를 갖고 그에 따른 법률적 효과가 부여된다. 한편, 사내하도급이 적법한 xx에는 도급의 특수한 xx으로서의 사업장 내 하도급이라는 법률적 실체를 갖게 되고, “적법한 사내하도급”에 xx 적절한 규율 틀이 논의 xx이 된다.

3) 본 보고서에서 xx하는 이러한 용어들은 논의를 전개해 xxx 위해서는 통일적 인 용어 xx이 불가피한바, 편의상 xx하는 기능적 용어들이다. “도급인”이 xx 한 도급인이 될 지 아니면 xx사업주가 될 지, 또한 “수급인”이 xxx 수급인이 될 지 파견사업주 또는 공급사업주가 될 지는 실체적 법률 xx를 따져 본 다음에

사내하도급과 노동법

인의 근로자에 대해서 도급인이 일정한 xx명령권 또는 강한 지시권을 행사하는 xx가 나타난다는 점이다. 이른바 “간접xx”(용어의 정확성 xx는 차치한다)의 xx 또는 더욱 정확하게는 삼면적 xxx계x x 제이다. 삼면적 xxx계는 근로자의 권리를 침해할 소지가 많아 각국 의 입법이 엄격하게 xx하는 노동력 xx xx이다. xx 법도 다르지 않아, 직업안정법xx 파견근로자 xx 등에 관한 법률(이하 “파견법” 이라 한다)에서 엄격한 xx을 두고 있다. 그런데 사내하도급은 외xx 도급의 xx을 취하고 있기 때문에 직업안정법xx 파견법의 적용 xx 이 아니라는 ‘오해’를 낳고 이 오해는 사내하도급이 xx하게 된 xx 중의 하나이다.4)

본 보고서는 사내하도급의 xx법적 규율에 xx 기존 논의의 오해 또는 오류를 비판하고 올바른 해석론(xx에 따라서는 입법론)을 제시 하는 것을 목적으로 한다. xx, xx는 사내하도급을 둘러싼 지금까지 의 논의에서 다음과 같은 세 가지 측면에서 오해가 있다고 판단한다. 첫째, 도급인과 수급인의 근로자 사이에 근로계약 xx가 xx하는지 여부를 판단함에 있어서 수급인의 실체가 종속xx보다 앞선다고 보는 오해이다. 둘째, 위법한 사내하도급을 ‘불법공급’(위법한 근로자공급)이 아니라 ‘불법파견’(위법한 근로자파견)이라고 보는 오해이다. 셋째, 적 법한 사내하도급은 노동법의 관할이 아니라 민법의 관할이라고 보는 오해이다.

이러한 판단 위에서 xx는 다음과 같은 세 가지 측면에서 xx를 x x하고자 한다. 첫째, 사내하도급의 특징을 분석함으로써 적법한 사내하 도급의 xx를 xx한다. 이는 본문 논의의 전제를 xxx다는 점에서 제2장 서설에서 다룰 것이다. 둘째, 위법한 사내하도급은 직업안정법을 위반한 근로자공급에 해당하며 그 사법적 효과는 도급인과 하도급 근로

야 말할 수 있는 xxx다. 그러므로 “도급인” 또는 “수급인”이라고 표현했다고 해 서 그 xx가 곧바로 적법한 도급xx로 xx된다는 xx는 아니다.

4) 사내하도급에 xx 실태조사는 xx 부족한 xx이긴 xxx, 2004년 노동부가 500인 이상 653개 사업장을 xx으로 한 xxx사 결과를 보면 사내하도급이 꽤 광범위하게 xx되고 있음을 짐작할 수 있다. 은수미 외, <2007년 노사xx 실태 분석 및 평가 : 사내하청 노사xx를 xx으로>, 노동부 보고서, 2007 참조.

제1장 서 론

자 사이에 종속xx가 있는지 여부에 따라서 판단되어야 한다는 점을 논증한다. 이는 제1편 위법한 사내하도급의 xx에서 다룰 것이다. 셋 째, 적법한 사내하도급에 대해서도 xx법적 규율이 가능하다는 점을 논증한다. 이는 제2편 적법한 사내하도급의 규율에서 다룰 것이다. 마지 막에 부록으로 사내하도급에 관한 외국의 노동법제를 소개한다. 본문의 논의와 외국의 법제를 통해서 사내하도급에 xx 적절한 입법 또는 정 책 xx을 모색할 수 있으리라고 본다.

한편, xx는 본 보고서에서 위법한 사내하도급에 xx xx와 적법 한 사내하도급에 xx 규율을 구별하여 다룰 것xxx, 사내하도급의 위법성과 적법성은 동일한 심급에서 다루어지는 xx는 아니라는 점을 xx 지적해 둘 필요가 있다. 왜냐하면 사내하도급이 위법하다는 것은 계약의 사후적 ‘재xx’(requalification) xxx고, 사내하도급이 적법하 다는 것은 계약의 사전적 ‘xx’(qualification) xxx기 때문이다. 대개 어떤 xx(해고든지 임금차별이든지)가 생기기 전에는 해당 계약은 적 법한 것처럼 xx되기 마련이고, xx가 생기고 난 다음에야 적법한 도 급이 아니었다, 사실은 근로계약이다 등등의 주장이 xx되고 그에 x x 법률적 판단이 이어지게 되는 것이다. 따라서 사내하도급의 적법성 은 단순히 xx되는 것일 뿐이고, 언제든지 사후적 재xx의 xx이 될 수 있음을 분명히 해야 한다. 적법한 사내하도급에 xx 규율은 그 점을 전제로 하고서 논의되어야 한다.

사내하도급과 노동법 ‌

제 2 장

서설 : 사내하도급 적법성의 xx

1. 타인의 근로를 xxx기

사람x x 것만 가지고는 살 수 없으며 어떤 식으로든지 xx 것을 이용할 수밖에 없다. xxx xxx조차 제 것만 가지고 무인도에서 살 았던 것은 아니다. 섬 자체와 그 섬에 있는 xx와 풀들은 그의 것이 아 니었으며, 무엇보다 xx된 배에서 흘러나온 (자기의 것이 아닌) 이러저 러한 것들을 xx함으로써만 살아 갈 수 있었던 것이다. xxx의 생활 도 다르지 않다. 아니, xxx을 점점 잃어 가고 있는 xxx의 xx에 는 살아xx 위해서 xx 것을 xxx지 않을 수 있는 방법이 점점 더 적어지고 있다. xx 것을 이용할 때에는 제 것으로 만들어버리는 방법 (매매)도 있지만(이 때에는 xx xx 것이 아니라 제 것이 되기 때문에 같은 xx에서 할 얘기는 아니지만), 제 것으로 만들지 않은 채 xx 것 을 이용할 수도 있다. 내가 지금 살고 있는 집은 나의 집일 수도 있지만 xx 집을 빌려 사는 것일 수도 있다. 내가 밥을 먹고 내는 돈은 나의 xx 수도 있지만 xx 돈을 빌려 내는 것일 수도 있다. 내가 지금 xx 하고 있는 컴퓨터는 나의 컴퓨터일 수도 있지만 xx 컴퓨터를 빌려 x x하는 것일 수도 있다. xx 것을 마치 제 것인마냥 이용할 때에는 x x xx를 얻어야 한다든지, xx의 대가를 지불해야 한다든지, 빌려 쓴 것과 똑같은 것을 되돌려줘야 한다든지 하는 일정한 규칙이 있는 법이

제2장 서설: 사내하도급 적법성의 xx

다. 그 규칙에 따라서 xx 것을 xxx는 계약 xx은 임대차, xx대 차, xx대차 등으로 구별된다. xx의 xx이 되는 ‘것’도 xx의 필요 만큼이나 다양한데, 집xx 돈xx 컴퓨터 같은 유체물뿐만 아니라 생 각, xx, 경험, xx 같은 무체물도 해당될 수 있다. xx의 논의와 x x하여 쟁점이 되는 것은 ‘근로’이다.

그런데 일반 사물의 xx에도 일정한 제한이 따르지만, 타인의 근로 를 xxx는 xx에는 특별히 더 엄격한 제한이 따른다. 근로5)는 본질 적으로 근로하는 자의 ‘인격’(personne)과 분리할 수 없는 것이기 때문 이다.6) 다시 말하면, 타인의 근로를 xxx다는 것은 본질적으로 타인 의 인격을 xxx는 것이기 때문에 인격의 절대적 독립성과 xxx을 바탕으로 하는 근대법 질서에서는 아무런 xx 없이 타인의 근로를 x xx는 것을 허용할 수는 없기 때문이다. 그렇다면 어떠한 조건에서 타 인의 근로를 xxx는 것이 가능한가? 적어도 오늘날의 자본주의 사회 에서는 ‘xx 시장’이라는 말이 아무런 거리낌 없이 사용되고 있는 만큼 xx 타인의 근로를 이용할 수 있다는 생각이 자연스럽게 받아들여지고 있는 것 같다. 그러나 xxx 사회와는 xx 근로는 매매의 xx이 될 수는 없다. 즉, 타인의 근로를 제 것으로 만드는 것, 타인의 근로를 구매 하는 것은 허용되지 않는다. 그러므로 타인의 근로를 xxx기 위해서 는 빌려 쓸 수밖에 없다. 그리고 이 때에도 ‘계약’의 xx을 빌어야 한다. 그럼 타인의 근로를 xxx기 위한 계약 xx에는 어떤 것이 있을 수 있는가? xx, xx ‘것’을 xxx기 위한 통상의 계약에 대입해 xx.

먼저 ‘xx대차’가 있다. xx대차는 당사자의 일방이 금전 기타의 대 체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 xx하고, 상대방은 xx․동

5) 일반적인 xx에 따르면 특별한 맥락에서는 “xx”이라고 xxx지 않고 “근로”라 고 xxx는 것이 다소 어색하게 들릴 수 있다. 특히 사회학적 논의 또는 철학적 논의와 결합된 xx에 그렇다. 그런 xx에는 “근로”라고 표현되어 있더라도 “x x”으로 이해하면 된다. 이 글에서는 굳이 “근로”와 “xx”의 철학적 차이를 언급 하지 않는다. 이에 대해서는 xxx, “사회적 형xx, 사회적 양극화 그리고 사회 적 연대”, <노동법xx>, 제20호, 2006 상반기, p.87 이하 참조.

6) xx이 ‘물’(物인)지 ‘인’(人인)지에 xx 근원적 고찰에 대해서는 Xxxxx Xxxxxx(x xx x), “La personne et la chose (人과 物)”, <노동법xx>, 제15호, 2003 하반 기, p.381 참조.

사내하도급과 노동법

질(동등)․xx의 물건을 반환할 것을 xx함으로써 xx하는 계약이다 (민법 제598조). 억지로 말하자면, ‘타인의 근로를 xxx는 계약’은 당 사자의 일방(근로를 xxx는 자)이 상대방(근로를 제공하는 자)x x 로를 ‘xx’한다는 점에서 그리고 그 근로와 같은 종류, 품질 및 xx으 로 반환한다는 점에서(근로는 시간 단위로 xx되고 임금으로 xx된 다) xx대차와 유사한 면이 있다. 그러나 근로의 소유권을 이전하는 것 이 아니라는 점에서(근로는 근로를 제공하는 자의 인격에서 분리할 수 없다) 그리고 근로는 근로를 제공하는 자의 인격에서 분리할 수 없다는 바로 그 점에서 근로는 “대체물”이 될 수 없으므로 ‘타인의 근로를 xx 하는 계약’은 xx대차와는 처음부터 비교 xx이 될 수 없다. 다음으로 ‘xx대차’가 있다. xx대차는 당사자의 일방이 상대방에게 xx으로 xx․xx하게 하기 위하여 목적물을 인도할 것을 xx하고 상대방은 이를 xx․xxx x 그 물건을 반환할 것을 xx함으로써 xx하는 계약이다(민법 제609조). ‘타인의 근로를 xxx는 계약’은 당사자x x 방(근로를 xxx는 자)에게 xx, xx하게 하기 위하여 근로를 인도한 다는 점에서 xx대차와 유사한 면이 있다고 억지로 말할 수 있다. 그러 나 차용물(근로) 자체를 그대로 반환할 수 없다는 점에서 다르다(근로 를 제공하는 자는 근로를 제공하기 위하여 자신의 신체적 에너지를 x x해야 한다). 다음으로 ‘임대차’를 생각해 볼 수 있다. 임대차는 당사자 의 일방이 상대방에게 목적물을 xx․xx하게 할 것을 xx하고 xx 방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 xx함으로써 xx하는 계약이다 (민법 제618조). ‘타인의 근로를 xxx는 계약’은 당사자의 일방에게 목 적물(근로)을 xx, xx하게 하고 그 일방이 상대방에 대하여 차임을 지급한다는 점에서 임대차와 유사한 면이 없지 않다. 1804년 xx된 나 폴레옹 민법전에서 타인의 근로를 xxx는 계약을 임대차의 특수한 x x[louage de services]으로 xx한 연유도 그러한 데 있다. 그러나 xx 한 목적물을 그 자체로 반환할 수 없으며(xx대차에서와 같은 이유) 임대차는 ‘물건’만을 목적물로 한다는 점에서 다르다.

근로가 시장에서 등가의 임금으로 xx된다는 점에서 xx의 ‘상품’으 로 취급되지만 이는 법적 허구에 불과하며 근로의 이행이 근로자의 신체

제2장 서설: 사내하도급 적법성의 xx

적 움직임을 수반하지 않으면 불가능하다는 점에서 근로는 근로자의 인 격(personne)과 불가분이다. 근로를 임대차의 목적물인 물건으로 보는 것 은 근로와 노예를 동일시했던 고대 로마법에서나 가능한 것이다. 근로가 물건이 아니라는 점에서 타인의 근로를 xxx는 계약은 xx대차나 x x대차와도 근원적으로 구별된다. 근로를 xx하게 ‘인격’으로만 대접하 는 한 근대법 질서에서 타인의 근로를 xxx는 계약은 거의 불가능하기 때문에 새로운 법적 시도가 필요하다. 그러한 필요성에서 자본주의 사회 는 인간 근로의 다양성을 제거하고, 근로를 다른 상품과 마찬가지로 xx 이 가능하고 xx할 수 있는 xx의 상품, 즉 추상적 근로라는 단일한 개 념으로 흡수하였다. 이것은 분명 허구xxx 자본주의의 xx를 위해서 는 필수적인 허구였다. 부의 생산과 분배를 자유로운 xx xx 위에 근 거짓기 위해서는 근로와 땅과 화폐가 마치 xx 가능한 상품인 것처럼 취 급할 수밖에 없다. 이러한 허구는 법에 의해서만 제도화될 수 있었으며, ‘근로계약’이라는 법제도가 탄생한 것은 바로 이와 같은 연유에서이다.

이상의 논의는 xx 법이론에서는 너무나 당연한 것을 xx 확인해 본 것에 불과한 것일지도 모른다. 본격적인 논의는 도급을 통해서 타인의 근로를 xxx는 것이 어느 xx에서 가능한가를 검토하는 것이다.7) 왜 냐하면 도급은 xx부터 타인의 근로의 결과를 xx할 수 있게 함으로써 ‘간접적으로’ 타인의 근로를 xxx는 계약 xx이기 때문이다.8) 그리고

7) 타인의 근로를 xxx는 계약으로는 도급 외에도 위xxx xxx고나 임치 같은 것도 있다. xx는 타인의 물건을 xx한다는 한정된 특수한 xx를 목적으로 하 는 계약이다(민법 제693조). 이러한 특성으로 말미암아 임치와 다른 xx 공급 계 약과의 구별은 비교적 뚜렷하다. xxx고는 광고로 지정된 행위의 완료를 목적으 로 하는 점xx xx 행위의 완료를 위하여 어떠한 xx를 어느 정도로 쓰느냐는 xxx에게 맡겨지고 또한 xx 행위를 완료할 때까지의 사이에 일어나는 위험도 xxx가 부담한다는 점에서 도급과 유사한 면이 있다. 다만 그 청약을 불특정 x x에 xx 광고의 방법으로 하는 xx 특이할 뿐이다. 위임은 당사자의 일방(위임 인)이 상대방에 대하여 “사무의 처리”를 xx하고 상대방(수임인)이 이를 xx함 으로써 xx하는 계약이다(민법 제680조). 이는 타인의 근로를 xxx는 계약x x 종이다. 다만, 민법상 위xxx ‘사무의 처리’를 목적으로 하는 계약 xxx데, 원칙 적으로 xx이며 특약이 있는 xx에만 예외적으로 xxx기 때문에, 처음부터 x x으로 타인의 근로를 xxx고자 하는 xx에는 개념상 어울리지 않는 면이 있다.

8) 로마법에서는 근로계약이라는 관념의 흔적을 찾아 볼 수 없다. 근로는 근로를 제 공하는 노예와 동일시되었다. xx는 그 주인의 xx의 일부를 xxx였고 근로는

사내하도급과 노동법

타인의 근로를 (자기 사업장 안에서) xxx는 계약으로서의 사내하도급 의 성질과 xx를 xx하는 작업도 이와 같은 xx을 바탕으로 한다.

2. 사내하도급의 특징

사내하도급이 도급의 한 xx으로 xx된다면, 그것은 기본적으로 일 의 xx을 목적으로 하는 계약이다. 민법상 도급xx 계약의 일방 당사 자(수급인)x x의 xx을 xx하고 타방(도급인)이 그 일의 결과에 대 해 xx의 지급을 xx함으로써 xx하는 계약이다(민법 제664조). 여 xx “일”이라 함은 근로에 의하여 생기는 결과를 말하며 건물의 건축, xx의 xx, xx의 제작xx xx 등과 같은 유형적 결과뿐만 아니라, 원고의 출판, 화물의 xx, 병의 치료, xx 사건의 처리, 음악의 xx 등과 같은 xx적인 결과도 포함한다. 그리고 일의 “xx”이라 xx 근 로에 의하여 일정한 결과를 발생하게 하는 것을 말한다. 따라서 수급인 이 근로를 제공하였더라도 xx의 결과가 발생하지 않으면 xx를 이행 한 것이 되지 않으며, 반대로 xx된 결과를 발생시키면 수급인 자신이 스스로 근로를 공급하지 않았어도 xx를 이행한 것으로 되는 것이 원 칙이다.

그런데 xx 사내하도급이 xx되는 xx를 보면, xxx의 직접 생산 xxx나 xx 할인 매장 및 백화점의 판매․xx 또는 건물의 청소와 xx 등이 있는데, 이러한 xx에 xx 사내하도급 계약의 목적인 “일의

본질적으로 이 xx의 취득, 판매 또는 임대 작용을 통해서 이해되었다. 최소한 자 유로운 근로자의 구속은 노예의 임대 모델 위에서 분석되었다. 왜냐하면 원칙적으 로 자유로운 인간은 다른 사람의 xx을 위하여 일하지 않기 때문이다. 자유로운 인간이 xx하는 것은 그 근로의 산물이지 근로가 아니다. 그리고 그럼에도 불구 하고 자유로운 인간이 다른 사람을 위하여 근로하는 xx가 생기는 때에는, 로마 법은 xxx에 준하여 해결한다. 즉 이 자유로운 인간이 마치 노예가 있었더라면 그 노예를 임대하는 것[locat servum]처럼 자기 자신을 임대하는 것[locat se]이라 고 말하는 식이다. 이것이 바로 ‘xx의 임대차’(locatio operarum)로서 근로계약의 xx이다. 반면에 ‘일의 xx의 임대차’(locatio operis)는 자유로운 인간x x의 결 과를 xx하는 계약으로서 오늘날 도급계약의 xx이다. 로마법xx 이러한 구별 법을 물려 받은 프랑스 민법전은 ‘xx의 임대차’(louage des services)와 ‘일의 임 대차’(louage d’ouvrage)를 구분하였다.

제2장 서설: 사내하도급 적법성의 xx

xx”xx 무엇을 xx하는 것일까? 만약 그러한 xx의 제공이 도급계 약의 목적이 될 수 있다고 하려면 다음과 같은 xx으로 일의 xx을 특 정할 수 있어야 할 것이다 : “몇 건의 xx을 처리하기로 한다”(xx), “몇 xx 승객을 처리하기로 한다”(xx), “몇 xx xxx를 조립하기x x 다”(xxx 조립), “몇 통의 쓰레기통을 치우기로 한다”(청소) ……. 그러 나 xx의 경험과 xx은 그러한 식으로는 계약이 체결되지 않으며 또 될 수도 없다는 점을 가르쳐 준다. 예컨대, xx에 노동부가 발간한 보고 서를 보면 전형적인 도급으로 분류될 수 있는 ‘물량도급’을 제외하면 사 내하도급이 xx되는 대부분의 xx는 임률과 근로 시간 xx으로 계약 이 체결되는 ‘임률도급’의 xx을 띠고 있는 것으로 보고되고 있다.9) 근 로의 대가를 근로의 시간에 따라 지급하는 것은 근로계약의 중요한 징표 이다. 시간급이라는 것은 일의 성과에 xx없이 시간 자체에 대해서 x x를 지급하는 것인데, 그 시간 xx 얼마 만큼의 성과를 얻어 낼 것인가 는 기본적으로 사용자의 위험 영역에 속하는 것이고, 바로 그러한 이유 에서 근로시간 xx 사용자에게는 xx명령권의 행사와 그 위반에 xx 징계권의 행사가 xx되는 것이다. 이러한 결과를 피하기 위하여 xx에 는 특히 전자 산업의 xx에 개당 생산비에 따라 도급 단가를 결정하는 xx으로 xxx 이루어지고 있는 것으로 보고되고 있다.10) 그러나 그렇 다고 해서 xxx 도급으로 곧바로 xx될 수 있는 것은 아니다. 통상의 근로계약에서도 시간이 아니라 성과에 따라서 임금을 지급하는 xx은 가능할 뿐더러 점차 그러한 임금 체계가 확산되고 있는 점뿐만 아니라 비록 물량급으로 xx했다고는 xxx 여전히 근로자가 일정한 시간 x x 근로에 임해야 하는 xx 자체는 바뀌지 않고 있는 점을 고려하면 여 전히 근로계약의 징표는 강하게 나타나고 있다고 할 수 있다. 요컨대, 다 섯 시간이 걸리든 열 시간이 걸리든 xxx 물량을 xxxxx 하면 된 다는 식의 근로자의 xx은 허용되지 않고 있는 것이다.

9) 노동부, <불법파견 xx의 사내하도급 xx 해결을 위한 참여정부의 노력과 과 제>, 2007, pp.5～6.

10) 노동부, <불법파견 xx의 사내하도급 xx 해결을 위한 참여정부의 노력과 과 제>, 위 보고서, p.16.

사내하도급과 노동법

특히 “일을 xx한다”, 다시 말하면 “근로에 의하여 일정한 결과를 발생시킨다”라고 말할 수 있기 위해서는 일의 시작과 끝을 특정할 수 있어야 한다. 집을 지을 때나 xxx를 만들 때와 같이 일의 xx이 x x적인 것일 때에는 일의 시작과 끝은 분명하게 구분된다. 그리고 일이 xx적인 것일 때에도 원고의 출판xx 화물의 xx 같은 xx는 일의 시작과 끝이 구분된다. 그래서 도급의 목적이 될 수 있는 것이다. 하지 만 위에서 예로 든 바와 같이 xxx의 직접 생산 xx의 일부를 도급 한다고 할 때에나 xx 할인 매장의 판매와 xx 업무를 도급한다고 할 때에는 도무지 그 일의 시작과 끝을 특정할 수가 없다. 그것은 무엇 보다도 도급된 일 자체가 도급인의 사업의 일부로 xx되어 있어서 도 급인의 사업이 소멸하지 않는 x x의 xx이라는 목적을 xx할 수 없게 되어 있기 때문이다. xxx 한 가지 구별해야 할 것이 있다. “x x부터 xx까지 xxx 조립 업무를 한다” 또는 “xx부터 xx까지 xx 업무를 한다”라는 식으로 정하면 마치 일의 시작과 끝이 특정되 어 있는 것처럼 xx 수 있지만, 그것은 어디까지나 ‘계약의 기간’일 뿐 이지 계약의 목적으로서의 ‘일의 xx’을 객관화시킬 수 있는 시점과 종점을 xx하는 것은 아니다.

이런 점을 고려하면 현실적으로 대부분의 사내하도급은 도급보다는 위임에 더 가까운 것이 아닌가 생각할 수 있다. 위임은 당사자 일방이 상대방에 대해 사무 처리를 xx하고 상대방이 이를 xx함으로써 xx 하는 계약(민법 제680조)인데, 위임에서는 수xxx 위임된 사무를 처 리하는 xx 그 자체를 목적으로 하며 도급과 xx 일의 xx을 목적으 로 하지는 않기 때문이다. 구체적으로 어떤 계약이 일정한 결과의 발생 을 목적으로 하는가(도급), 아니면 단순히 일정한 결과를 위하여 노력하 는 것으로 충분한가(위임)는 결국 계약의 xx에 의하여 판단된다. 그런 데 위법한 사내하도급(xxxx 요소가 존재하는 xx)이 도급이 아니 라고 해서 위임이 될 수 있는 것은 아니다. 왜냐하면 xx xxxx 요 소가 존재하는바, 위임에서도 이는 허용되지 않기 때문이다. 그러므로 xxxx 요소가 존재하는 사내하도급의 xx 도급이냐 위임이냐x x 별은 무의미하다.

제2장 서설: 사내하도급 적법성의 xx

한편, 도급에서 xx된 일의 xx을 위하여 수급인이 어떠한 근로를 어떻게 xx하는가는 원칙적으로 수급인의 자유이다. 그러나 도급인은 수급인에게 큰 부담을 주지 않는 범위 안에서 적당한 지시나 감독을 할 수 있다. 일의 xx에 필요한 근로는 일의 성질xx 당사자 사이의 특약 으로 수급인이 스스로 제공xxx 하는 xx가 아니면 제3자를 xx하 는 것(하도급xx 근로자 xx)은 xx없다. 수급인x x의 xx을 위하 여 이행보조자로서 근로자를 xxx xx에는 그 근로자에 xx 근로 xx도 수급인이 직접 행사하게 된다. 그런데 사내하도급은 수급인의 근로자가 도급인의 사업장 안에서 (xx상으로는 자신의 사용자인 수급 인을 위해서xxx) 근로를 제공하는 것이어서 직간접적으로 도급인의 근로 지휘권의 xx을 받게 된다. xxx 아무리 그렇다 하더라도 사내 하도급이 적법한 것이 되기 위해서는 수급인의 근로자에 xx 도급인의 근로 지시나 감독이 도급에서 허용될 수 있는 범위를 벗어나서는 안 된 다. 다시 말하면, 수급인의 근로자에 xx 도급인의 간섭이 ‘도급xx 지 시’를 벗어나 예컨대 근로자 파견에서 나타날 수 있는 xx의 ‘xxxx’ 의 xx에 이르게 되면 적법한 도급으로 xx될 수 없다는 것이다. 그러 므로 ‘지시’와 ‘xxxx’을 어떻게 구별할 것인지가 적법한 사내하도급 과 위법한 사내하도급을 구별하는 xx의 xx이 될 수 있다. 본문에서 살펴보겠지만 도급과 파견의 구별에 관한 이런저런 xx들이 실은 이 지시와 xxxx의 구별 xx인 것이다. 그러나 그 xx을 아무리 자세 히 마련한다 해도 지시와 xxxx의 구별은 쉽지 않다. 오히려 도급인 이 하도급 근로자에 대해서 xx명령권을 행사할 수밖에 없는 또는 그 럴 수밖에 없으리라고 여기는 것이 정당화될 수 있는 xx들을 역으로 재xxx여 연역적 판단을 구사하는 것이 좀 더 적절한 방법일지도 모 른다.(사실, 노동법에서는 대개 그렇다.)

3. 위법한 사내하도급과 적법한 사내하도급의 구별

xx xx는 위에서 연속 xx의 일부 또는 순수한 서비스 자체(xx 력 그 자체의 제공)는 그 성질x x의 xx을 목적으로 하는 도급계약

사내하도급과 노동법

의 xx이 되기 힘들다는 점을 지적하였다. 물론 도급계약이 아니더라 도 비정형의 xx 공급 계약으로 할 수는 있겠지만, 어떤 xx든지 하도 급 근로자에 xx 도급인의 xx명령권이 행사되지 않는다는 것을 전제 로 해야 한다. xx명령권이 행사되는 순간, xx 법령에서 xxx고 있 는 특별한 xx들을 충족하지 않으면 위법이 된다. 사실, xx에서 검토 하고자 하는 몇 가지 xx들은 이 원칙에 xx 보충 xxx 뿐이다. 즉, xx의 xx들에 해당하면, 특별한 xx이 없는 한, xx명령권이 행사 되는 것으로 보는 것이 정당화될 수 있다는 것이다.

가. 업무의 xxx/일반성

이와 xx하여 프랑스 xx는 흥미로운 xx의 징표, 그러나 결정적 징표를 제시하고 있는데, xx의 대법원과 유사한 프랑스 파기원(Cour de cassation)에 따르면 근로 제공 계약의 목적이 된 근로가 xx 사업 주의 일반적 xx xx과 엄격히 구분되고 xx 사업주에게는 필요하지 만 존재하지 않는 xxx가 결합되어 있는 xx에만 적법한 도급으로 xx하고 있다.11) 이러한 xx에 따르면, 동일한 업무를 도급인의 직접 xx 근로자와 수급인의 근로자가 같이 xx하는 xx에는(예컨대 자동 차 조립 공정의 사내하도급) 적법한 도급으로 인정될 수 없을 것이다. 나아가 어떤 업무 전체를 사내하도급 한 경우에도 그 업무가 도급인의 일반적 영업 활동과 엄격히 구분될 수 없는 성격의 것이라면(예컨대 대 형 할인 매장의 계산 업무 또는 철도 사업의 승무 업무) 적법한 도급으 로 인정될 수 없을 것이다.

우리 법원도 이와 유사한 인식을 내비친 바 있다. 서울중앙지방법원의 2007년 6월 1일 판결(2005가합114124)은 자동차 직접 생산 공정 일부의 사내하도급과 관련하여 다음과 같이 판단하였다. “이 사건 자동차 부품 조립 업무는 피고 공장의 컨베이어 시스템을 이용한 자동 흐름 생산 방 식의 특성상 생산 라인을 따라 여러 단계의 가공․조립 공정이 중단없이

11) Cass. soc., 9 juin 1993, n° 91-40222. G. Couturier, Droit du travail : Les relations individuelles de travail, 3e éd., PUF, 1996, p.121.

제2장 서설: 사내하도급 적법성의 한계

연속적으로 진행되어야 하므로, 각 공정은 독립적일 수 없다. 대부분의 공정은 단순 반복적인 것이기 때문에 수급인(협력업체)의 전문적인 기술 이나 근로자의 숙련도가 요구되지 않으며, 간단한 사전 교육을 받고 각 공정에 배치되면 이후에는 별다른 지시나 지휘가 없더라도 흐름에 맞춰 작업을 할 수 있다. 따라서, 자동차 부품 조립 공정 중 일부는 일의 완성 을 목적으로 하는 도급 계약의 대상 업무로 적합하지 않아 보인다.”

노동부가 의뢰하여 사내하도급의 실태를 조사한 결과를 보면, 특히 자동차 산업에서는 주요 공정 중의 하나인 최종 조립 라인에서 도급인 의 근로자와 사내하도급 근로자가 함께 근로하고 있으며, 더욱이 작업 의 가장 작은 단위인 스테이션에서조차 혼재 편성되어 있음을 알 수 있 다. 이러한 사정은 “작업에 관한 통제권과 자율권을 분리하는 것이 사실 상 거의 불가능하다는 것을 강하게 추정할 수 있는 중요한 징표가 된 다.”12) 나아가 앞에서 살펴 본 것처럼 작업의 대가가 시간 단위로 계산 되는 한, 작업 시간 동안 도급인의 지휘명령은 제거할 수 없는 요소가 된다는 점도 사내하도급에서 지휘명령의 존재를 판단할 때 중요하게 고 려되어야 한다.

나. 업무의 일시성/상시성

사내하도급을 한 업무가 도급인의 사업에서 상시적으로 행해지는 업 무인 경우에는 도급인의 지휘명령권이 행사되고 있다고 보아야 한다. 상시적인 업무인 경우에는 도급의 목적인 “일의 완성”을 특정할 수 있 는 여지가 거의 없다. 특히, 하도급 근로자가 도급인의 사업의 존립 기 반을 이루는 중추적인 근로자 집단에 밀접하고 상시적으로 속해 있는 경우에는 해당 사업의 성패를 위해서는 그 하도급 근로자에 대해서 도 급인이 엄격한 지휘명령을 행사할 수밖에 없다는 것을 강하게 추정할 수 있을 것이다.13)

12) 노동부, <불법파견 형태의 사내하도급 문제 해결을 위한 참여정부의 노력과 과 제>, 앞의 보고서, p.11.

13) 참고로 프랑스의 헌법위원회(Conseil constitutionnel)와 파기원은 기업 내 종업원

사내하도급과 노동법

다. 다른 사업의 병행 여부

수급인이 사내하도급된 업무 외에 다른 사업을 독자적으로 수행하고 있지 아니한 경우에는 수급인의 이윤의 원천은 하도급 근로자의 근로의 대가 중에서 일부를 취한 것일 수밖에 없으므로 중간착취에 해당한다. 다시 말하면, 이 경우에는 노동력의 제공 그 자체가 계약의 목적이 되고 있을 뿐, 특정한 일의 완성이라는 도급계약 본래의 목적은 찾아 볼 수가 없는 것이다. 그러므로 이런 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 위법 한 사내하도급이 된다.

만약 수급인이 다른 사업을 병행하고 있는 경우에는 중간착취의 문제 가 희석된다. 그러나 수급인이 다른 사업을 병행하고 있다는 점만으로 사내하도급의 적법성이 확인되는 것은 아니다. 이 징표는 사내하도급의 위법성 확인을 강화시켜주는 편면적 효과만 가질 뿐이다. 수급인이 다 른 사업을 병행하고 있는 경우에도 사내하도급된 업무의 전문성․일시 성이 확인되는 경우에만 적법한 사내하도급으로 인정된다.

대표 선거와 관련해서 근로자 수를 계산할 때 해당 기업의 노동 공동체에 밀접하 고 상시적으로 결합되어 있는 사내하도급 근로자와 파견근로자도 포함해서 계산 해야 한다는 입장을 취하고 있다. 프랑스 헌법위원회 2006년 12월 22일 판결 (2006-545), 프랑스 파기원 2007년 11월 7일 판결(06-12309), 2007년 2월 28일 판 결(06-60171), 2008년 4월 1일 판결(07-60287) 등.

제2장 서설: 사내하도급 적법성의 한계

※ 아래 그림은 일본 가나가와(神奈川)현 노동국에서 만든 알고계십 니까? 도급과 파견. 큰 차이가 있습니다 ! 지금 확인하십시오 !14)라는 팸플릿에서 예시한 “적정한 도급을 실시하기 위한 구분기준 의 주요 포인트”이다.

14) 日本神奈川労働局, ご存知ですか? 請負と派遣. 大きな違いがあります! 今あぐ,ご確認下さい!.

사내하도급과 노동법

이 문서는 우선 두 가지 원칙을 제시하고 있다. 1) 자기가 고용한 근 로자의 노동력을 스스로 직접 이용할 것 2) 하도급받은 업무를 자기의 업무로서 상대방으로부터 독립해서 처리할 것의 두 가지이다. 이를 예 컨대 공장 안에 있는 작업 라인을 하도급하는 경우에 적용하면 다음과 같다. 수급인(B)이 직접 자신의 근로자들에 대해서만 작업지시를 하는 경우(사례 1)는 적법한 사내하도급이다. 도급인(A)이 수급인의 근로자 에 대해서 지휘명령을 하는 경우(사례 2), 도급인의 근로자와 수급인의 근로자가 혼재되어 작업하는 경우(사례 3), 도급인의 업무와 수급인의 업무가 명확하게 구분되지 않는 경우(사례 4), 형식적으로는 수급인의 책임자를 배치하고 있지만 실질적으로는 도급인의 책임자가 지시를 하 는 경우(사례 5)는 모두 위법하다.

이러한 판단 기준은 우리의 경우에도 그대로 적용해도 무방할 것이다.

【제 1 편】

위법한 사내하도급의 규제

제3장 묵시적 근로계약 법리 비판 ‌

제 3 장

묵시적 근로계약 법리 비판

1. 묵시적 근로계약 법리의 내용

사내하도급 사건에서 근로자 측의 주장은 거의 정형화되어 있다. 도 급인과 수급인 사이의 도급계약이 위장도급이고 따라서 수급인의 근로 자들과 도급인 사이에는 직접적인 근로계약 관계가 성립한다는 주위적 주장을 제기하는 한편, 설령 직접적인 근로계약 관계가 성립하지 않더 라도 파견법의 적용에 따라 2년이 경과하면 직접고용으로 간주된다는 예비적 주장을 제기하는 것이다. 이에 따라 법원의 판단 구조도 정형화 되어 있다. 먼저 도급인과 수급인 근로자들 사이에 묵시적 근로계약 관 계가 성립하는지 여부를 판단하고, 인정되지 않는 경우 파견법의 적용 여부를 판단한다. 불법파견에 대한 파견법의 적용 문제는 논란거리였지 만, 최근의 대법원 판결(2008. 9. 18. 선고 2007두22320)은 불법파견에 대해서도 파견법이 적용된다고 함으로써 쟁점을 해소하였다.

법원은 먼저 도급인과 수급인의 근로자 사이에 묵시적 근로계약 관계 가 성립하는지 여부를 판단한다. 다음과 같은 내용이다. “원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존 재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은

사내하도급과 노동법

제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제 3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다.” 양자 사이에 묵시적 근로계약 관계가 성립한다고 판단하는 경우에는 도 급인이 곧바로 해당 근로자의 사용자가 되기 때문에 더 이상의 검토가 불필요하게 된다. 도급인과 수급인의 근로자 사이에 묵시적 근로계약 관계가 성립한다고 인정한 대표적인 대법원 판례가 2002년의 경기화학 사건15)과 2003년의 SK인사이트코리아 사건16) 그리고 2008년의 현대미 포조선 사건17)이다.

2002년의 경기화학 사건은 이른바 ‘소사장 법인’의 근로자와 원사업주 사이에 근로계약 관계를 인정한 것이다. “기존 기업 중 일부 생산 부문 의 인적 조직이 이른바 ‘소사장 기업’이라는 별개의 기업으로 분리된 경 우 그 소사장 기업에 고용된 채 기존 기업의 사업장에서 기존 기업의 생산업무에 종사하는 자를 기존 기업의 근로자로 보기 위해서는 그가 소속된 소사장 기업이 사업주로서 독자성이 거나 독립성을 결여하여 기 존 기업의 한 부서와 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 근로자는 기존 기업과 사용종속관 계에 있다고 평가될 수 있어야 한다. (...) 소사장 법인들은 사업주로서 독자성이 없거나 독립성이 결여되어 기존 기업의 한 부서와 다를 바 없 어 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하므로, 그 소속 근로 자는 사실상 기존 기업의 관리, 감독 아래 기존 기업에 근로를 제공하고 임금도 기존 기업으로부터 지급받는 사용종속관계에 있다고 보지 않을 수 없다.”

2003년의 SK인사이트코리아 사건은 그룹 내 자회사의 근로자와 모회 사 사이에 근로계약 관계를 인정한 것이다. “인사이트코리아는 참가인 의 자회사로서 형식상으로는 독립된 법인으로 운영되어 왔으나 실질적 으로는 참가인 회사의 한 부서와 같이 사실상 경영에 관한 결정권을 참

15) 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도649 판결.

16) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결.

17) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결.

제3장 묵시적 근로계약 법리 비판

가인이 행사하여 왔고, 참가인이 물류센터에서 근로할 인원이 필요한 때에는 채용광고 등의 방법으로 대상자를 모집한 뒤 그 면접과정에서부 터 참가인의 물류센터 소장과 관리과장 등이 인사이트코리아의 이사와 함께 참석한 가운데 실시하였으며, 원고들을 비롯한 인사이트코리아가 보낸 근로자들에 대하여 참가인의 정식 직원과 구별하지 않고 업무지 시, 직무교육실시, 표창, 휴가사용 승인 등 제반 인사관리를 참가인이 직 접 시행하고, 조직도나 안전환경점검팀 구성표 등의 편성과 경조회의 운영에 있어서 아무런 차이를 두지 아니하였으며, 그 근로자들의 업무 수행능력을 참가인이 직접 평가하고 임금인상 수준도 참가인의 정식 직 원들에 대한 임금인상과 연동하여 결정하였음을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하여 보면 참가인은 ‘위장도급’의 형식으로 근로자를 사용하 기 위하여 인사이트코리아라는 법인격을 이용한 것에 불과하고, 실질적 으로는 참가인이 원고들을 비롯한 근로자들을 직접 채용한 것과 마찬가 지로서 참가인과 원고들 사이에 근로계약관계가 존재한다고 보아야 할 것이다.”

그리고 2008년의 현대미포조선 사건은 개인 하도급 업자의 근로자와 도급인 사이에 근로계약 관계를 인정한 것이다. “원고용주에게 고용되 어 제 3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자 라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립 성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자 와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이 고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다. (…)

○○은 형식적으로는 피고 회사와 도급계약을 체결하고 소속 근로자들 인 원고들로부터 노무를 제공받아 자신의 사업을 수행한 것과 같은 외 관을 갖추었다고 하더라도, 실질적으로는 업무수행의 독자성이나, 사업 경영의 독립성을 갖추지 못한 채, 피고 회사의 일개 사업부서로서 기능 하거나, 노무대행기관의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 피고 회사가 원고들로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고, 임금을 포함한 제반

사내하도급과 노동법

근로조건을 정하였다고 봄이 상당하므로, 원고들과 피고 회사 사이에는 직접 피고 회사가 원고들을 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있었다고 보는 것이 옳다.”

특히 2008년의 현대미포조선 사건은 도급인과 수급인이 동일한 지배 구조에 속해 있는 경우가 아닌 경우에도 묵시적 근로계약 관계의 성립 을 인정한 것이라는 점에서 앞의 두 판결을 보완하는 의미가 있다.18) 요컨대, 대법원은 사내하도급에서 수급인의 법적 형식이 소사장인 경우, 그룹 자회사인 경우, 개인 업자인 경우 등 모든 유형에 대해서 묵시적 근로계약 법리를 적용하고 있다.

2. 수급인의 실체성 판단의 함정

그런데 묵시적 근로계약 관계가 성립하기 위해서는 수급인이 “업무 수행의 독자성”이나 “사업 경영상의 독립성”을 갖추지 못하여 도급인의 노무 대행 기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것 에 지나지 않아야 한다. 쉽게 말하면 ‘허깨비’여야 한다는 것이다. 그러 나 사업 경영상의 독립성을 갖추는 것은 또는 인정해 주는 것은 의외로 쉽다. 판결례를 검토하다 보면 일부 하급심 법원이 생각하는 사업 경영 상의 독립성이란 온전한 독립성이 아니라 ‘약간의 독립성’이라는 점을 알 수 있다.19) 수급인에게 그 약간의 독립성만 있으면 비록 수급인의 근로자와 도급인 사이에 종속 관계가 인정된다 하더라도 근로계약 관계 는 부정될 수 있다는 점에서 묵시적 근로계약 법리는 결정적인 한계를 안고 있다.

18) 원심(부산고법 2005. 11. 9. 선고 2004나9787 판결)이 묵시적 근로계약 관계의 성 립을 부정하면서 도급인과 수급인 관계가 “지배구조의 관련이 없는 별개의 사업 자인 점”을 하나의 이유로 들고 있는 것은 분명히 앞 선 두 개의 대법원 판결을 염두에 둔 것으로 보인다.

19) 코스콤 사내하도급 사건에서 묵시적 근로계약 관계를 인정한 판결(서울남부지원 2008. 7. 18. 2007가합10338)과 부정한 판결(서울남부지원 2008. 7. 18. 2007가합 13702)의 결정적 차이점은 수급인이 다른 회사하고도 거래 실적을 갖고 있는지 여부이다. 두 사건에서 사내하도급 근로자에 대한 인사 노무 관리 방식은 다르지 않다.

제3장 묵시적 근로계약 법리 비판

2008년 7월 18일에 선고된 코스콤 사건 두 판결20)을 대비해 보면 묵 시적 근로계약 법리에서 수급인의 실체성 판단이 갖는 함정을 파악할 수 있다. 사건의 개요는 다음과 같다.

증권 및 금융전산망 관련 시스템의 개발, 운영, 유지, 보수 등 시스템 통합 서비스업을 수행하는 회사인 코스콤은 1996년부터 2002년에 걸쳐 금융전산정보 보존과 보안인증 관련 업무는 A, B, C, D에게 도급하고, 통신단말장비 보수관리와 프로그램 개발지원 등의 업무는 X와 Y에게 도급한 후 수 회에 걸쳐 위 도급계약을 갱신 체결하였다. 2007년에 이르 러 B, C, D 소속의 근로자들은 A로 소속이 변경되었고(서울남부지방법 원 2008. 7. 18. 선고 2007가합13702 판결. 이하 “제1판결”이라 한다), X 와 Y의 사업은 Z로 양도되면서 근로자들의 고용도 Z로 승계되었다(서 울남부지방법원 2008. 7. 18. 선고 2007가합10338 판결. 이하 “제2판결” 이라 한다). 제1판결과 제2판결에서 모두 근로자들은 갑이 수급인들과 체결한 도급계약은 위장도급에 해당하고 따라서 근로자들과 갑 사이에 직접적인 근로계약 관계가 존재한다고 주장하였다. 한편, 구 파견법 제6 조 제3항의 직접고용의제 규정에 따라 파견 기간 2년이 경과하면 근로 자들은 갑의 근로자의 지위에 있게 된다는 주장을 예비적으로 제기하였 다. 제1판결에서는 근로자들이 패소하였고, 제2판결에서는 근로자들이 승소하였다.

위 서울남부지법의 제1판결은 주위적 주장과 관련하여 묵시적 근로 계약 관계가 성립하지 않는다고 하였고, 예비적 주장과 관련하여서는 불법파견에 대해서는 파견법이 적용되지 않는다고 하였다.21) 한편, 위 서울남부지법 제2판결은 묵시적 근로계약 관계의 성립을 인정하였기 때 문에 별도로 파견법 적용 여부를 판단할 필요는 없었다. 파견법 적용 여 부를 제외하면, 위 두 판결 사이에 묵시적 근로계약 관계의 성립 여부에 대한 결론이 다르게 나온 이유가 궁금해진다.

20) 서울남부지방법원 2008. 7. 18. 선고 2007가합13702 판결 및 서울남부지방법원 2008. 7. 18. 선고 2007가합10338 판결.

21) 이 부분은 2008년 9월 18일에 선고된 대법원 판결(2007두22320)의 취지에 어긋나 는 것이다. 이 문제는 아래에서 별도의 항목으로 다시 다룬다.

사내하도급과 노동법

위 두 건의 대상 판결에서 인정된 사실들을 보면, 인사 노무 관리 방 식은 제1판결 사건과 제2판결 사건이 다르지 않음을 확인할 수 있다. 전 자와 후자가 다른 점은 전자의 사건에서 수급인들은 코스콤 외에도 다 른 회사하고도 거래한 실적이 있는 반면, 후자의 사건에서 수급인들은 코스콤하고만 거래를 했다는 점이다. 법원이 제1판결에서 “A는 자신의 일반 사업 수행에 필요한 사무실, 시설 등 각종 물적 시설을 보유하고 있다”라는 언급을 B, C, D에 대해서도 반복하고 있는 한편, 제2판결에 서 “소외 회사들[X와 Y]은 피고[코스콤]의 도급 업무 외에 일반 영업을 하는 데 필요한 설비 및 시설 등을 갖추지 못하고 있었다”라고 언급하 고 있는 점을 눈여겨 볼 필요가 있다. 요컨대, 승소와 패소를 가른 것은 수급인이 다른 회사와 거래한 실적이 있는가 여부였던 것이다.

그러나 수급인 회사의 임원 상당수가 코스콤의 직원 출신인 점, 근로 자들의 소속 회사 변경 과정을 코스콤이 주도한 점, 근로자들의 업무가 코스콤의 일반 업무와 유기적으로 결합된 업무인 점, 코스콤이 근로자 들에게 작업시간, 작업대상, 연장근로, 휴일근무 등에 관하여 직접적으 로 지시할 수 있는 위치에 있었던 것으로 보이는 점, 코스콤이 근로자들 에게 기술교육, 조직문화교육 등을 실시하고 복장과 명함 등도 동일하 게 지급하였던 점 등, 코스콤과 근로자들 사이에 종속 관계가 성립하였 다고 믿을 만한 많은 사실들 — 제1판결이 인정한 사실들 — 에도 불구하 고, 수급인이 다른 회사하고도 거래를 하였다는 사정만으로 코스콤의 책임이 면제된다는 결론은 도무지 납득하기 힘든 것이다. 수급인이 다 른 회사와 거래를 할 수 있는지 여부 자체가 도급인의 주도권 아래 놓 여져 있다면 더 말할 나위가 없지 않겠는가? 마치 근로자성 판단에서 법원이 근로자성을 긍정하는 징표를 주욱 나열하고 나서도 몇 개의 부 정적 징표를 이유로 근로자성을 송두리째 부정한 것과 유사하다고 할 수 있다.

우리 법원이 수급인의 사업실체성을 중요하게 판단하고 있는 데에는 정부에서 마련한 기준이 알게 모르게 영향을 끼친 것이 아닌가 추정된 다. 2007년 4월 19일 노동부와 법무부(검찰)는 <근로자파견의 판단기준 에 관한 지침>이라는 성격불명의 문서를 공동으로 마련했는데, 그 주요

제3장 묵시적 근로계약 법리 비판

내용은 다음과 같다. 먼저, 파견사업주, 수급인, 수임인 등(파견사업주 등)이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 판단한다. 이 때, 파견사업 주 등이 사업주로서의 실체가 없는 경우에는 당해 근로자를 사용한 사 용사업주, 도급인, 위임인 등(사용사업주 등)이 당해 근로자를 직접 고 용한 것으로 추정하여 노동관계법 위반 여부를 판단한다. 그러나 파견 사업주 등이 사업주로서의 실체가 있는 경우에는 당해 근로자가 사용사 업주 등의 지휘명령을 받는지 여부를 조사하여 근로자파견 해당 여부를 판단한다. 이 판단 구조는 서울중앙지검이 2006년에 발행한 <파견법상 의 주요 쟁점 해설>에서 제시하고 있는 기준과 거의 흡사하다.22) 이 해 설서에 따르면, 파견과 도급 등을 판단함에 있어서 먼저 파견사업주 또 는 하도급 회사의 실체를 검토하되, 그 실체가 부인되고 사용사업주(원 청)와 파견근로자의 노무 관리상의 종속성이 인정되면 직접고용 관계를 인정하고, 그 실체가 인정되면 사용사업주(원청)와 파견사업주(하청) 간 에 체결된 계약 내용과 사용사업주(원청)와 파견근로자(하청근로자) 간 의 노무 관리상의 종속성을 종합적으로 검토한다고 한다. 그런데 이 기 준에 따를 때, 수급인의 실체가 인정되는 경우에 도급인과 하도급 근로 자 사이에 종속성이 있는지 여부를 검토한다는 마지막 단계는 사실상 무의미하다. 왜냐하면 수급인의 실체가 인정되는 순간, 수급인과 근로자 사이의 근로계약은 유효한 것으로 간주 또는 추정(?)되고, 두 개의 근로 계약이 동시에 존재할 수 있다는 점 또는 종속관계가 두 쪽으로 나누어 질 수 있다는 점을 인정하지 않는 한, 도급인과 하도급 근로자 사이의 종속관계는 받아들여질 가능성이 없기 때문이다. 요컨대, 수급인의 실체 판단에서 결판이 나 버리는 것이다.

그러나 수급인이 실체가 있는지 여부는 도급인과 근로자들 사이에 종 속관계, 즉 근로계약이 성립하는지 여부와는 무관한 문제이다. 갑(도급 인)과 을(근로자) 사이에 근로계약이 성립하는지 여부는 갑과 을 사이 의 실질적 문제이다. 지금의 묵시적 근로계약 법리는 “종속 있으면 근로 계약 있다”라는, 대법원이 확립한 실질주의 판단 원칙에 반하는 것이다.

22) 노동부, <불법파견 형태의 사내하도급 문제 해결을 위한 참여정부의 노력과 과 제>, 앞의 보고서, pp.56～57 및 pp.63～64 참조.

사내하도급과 노동법

우리 법에서 이 종속효과를 억제할 수 있는 기제는 노동조합에 의한 근 로자공급을 제외하면 “근로자파견계약”뿐이다. 종속효과를 억제하는 기 제가 도급(사내하도급을 포함)에서는 없다. 그러므로 사내하도급이 진 정한 도급으로 인정되기 위해서는 종속관계가 형성되지 않아야 한다. 다시 말하면, 도급인이 하도급 근로자의 근로 제공과 관련하여 지휘명 령을 해서는 안 되는 것이다. 설령 진정한 도급으로 출발했지만 나중에 라도 종속관계가 형성되는 한 근로계약의 성립을 부정할 수는 없다. 요 컨대, 종속은 근로계약 성립의 필요충분조건이다. 수급인의 독립성 운운 은 사족에 불과하다. 사족은 사물의 본질을 왜곡한다. 사내하도급에서 하도급 근로자와 도급인 사이에 근로계약 관계가 성립하는지 여부는 둘 사이에 종속관계가 존재하는지 여부만을 놓고 판단하면 족하다. 수급인 이, 실체가 있든 없든, 그 사이에 개입하고 있다면, 직업안정법(근로자공 급 금지) 위반에 해당하는 것 아닌가만 따지면 될 뿐이다.

3. 묵시적 근로계약 법리 : 양날의 칼

묵시적 근로계약의 성립이 인정되면 도급인(사용사업주)은 노동법상 사용자로서의 모든 책임을 부담하게 된다. 임금 지급 등과 같은 개별적 노동관계상의 책임뿐만 아니라 단체교섭 의무 등 집단적 노동관계상의 책임도 부담하게 되는 것이다. 따라서 사내하도급 근로자의 입장에서 보면 묵시적 근로계약 법리는 자신의 권리를 실현하기 위한 가장 유력 한 법리가 될 수 있으며, 도급인의 입장에서 보면 가장 혹독한 결과를 초래하는 법리라고 할 수 있다. 반면, 수급인에 대해서는 아무런 책임을 묻지 않는 결과를 초래한다. 묵시적 근로계약 법리에서 수급인은 아무 런 법적 실체를 갖지 않기 때문에(그래야만 묵시적 근로계약 관계가 인 정되기 때문에) 법적 책임을 물을 수가 없다. 이러한 결과는 사내하도급 관계 또는 삼면적 근로관계를 통해서 중간착취를 한 자(수급인)의 책임 을 면제해 버리는 것이 되어 심히 부당하다. 이런 측면에서 보자면, 묵 시적 근로계약 법리는 수급인의 법적 책임을 도급인에게 추심하는 효과 를 갖는 법리라고 할 수 있다.

제3장 묵시적 근로계약 법리 비판

그런데 결과가 혹독한 만큼 묵시적 근로계약 법리의 적용은 엄격한 요건 심사를 거쳐야 한다. 위에서 예로 든 사건들을 보더라도 도급인과 근로자 사이에 묵시적 근로계약이 인정되기 위해서는 도급인이 근로자 의 채용부터 작업의 수행 및 그에 대한 평가와 임금 수준의 결정 등 광 범위하고 구체적인 사안에 대해서 직접적인 결정권을 행사하였다는 점 이 인정되어야 한다는 것을 알 수 있다. 이러한 엄격한 심사는 묵시적 근로계약 법리의 적용 가능성을 최대한 억제하는 효과를 낳을 수 있다. 사실, ‘치밀하지 못한’ 사용자가 사업의 일부를 사내하도급으로 전환하 고 난 다음에도 여전히 모든 문제에 일일이 개입하여 경영권을 행사함 으로써 자신이 진정한 사용자임을 의심할 여지 없이 드러내는 경우도 없진 않을 것이지만, 사실관계 자체가 너무나 명확하여 묵시적 근로계 약 관계를 인정하지 않을 수 없는 예외적인 경우를 제외하면(아니 오히 려 그러한 경우에도), 우리 법원이 묵시적 근로계약 법리를 적용하여 도 급인의 사용자성을 인정하는 경우는 드물다고 할 수 있다.

사내하도급과 노동법 ‌

제 4 장

불법파견론의 성과와 한계

도급인과 수급인의 근로자들 사이에 묵시적 근로계약 관계의 성립이 인정되지 않는 경우에 근로자 측은 도급인이 수급인의 근로자를 사용하 여 근로하게 하는 것은 사실상 근로자 파견에 해당하는데 수급인이 파 견업 허가를 받지 않았거나 파견이 허용된 업무가 아니라는 등의 이유 로 불법파견이 되고 파견법 소정의 직접고용 간주 규정의 적용에 따라 2년이 경과하면 직접고용으로 간주된다는 예비적 주장을 제기한다. 이 에 대한 법원의 답변은 법원마다 사건마다 달랐다고 할 정도로 엇갈리 고 있었다. 최근의 예스코 사건 대법원 판결23)은 불법파견에 대해서도 파견법이 적용된다고 함으로써 쟁점을 해소하였다. 아래에서는 예스코 판결 이전의 상황을 적용 긍정론과 적용 부정론으로 대비하여 살펴본 다음, 예스코 판결의 의의를 검토한다.

1. 적용 긍정론

적용 긍정론은 불법파견에 대해서 고용 간주 규정을 적용하지 않으면 불법을 저지른 사용자가 오히려 더 강한 보호를 받게 된다는 점에 근거 하고 있다. 적용 긍정론의 입장에 선 판례들도 다시 불법의 이유에 따라 서 구분해 볼 수 있다.

23) 대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 판결.

제4장 불법파견론의 성과와 한계

2003년의 SK인사이트코리아 사건 2심 판결24)은 파견사업주가 파견 업의 허가를 받지 아니한 불법파견의 경우에도 고용 간주 규정이 적용 된다고 하였다. “이 사건 규정은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적 으로 ‘파견근로자를 사용’하는 것을 요건으로 하여 고용의제의 효과가 발생하는 것으로 규정하고 있는바, 법 제2조에 의한 근로자파견이란 ‘파 견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견 계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위 한 근로에 종사하게 하는 것‘을 말하므로 근로자파견 내지 파견근로자 라는 개념에 근로자파견사업 허가 유무에 의한 제한이 내재되어 있다고 할 수는 없는 점을 유의하여 과연 이 사건 규정이 법 제7조 제1항을 전 제로 하고 있는지 여부를 살펴보아야 할 것인데 그렇게 볼 만한 근거는 전혀 없으므로 이 사건 규정은 파견사업주가 법 제7조 제1항의 규정에 의한 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 경우에도 법 제2조에 규정 하고 있는 근로자파견을 한 경우 적용되는 규정이라고 봄이 타당하다. (…) 만일 법 제7조 제1항에 의하여 근로자파견사업의 허가를 받은 파 견사업주가 파견한 근로자에 대하여만 고용의제가 적용된다면 사용사 업주는 위 조항에 의하여 허가를 받은 파견사업주로부터 파견을 받은 경우에만 고용의제의 부담을 지게 되고 위 조항에 의하여 허가를 받지 아니한 파견사업주로부터 파견을 받은 경우에는 그러한 부담을 지지 않 게 된다. 이는 파견근로자보호법의 ‘파견근로자의 고용안정’이라는 입법 목적에 반하는 것일 뿐만 아니라 오히려 사용사업주로 하여금 위 조항 에 의하여 허가를 받지 아니한 파견사업주로부터 파견받을 것을 부추기 는 결과가 되어 명백히 부당하다 아니할 수 없다.”

2004년의 동원아이엔씨 사건 판결25)은 파견 대상 업무가 아니거나 일시적․간헐적 사유가 없거나 노동조합과 협의 절차를 거치지 아니한 불법파견의 경우에도 고용 간주 규정이 적용된다고 하였다. “파견법 제 6조 제3항 본문은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로 자를 고용한 것으로 본다고 규정하여 반드시 합법적인 근로자 파견에만

24) 서울고등법원 2003. 3. 14. 선고 2002누2521 판결.

25) 서울중앙지방법원 2004. 11. 26. 선고 2003가합96857 판결.

사내하도급과 노동법

그 적용범위를 제한하고 있지 않을 뿐만 아니라, 파견법 제6조 제1항은 파견법 제5조 제1항에서 상시적으로 행할 수 있는 근로자파견사업에 대 한 파견기간을 1년으로 제한하고 있고, 파견법 제6조 제2항은 파견법 제5조 제2항에서 일시적․간헐적으로 행할 수 있는 근로자파견사업에 대한 파견기간을 정하고 있는바, 파견법 제6조 제2항이 그 파견기간을 규정한 제5조 제2항에 따르면 파견법 제5조 제1항에 의하여 파견이 허 용되는 업무가 아니라 하더라도 일정한 경우에는 파견이 허용되므로 파 견법 제5조 제1항에 의한 파견허용업무라는 것도 절대적이라 할 수 없 는 점, 제6조 제3항이 위 법 제6조 제1항 바로 뒤에 위치하지 아니하고 위 법 제6조 제2항 뒤에 위치한 점 등에 비추어 보면 위 고용의제 규정 이 반드시 파견법 제6조 제1항, 제5조 제1항의 합법적 근로자파견만을 전제로 하고 있다고 볼 만한 논리적 필연성이 없고, 오히려 위 규정은 법 제5조 제1항, 제2항과 더불어 제3항, 제4항을 포함하여 파견대상업무 가 아니거나 일시적․간헐적 사유가 없거나 노동조합과의 협의절차를 흠결한 경우에도 법 제2조에 규정하고 있는 근로자파견에 해당하는 경 우 사용사업주가 파견근로자를 2년 이상 계속하여 사용하면 파견근로자 를 직접 고용하여 사용하도록 한다는 취지로 규정된 것으로 봄이 타당 하다.”

2007년의 현대자동차 아산공장 사건 판결26)은 파견 대상 업무 규정 위반 또는 파견법 허가 규정 위반의 불법파견에 대해서도 고용 간주 규 정이 적용된다고 하였다. “파견법은 파견대상업무에 해당되는지 여부나 파견법상 허가 유무를 그 적용 요건으로 제시하고 있지 않으며, 파견대 상업무 해당 여부가 이 사건 규정(고용간주 규정)의 적용 요건이라 할 수도 없다. 이 사건 규정은 사용사업주에게 2년의 기간이 지나도록 파 견근로자를 계속 사용하는 경우 고용간주라는 부담을 주어 장기간의 파 견을 규제하는 동시에 파견근로자를 정규직근로자로 전환시킴으로써 고용불안을 제거하고자 하는 취지의 규정이다. 만일 위법한 파견에는 이 사건 규정이 적용되지 않는다고 하면, 이 사건과 같이 업무도급계약 의 형식을 빌린 불법파견관계의 경우 고용불안을 해소하기 어렵게 되

26) 서울중앙지방법원 2007. 6. 1. 선고 2005가합114124 판결.

제4장 불법파견론의 성과와 한계

고, 사용사업주는 이 사건 규정의 적용을 피하기 위하여 파견업 허가를 받지 않은 파견사업주로부터 파견을 받으려는 강한 유인을 갖게 되는 문제까지 발생한다. 위와 같은 사정들을 고려할 때 이 사건 파견근로관 계에도 이 사건 규정이 적용된다. 따라서, 해당 근로자는 이 사건 규정 의 적용으로 사용사업주에게 파견된 날로부터 2년이 만료된 날의 다음 날부터 사용사업주의 근로자의 지위에 있게 된다.”

요컨대, 불법의 유형을 총망라한 판례는 보이지 않지만 적용 긍정론 을 피력한 판결들을 종합해 보면, 파견사업주가 파견법상의 허가를 받 지 아니한 경우, 파견 대상 업무가 아닌 업무에 근로자를 파견한 경우, 일시적․간헐적 사유로 파견근로자를 사용하고자 할 때 노동조합과 협 의하지 아니한 경우에는 고용 간주 규정이 적용된다고 판단하고 있음을 알 수 있다.

2. 적용 부정론

한편, 불법파견에 대해서는 파견법이 적용되지 않는다는 적용 부정론 은 크게 두 가지 버전이 있다. 2004년의 대한송유관공사 사건 대법원 판 결을 기점으로 그 이전 버전과 그 이후 버전으로 구분된다. 2004년 이후 에 나온 적용 부정론 판결은 모두 대한송유관공사 사건 대법원 판결의 문장을 복사하고 있다.

먼저 2004년 이전 버전을 보자. “파견법상 2년 후 직접고용 조항은 근 로자의 고용안정과 복지증진 및 당해 사업의 연속성 확보 등의 여러 가 지 이점을 도모할 수 있게 함에 그 취지가 있다고 할 것이고, 결코 원고 들의 주장과 같이 법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하 는 경우까지도 고용의제를 하려는 데에 그 취지가 있는 것은 아니라 할 것이다. 법상 허용되지 아니하는 업무에 근로자파견을 하는 것 자체가 그 기간의 장단을 불문하고 금지되며, 국가로서는 이러한 근로자파견이 행해지고 있는지를 지도․감독하여야 할 책무가 있음에도 불구하고, 이 러한 금지 규정을 위반한 경우 그 위반의 기간이 2년이 넘었다고 하여 그 순간부터 ‘고용의제’를 함으로써 위법한 근로관계를 적법한 근로관계

사내하도급과 노동법

로 갑자기 질적인 변화를 가한다는 것 자체 또한 수긍하기 어렵다. 이상 을 종합하여 보면, 이 사건 조항[구 파견법 제6조 제3항]은 이 사건에서 와 같이 불법적인 근로자파견을 하는 경우에 있어서는 적용될 여지가 없다고 해석함이 타당하다.”27)

2004년의 대한송유관공사 사건 대법원 판결이다. “근로자파견 역무의 제공을 원칙적으로 금지하되 파견대상업무, 파견기간, 인적․물적 기준 등에 관한 엄격한 요건 하에 예외적으로만 근로자파견을 허용하고 있는 파견법의 입법취지에 비추어 본다면, 파견근로자, 파견사업주, 사용사업 주 사이의 관계에 관하여 정하고 있는 파견법의 제규정들(제6조, 제34 조, 제35조 등)은 적법한 근로자파견의 경우에만 적용되는 것이지, 위법 한 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이다.”28) 이후 이러한 입장에 선 판례로는 2007년의 현대자동차 울산공장 사건 판결29)이나 2008년의 코스콤 사건 판결30) 등이 있다. 코스콤 사건 판결 문에서 적용 부정론을 피력한 부분만 인용한다. “근로자파견 역무의 제 공을 원칙적으로 금지하되 파견대상업무, 파견기간, 인적․물적 기준 등 에 관한 엄격한 요건 하에 예외적으로만 근로자파견을 허용하고 있는 구 파견법의 입법취지에 비추어 본다면, 파견근로자, 파견사업주, 사용 사업주 사이의 관계에 관하여 정하고 있는 구 파견법의 제 규정들은 파 견법의 요건을 충족한 적법한 근로자파견의 경우에만 적용되는 것이지 위법한 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이 고, 그렇다면 위법한 근로자파견에 대하여는 구 파견법 제6조 제3항을 적용하여 파견근로자와 사용사업주 사이에 고용관계가 성립하는 것으

로 의제할 수 없다.”

판결례 중에는 간혹 적용 부정론이 문제가 있다는 점은 인정하지만

27) 서울행정법원 2002. 1. 25. 선고 2001구43492 판결(SK인사이트코리아 사건 1심).

28) 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004두1728 판결(대한송유관공사 사건) : 소송불속행으로 상고 기각되어 원심(서울고법 2003. 12. 18. 선고 2002누18793 판결)이 확정된 사 건이기 때문에 원심인 서울고등법원의 입장이라고는 말할 수 있어도 대법원의 입장인지 여부는 단언하기 곤란하다.

29) 서울행정법원 2007. 7. 10. 선고 2006구합28055 판결.

30) 서울남부지법 2008. 7. 18. 선고 2007가합13702 판결.

제4장 불법파견론의 성과와 한계

현행법의 해석상으로는 어쩔 수 없다는 입장을 보여주는 것들도 있다. “이러한 결론을 따를 경우 해당 근로자의 권익 보호에 미흡하게 될 우 려가 있는 것은 사실이나, 위법한 근로자파견의 경우 파견사업주와 사 용사업주 중 누구와 사이에 고용관계가 성립하는 것으로 의제할 것인지 에 관하여 명시적으로 규정하고 있는 일부 입법례와는 달리, 파견근로 자법은 이 점에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 현행법의 해석상으로는 위법한 근로자파견의 경우 파견근로자와 사용사업주 사 이에 고용관계가 성립하는 것으로 의제할 수는 없다.”31)

3. 예스코 사건 대법원 판결32)

사건의 개요는 다음과 같다. 근로자 갑과 을은 도시가스 판매 소매업 체인 주식회사 예스코에 파견되어 3년 7개월 근무한 다음, 직접 1년씩 2년간 기간제 근로계약을 체결하는 식으로 총 5년 7개월 동안 예스코 에서 근로한 후 계약 기간 만료를 이유로 근로 제공을 거절당하였다. 이에 근로자들은 위법한 파견 2년 경과한 시점에서 근로자들과 예스코 사이에 직접고용 간주 규정에 의해 기한의 정함이 없는 직접적인 근로 계약 관계가 성립하며, 따라서 예스코와 근로자들 사이에는 여전히 근 로계약이 존속함에도 불구하고 예스코가 일방적으로 기간 만료를 주장 하여 노무 수령을 거절하는 것은 일방적 계약 해지로서 위법하다고 주 장하였다.

이에 대법원은 2008년 9월 18일의 판결에서 적법한 파견과 위법한 파 견의 구별 없이 파견 기간 2년이 경과된 모든 파견에 대해서 직접고용 간주 규정이 적용되어야 한다는 취지로 사건을 서울고등법원에 환송하 였다. “직접고용간주 규정은 파견근로자보호법 제2조 제1호에서 정의하 고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있

31) 서울고법 2006. 2. 10. 선고 2004누14399(SK와이번스 사건).

32) 대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 판결.

사내하도급과 노동법

는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정 함이 없다고 보아야 할 것이다.” 대법원은 다음과 같은 이유들을 들고 있다.

첫째, 직접고용 간주 규정은 사용사업주가 파견 기간에 관한 제한 규 정을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여, 행정 적 감독이나 형사 처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사 법(私法) 관계에서도 직접고용관계 성립을 의제함으로써 근로자파견의 상용화․장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용 안정을 도모 하는 데에 그 입법 취지가 있다.

둘째, 직접고용 간주 규정은 근로자파견이 파견법 제5조에 정한 파견 의 사유가 있는 경우라거나 또는 파견법 제7조에 정한 근로자파견사업 의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 이른바 적법한 근로자파견에 한정 한다는 것을 고용 간주의 요건으로 들고 있지 않을 뿐만 아니라, 고용 간주는 사용사업주가 파견 기간의 제한을 위반한 데 따른 것임을 분명 히 하고 있다.

셋째, 직접고용 간주 규정이 제5조 제1항에 정한 근로자파견 대상 업 무에 해당하는 적법한 근로자파견에만 적용된다고 해석하여야 한다는 입장은, 아마도 직접고용 간주에 필요한 근로관계의 존속 기간인 ‘2년’ 과 제5조 제1항에 의한 근로자파견의 최대 파견 기간인 ‘2년’이 동일 기간이라는 데 그 논거를 두고 있는 것으로 보인다. 그러나 파견법은 제5조 제1항에서 전문지식․기술 또는 경험 등을 필요로 하는 일정 업 무를 근로자파견 대상 업무로 정하기는 하였으나, 제5조 제2항에서는 예외적인 특정한 사유와 필요가 있는 경우 등에는 절대적 금지 업무를 제외하고는 제5조 제1항에 정한 업무가 아니어도 근로자파견사업을 행 할 수 있도록 허용하고 있다. 그리고 직접고용 간주 규정을 제5조 제1 항에 의한 근로자파견의 최장 기간 2년을 정하고 있는 제6조 제1항 바 로 뒤에 두지 않고, 오히려 제5조 제2항에 의한 근로자파견 기간에 관 한 제6조 제2항 다음에 둔 것에 비추어 보더라도 위와 같은 논거는 설 득력이 없다.

넷째, 직접고용 간주 규정이 적법한 근로자파견의 경우에만 적용된다

제4장 불법파견론의 성과와 한계

고 축소하여 해석할 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 나아가 파견법이 규정한 제한을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 사용사업주는 오히려 직접고용 의제의 부담을 지지 않는 결과가 되어 법적 형평에 어 긋나고, 사용사업주로서는 당연히 근로자파견사업의 허가를 받지 아니 한 파견사업주로부터 근로자파견을 받는 쪽을 더 선호하게 될 것이므 로, 파견법에 위반하는 행위를 조장하고 근로자파견사업 허가 제도의 근간을 무너뜨릴 염려가 있으므로 타당하지 않다.

다섯째, 직접고용 간주 규정은 파견법이 2006. 12. 21. 법률 제8076호 로 개정되어 제6조의2로 신설된 ‘직접고용 의무 규정’으로 대체되었는 데, 이와 같이 개정된 직접고용 의무 규정은 사용사업주가 근로자파견 사업이 원칙적으로 허용되지 않는 업무에 파견근로자를 사용하는 경우 와 근로자파견사업의 허가를 받지 않은 파견사업주로부터 근로자파견 의 역무를 제공받은 경우에 대해서도 사용사업주에게 당해 파견근로자 의 직접고용 의무를 부과하고 있는바(같은 조 제1항 각호), 이 규정 역 시 파견근로의 상용화․장기화를 방지하기 위한 것으로서 직접고용 간 주 규정과 그 입법 취지가 같다고 할 것이므로, 이러한 입법 연혁에 비 추어 보아도 직접고용 간주 규정의 적용 범위를 축소하려는 해석은 부 당하다.

4. 비 판

가. 적용 부정론의 성과와 한계

적용 부정론이 “근로자파견 역무의 제공을 원칙적으로 금지하되 파견 대상업무, 파견기간, 인적․물적 기준 등에 관한 엄격한 요건 하에 예외 적으로만 근로자파견을 허용하고 있는 파견법의 입법취지에 비추어 본 다면, 파견근로자, 파견사업주, 사용사업주 사이의 관계에 관하여 정하 고 있는 파견법의 제규정은 적법한 근로자파견의 경우에만 적용되는 것 이지, 위법한 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이다”라고 판단하는 부분은 타당하다. 1998년에 파견법이 제정된 취

사내하도급과 노동법

지는 근로자공급을 금지하고 있는 직업안정법의 규정에도 불구하고 불 법적으로 성행하는 근로자공급을 근로자파견이라는 이름으로 합법화하 고자 하는 것이었기 때문에, 파견법이 규율 대상으로 삼는 행위는 당연 히 파견법의 규정에 따라 적법하게 행해지는 근로자파견이라고 보는 것 이 타당하다. 합법화의 틀 속으로 들어오지 않는 행위는 여전히 직업안 정법의 규율 대상으로 남겨져 있는 것이다. 이렇게 이해해야만 직업안 정법상의 근로자공급 금지 규정을 폐지하지 않고 그대로 살려 놓으면서 파견법을 별도로 입법한 입법자의 의도를 제대로 파악할 수 있다. 만약 합법과 불법을 가리지 않고 모든 근로자파견 행위에 대해서 파견법이 적용된다면 근로자공급 금지 규정이 살아있는 이유를 설명하지 못하게 된다. 아마도 이런 까닭에 일부 학설이 “파견법의 제정 이후 고용계약관 계에 있는 근로자를 타인(사용사업주)에게 사용하게 하는 것은 파견법 상의 근로자파견으로 분류되고, 직업안정법상 근로자공급은 공급사업주 가 ‘사실상 그의 지배하에 놓여 있는 근로자’를 사용사업주에게 공급하 는 경우로 그 적용이 한정된다”33)라는 견해를 제시하고 있는 것인지도 모른다. 그러나 이러한 견해는 논리적 근거도 부족할 뿐만 아니라34), 판 례의 뒷받침도 받지 못하고 있다. 예스코 사건 판결에서 대법원은 “근로 자공급사업은 ‘공급계약에 의하여 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사 업’으로서 사실상 또는 고용계약에 의하여 자기의 지배하에 있는 근로 자를 타인의 지휘 아래 사용하게 하는 사업”이라고 분명하게 밝히고 있 기 때문이다.

그러나 적용 부정론은 불법파견에 대해서 파견법을 적용하지 않는 선 에서 멈추어버리고 말았기 때문에 결정적인 한계를 노정하였다. 그것은 적용 긍정론이 정확하게 지적한 바와 같이 “사용사업주로서는 당연히

33) 조성재 외, <사내하도급 활용실태 및 개선방안>, 앞의 보고서, p.32.

34) 어떤 근로자가 사실상 타인의 지배 하에 놓여 있다는 말은 도대체 어떤 경우를 가 리키는가? 근로계약의 성립 여부를 실질적 관점에서 판단하는 한, 어떤 자가 사실 상 근로자를 지배하고 있다는 것은 사실상 양자 사이에 근로계약 관계가 성립한 다는 말과 다를 바 없다. “지배”라는 사회학적 용어의 법률적 번역어는 “종속”이 기 때문이다. 그러므로 고용관계인가 사실상의 지배관계인가 여부에 따라서 파견 법의 규율 대상인가 직업안정법의 규율 대상인가를 구분하는 것은 무의미하다.

제4장 불법파견론의 성과와 한계

근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 파견사업주로부터 근로자파견을 받는 쪽을 더 선호하게 될 것이므로” 파견법을 위반하는 행위를 조장하 고 근로자파견사업 허가 제도의 근간을 무너뜨릴 염려를 현실화시킬 수 있다는 것이다. 말하자면, 위법을 저지른 사용사업주가 오히려 더 강한 법적 보호를 받게 되는 부정의함을 결론이랍시고 제시한 것이다.35) “이 러한 결론을 따를 경우 해당 근로자의 권익 보호에 미흡하게 될 우려가 있는 것은 사실이나, 현행법의 해석상으로는 [어쩔 수 없다]”라는 변명 을 덧붙인다고 해서 부정의함이 수긍될 수 있는 것은 아니다.

나. 적용 긍정론의 성과와 한계

적용 긍정론은 적용 부정론의 부정의함 — 위법을 저지른 사용사업주 가 오히려 더 강한 보호를 받게 된다 — 을 지적함으로써 법적 정의를 확보하는 데 큰 기여를 하였다. 1996년 KDK 사건 판결에서 기간제 근 로계약에 대한 제한을 사실상 완전히 풀어버린 것이 하나의 상징이었다 면, 2008년의 예스코 사건 판결은 정반대의 의미에서 또 다른 상징이라 고 할 수 있다. 두 판결이 모두 전원합의체 판결이라는 점 또한 상징성 을 강화한다.

또한 위법한 파견에 대해서 파견법을 적용하게 되면, 사내하도급이 위법한 파견으로 판정된 때에는 파견법상의 차별 금지 규정이 적용되는 효과가 있다. 즉 하도급근로자와 도급인의 직접고용 근로자 사이에 불 합리한 차별이 금지되는 것이다.

그러나 이러한 모든 의의에도 불구하고 적용 긍정론은 몇 가지 문제 점을 내포하고 있다. 우선, 파견법을 적용하는 한, 파견 기간이 2년을 초 과하는 시점에서만 고용 간주 규정(구 파견법 제6조 제3항)을 적용할 수밖에 없는 한계가 있다. 2년 이내에서는 불법의 상황을 방치 또는 묵

35) 이것은 “우리나라가 법 지키는 사람보다 법 안 지키는 사람이 더 잘 되는 나라가 되게 하자는 것과 같은 얘기가 될 것이다.”(김경선, “한겨레를 읽고 / 정정훈 변호 사 칼럼 ‘불법노동자는 없다’ 반론 : 합법 이주자 억울하지 않아야”, <한겨레>, 2008년 9월 26일자).

사내하도급과 노동법

인하는 결과를 초래하고 있다는 점에서는 비판을 면할 수 없다.36) 다음으로, 적용 부정론의 성과는 고스란히 적용 긍정론의 한계가 된

다. 즉, 파견법의 입법 취지와 직업안정법상 근로자공급 금지 규정이 존 속하고 있다는 사정을 설득력있게 설명하지 못한다. 특히 예스코 사건 대법원 판결처럼 근로자공급사업을 “사실상 또는 고용계약에 의하여 자 기의 지배하에 있는 근로자를 타인의 지휘 아래 사용하게 하는 사업”으 로 이해하면서도 불법파견(정확하게는 위법한 근로자공급)에 대해서 파 견법을 적용한다면 도대체 직업안정법은 어디에서 그 규율 대상을 찾을 수 있단 말인가?

마지막으로, 파견법상의 차별 금지 규정을 적용할 수 있다는 이점도 그다지 대단한 것은 아니다. 하도급근로자가 도급인의 직접고용 근로자 에 비해서 특정한 수당을 지급받지 못하는 등 불합리한 차별을 받은 경 우, 하도급근로자와 도급인 사이에 근로계약 관계가 성립한다고 인정되 면 하도급근로자는 그 동안 지급받지 못한 수당에 대해서 (파견법상의 차별 금지 위반이 아니라) 임금 미지급을 이유로 임금지급청구권을 행 사할 수 있기 때문이다.

36) 학설에서도 그와 같은 문제점을 인식하면서 위법한 파견의 경우에는 2년의 기간 경과 여부와 상관 없이 처음부터 사용사업주와 파견근로자 사이에 근로계약 관계 가 성립된다고 주장하는 견해가 있다. 강성태, “위법한 파견근로와 사용사업주의 책임”, <노동법연구>, 제13호, 2002 하반기, p.188 이하 참조.

제5장 올바른 해석론: 종속효과론

제 5 장

올바른 해석론 : 종속효과론

기존의 논의는 문제의 핵심 근처까지는 접근하고 있다. 특히 “불법파 견이 되지 않기 위해서는 원사업자가 하도급 근로자에 대하여 지휘명령 을 하는 관계가 없어야 한다. 아무리 라인을 분리시키고, 일의 완성에 따 라 도급비를 산정한다 하더라도 원사업자가 하도급 근로자에 대하여 지 휘명령을 하게 되면 근로자파견에 해당할 가능성이 크기 때문이다.”37) 또는 “원사업자가 도급인으로서의 지시권을 넘어 하청근로자를 직접 지 휘명령하는 경우에는 원하청 간의 계약의 명칭, 형식에도 불구하고 ‘근 로자파견’에 해당하는 것이 되어 파견법이 적용된다”38)라는 인식은 제 법 핵심을 찌르는 것처럼 보인다. 그러나 마지막 단계에서 결정적인 오 류를 저지르고 있다. 인용된 문장에서 “불법파견” 또는 “근로자파견”이 라는 단어는 “불법공급” 또는 “근로자공급”으로 대체되어야 비로소 정 확하다.

기존의 논의가 불완전한 인식으로 귀결하고 만 이유는 근로자파견과 근로자공급에 대한 이해가 부정확하였기 때문이다. 그 배경을 이해하기 위해서는 파견법 제정 이전의 상황을 좀 돌아볼 필요가 있다.

37) 노동부, <불법파견 형태의 사내하도급 문제 해결을 위한 참여정부의 노력과 과 제>, 앞의 보고서, p.17.

38) 노동부, 위 보고서, p.77.

사내하도급과 노동법

1. 근로자파견과 근로자공급의 구별 : 파견법 제정 전과 후

가. 파견법 제정 전의 상황

파견법이 제정되기 전인 1994년 10월 21일의 대법원 판결(94도1779)을 보자. 이 사건에서 S기업은 D은행과 운전 기사 용역 계약을 체결한 다음 그 계약에 따라 38명의 운전 기사를 채용하여 이들을 D은행에서 사용하 게 하고 그에 대한 용역비를 위 은행으로부터 지급받아 회사의 경비를 제외한 나머지 돈으로 운전사들에게 임금을 지급하여 왔으며, 위 은행와 S기업은 운전 기사의 근무 수칙을 제정하고 명기하며 각 운전 기사는 이 를 준수하여야 하고, 또한 위 은행은 위 운전 기사들에 대하여 운행 업무 관리상 직접 지시․확인을 할 수 있는 권리를 가지고 있는 사실이 인정 되었다. 대법원은 “S기업은 운전 기사들을 지배하는 관계에 있고 S기업 과 D은행 사이에는 제3자의 노무 제공을 목적으로 하는 공급계약이 있 으며 D은행은 공급된 운전 기사들을 지휘․감독하는 사실상의 사용 관 계가 있다고 할 것이고, 따라서 S기업의 위와 같은 행위는 근로자공급사 업에 해당한다”라고 밝히고 있다. 또 다른 판결인 대법원 1993. 10. 22. 선고 93도2180 판결을 보자. 이 사건에서 A회사는 인력 관리 대행업 등 을 목적으로 하는 사업을 설립한 다음 D유량 외 20여개 업체와 업무 대 행을 내용으로 하는 용역 공급 계약을 맺어 판매직․일반 사무직․비서 직 근로자들을 직접 채용하여 계약 내용에 따라 이들을 이 업체들에 공 급하고, 이에 대한 용역비를 업체들로부터 지급받아 회사의 경비를 제외 한 나머지 돈으로 공급된 근로자들에게 임금을 지불하여 왔으며, 한편 근로자를 공급받은 업체들은 그 근로자들로 하여금 지정된 업무를 수행 하게 함에 있어서 A회사와 협의하여 작성한 근무 수칙을 지키게 할 뿐 만 아니라 그 외에도 업무와 관련하여 위 근로자들을 지휘․감독하여 왔 다. 대법원은 A회사의 행위는 근로자공급사업에 해당한다고 판시하고 있다.(이 두 사건에서 대법원이 제시한 법리는 현재의 사내하도급 관련 사건에 대해서도 시사하는 바가 크다. 아래에서 다시 다룬다.)

이 두 사건에서 공급사업주와 공급된 근로자 사이에는 “채용하여”라

제5장 올바른 해석론: 종속효과론

는 표현에서 알 수 있듯이 근로계약 관계가 있음을 확인할 수 있다. 파 견법이 제정되기 전에 작성된 논문에서도 근로자파견을 근로자공급의 한 유형으로 파악하면서, 근로자공급은 “근로자와 공급사업주의 관계가 법적인 근로계약관계인가 혹은 사실상의 지배관계인가를 불문”한다고 보는 견해가 제시된 바 있다.39) 요컨대, 파견법 제정 이전에는 근로자공 급인지 여부를 판단할 때, 공급사업주와 공급근로자 사이에 사실상의 지배 관계가 존재하는지, 근로계약 관계가 존재하는지 여부는 고려되지 않았다고 말할 수 있다. 나아가 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3157 판 결40)은 “직업안정법 제33조 제1항 소정의 근로자공급사업에 해당하기 위하여는 공급사업자와 근로자 간에 고용 등 계약에 의하거나 사실상 근로자를 지배하는 관계가 있어야 하고 (…)”라고 해서 이를 명시적으 로 확인해 주고 있다.41)

나. 파견법 제정 후의 상황

그러나 파견법이 제정되고 난 다음에는 “파견법의 제정 이후 고용계 약관계에 있는 근로자를 타인(사용사업주)에게 사용하게 하는 것은 파 견법상의 근로자파견으로 분류되고, 직업안정법상 근로자공급은 공급사 업주가 ‘사실상 그의 지배하에 놓여 있는 근로자’를 사용사업주에게 공 급하는 경우로 그 적용이 한정된다”42)라고 이해하는 견해가 제시되었 다. “공급사업자와 근로자간에 고용계약이 존재하고 근로자와 공급을 받는 사용사업자간에 사실상 사용관계가 있는 경우는 근로자파견에 해 당하는 경우로서 직업안정법 제4조 7호의 단서에서 명시하고 있는 바와 같이 직업안정법상의 근로자공급에서 제외된다”43)라는 견해도 괘를 같 이 한다. 또한 “이러한 고용형태[현재 사내하도급으로 문제가 되고 있는

39) 강성태, “위법한 파견근로와 사용사업주의 책임”, 앞의 글, p.206.

40) 이 판결에 대해서는 김재훈, “근로자공급사업의 의미와 범위”, <노동판례비평>, 1999 참조.

41) 대법원 1985. 6. 11. 선고 84도2858 판결 및 대법원 1993. 10. 22. 선고 93도2180 판 결에서 이미 제시된 견해이기도 하다.

42) 조성재 외, <사내하도급 활용실태 및 개선방안>, 앞의 보고서, p.32.

43) 조임영, “근로자파견사업자의 범위”, <노동판례비평>, 2000, p.260.

사내하도급과 노동법

고용 형태를 말한다]는 파견법 제정 이전에는 주로 직업안정법이 금지 하는 근로자공급사업에 해당하는 것들이었고, 파견법 제정 이후에는 파 견법이 금지하는 ‘제조업의 직접생산공정업무’에 대한 파견이거나 위법 한 상시적 파견에 해당하는 것들이다”44)라는 견해도 앞의 견해와 유사 한 인식에 터잡은 것으로 보인다. 근로자공급을 이렇게 이해하면 (수급 인과 근로자 사이에 근로계약 관계가 존재하는) 사내하도급이 근로자공 급에 해당할 수 있다는 생각을 하지 못하게 차단하는 효과를 낳을 수 있다. 흥미롭게도, 위에서 사실 관계를 인용한 두 사건을 보면, 현재 문 제가 되고 있는 사내하도급과 거의 동일한 상황임을 알 수 있다. 그럼에 도 불구하고 파견법 제정 이전에는 이런 류의 사건이 직업안정법 위반 문제로 다루어진 반면에, 파견법 제정 이후에는 파견법 위반 문제로 다 루어지고 있다. 역시 파견법 제정 이후 근로자공급과 사실상의 지배 관 계를 연결시키고 근로자파견과 근로계약 관계를 연결시키는 견해가 영 향을 미치고 있다고 볼 수 있을 것이다.

그러나 근로자파견과 근로자공급을 그런 식으로 구분하는 것은 잘못 이다. 왜냐하면 첫째, 이러한 견해는 논리적 근거가 부족하다. 어떤 근 로자가 사실상 타인의 지배 하에 놓여 있다는 말은 도대체 어떤 경우를 가리키는가? 근로계약의 성립 여부를 실질적 관점에서 판단하는 한, 어 떤 자가 사실상 근로자를 지배하고 있다는 것은 사실상 양자 사이에 근 로계약 관계가 성립한다는 말과 다를 바 없다. “지배”라는 사회학적 용 어의 법률적 번역어는 “종속”이기 때문이다. 그러므로 고용관계인가 사 실상의 지배관계인가 여부에 따라서 파견법의 규율 대상인가 직업안정 법의 규율 대상인가를 구분하는 것은 무의미하다. 둘째, 판례의 뒷받침 도 받지 못하고 있다. 우선 대법원은 외국 항공사에 “고용된” 항공기 조 종사를 국내 항공사에 공급한 행위는 직업안정법에 위반된 무허가 근 로자공급사업자와 공급을 받는 자 사이에 체결한 근로자공급계약으로 서 효력이 없다고 보았다.45) 나아가 2008년의 예스코 사건 판결에서 대

44) 윤애림, <다면적 근로관계에서 사용자의 책임>, 서울대학교 박사 학위 논문, 2003, p.11.

45) 대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다56130, 56147 판결. 이 판결은 또한 앞에서 인용한

제5장 올바른 해석론: 종속효과론

법원은 “근로자공급사업은 ‘공급계약에 의하여 근로자를 타인에게 사용 하게 하는 사업’으로서 사실상 또는 고용계약에 의하여 자기의 지배하 에 있는 근로자를 타인의 지휘 아래 사용하게 하는 사업”이라고 분명히 밝히고 있다. 셋째, 새로운 견해가 갖고 있는 더 결정적인 오류는 근로 자파견은 요식 행위인 반면, 근로자공급은 불요식 행위라는 점을 간과 하고 있다는 점이다. 이 오류는 근로자공급이나 근로자파견의 개념을 다룬 대부분의 학설과 판례에서 공통적으로 발견되는 것이기도 하다.

2. 요식행위로서의 근로자파견계약

파견법 제2

있다.

근로자파견은 요식 행위이다. 이 점을 밝히기 위해서는 다소 먼 거리 를 돌아 파견법의 제규정을 살펴보아야 한다. 우선, 파견법 제2조 제2호 는 “근로자파견사업”에 대해서 “근로자파견을 업으로 행하는 것을 말한 다”라고 규정하고 있다. 여기서 말하는 “근로자파견”이란 “파견사업주 가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내 용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것”을 말한다(파견법 제2조 제1호). 다시 여기서 말하는 “근로자파견계약”이란 “파견사업주와 사용사업주 간에 근로자파견을 약정하는 계약”을 말한다(파견법 제2조 제6호). 그리고 파견법 제20조 제1항은 “근로자파견계약의 당사자는 노동부령이 정하는 바에 따라 다 음 각호의 사항이 포함되는 근로자파견계약을 서면으로 체결하여야 한 다”라고 규정하면서 파견근로자의 수 등 의무적 기재 사항을 열거하고 있다. 요컨대, 파견법 소정의 “근로자파견”이 되기 위해서는 법에서 정 한 의무적 기재 사항을 명시한 “근로자파견계약”을 파견사업주와 사용 사업주가 서면으로 체결해야 한다. 이 요건을 충족하지 못한 경우에는 파견법 소정의 근로자파견이 될 수 없으며 따라서 파견법이 적용될 수 도 없다. 직업안정법이 제4조 제7호에서 “근로자공급사업”을 정의하면 서 근로자공급사업에서 제외하고 있는 “근로자파견사업”은

대법원 1985. 6. 11. 선고 84도2858 판결을 참조 판례로 인용하고

사내하도급과 노동법

조 제2호의 규정에 의한 근로자파견사업이므로, 근로자파견계약을 서면 으로 체결하지 아니한 경우에는 파견법 소정의 근로자파견사업이 될 수 없고 따라서 근로자공급사업에서 제외될 수 없다.

한편, 근로자파견계약이 요식행위라는 말은 근로자파견계약의 당사자 및 계약 내용에 있어서도 파견법이 설정하고 있는 요건을 충족해야 한 다는 것을 의미한다. 다시 말하면, 우선 근로자파견계약을 적법하게 체 결할 수 있는 자는 파견법상의 파견업 허가를 획득한 자에 한정되는 것 이기 때문에, 무허가 파견업자에 의한 파견 행위는 파견법상의 근로자 파견이 될 수 없고, 따라서 직업안정법의 적용 대상이 된다는 것이다. 또한 근로자파견계약의 내용도 파견법 소정의 요건을 충족하는 것이어 야 하기 때문에, 파견법에서 파견을 금지하고 있는 업무에 근로자를 파 견하는 것을 내용으로 하는 근로자파견계약은 파견법 소정의 유효한 근 로자파견계약이 될 수 없다.

구 파견법에서 여러 가지 법 위반 유형에 대해서 아무런 법적 효과를 규정하지 아니한 것은 적법한 파견만을 규율 대상으로 하겠다는 뜻을 밝힌 것으로 이해해야 한다. 그러므로 파견법상의 요건들 중 어느 하나 라도 위반한 경우는 모두 직업안정법의 규율 대상이 된다. 지휘명령 관 계가 존재하는 (하지만 근로자파견계약의 요식성을 갖추지 못한) 사내 하도급을 근로자파견(불법파견)으로 보고 파견법을 적용해야 한다는 주 장은 틀린 것이다.

그런데 2006년 개정된 현행 파견법에서 파견법 규정 위반 행위에 대 해서 일정한 법률 효과를 규정하고 있는 점에 비춰 본다면46), 파견법 위반 행위를 더 이상 직업안정법이 아니라 파견법에서 규율하겠다는 것 이 현재의 입법 의사가 아닌가 의문이 들 수 있다. 즉, 파견법의 규율 태 도의 변화에서 보듯이 구 파견법상 규정되어 있던 근로자파견계약의 요 식행위성이 현행법에서도 계속 유지될 수 있는가에 대한 문제 제기가 가능한 것이다. 이 문제는 이렇게 생각할 수 있다. 우선, 구 파견법에서 근로자파견계약의 요식행위성을 위하여 마련하였던 규정들은 아무 것 도 변한 것이 없다. 또한 직업안정법의 관련 규정도 그대로 존속하고 있

46) 파견법 제6조의2 고용의무 규정 참조.

제5장 올바른 해석론: 종속효과론

다. 그러므로 요식성을 충족하지 못한 행위는 여전히 직업안정법의 관 할에 속하게 되는 점에는 변함이 없다. 그렇다면 현행법은 여기에 ‘더하 여’ 파견법상의 특별한 제재를 추가한 것이라고 보아야 한다. 즉, 근로자 는 파견법 위반 행위에 대하여 파견법과 직업안정법을 동시에 또는 선 택적으로 주장할 수 있도록 한 것이다. 이를 위반 내용에 따라 나누어 살펴 보면 다음과 같다.

첫째, 무허가 파견이다.47) 우선, 무허가 파견은 요식성을 갖추지 못한 행위이므로 원칙적으로 파견법이 아니라 직업안정법의 규율 대상이 된 다. 이 때에는 근로자가 무허가 파견(근로자공급)이 개시된 시점부터 근 로계약의 성립을 주장하는 것이 가능하다. 하지만 근로자는 2년을 기다 렸다가 2년이 초과하는 시점에 사용사업주에 대하여 직접 고용할 것을 주장할 수도 있다.48) 이는 직업안정법으로 갈 경우 근로자의 주장이 (일단 받아들여지면 그 효과는 상대적으로 크지만) 받아들여질 지가 불 명확한 데 반하여, 파견법으로 갈 경우 무허가라는 사실이 분명하고 그 에 대한 법률 효과가 명확하게 규정되어 있다는 장점이 있기 때문에 근 로자의 선택권을 확장한 것으로 볼 수 있다. 둘째, 사유 위반의 파견이 다.49) 사유 위반의 경우에도 근로자는 무허가 파견의 경우와 마찬가지 로 공급이 개시된 시점부터 근로계약의 성립을 주장하거나 2년이 초과 한 시점에 직접 고용 의무의 이행을 주장할 수 있다. 셋째, 기간 초과 파 견이다.50) 파견 기간의 초과는 요식성을 갖춘 적법한 파견의 경우에도 가능하고 그렇지 못한 경우에도 가능하다. 전자의 경우에는 직업안정법 이 적용될 여지가 없고, 파견법만이 적용된다. 따라서 2년이 초과한 시 점에 직접 고용 의무의 이행을 주장할 수 있을 뿐이다. 반면에 후자의 경우에는 직업안정법의 적용과 관련해서는 기간 초과라는 사실이 별 의 미가 없다. 요식성을 갖추지 못한 위법한 파견(정확하게는 위법한 공급) 이 2년이라는 기간을 초과한다고 해서 요식성의 흠결이 치유될 수 있는

47) 파견법 제6조의2 제1항 제4호.

48) 직접 고용 의무 위반에 대해서는 3천만 원 이하의 과태료가 부과된다.

49) 파견법 제6조의2 제1항 제1호.

50) 파견법 제6조의2 제1항 제3호.

사내하도급과 노동법

것이 아니므로 근로자는 언제나 공급 개시 시점부터의 근로계약의 성립 을 주장할 수 있다. 동시에 근로자는 파견법상의 직접 고용 의무의 이행 을 주장할 수도 있다. 넷째, 절대 금지 업무 위반의 파견이다.51) 이 경우 에는 2년이라는 기간의 경과 규정이 없다. 그러므로 파견(공급)이 개시 된 시점부터 파견법상의 직접 고용 의무의 이행을 주장하거나 직업안정 법 위반을 이유로 근로계약의 성립을 주장할 수 있다. 이 경우에는 두 주장을 동시에 하거나 선택적으로 하는 것 모두 가능할 것이다.

이것이 파견법 제6조의2 제1항이, “2년을 초과하여”라는 규정을 둠으 로써 2년 동안의 불법 상황을 방치하거나 묵인하는 듯한 태도를 취하고 있음에도 불구하고, 위헌의 의심을 받지 않고 합리적으로 해석될 수 있 는 유일한 방법이다. 요컨대, 현행 파견법은, 구 파견법의 입법 취지와 마찬가지로, 2년 동안은 직업안정법에 의한 규율을 예정하고 있는 것으 로 보아야 한다.

3. 불요식행위로서의 공급계약

명시적으로

반면에, 근로자공급은 불요식 행위이다. 직업안정법 제4조 제7호는 “공급계약에 의하여 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사업”을 근로자 공급사업이라고 정의하고 있다. “공급계약”을 명시적으로 체결하지 않 았다는 사정은 문제가 되지 않는다. 왜냐하면 여기서 말하고 있는 “공급 계약”은 고유 명사가 아니라 근로자를 타인에게 사용하게 하는, 즉 근로 (노무)에 대한 지휘명령권을 이전하는 모든 계약을 아우르는 보통 명사 이다. 근로자파견계약과 달리 근로자공급계약에 대해서는 직업안정법이 어떠한 요건도 요구하고 있지 않다는 점을 보더라도 이는 분명하다. 현 실의 사내하도급이 “근로자파견계약”을 명시적으로 체결한 것이 아닌 상황에서 지휘명령 관계가 존재하면 근로자 파견에 해당하기 때문에 파 견법이 적용되어야 한다는 기존의 논의에서 보더라도(그러한 논의가 오 류라는 점은 위에서 이미 언급하였다) “근로자공급계약”을

51) 파견법 제6조의2 제1항 제2호.

제5장 올바른 해석론: 종속효과론

체결하지 않았기 때문에 직업안정법 소정의 근로자 공급에는 해당하지 않는다는 주장은 기각될 수밖에 없을 것이다.

4. 위법한 사내하도급에서 되살아나는 종속효과

기존의 논의는 “근로자파견계약”이 법에서 정한 내용을 포함하여 서 면으로 체결해야 하는 요식행위(제20조)라는 점을 간과하고 있다는 문 제점이 있다. 법이 근로자파견계약을 요식행위로 규정한 이유는 종속효 과를 억제하는 효과를 부여하기 위해서라고 이해해야 한다. 종속효과란 “종속(지휘명령) 있으면 근로계약 있다”라는 것이다. 이는 근로계약의 성립 여부를 판단할 때(실무상으로는 근로자성의 인정 여부를 판단하는 모습으로 나타난다) 실질주의를 취하는 판례의 확고한 입장이다. 근로 자파견계약은 “종속(지휘명령) 있지만 근로계약 없다”라는 말을 가능하 게 한다. 이것을 근로자파견계약의 억제효과라 할 수 있다. 이 억제효과 는 파견법에 의하여 창설된 효과이다. 종속효과를 억제하는 효과가 도 급이나 위임에서는 없다. 파견법이 근로자파견계약을 요식행위로 규정 하고 있는 까닭이다. 또한 직업안정법상의 근로자공급 금지 규정을 존 속시키면서 파견법을 별도로 입법하여 근로자파견을 합법화한 까닭이 기도 하다. 직업안정법 소정의 “공급계약”(제4조 제7호)이 근로자파견 계약과 달리 요식행위가 아니라 불요식행위라는 점도 이러한 판단을 뒷 받침한다. 그러므로 근로자파견계약을 서면으로 요건을 갖추어 체결하 지 않은 경우는 파견법이 아니라 직업안정법의 규율 대상이 되는 것이 다. 이 말은 곧 파견사업주(공급사업주)가 노동조합이 아닌 한 국내근로 자공급을 금지하고 있는 직업안정법 제33조 및 동법 시행령 제33조 위 반이라는 말이다. 요컨대, 위법한 근로자파견(불법파견)이 아니라 위법 한 근로자공급이다. 위법한 근로자공급의 사법적 효과는 원칙에 따른다. 즉 억제효과를 갖는 근로자파견계약 없으면 종속효과가 나타나게 되고 근로계약이 성립하게 된다.52)

52) 이러한 설명을 논리적으로 연장하면, 집단적 노동관계법에서 사용자 책임 확대론 이라는 것은 적법한 사내하도급의 경우, 즉 도급인이 수급인의 근로자에 대해서

사내하도급과 노동법

필자는 이러한 결론에 대해서 의문을 제기하는 견해를 여러 번 접한 바 있다. 그러한 의문들이 갖고 있는 딜레마는 이러한 것이다. 수급인이 실체가 있으면 수급인과 근로자 사이에 체결된 근로계약을 존재하지 않 는 것으로 부정할 수는 없는 것이 아닐까...? 수급인의 실체가 있는데 도 급인과 근로자 사이에 지휘명령 관계를 이유로 근로계약 관계를 인정하 게 되면 수급인과 근로자 사이의 근로계약은 뭐가 되는 것일까...? 요약 하자면, 수급인의 실체가 없는 경우라면야 종속효과론에 의하든 묵시적 근로계약론에 의하든 결과가 달라질 것은 없는데, 수급인의 실체가 있 는 경우에는 좀 다를 수 있지 않는가 묻는 것이다. 그러나 이러한 딜레 마는 근로계약을 실질적 관점에서 파악하는 태도가 아니다. 수급인과 근로자 사이에 아무리 “근로계약”이라는 이름의 계약이 체결되어 있더 라도 그 계약이 근로계약으로서의 실질, 즉 종속을 담고 있지 않다면 그 것은 근로계약이 아니다. 반대로, 도급인과 근로자 사이에 아무런 계약 도 체결되어 있지 않더라도 그 근로 이행의 실질이 종속적이라면 그 법 률 관계는 근로계약이다. 이것이 “근로계약 ＝ 종속” 이론의 핵심이다.

수급인에게 사업실체성이 있다고 해서 곧바로 사내하도급이 적법하 게 된다고는 할 수 없다. 실체 있는 수급인도 근로자공급의 죄를 범할 수 있기 때문이다. 근로자를 타인에게 “사용하게”(직업안정법 제4조 제7 호) 한다는 것은 곧 근로자에 대한 지휘명령권을 타인에게 이전한다는 것을 의미한다. 이 때, 지휘명령권 전부의 이전인가, 일부의 이전인가의 문제가 제기될 수 있을 것이다. 엄격한 입장을 취하면, 그러한 구분은 무의미하고 지휘명령권 일부의 이전이라도 “사용하게” 한 사정에는 변 함이 없으므로 근로자공급의 정의에는 영향을 미치지 않는다고 할 수 있다. 반대로, 근로자공급의 정의에 해당하기 위해서는 지휘명령권 전부 의 이전이 필요하다고 완화된 입장을 취할 수도 있을 것이다. 후자의 입 장을 취한다고 가정하고 보자. 먼저, 인사와 회계에 관한 권한은 근로에

지휘명령을 하지 않는 사내하도급에서만 유의미한 논의가 된다. 지휘명령관계가 있는 사내하도급에 대해서는 “근로계약”이라는 본래의 이름을 되찾아주면 족하 기 때문이다. 지휘명령관계가 있는 사내하도급에 대해서 실질적 영향력 운운하며 부당노동행위 책임만을 부과하려는 논의는 옥석을 혼동한 것이다.

제5장 올바른 해석론: 종속효과론

대한 지휘명령권의 일부가 아니라는 점을 분명히 할 필요가 있다. 지휘 명령권은 실제의 근로 제공 또는 작업 수행과 관련하여 행사되는 것이 기 때문이다. 근로자파견에서 인사와 회계에 관한 권한은 파견사업주에 게 유보되고 지휘명령권만 사용사업주에게 이전된다는 점을 생각하면 지휘명령권이 의미하는 바를 이해할 수 있다.53) 도급인과 수급인이 근 로자의 근로 또는 작업과 관련하여 동시에 지휘명령을 하는 경우라면 지휘명령권 일부의 이전이라고 할 수도 있을 것이다. 이 경우, 앞에서 인용한 일본 가나가와 현 노동국의 <알고계십니까? 도급과 파견. 큰 차 이가 있습니다 ! 지금 확인하십시오 !>에서 보듯이 적법하다고 인정될 여지는 거의 없지만, 근로자공급이 아니라 적법한 도급이 될 수 있는 여 지가 있다고 하더라도 그러기 위해서는 수급인의 지휘명령권이 도급인 의 지휘명령권보다 우월한 지위에 있어야 할 것이다. 그 점이 입증되지 않는 한, 지휘명령권 일부의 이전임을 이유로 근로자공급이 아니라고는 하지 못한다. 요컨대, 수급인이 인사와 회계에 관한 권한을 유보하고 있 어 사업실체성이 인정되는 경우라 할지라도 지휘명령권의 이전으로 인 해 근로자공급의 죄를 범할 수 있으며, 지휘명령권의 일부는 유보하고 다른 일부만 이전한 경우에도 근로자공급의 죄를 범할 수 있는 여지는 여전히 남아 있다.

딜레마를 풀어주기 위해서 한 가지만 더 언급하자. 도급인과 근로자 사이에 실질적인 근로계약이 존재하는 것이라면, 수급인과 근로자가 애 초에 체결한 “근로계약”이라는 이름의 계약은 무엇인가? 답하자면 그것 은 일종의 ‘공급동의계약’54)에 불과하다.

53) 파견법 제2조 제1호의 규정을 확인하라.

54) 이 표현은 村田浩治, “派遣先雇用責任の理論鬪爭の發展 - 松下PDP大阪高裁判決の評価点”, <Decent Work>, おおさか派遣․請負センター理論․運動誌, 제2호 (2008년 7월), p.4에서 얻었다.

【제 2 편】

적법한 사내하도급의 규율

제6장 사내하도급과 사업이전

제 6 장

사내하도급과 사업이전

일반적인 의미에서 사내하도급은 어떤 사업에 통상적으로 결여되어 있 는 업무를 일시적 필요에 의하여 하도급하면서 그 업무를 자신의 사업장 내에서 담당하도록 하는 경우까지 포괄할 수 있다(예컨대 일반 업체에서 인터넷 기반 구축 업무를 하도급하는 경우). 그러나 우리 사회에서 사내하 도급은 어떤 사업을 영위하는 자가 그 사업의 일부를 제3자에게 하도급하 되, 이 제3자의 근로자가 도급인의 사업장 내에서, 하도급된 사업에 계속 종사하는 형태로 이루어지는 것이 보통이다. 후자의 경우처럼, 기존 사업 의 일부를 사내하도급으로 전환하는 경우에는 원사업주(도급인)의 업무가 다른 사업주(수급인)에게 이전되는 데 따른 법적 문제, 즉 ‘사업이전’에 관 한 법적 문제를 제기할 수 있다. 좀 더 구체적으로는 다음과 같은 질문들 을 제기할 수 있다. 기존 사업의 일부를 사내하도급으로 전환하는 것이 사 업이전에 해당하는가? 사업이전에 해당한다면 원사업주와 근로자 사이에 체결되어 있던 근로계약은 어떤 운명에 처하는가, 종료되는가 아니면 새 로운 사업주에게로 이전해서 존속하는가? 근로계약이 이전한다면 이에 대 해서 근로자는 거부할 수 있는가? 근로자의 거부권이 인정된다면 실제로 근로계약의 이전을 거부한 근로자에 대해서는 경영상 해고가 가능한가? 이 경우 경영상 해고의 정당성 판단은 어떻게 이루어져야 하는가?

최근의 한 대법원 판결55)은 기존 사업의 일부를 사내하도급으로 전

55) 대법원 2007. 9. 7. 2005두16901 (조선일보사 사건).

사내하도급과 노동법

환하려고 할 때 발생할 수 있는 이러한 법률적 문제들을 종합적으로 고 찰하는 데 매우 유용한 자료를 제공하고 있다. 이하의 논의에서 이 판결 은 자주 언급될 것이기 때문에, 사건의 내용을 미리 밝혀 두는 것이 좋 을 것이다. 이 사건의 내용은 다음과 같다. 근로자 갑은 조선일보사와 기간제 근로계약을 체결하여 3회에 걸쳐 갱신하면서 교열부에서 교열 업무에 종사하여 왔다. 그러던 중 조선일보사는 교열 업무를 (주)어문조 선에 도급(이른바 아웃소싱)하기로 하고, 이에 따라 교열부를 폐지하기 로 방침을 정하였다. 그러나 교열부 직원들은 어문조선으로 이전하기를 거절하였다. 이에 조선일보사는 이전을 거부한 교열부 직원들 중 일반 직원(곧 무기계약 근로자)에 대하여는 편집국으로 발령하였다. 그러나 갑 등 이른바 계약직 직원에 대하여는 이들의 희망, 적성 및 능력 등을 고려하여 다른 부서에 근무하도록 하는 것이 가능한지 여부를 타진하는 등의 노력을 전혀 기울이지 아니한 채 갑 등이 어문조선에 근무하는 것 을 거절하자 곧바로 갑 등에게 근로계약 기간 만료 통지를 하였다. 그러 자 갑은 노동위원회에 부당해고 구제 신청을 제기하였고, 노동위원회는 갑의 손을 들어 주었다. 조선일보사는 법원에 부당해고구제재심판정취 소소송을 제기하였지만, 1심(서울행법 2004. 11. 2. 2004구합21117) 및 2

심(서울고법 2005. 11. 24. 2004누23669)은 그 청구를 기각하였다. 대법 원도 원심과 결론을 같이 하였다. 대법원의 판결 요지는 다음과 같다. “3회에 걸쳐 기간을 정하여 근로계약을 갱신하면서 근무하여 온 교열직 직원에게 교열부를 폐지하기로 하는 신문사의 아웃소싱 방침에 따라 기 간 만료를 통지한 사안에서, 그 간의 경위에 비추어 보면 근로계약에서 정한 기간은 형식에 불과하므로 위 통지는 기간의 정함이 없는 근로자 에 대한 해고에 해당하고, 그 해고에 정당한 사유가 없다.”

1. 사업이전의 개념

사업을 운영하는 주체(사용자)는 변경되었지만 그 사업 자체는 폐지 되지 않고 새로운 주체에 의하여 여전히 운영되는 경우가 있다. 이를 ‘사업이전’이라고 부를 수 있다. 그런데 ‘사업이전’이란 용어는 우리 노

제6장 사내하도급과 사업이전

동법학에서는 아직 낯선 것으로 보인다. 대부분의 논자와 판례는 ‘영업 양도’라는 상법상의 용어를 빌려 이 문제를 논하고 있다.56) 상법학에서 말하는 영업양도의 개념에 대해서는 여러가지 학설이 제시되고 있는데, 다수설은 이른바 ‘영업재산양도설’로서 이에 따르면 상법상 영업양도라 함은 영업조직체를 그 동일성을 유지하면서 하나의 채권계약에 의해 이 전할 것을 목적으로 하는 것이고 여기서 양도의 대상으로 되는 영업 조 직체라 함은 객관적 의미의 영업으로서 영리의 목적에 따라 조직된 유 기적 일체로서의 기능적 재산, 즉 영업용 재산을 비롯하여 영업의 비결, 고객관계, 경영조직 등의 사실관계를 포함하는 유기적 조직체를 말하는 것이다. 상법학의 다수설은 영업양도를 이와 같이 객관적인 기능적 재 산의 이전을 중심으로 파악하고 있으므로 논리적으로는 영업에 결합되 어 있던 근로자나 대리상 관계 등 인적 요소는 당연히 양도의 대상에 포함되는 것은 아니라는 결과가 된다.57) 하지만 이러한 결론은 영업양 도시 근로자의 생존권 보장 문제를 고려하지 않는 것이라는 비판을 야 기하게 되고, 판례는 이에 대해서 상법이 적용되는 경우와 노동법이 적 용되는 경우를 구별하여 접근하는 방법을 취하고 있다. 즉 상법이 문제 되는 사안에서는 “상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의 하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하 는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형․무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익 의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원 천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된 다는 것을 뜻하는 것”58)이라고 하면서도, 근로관계의 승계가 문제된 사안에서는 “영업의 양도라 함은 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된

56) 예컨대 김건익, “영업양도와 근로관계의 승계”, <대법원판례해설집>, 제21호, 1994, p.520; 김지형, “영업양도와 근로관계의 승계”, <민사재판의 제문제>, 제8 집, 민사실무연구회, 1994, p.1030; 김기중, “영업양도의 요건에 관한 판례법리의 비판적 검토”, <노동법연구>, 제6호, 1997, p.77; 이용구, “영업양도와 근로관계”,

<노동법연구>, 제6호, 1997, 98면 등 참조. 판례로는 예컨대 대법원 2003. 5. 30. 2002다23826.

57) 이용구, 앞의 글, pp.101～102 참조. 58) 예컨대, 대법원 2005. 7. 22. 2005다602.

사내하도급과 노동법

일체, 즉 인적․물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하 는 것”59)이라고 하여 인적 요소도 영업양도의 대상이 됨을 분명히 하 고 있다. 나아가 학자들(특히 노동법학자들)도 상법이 적용되는 경우의 영업양도와 노동법이 적용되는 경우의 영업양도는 같은 개념이 아니라 는 점을 의식하고 있으며, 따라서 그 요건과 효과도 다르게 파악하려고 하고 있다. 그렇다면 용어의 문제를 부차적인 것으로 치부할 수도 있을 것이다.

그러나 용어의 차용은 의식적으로든 무의식적으로든 개념의 차용으 로까지 나아가 노동법상의 사업이전론을 상법상의 영업양도론의 틀 속 에 가두어 버려 문제의 본질을 호도할 위험이 있다. 문제의 본질이 다르 다면 그 본질을 포착할 수 있는 용어를 사용하는 것이 타당하다. 이런 점에서 상법의 논리를 침투시킬 위험이 큰 영업양도라는 용어보다는 노 동법상의 특수성을 살릴 수 있는 사업이전이라는 용어를 사용하는 것이 보다 적절하다. 비슷한 문제의식으로 영업양도 대신 ‘사업양도’를 쓰는 논자도 있다.60) 그러나 ‘사업양도’라는 용어는 노동법에서 문제되는 것 은 영업이 아니라 사업이라는 점을 부각시키고 있다는 점에서는 의미가 있지만, 여전히 ‘양도’라는 계약법상의 표현을 고집하고 있다는 점에서 는 문제가 있다. 이는 양도의 효과와 관련하여 계약법상의 ‘승계’라는 용 어 대신 ‘이전’이라는 용어를 사용해야 한다는 주장61)과 일관성을 유지 하기 위해서라도 재검토되어야 할 용어법이라고 할 수 있다. 상법에서 는 거래의 안전을 확보하기 위하여 채권과 채무의 승계 문제, 곧 돈 문 제를 명확하게 하는 데 초점을 맞춘다. 자연히 영업양도론에서는 명시 적이든 묵시적이든 양도계약의 존재와 그 해석이 중요하게 된다.62) 그 러나 노동법에서는 사용자가 바뀌는 상황에서 근로계약의 생사(生死) 여부, 곧 고용 문제에 초점을 맞춘다. 자연히 사업이전론에서는 사업의

59) 예컨대, 대법원 2005. 6. 9. 2002다70822.

60) 이승욱, <사업양도와 근로자의 지위>, 서울대학교 박사 학위 논문, 1997 참조.

61) 이승욱, “사업양도에 있어서 사업의 동일성과 근로관계의 이전”, 노동법연구 , 제6호, 1997, p.20, 각주 3) 참조.

62) 판례는 상법상 영업양도가 인정되기 위해서는 명시적 또는 묵시적 영업양도계약 이 있어야 한다고 보고 있다. 예컨대 대법원 2005. 7. 22. 2005다602.

제6장 사내하도급과 사업이전

이전이라는 하나의 사태와 그 파장이 중요하게 된다. 여기서 주목하는 것은 객관적 사태이기 때문에 주관적 의사, 곧 사업의 이전에 관한 명시 적 또는 묵시적 계약의 존재는 중요하지 않다. 요컨대, 사업을 운영하는 주체는 변경되었지만 그 사업 자체는 폐지되지 않고 새로운 사업주에 의하여 계속 영위되고 있는 경우라면 이는 사업이전에 해당한다.63)

그러므로 기존 사업의 일부를 사내하도급으로 전환하는 것은 사업이 전에 해당한다. 왜냐하면 사업의 일부를 운영하는 주체는 변경되었지만 그 사업의 일부 자체는 폐지되거나 소멸하지 않고 새로운 사업주에 의 하여 계속해서 운영되고 있기 때문이다. 사업이전으로 인정되기 위해서 반드시 사업의 전부가 이전될 필요는 없다. 사업의 일부의 이전만으로 도 사업이전은 인정된다. 이는 영업양도와 관련하여 판례도 인정하는 바이다.64) 이는 논리적으로도 당연한 것이다. 왜냐하면 사업의 일부의 양도를 인정하지 않는다는 것은 곧 물적․인적 조직 전체가 양도되어야 한다는 것을 말하는데, 이 경우에 근로관계가 이전되는 것이라고 한다 면,65) 이는 곧 근로관계가 이전되어야 영업양도에 해당하고 영업양도에 해당하면 근로관계가 이전된다는 순환논법에 빠지는 결과가 되기 때문 이다. 조선일보사 사건에서도 조선일보사 교열부의 사내하도급 결과, 교 열 업무 자체는 폐지된 것이 아니라 조선일보사에서 (주)어문조선으로 사업 주체만 형식적으로 변경된 채 계속해서 영위되고 있는바, 사업이 전으로서의 사내하도급에 해당한다.66)

63) 특히 사업의 양도인과 양수인 사이에 직접적인 법률 관계가 없는 경우에도 근로 계약의 이전을 인정할 수 있는가를 논할 때 영업양도론과 사업이전론의 차별성 은 분명하게 드러난다. 판례는 상법상 영업양도가 인정되기 위해서는 명시적 또 는 묵시적 영업양도계약이 있어야 한다고 보고 있다. 그러므로 신구(新舊) 수급 인 사이에 아무런 계약 관계가 없는 경우에는 영업양도로 인정되지 않게 된다. 그러나 사업이전론은 사업이 완전히 폐지되는 것이 아니라 사업주만 바뀐 채로 동일한 사업이 계속 영위되고 있는지 여부에 초점을 맞춘다. 따라서 신구 수급인 사이에 아무런 계약 관계가 없더라도 사업 자체가 폐지되지 않고 계속 운영되는 경우에는 사업이전에 해당될 수 있다. 자세한 것은 후술한다.

64) 예컨대, 대법원 1994. 11. 18. 93다18938.

65) 학설과 판례는 영업양도의 효과로서 근로관계의 이전을 인정하고 있다. 후술한다.

66) (주)어문조선의 대표이사는 2003년 7월 31일자로 30여년 동안 근무하던 조선일보 사에서 퇴직하고 동년 8월 1일자로 (주)어문조선의 대표이사로 취임하였는데, 그

사내하도급과 노동법

2. 수급인의 교체

사업이전은 수급인(하도급자)이 변경되는 경우에도 일어날 수 있다 (예컨대, A 회사가 청소 업무를 B 회사에 하도급하였다가 계약 기간 만 료 후 C 회사로 다시 하도급하는 경우). 판례는 상법상 영업양도가 인정 되기 위해서는 명시적 또는 묵시적 영업양도계약이 있어야 한다고 보고 있다. 그러므로 신구(新舊) 수급인 사이에 아무런 계약 관계가 없는 경 우에는 영업양도로 인정되지 않게 된다. 그러나 사업이전론은 사업이 완전히 폐지되는 것이 아니라 사업주만 바뀐 채로 동일한 사업이 계속 영위되고 있는지 여부에 초점을 맞춘다. 이는 특히 서비스업에서 중요 한 점이다. 왜냐하면 서비스업에서는 별다른 물적 기반의 이전 없이 사 업의 주체만 바꾸는 방식으로 사업의 이전이 쉽게 가능하기 때문이다. 이 과정에서 도급인의 영향력이 작용하리라는 것은 쉽게 짐작할 수 있 으며, 나아가 도급인의 개입 없이 수급인들만의 결정으로 사업이 이전 될 수 있다고는 도저히 생각할 수 없는 것이다. 말하자면, 신구 수급인 사이에 아무런 계약 관계가 존재하지 않는 것처럼 보이지만 실질은 도 급인을 매개로 하여 비가시적 계약 관계가 성립하는 셈이다. 유럽연합 법원이나 프랑스 파기원이 사업의 양도인과 양수인 사이에 직접적인 법 률 관계가 없는 경우에도 근로자들의 근로계약이 이전된다고 판시한 것 은 그와 같은 사정을 고려하였기 때문일 것이다. 유럽연합법원은 <사업 이전의 경우 근로자의 권리 유지에 관한 유럽연합 1977년 2월 14일 제 77/187호 지침>이 건물의 소유자로부터 그 관리를 위탁받은 사업주가 위탁계약 기간 만료 등의 이유로 다른 사업주로 대체된 경우와 같이 사 업의 양도인과 양수인 사이에 직접적인 법률 관계가 없는 경우에도 적 용된다고 판결한 바 있다.67) 프랑스의 파기원(Cour de cassation)은 1990년 3월 16일의 판결을 통하여, 양도인과 양수인 사이에 법적 관계

전화 번호와 이메일 주소와 사무실 등 모든 것이 조선일보사에서 근무하던 때와 동일한 것으로 나타났다. 요컨대, 조선일보사 교열부의 하도급은 전형적인 사내 하도급에 해당한다.

67) CJCE, 1988. 2. 10., Droit social, 1988, p.457.

제6장 사내하도급과 사업이전

가 있는 경우에만 근로계약이 이전된다는 종전의 입장을 변경하여, “노 동법전 L. 122-12조 제2항68)은 신구 사용자들 사이에 법적 관계가 존재 하지 않더라도 그 사업이 계속 수행되는 한 동일성을 유지하고 있는 경 제적 일체의 이전에 대해서 적용된다”라고 하여, 유럽연합법원의 입장 을 따랐다.69) 요컨대, 신구 수급인 사이에 아무런 계약 관계가 없더라도 사업 자체가 폐지되지 않고 계속 운영되는 경우에는 근로계약의 이전 효과가 발생하는 사업이전에 해당된다는 것이다.70) 유럽이나 프랑스와 달리 법령의 명시적인 규정이 없는 우리나라의 상황에서 이러한 입론의 근거가 지적될 수 있지만, 종래 영업양도론에서도 법령의 규정에 의해 서가 아니라 판례와 학설에 의해서 근로관계의 이전이 인정되었던 것임 을 상기할 필요가 있다. 말하자면, 사업이전론은 영업양도론의 해석에서 한 걸음만 더 나아간 ‘해석의 확장’이라고 할 수 있다.

3. 사업이전의 효과 : 근로계약의 이전과 근로자의 거부권

영업양도의 노동법상의 효과와 관련된 사안들에서 판례는 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 양수인에게 승계된다는 원칙을 세워 놓고 있 다.71) 일반적으로 고용승계 또는 근로관계의 승계라는 표현을 많이 쓰 는데, 이는 정확한 표현이 아니다. ‘승계’는 당사자의 주관적 의사가 개 입될 수 있다는 뉘앙스를 풍기는데, 영업양도의 효과로서 근로관계가

68) “양도, 인수, 합병 등으로 인하여 사용자의 법적 상황에 변경이 발생한 경우 근로 계약은 새로운 사용자와의 사이에 존속한다.”

69) Droit social, 1990, p.410.

70) 이러한 입론에 의하면, 예컨대 금융감독원이 경비와 안내원과 주차요원을 파견하 는 용역회사를 교체하기로 한 경우(매일노동뉴스 2007년 12월 5일자 참조)에도 사업 자체는 동일성을 유지하면서 계속 운영되고 다만 사업주만 바뀌는 것이기 때문에 해당 근로자들의 근로계약은 새로운 용역회사로 이전되어야 하는 것이다. 더군다나 이 새로운 용역회사가 사전에 자신의 고유한 근로자들을 고용하고 있 는 것이 아니라 금융감독원과 도급계약을 체결한 후에야 비로소 필요한 근로자 들을 채용하는 절차를 밟는 사정이라면, 기존 근로자들의 근로계약 이전으로 인 해 다른 근로자들에게 불측의 손해를 끼칠 염려도 없기 때문에 근로계약 이전 원 칙은 적용되어야 할 것이다.

71) 대법원 1991. 8. 9. 91다15225; 대법원 2005. 6. 9. 2002다70822 등.

사내하도급과 노동법

‘당연히’ 승계되는 것이라면 거기에는 당사자의 주관적 의사가 개입할 여지가 없다. 그런 점에서 영업양도의 법적 효과가 당사자(특히 사용자) 의 주관적 의사에 의하여 좌우되는 성질의 것이 아니라 사태의 객관적 전개에 의하여 좌우되는 성질의 것이라는 점을 보여주는 ‘이전’이라는 용어를 사용하는 것이 타당하다. 한편, 이전되는 것은 ‘고용’이나 ‘근로 관계’가 아니라 ‘근로계약’이라는 점을 분명히 할 필요가 있다. 근로계약 이 이전된다는 것은 근로계약상의 근로조건이 변경 없이 그대로 이전된 다는 것을 의미한다. 고용승계나 근로관계의 승계라는 표현은 고용(근 로관계)이 승계되기만 하면 되고 근로조건까지 그대로 유지할 필요는 없다, 즉 기존의 근로조건을 변경하는 방식으로 고용(근로관계)을 승계 해도 된다는 오해를 초래할 수 있기 때문에 정확한 표현이 아니다. 요컨 대, 고용이나 근로관계가 승계되는 것이 아니라 근로계약이 이전되는 것이다. 판례가 영업양도의 효과로서 확립한 원칙은 사업이전이라고 해 서 달라질 것은 없다. 요컨대, 사내하도급이 사업이전에 해당하는 경우, 이전 사용자(도급인)와 근로자 사이의 근로계약은 새로운 사용자(수급 인)와 근로자 사이로 이전되는 것이 ‘원칙’이다. 마찬가지로, 수급인이 교체되는 경우에, 구 수급인과 근로자 사이의 근로계약은 신 수급인과 근로자 사이로 이전되는 것이 원칙이다.

그러나 근로자는 반대의 의사를 표시함으로써 자신의 근로계약이 수 급인에게 이전되는 것을 거부할 수 있다. 그 근거로는 우선 민법 제657조 제1항을 드는 견해가 있다. “사용자는 노무자의 동의 없이 그 권리를 제3 자에게 양도하지 못한다(민법 제657조 제1항). 따라서 근로자에게 영업 양도 이후 새로운 사용자와의 근로관계를 강제할 수는 없다. 영업의 일 부가 양도된 경우 양도되는 영업부문에 소속된 근로자들의 근로관계는 원칙적으로 양수하는 기업에 승계되나, 근로관계의 승계를 거부하는 근 로자의 근로관계는 양수하는 기업에 승계되지 아니하고 여전히 양도기 업과의 사이에 존속한다. 근로자는 반대의 의사를 표시함으로써 양수기 업에 승계되는 대신 양도기업에 잔류하거나 양도기업과 양수기업 모두 에서 퇴직할 수도 있다. 요컨대, 근로자는 민법 제657조 제1항에 기하여 영업양도의 경우에도 자신의 고용관계의 승계를 거부할 수 있다.”72) 또

제6장 사내하도급과 사업이전

는 인간의 존엄성 및 근로자의 자기결정권과 계약의 자유를 들기도 한 다. “근로자의 반대의사에도 불구하고 근로관계의 이전을 인정하게 되 면, 근로자를 다른 사업재산과 동일하게 물건으로서 취급하는 결과가 되어 인간의 존엄성에 반할 뿐만 아니라 근로자의 자기결정권과 계약의 자유를 침해하게 된다. 따라서 사업양도에 있어서 근로관계 이전에 대 해서는 근로자의 거부권을 인정하여야 한다.”73) 어쨌든 근로계약의 이 전에 대하여 근로자가 거부할 수 있다는 점을 인정하는 데에는 공통적 이다. 대법원도 영업양도의 효과와 관련하여 그와 같은 근로자의 거부 권을 인정한 바 있다. “영업양도에 의하여 양도인과 근로자 사이의 근로 관계는 원칙적으로 양수인에게 포괄승계되는 것이지만 근로자가 반대 의 의사를 표시함으로써 양수기업에 승계되는 대신 양도기업에 잔류하 거나 양도기업과 양수기업 모두에서 퇴직할 수도 있는 것이고, 영업이 양도되는 과정에서 근로자가 일단 양수기업에의 취업을 희망하는 의사 를 표시하였다고 하더라도 그 승계취업이 확정되기 전이라면 취업희망 의사표시를 철회하는 방법으로 위와 같은 반대의사를 표시할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다.”74) 앞에서 예로 든 조선일보사 사건에서도 조선일보사 교열부의 근로자들은 (주)어문조선으로의 이전을 거부하였 는데, 대법원은 해고의 정당성 심사를 통하여 이러한 거부권을 인정하 고 있다.

사업이전의 경우 근로자가 근로계약의 이전을 거부할 수 있다고 했는 데, 만약 어떤 근로자가 실제로 이전을 거부하는 상황이 발생하면 사용 자로서는 근로자를 다른 부서로 배치하든지 해고의 절차를 밟든지 두 가지 중에 하나를 선택해야 할 것이다. 만약 해고의 절차를 밟기로 한다 면, 이 때의 해고는 경영상 해고에 해당하기 때문에 해고 회피 조치 등 근로기준법 제24조에서 규정하고 있는 요건들을 충족시켜야 한다. 아마 도 사업이 이전되었다는 사정만으로는 경영상 해고의 정당성이 인정되

72) 도재형, “노사관계법․제도 선진화방안에 대한 비판적 검토”, <노동법학>, 제22 호, 2006. 6., p.194.

73) 이승욱, <사업양도와 근로자의 지위>, 앞의 책, p.174. 74) 대법원 2002. 3. 29. 2000두8455.

사내하도급과 노동법

기 힘들 것이다. 그러한 해고의 정당성을 인정하게 되면 근로자의 거부 권이라는 것이 무의미해지기 때문이다. 조선일보사 사건에서 조선일보 사는 이전을 거부한 근로자들 중 일반 직원(무기계약 근로자)에 대해서 는 편집국으로 발령하는 방식으로 해고 회피 조치를 취하였지만, 기간 제 근로자에 대해서는 그와 같은 노력을 기울이지 아니한 채 계약 만료 를 통지하였다. 만약 일반 직원에 대해서 해고 회피 조치를 취하지 않고 곧장 해고를 하였다면 그 정당성이 인정되기 힘들 것이라는 점은 위에 서 설명한 것처럼 그다지 의심의 여지가 없을 것이다. 그런데 기간제 근 로자의 경우는 좀 다를 수 있다. 왜냐하면 근로계약에 기간을 정한 경우 에는 원칙적으로 그 기간의 만료와 함께 근로계약이 자동적으로 종료되 기 때문에 해고의 문제는 발생하지 않을 것이기 때문이다. 그러나 대법 원은 기간제 근로자의 경우도 일반 직원과 동일하게 처리하였다. 이들 의 계약을 기간의 정함이 없는 근로계약으로 간주하였기 때문이다. 이 는 어떤 경우에 근로계약에서 정한 기간이 예정된 효과를 발생시키지 못하게 되는가와 관련된 문제이다.75)

75) 이후의 문제는 본 논문의 연구 대상이 아니다. 자세한 것은 박제성, “사내하도급 전환과 기간제 근로”, <2007 노동판례비평>, 민주사회를 위한 변호사모임, 2008,

p.210 이하 참조.

제7장 사내하도급과 사업론

제 7 장

사내하도급과 사업론

이 장에서 검토하고자 하는 것은 결국 사용자의 책임 확대론이라고 할 수 있다. 제1편에서의 설명을 논리적으로 연장하면, 집단적 노사관계 법에서 사용자 책임 확대론이라는 것은 적법한 사내하도급의 경우, 즉 도급인이 수급인의 근로자에 대해서 지휘명령을 하지 않는 사내하도급 에서만 유의미한 논의가 된다. 지휘명령 관계가 있는 사내하도급에 대 해서는 “근로계약”이라는 본래의 이름을 되찾아주면 족하기 때문이다. 지휘명령 관계가 있는 사내하도급에 대해서 실질적 영향력 운운하며 부 당노동행위 책임만을 부과하려는 논의는 옥석을 혼동한 것이다. 그런 점에서 예컨대 “진정한 사내하도급의 경우 원청회사가 하청업체 소속 근로자에게 노동법상의 사용자 책임을 지지 않는 것은 당연하다”76)라 는 식의 언급은 다소 성급하다고 아니할 수 없다.

적법한 사내하도급인 경우라도 도급인과 수급인의 사업이 ‘하나의 사 업’을 구성하는 한, 노동관계법의 적용에 있어서 도급인과 수급인의 연 대 책임은 인정될 수 있다. 종래의 접근에서는 사내하도급의 ‘진정성’이 인정되면 더 이상 노동법의 적용 대상이 되지 아니하고 민법이나 상법 의 규율 영역으로 들어가게 된다고 설명된다. 하지만 타인의 근로를 자 기의 사업장 내에서 사용한다는 사정은 여전히 노동법의 관심과 개입을

76) 이철수, “사내 하도급의 실태와 법적 대응”, <우리의 노동시장, 무엇이 문제인 가?>, 제3회 충정 법률포럼 자료집, 2008년 7월 3일, p.59.

사내하도급과 노동법

불러 일으키기에 충분하다. 타인의 노동을 사용하는 자에 대해서 그에 합당한 책임을 묻고자 하는 것이 노동법의 요청이라면 그러한 법의 요 청이 적용될 수 있는 준거로서의 “사업” — 우리 노동법이 원칙적인 적 용 범위로 삼고 있는 개념이다 — 을 사내하도급 관계에서 발견해 낼 필 요가 있다. 이 문제는 사업의 개념론에서 출발하는데, 그 일반적인 내용 은 이미 이전의 연구에서 다룬 바 있다.77) 그러므로 이 장에서는 사내 하도급 관계에 특수한 문제만을 다루기로 한다.

다만, 둘 이상의 사업이 하나의 사업을 구성할 수 있다는 ‘역설적 진 실’ — 사내하도급 관계의 사업성을 뒷받침하는 것 — 을 좀 더 잘 이해 할 수 있도록 하기 위하여 이후의 논의 진전 상황을 몇 가지만 간략하 게 언급하기로 한다. 첫째, 산업재해보상보험법 제87조 제1항은 제3자에 대한 구상권과 관련한 규정인데, “2 이상의 사업주가 같은 장소에서 하 나의 사업을 분할하여 각각 행하다가”라는 구절이 있다. 이 구절에 대해 서 대법원은 다음과 같이 해석하고 있다. “‘하나의 사업’은 보험가입자 인 2인 이상의 사업주가 각각 사업을 행하되, 동일 장소, 동일 위험권 내에서 같은 사업(목적물)의 완성을 위하여 행하는 것을 의미하고, ‘분 할하여 각각 행하다’라는 것은 2인 이상의 사업주 중 일방의 사업이 타 방의 사업의 일부를 구성하지 아니하고, 그 각 사업이 서로 중복되지 아 니하여 각 사업 자체가 분리되어 행하여지는 것을 의미한다.”78) 즉, 둘 이상의 사업이 하나의 사업을 구성할 수 있다는 것이다.

둘째, 2008년 4월 10일의 대법원 판결(2007도1199)은 A대학교 의료원 산하의 B병원 근로자들이 임금 체불을 이유로 의료원장을(B병원장이 아니라) 근로기준법 위반죄로 형사 고소한 사건에서 의료원장을 “사업 경영 담당자”79)로 보아 사용자성을 인정하고 임금 체불로 인한 근로기

77) 박제성 외, <기업집단과 노동법>, 한국노동연구원, 2007 참조. 78) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2006다32910 판결.

79) 근로기준법이 정한 사용자란 “사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자”(제2조)를 말한다. 여기서 “사 업 경영 담당자”의 예로 흔히 드는 모습은 법인의 이사, 주식회사의 대표이사, 유 한회사의 이사 등이다. 말하자면 ‘사장님’의 모습인 것이다. 여기까지는 별 문제가 없다. 그런데 사장님 위에 있는 ‘회장님’은 사업 경영 담당자가 될 수 없는 것일 까, 오히려 사업 경영 담당자 개념은 사장님보다는 회장님한테 더 어울리고 필요

제7장 사내하도급과 사업론

준법 위반죄를 인정한 원심을 확정하였다. 흥미로운 것은 “의료원 산하 각 병원이 독립채산제로 운영되고 해당 병원장이 그 전결사항으로 소속 근로자들에 대한 임금을 지급하여 왔다 하더라도” 의료원장이 근로기준 법상의 사용자에 해당한다고 판단함에 아무런 장애가 없다고 한 점이 다. 이러한 인정의 이면에는 의료원 전체의 자금 운용과 예산에 관한 권 한을 의료원장이 쥐고 있었다는 사정이 반영되어 있다. 요약하자면 보 통의 경우에는 병원장이 사용자이겠지만 특별한 상황에서는 의료원장 도 사용자가 될 수 있다는 것이다.

셋째, 모회사와 자회사를 하나의 과세단위로 삼아 법인세를 납부하는 “연결납세제도”가 2010년부터 시행될 예정이다.80) 연결납세제도는 경제 적으로 결합된 모자회사를 하나의 과세 대상으로 해 각 법인의 소득과 결손금을 합산해 법인세를 납부하는 제도를 말한다. 이것이 노동법에 시사하는 바는 적지 않다. 서로 다른 법인들을 특정한 목적을 위해서 하 나의 ‘단위’(單位)로 묶을 수 있다는 생각은 세법에서만 가능한 것이 아 니라 노동법에서도 가능하다.

1. 사내하도급 관계의 사업성

우리가 여기서 말하고자 하는 것은 이전의 연구에서 제시한 동태적 사업 개념 또는 가능태로서의 사업 개념에 따를 때 사내하도급 관계에 서 도급인의 사업과 수급인의 사업은 하나의 사업을 구성한다는 것이 다.81)

한 개념이 아닐까 의문이 든다. 왜냐하면 사장님은 사용자 개념에서 제외하더라 도 법인의 기관 이론과 양벌 규정의 적용에 힘입어 근로기준법의 준수를 확보할 수 있기 때문이다. 한편, “사업주가 법인인 경우에는 그 대표자를 사업주로 한다” 라는 규정(근로기준법 제115조)에서 미루어 볼 때, 우리 입법자는 사업주(법인)와 사장님(대표자)을 그다지 엄격하게 구별하려고 애쓰지 않는다고 할 수 있고, 그 럴 경우 “사업 경영 담당자”란 사장님이 아니라 더 높은 사람을 염두에 두지 않 을 수 없는 것이다.

80) <연합뉴스> 2008년 7월 15일자.

81) 이 주장을 좀 더 정당화시키기 위해서는 하나의 추가적 논의가 더 필요할 것 같 다. 도급인이 하도급 근로자에 대한 사용자로서의 책임을 면하기 위하여 수급인

사내하도급과 노동법

복수의 기업으로 구성되는 하나의 사업은 독점규제 및 공정거래에 관 한 법률(이하 “공정거래법”이라 한다)에서 정의하고 있는 “기업집단”82) 과 상통한다. 즉, 기업집단을 노동법상 하나의 사업으로 보아 노동관계 법의 적용 여부를 논할 수 있다는 것이다. 기업집단의 범위와 관련해서 는 노동법의 목적에 따라 별도로 정의하는 방식도 가능하겠지만(예컨 대, 프랑스)83), 공정거래법에서는 이미 주식의 소유 관계라는 ‘경제적 기준’(공정거래법 시행령 제3조 제1호)뿐만 아니라 (노동법에서 특히 중 요하게 고려될 수 있는) 지배적인 영향력의 유무라는 ‘사회적 기준’(공 정거래법 시행령 제3조 제2호)까지 고려하여 기업집단을 정의하고 있기 때문에, 공정거래법상의 정의를 노동법적 논의에 끌어 들일 수 있는 계 기가 이미 확보되어 있다고 할 수 있다.

그러나 공정거래법상의 기업집단 정의는 현실의 대표적인 기업집단 유형을 노동법상 하나의 사업으로 파악할 수 있는 계기를 제공해 주는 것이지, 공정거래법상의 기업집단에 해당하지 않는다고 해서 노동법상 하나의 사업으로 파악될 수 없다는 것을 의미하는 것은 아니다. 그러므 로 노동법의 적용과 관련하여 복수의 기업을 하나의 사업으로 파악해야 할 필요성(그 필요성은 적용이 문제되는 노동관계법의 목적과 관련하여

이 좀 더 강한 법적 독립성을 가지도록 하는 경우에 대한 논의이다. 즉, 수급인이 법인 - 격을 갖고 있는 경우이다. 법인-격의 주체성에 대한 믿음은 뿌리깊은 것이 어서, 어떤 법인의 행위에 대한 책임을 다른 법인에게 묻는 것은 마치 어떤 자연 인의 행위에 대한 책임을 다른 자연인에게 묻는 것만큼이나 용납될 수 없는 것이 라고 생각하는 ‘법적 신앙’의 수준에 다다를 정도이기 때문이다. 그러나 우리는 이전의 연구에서 이미 독립된 법인으로 구별되어 있는 도급인과 수급인을 하나 의 사업으로 구성하는 것도 전혀 근거없는 공상이 아니라 오히려 실정법적 근거 를 갖출 수 있는 현실적 제안이라는 점을 밝힌 바 있다. 박제성 외, <기업집단과 노동법>, 앞의 책 참조.

82) 공정거래법 제2조 제2호에 따르면, “기업집단”이란 동일인이 대통령령이 정하는 기준에 의하여 사실상 그 사업 내용을 지배하는 회사의 집단을 말한다.

83) 프랑스에서는 우리의 기업집단에 해당하는 ‘그룹’(groupe)을 상법전에서 그 규율 목적에 맞게 경제적 기준에 따라 정의하는 한편, 노동법전에서 다시 노동법상의 특별한 규율 목적에 따라 사회적 기준을 추가하여 정의하고 있다. 한편, 독일에서 는 콘체른이 노동법에서 의미를 갖게 되는 콘체른종업원평의회 설치 대상을 지 배기업과 지배기업에 의하여 지배되고 있는 피지배기업으로 구성되는 ‘종속적 콘 체른’으로 규정하고 있다.

제7장 사내하도급과 사업론

판단해야 할 것이다)이 있는 한, 공정거래법의 적용과는 무관하게 노동 법상의 하나의 사업으로 파악하는 것이 중요하다. 예컨대, 모회사가 사 업의 일부를 분리하여 자회사를 설립하고 그 사업의 계속 운영을 사내 하도급 방식으로 하는 경우에는 공정거래법상의 기업집단에 해당된다 는 점이 분명하다. 그러나 그러한 지분 관계가 없는 경우에도 공정거래 법 시행령 제3조 제2호에 따르면 동 규정의 각목에 해당하는 회사로서 “당해 회사의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있다고 인정 되는 회사”도 기업집단에 포함된다. 특히 나목은 “동일인이 직접 또는 동일인관련자를 통하여 당해 회사의 조직변경 또는 신규사업에의 투자 등 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사하고 있는 회 사”를 규정하고 있고, 라목은 “통상적인 범위를 초과하여 동일인 또는 동일인관련자와 자금․자산․상품․용역 등의 거래를 하고 있거나 채 무보증을 하거나 채무보증을 받고 있는 회사, 기타 당해 회사가 동일인 의 기업집단의 계열회사로 인정될 수 있는 영업상의 표시행위를 하는 등 사회통념상 경제적 동일체로 인정되는 회사”를 규정하고 있다. 실태 조사를 통해 알 수 있는 사내하도급 관계는 대부분 이러한 규정으로부 터 벗어나기 힘들 것으로 보인다. 다만, 공정거래법은 “회사”라는 개념 을 구사하고 있기 때문에 수급인이 회사가 아니라 개인 사업주인 경우 에는 적용하기 힘든 부분이 있을 수 있다. 하지만 노동법에서는 회사가 아니라 “사업주”라는 개념을 사용하고 있고 이 사업주에는 개인 사업주 와 법인 사업주가 모두 포함되기 때문에, 개인 사업주와 형성된 사내하 도급 관계를 노동법상 기업집단으로 정의하는 데 큰 어려움은 없다.

도급인의 사업과 수급인의 사업이 하나의 사업을 구성한다면, 이 때 “사업주” — 근로기준법 제2조와 노조법 제2조에서 사용자의 한 유형으 로 규정되어 있는 그 “사업주”를 말한다 — 는 누구인가? 우리는 여기서 공정거래법에서 규정하고 있는 “동일인” 개념에 주목하고자 한다. 공정 거래법상의 동일인 개념이 노동법이 발견하지 못하고 있는 ‘숨겨진 사 용자’를 드러내 보여줄 수 있다는 점에 주목할 필요가 있다. 동일인은 기업집단을 지배하는 자, 즉 기업집단이라는 사업의 ‘주’(主)이기 때문이 다. 수급인이 개인 사업주여서 공정거래법상의 기업집단으로 정의될 수

사내하도급과 노동법

없는 사내하도급 관계에서는 동일인에 준하는 자가 역시 그 사업의 주 (主)가 될 것이다.84)

2. 사업론의 응용 1: 단체협약의 확장

도급인의 사업과 수급인의 사업을 하나의 사업으로 구성하는 이론을 실정법 속에서 어떻게 응용할 수 있는지를 우선 단체협약의 효력 확장 제도를 통해서 검토한다. 단체협약의 효력을 확장하는 제도로는 사업장 단위의 협약 효력 확장 제도(노조법 제35조 소정의 일반적 구속력)와 지역 단위의 협약 확장 제도(노조법 제36조 소정의 지역적 구속력)가 있다.

가. 일반적 구속력

노조법 제35조는 “하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사 업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체 협약이 적용된다.”라고 규정하고 있다. 이 규정을 사내하도급 관계에 적 용할 때 몇 가지 걸림돌이 예상된다. 가장 큰 걸림돌은 사내하도급에서 도급인의 사업과 수급인의 사업을 “하나의 사업”으로 볼 수 있는가 여 부일 것인데, 이는 앞의 논의에서 이미 전제된 것이다. 나머지 걸림돌은 이 첫 번째 걸림돌만 제거되면 저절로 제거될 수 있는 성질의 것들이거 나 아니면 일반적 구속력의 적용과 관련된 전형적인 경우에도 동일하게

84) 여기서 한 가지 유의할 점이 있다. 도급인의 사업과 수급인의 사업이 하나의 사업 을 구성하고 그 사업의 주가 근로기준법이나 노조법상의 “사업주”가 된다고 할 때, 도급인의 사업과 수급인의 사업 각각이 형해화된다는 의미는 아니라는 점이 다. 즉, 도급인의 사업과 수급인의 사업이 그 자체로 각각 노동법의 적용 범위인 하나의 사업을 구성하게 되는 경우에는 도급인과 수급인이 각각 그 사업의 사업 주가 된다는 것이다. 예컨대, 어떤 그룹의 계열사에서 소속 근로자 한 명을 징계 의 목적으로 해고하는 경우에는 해당 계열사가 사업주가 되는 것이며, 그룹 차원 의 구조조정 목적에서 그 계열사의 근로자들을 해고하는 경우에는 그룹의 지배 기업(동일인)이 사업주가 된다는 것이다.

제7장 사내하도급과 사업론

발생할 수 있는 해석상의 다툼에 속하는 것들이다.

예컨대, 사내하도급 근로자가 상시 사용 근로자에 해당하는가 여부인 데, 여기서 말하는 근로자는 반드시 도급인에게 직접 고용된 근로자만 을 의미하는 것은 아니라는 점에서, 또한 사내하도급 근로자가 도급인 에 의하여 ‘사용’되고 있다는 사실에 다툼이 있을 수 없다는 점에서 이 를 긍정하는 데 별 문제는 없다.85) 문제는 사용의 ‘상시성’에 있다. 사내 하도급에 관한 실태 조사를 보면 수급인이 특정한 도급인과 장기간 계 약 관계를 유지하고 있는 사례가 적지 않다. 이런 경우라면 수급인의 근 로자와 도급인의 근로자가 모두 상시 사용되는 근로자에 포함된다고 할 수 있을 것이다. 그렇지 않고 만약 수급인이 수시로 교체되는 경우라면 도급인의 근로자들만이 상시 사용 근로자에 포함된다고 보아야 할 것이 다.86)

또 다른 문제는 “동종의 근로자”의 의미인데, 적어도 자동차 제조업 에서 직접 생산 공정의 일부를 사내하도급하는 경우에는 그에 종사하는 도급인의 근로자와 수급인의 근로자를 동종의 근로자로 보는 데에는 아 무런 문제가 없다. 나아가 특정한 업무 전체를 사내하도급하는 경우에 는(대형 할인 매장의 계산 업무 또는 철도 사업의 승무 업무 등), 해석 에 따라서는 수급인의 근로자와 동종의 근로자를 도급인의 사업에서 발 견하기가 곤란할 수도 있을 것이지만(이에 관해서는 학설과 판례가 또 는 판례 내에서도 의견 차이가 보인다), 이 경우에도 “동종”이란 직무의 동일성만을 의미하는 것은 아니며 “어떤 작업이 유기적 총체인 경영의 작업 활동의 일부를 이루는 것이면 동종의 작업이라고 널리 해석하는

85) 우리 법은 ‘고용’과 ‘사용’의 의미를 엄격하게 구분하고 있다. 예컨대, “사용사업주 가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 ‘사용’하는 경우에는 당해 파견근로 자를 직접 ‘고용’하여야 한다”라고 규정하고 있는 파견법 제6조의2 제1항이나 “사 용사업주는 파견근로자를 ‘사용’하고 있는 업무에 근로자를 직접 ‘고용’하고자 하 는 경우에는 당해 파견근로자를 우선적으로 ‘고용’하도록 노력하여야 한다”라고 규정하고 있는 파견법 제6조의2 제4항을 보면 그렇다는 것을 알 수 있다.

86) 전자의 경우에는 도급인의 근로자와 수급인의 근로자를 합해서 그 과반수가 하나 의 단체협약의 적용을 받는 경우에 일반적 구속력이 발생하게 되고, 후자의 경우 에는 도급인의 근로자들의 과반수가 하나의 단체협약의 적용을 받게 되면 수급 인의 근로자에 대해서도 일반적 구속력이 발생할 것이다.

사내하도급과 노동법

것이 타당하다”87)라는 입장을 취할 때에는 역시 동종의 근로자로 볼 수 있다.

이상의 요건들에 더하여 ‘과반수 적용’이라는 요건이 마저 충족되면, 도급인과 도급인이 직접 고용한 근로자들 사이에 체결된 단체협약이 수 급인의 근로자에 대해서도 확장 적용된다고 할 수 있다.88)

여기서 일반적 구속력의 대상이 될 수 있는 단체협약이 반드시 도급 인과 도급인의 근로자 사이에 체결된 협약, 이른바 ‘기업별 협약’에만 한 정되는 것은 아니다. 노조법 제35조의 규정은 “단체협약”의 종류를 불 문하고 있기 때문이다. 다시 말하면, 이 규정은 어떤 단체협약이 하나의 사업장 단위에서 확대 적용되는 요건을 정하고 있는 것(확대 적용되는 단위로서의 사업장)이지, 사업장 단위에서 체결된 협약의 확대 적용 요 건을 정하고 있는 것(협약 체결 단위로서의 사업장)이 아니다. 따라서 산업별 협약의 적용에 의하여 위 요건이 충족되는 경우에도 일반적 구 속력이 적용된다. 예컨대, 어떤 자동차 회사의 근로자들이 금속노동조합 이라는 산업별 노동조합에 가입하고 있고, 이 노동조합이 체결한 산업 별 협약이 해당 자동차 회사의 근로자와 그 수급인의 근로자 총수의 과 반수 이상에 대해서 적용될 때에는 이 회사의 사내하도급 동종 근로자 에 대해서도 이 산업별 협약이 확장 적용되는 것이다.

나. 지역적 구속력

노조법 제36조 제1항은 “하나의 지역에 있어서 종업하는 동종의 근로 자 3분의 2 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 행정관청 은 당해 단체협약의 당사자의 쌍방 또는 일방의 신청에 의하거나 그 직

87) 김형배, <노동법>, 박영사, 2007, p.784.

88) 현대자동차의 예를 들어 보자. 2006년 8월 기준으로 현대자동차노동조합 울산본 조 조합원 수는 24691명(A)이고, 현대자동차 울산공장 전체 종업원 수는 26917명 (B)이며, 사내하도급 근로자 수는 6244명(C)이다(은수미 외, <2007년도 노사관계 실태분석 및 평가>, 앞의 보고서, p.17, 표 II-2-1 참조). B와 C의 합계가 33161명 이므로 그 과반수는 16581명이다(A는 과반수를 넘는다). 따라서 현대자동차 울산 공장과 현대자동차노동조합 울산본조가 체결한 단체협약은 사내하도급 근로자들 에 대해서 일반적 구속력을 갖는다고 말할 수 있다.

제7장 사내하도급과 사업론

권으로 노동위원회의 의결을 얻어 당해 지역에서 종업하는 다른 동종의 근로자와 그 사용자에 대하여도 당해 단체협약을 적용한다는 결정을 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 지역적 구속력의 적용과 관련해서는 일반 적 구속력에서도 공통적으로 문제가 되는 사항(동종의 근로자) 외에 다 음의 두 가지가 특히 문제된다.

첫째, “하나의 단체협약”의 의미이다. 여기서 말하는 “하나의 단체협 약”은 반드시 초기업별 협약, 즉 산업별 협약이나 지역별 협약만을 의미 하는 것은 아니다. 지금까지는 지역적 구속력 제도의 취지에 얽매여 ‘당 연히’ 초기업별 협약을 의미하는 것이라고 생각해 왔으나,89) 반드시 그 러한 것은 아니다. 하나의 지역이 거대한 기업과 소규모의 납품업체 또 는 협력업체들로 구성된 특수한 경우에는 거대기업의 기업별 협약도 지 역적 구속력의 대상인 “하나의 단체협약”이 될 수 있다(예컨대, 울산 북 구의 자동차 산업에서 현대자동차의 기업별 협약).90)

둘째, “행정관청”의 의미이다. 일반적 구속력은 요건만 갖추어지면 자 동적으로 발생하는 효과이지만, 지역적 구속력은 행정관청의 결정이 있 어야 한다. 노조법에서 말하는 “행정관청”이란 노조법 제12조 제1항에 따라 “노동부장관, 특별시장, 광역시장, 도지사, 특별자치도지사 또는 시 장, 군수, 구청장”이 모두 해당된다. 과거에는 “행정관청”에 시장(특별시 장과 광역시장 제외), 군수, 구청장이 포함되어 있지 않았지만(구 노조 법 제12조 제1항 참조), 2006년 12월 30일에 개정된 노조법은 이들도 모 두 “행정관청”에 포함시킴으로써, 예컨대 위의 울산 북구 사례에서 북 구청장이 지역적 구속력 결정을 할 수 있게 되었다.

89) 예컨대, 김형배, <노동법>, 박영사, 2005, p.782은 “지역 단위의 일반적 구속력 선 언은 산업별 노동조합의 단체협약 또는 지역별 노동조합의 단체협약의 경우에 문제될 수 있다.”라고 적고 있다.

90) 임종률, <노동법>, 박영사, 2008, p.163도 비슷한(?) 인식을 보여준다. “하나의 단 체협약은 일반적으로 기업별 교섭을 통하여 체결된 단체협약이 아니라 해당 지 역에서 집단교섭 또는 산업별 통일교섭을 통하여 체결된 단체협약이 될 것이다. 그러나 기업별 교섭이나 대각선 교섭을 통하여 체결된 여러 개의 단체협약이라 도 그 내용이 같으면 ‘하나의 단체협약’으로 보아야 한다고 생각한다. 지역단위 일반적 구속력 규정의 취지가 기업 간의 불공정한 경쟁을 방지하는 데 있기 때문 이다.”

사내하도급과 노동법

위에서 예로 든 울산 북구의 경우에서, 자세한 계산을 해 보아야 알겠 지만,91) 만약 현대자동차와 그 납품업체 및 협력업체의 근로자 전체 가 운데 현대자동차의 단체협약의 적용을 받는 현대자동차 조합원이 3분의 2이상이 되면,92) 울산 북구청장은 납품업체와 협력업체의 근로자에 대 해서도 현대자동차의 협약을 적용한다는 결정을 할 수 있다. 현대자동 차의 사내하도급 근로자가 포함되는 것은 물론이다.93)

3. 사업론의 응용 2: 노사협의와 단체교섭

도급인의 사업과 수급인의 사업을 하나의 사업으로 구성하게 되면, 그 하나의 사업 차원에서 노사협의회를 설치하여 운영하는 문제와94) 그 하나의 사업 수준에서 단체교섭을 하는 문제를95) 검토할 여지가 있

91) 정확한 통계는 아니지만 관련 기관들의 홈페이지에서 제시하고 있는 수치를 가지 고 계산해 보면 다음과 같다. 현대자동차노동조합 울산본조 조합원 수는 24621명 (2007년 4월 10일 기준. 현대자동차노동조합 홈페이지 참조)이다. 이 수치는 36931.5명의 3분의 2에 해당한다. 그러므로 울산 북구에서 현대자동차를 비롯하 여 그 납품업체 및 협력업체 종업원 모두를 합한 수가 36931명 이하이면, “하나 의 지역에 있어서 종업하는 동종의 근로자 3분의 2 이상이 하나의 단체협약의 적 용을 받게 된 때”에 해당한다. 참고로 울산시 북구청 홈페이지의 자료(2007년 말 검색 기준)에 의하면, 울산 북구에 자동차 및 트레일러 업종에 모두 178개의 업체 와 34228명의 종업원이 있다.

92) 그런데 이렇게 인원 수를 기준으로 협약의 확장 여부를 결정하는 것은 기술적으 로 굉장히 어려운 문제를 야기한다. 협약의 적용 기간 동안에도 전체 인원 수와 조합원 수는 계속 변하기 마련인데, 과반수 또는 3분의 2라는 기준의 경계선 위 에서 협약의 확장이 이루어진 경우에는 협약이 적용되는 기간과 적용되지 않는 기간이 지나치게 짧은 단위로 교차하기 쉽다. 이래서는 단체협약이 하나의 규범 으로서 제대로 기능하기가 어렵다. 물론 지역적 구속력의 경우에는 행정관청의 취소 결정이 없는 한 확장된 효력은 계속 유지되는 것으로 해석할 수 있기는 하 지만, 앞으로 단체협약 확장 제도를 다시 설계할 필요성이 있다.

93) 단체협약 확장론은 업종별로 적용 가능성이 다른 것 같다. 자동차 제조업의 경우 에는 적어도 일반적 구속력의 적용에는 큰 문제가 없는 것으로 보인다(은수미 외,

<2007년도 노사관계 실태분석 및 평가>, 앞의 보고서, p.15 이하 참조). 그러나 조선업의 경우에는 사내하도급의 비율이 전체 근로자 대비 49.1%, 기능직 대비 152.9%까지 나오는 것으로 조사되고 있기 때문에(은수미 외, 위 보고서, p.27, 표 II-2-9 참조), 협약 확장의 요건을 충족하기가 힘들어 보인다.

94) 도급인의 근로자와 수급인의 근로자가 공동으로 근로자위원을 구성하게 될 것이다.

제7장 사내하도급과 사업론

다. ‘사업론’을 통해서 사내하도급 관계에서 이러한 ‘사회적 대화’를 실 현하고자 하는 생각에 대해서는 중복을 피하기 위하여 기존 연구를 참 조하기로 한다.96)

그런데 사내하도급 관계에서의 사회적 대화는 사업론을 통해서만 가 능한 것은 아니다. 이미 학계에서는 오래 전에 ‘실질적 영향력 법리’라는 이론을 통해서 단체교섭과 관련하여 사용자의 외연을 넓히려는 시도를 해 왔다. 이하에서 그 내용을 검토하기로 한다.

4. 현실적이고 구체적인 지배결정권 법리 검토

실질적 영향력 법리 또는, 판례의 표현대로 하자면, “현실적이고 구체 적인 지배결정권 법리”는 노동법상 제반 책임을 부담하는 사용자를 근로 계약의 상대방으로서의 사용자에 국한시키지 않고, 근로조건의 전부 또 는 일부에 대하여 실질적인 영향력이나 지배력을 행사하는 자 또는 “근 로자의 기본적인 근로조건 등에 관하여 현실적이면서 구체적으로 지배, 결정할 수 있는 지위에 있는 자”로까지 확대하여 이해하는 이론이다. 학 설의 대부분은 근로기준법상의 사용자와 노조법상의 사용자를 구별하면 서 후자의 개념을 확대하려는 입장을 취하고 있다. 반면, 대법원 판례는 양자를 동일시하면서 명시적이든지 묵시적이든지 근로계약 관계가 존재 해야만 사용자성을 인정할 수 있다는 입장을 견지하고 있다.97)

현대중공업 사건에 관한 2006년의 서울행정법원 판결과 2007년의 서 울고등법원 판결은 (형식적이든 실질적이든) 근로계약을 매개하지 않고 사용자성을 인정하고 있다는 점에서 주목할 만하다.98) “노조법 제81조 제4호에서 규정하고 있는 지배, 개입의 주체로서 사용자는 일반적으로

95) 도급인과 수급인의 근로자 사이에 하는 단체교섭도 있을 수 있고, 도급인과 수급 인이 함께 일방의 교섭 당사자를 구성하고 도급인의 근로자와 수급인의 근로자 가 함께 타방의 교섭 당사자를 구성하는 경우도 있을 수 있다.

96) 박제성 외, <기업집단과 노동법>, 앞의 책, p.189 이하 참조. 97) 대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결 등 참조.

98) 서울고법 2007. 4. 11. 선고 2006누13970 판결. 원심인 서울행정법원 2006. 5. 16. 선고 2005구합11968 판결을 그대로 인용하였다.

사내하도급과 노동법

근로계약상의 사용자를 말하는 것이지만, 근로자와 사이에 직접적 또는 묵시적 근로계약관계가 성립되지 않은 자의 경우에도 위 조항이 단결권 을 침해하는 일정한 행위를 부당노동행위로서 배제, 시정하고 정상적인 노사관계를 회복하는 것을 목적으로 하고 있는 것에 비추어 보면, 근로 계약상의 고용사업주로부터 근로자를 공급받아 자기의 업무에 종사시 키고, 그 근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 고용사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 현실적이면서 구 체적으로 지배, 결정할 수 있는 지위에 있는 경우에는 그 한도 내에서 사용사업주는 위 조항에서 정하는 ‘사용자’에 해당한다고 보아야 한다.” 이 판결이 기존의 판결과 다른 점은 “그러나 앞서 인정한 사실들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 참가인들이 속한 각 협력업체를 형식적, 명목적 존재로 보기는 어렵고, 오히려 경제활동 적인 측면에서나 그 지배구조, 의사결정의 구조상 원고 회사로부터 독 립성을 가진 사용자라고 인정될 뿐이며, 달리 참가인들과 원고 회사 사 이에 각 소속 협력업체가 형식적으로 매개된 묵시적 근로계약관계가 성 립되었다고 볼만한 증거가 없다.”라고 하여, 묵시적 근로계약 관계가 성

립되지 않는다고 판단하면서도 사용자성을 인정하였다는 점에 있다. 현실적이고 구체적인 지배결정권 법리는 사용자로서의 권한과 책임

을 일치시키는 데 기여를 하고 있다는 긍정적인 면이 적지 않음에도 불 구하고 이론적으로는 취약점을 가지고 있다.99) 도급인이 하도급 근로자 의 근로조건을 현실적이고 구체적으로 지배, 결정한다는 것은 정확하게 무슨 뜻인가? 적어도 법적으로는 그것은 곧 도급인이 그 근로자에 대해 서 지휘명령권을 행사한다는 말과 다르지 않다. 다시 말하면, 근로자가 도급인에게 종속된 관계에서 근로를 제공하고 있다는 의미인 것이다. 요컨대, 현실적이고 구체적인 지배결정권이란 지휘명령권의 다른 표현 에 불과하고, 따라서 그것이 인정되는 경우에는 도급인과 하도급 근로 자 사이에는 근로계약 관계가 성립한다고 말하는 것이 맞다.

도급인과 하도급 근로자 사이에 종속관계가 성립한다고 인정되지 않

99) 이 긍정적인 면이 현실에서 더욱 발현하기를 바라지만, 이론적으로 냉정한 비판 은 또 그것대로 필요한 법이다.

제7장 사내하도급과 사업론

는 경우에 도급인에게 집단법상의 책임을 부과할 수 있는 근거는 사업 론에서 찾아야 한다. 이는 마치 ‘자영근로자’(이른바 특수형태근로종사 자) 논의에서 법적 종속성(인적 종속성)은 인정되지 않지만 경제적 종 속성(의존성)은 인정된다는 점에 근거하여 자영근로자에 대한 노동법의 적용 방안을 강구하는 것과 유사하다. 즉, 도급인과 하도급 근로자 사이 에 법적 종속관계를 인정할 만큼 현실적이고 구체적인 지배결정권의 행 사가 인정되지는 않더라도 도급인의 사업과 수급인의 사업이 하나의 사 업을 이룰 만큼 수급인의 사업이 도급인의 사업에 경제적으로 종속되어 있다는 점에 근거하여 하도급 근로자에 대한 도급인의 노동법적 책임의 부과를 강구하는 것이다.

사내하도급과 노동법

제 8 장

차별 시정 제도

위법한 사내하도급은 근로계약 관계로 재규정되기 때문에 차별에 기 인하여 지급되지 아니한 임금이나 보수는 소급하여 지급청구권을 행사 할 수 있다. 그러나 적법한 사내하도급의 경우에는 달리 명문의 규정이 없는 이상 파견법상의 차별 금지 제도를 준용하기가 힘들다.

물론 평등권은 헌법상의 원칙이기 때문에 법률의 규정이 없다고 해서 차별이 용인될 수는 없다. 그것은 하도급근로자의 경우에도 마찬가지이 다. 다만, 기간제근로법이 제정되기 전에는 마치 기간제 근로자에 대한 차별이 용인되었고 법 제정 이후에 비로소 차별이 금지되는 것처럼 생 각하는 현상을 고려할 때, 하도급근로자에 대한 차별을 금지하는 법률 상 명문의 규정이 없으면 마치 차별이 용인되는 것처럼 ‘착각’할 우려가 없지 않다.

그러므로 입법을 통하여 사내하도급에 있어서도 도급인의 근로자와 수급인의 근로자 사이에 근로조건 및 사회보장에 있어서 차별을 금지하 는 것이 필요하다. 여기서 차별을 하지 않을 의무를 부담하는 자는 원칙 적으로 수급인이지만, 도급인도 연대하여 책임을 지도록 해야 한다. 이 를 명확히 규정한 예로는 이탈리아 1960년 법을 들 수 있다. 이탈리아의 1960년 10월 23일 제1369호 법(일의 수행에 있어서 근로자공급과 근로 자파견의 금지 및 하도급에서의 노동력 이용에 관한 새로운 기준에 관 한 법률) 제3조는 “도급인(원사업주)이 진정한 사업조직과 경영조직을 갖춘 수급인(하도급사업주)으로 하여금 어떤 작업이나 용역을 자신의

제8장 차별 시정 제도

사업 또는 사업장 내에서 수행하도록 사내하도급한 경우에는 도급인은 수급인과 연대하여 수급인의 근로자들이 도급인의 근로자들에 비하여 근로조건 및 사회보장에 있어서 차별을 받지 않도록 할 책임을 진다.”라 고 규정하고 있었다.

그리고 실제로 일어난 차별에 대해서는 현행 파견법상 차별 시정 제 도를 준용하도록 할 필요가 있다. 차별 시정 제도의 준용은 적법한 사내 하도급의 경우에만 할 것이 아니라 위법한 사내하도급의 경우에도 (본 격적으로는 근로계약에 근거한 임금지급청구권으로 해결되겠지만) 신 속한 권리 구제를 가능하게 하기 위하여 차별 시정 제도의 준용을 고려 할 필요가 있다.

차별 시정 제도의 적용과 관련해서는 현행의 제도에 대한 비판적 검 토가 선행되어야 한다. 현행 차별 시정 제도는 그 의의를 충분히 살리기 힘든 몇 가지 제도적 결함이 있다. 첫째, 노동조합에 차별시정신청권을 인정할 필요가 있다. 당사자가 아닌 노동조합에 신청권을 주는 것은 소 송법상 당사자주의에 반한다는 비판과 함께 남용의 우려가 있다는 비판 이 제기된다. 하지만 해당 근로자의 명시적 의사에 반하지 않을 것을 조 건으로 하면 그러한 우려를 불식시킬 수 있을 것이다. 실제로 프랑스 입 법이 취하고 있는 방법이기도 하다. 프랑스 노동법전 L. 1247-1조(기간 제 근로자의 차별 금지 청구권에 대한 노동조합의 대리) 및 L. 1251-59 조(파견근로자의 차별 금지 청구권에 대한 노동조합의 대리)는 “대표적 노동조합은 차별 금지 규정의 적용으로부터 기인하는 일체의 근로자 측 청구권과 관련하여 해당 근로자의 위임 여부를 입증할 필요 없이 소송 을 제기할 수 있다. 이 경우 노동조합은 해당 근로자에게 소송 제기 사 실을 통지해야 하며 해당 근로자는 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 반대의 의사를 표시하지 않아야 한다. 근로자는 노동조합에 제기한 소 송에 언제라도 개입할 수 있으며 어느 때라도 소송을 중단할 수 있다.” 라고 규정하고 있다. 이러한 입법 방식을 도입한다면 노동조합에 차별 시정신청권을 인정하지 못할 이유가 없다.

둘째, 신청 기간을 사내하도급 계약 해지일로부터 6개월 정도로 변경 할 필요가 있다. 차별이 있은 날로부터 3개월이라는 현재의 신청 기간

사내하도급과 노동법

은 지나치게 짧아 권리 구제에 별 도움이 안 되는 경우가 많다. 차별이 있었는지 여부를 인식하려면 비교 대상과의 검토가 필요하기 때문에 막 상 차별을 인식하고나면 3개월이라는 기간이 지난 뒤이기 십상이다. 그 렇다고 차별을 안 날로부터 기산하면 법률 관계가 지나치게 장기간 동 안 불확정된 상태로 남아 있게 되는 문제가 있을 수 있다.

제9장 결 론

제 9 장 결 론

사내하도급의 확산 이유를 근로자파견이 허용되는 업무가 매우 제한 되어 있다는 데에서 찾는 입장에 따르면, (네거티브 방식으로 전환하는 등으로) 파견 허용 업무를 확대하여 탈법적 사내하도급의 남용을 줄이고 합법적인 근로자파견으로의 전환을 유도하는 것이 필요하다고 한다. “불 법파견 및 위장도급의 확산문제는 인력활용의 유연성을 목적으로 비정 규직법의 개선이 우선되어야 해결될 수 있을 것으로 보인다. 특히 파견 법 시행령에서 규정하는 파견허용업종을 가능한 확대하고, 중장기적으로 는 파견허용업종을 네거티브 방식으로 전환하며 파견기간을 연장하는 방안을 적극적으로 추진할 필요가 있다. 이를 통해서 근로자파견을 사용 할 수 있는 업종과 사업에서는 탈법적 사내하도급의 남용을 줄이고 합법 적인 근로자파견으로 전환할 수 있는 여지가 확대될 것이다.”100) 이러한 입장은 우리나라의 파견법이 비교가능한 다른 나라들에 비해 지나치게 엄격하다는 점을 근거로 든다. 우리나라의 파견법이 일견 파견 허용 업 무를 좁게 규정하고 있는 것처럼 보인다는 점에서는 그러한 지적이 타 당할지도 모른다.

그러나 이러한 제안에 대해서는 일단 다음과 같은 유보가 필요하다. 첫째, 현행 파견법은 적어도 상시 허용 업무(파견법 제5조 제1항)에 대 해서는 아무런 사유를 요구하지 않는다는 점이다. 모든 업무에 대해서

100) 조성재 외, <사내하도급 활․실태 및 개선방안>, 앞의 보고서, pp.61～61.

사내하도급과 노동법

객관적 사유를 필요로 하고 있는 나라들과 비교할 때 우리 파견법은 상 대적으로 유연한 편이다.101) 둘째, 우리 파견법은 파견 기간을 최초 1년 에 1년 더 연장이 가능하도록 하고 있는데, 이는 파견 기간을 6개월에서 18개월까지로 하고 연장이 가능하도록 하고 있는 다른 나라들과 비교할 때 특별히 더 엄격하다고 말할 수 없다.102) 셋째, 파견 금지 업무나 파 견 기간 또는 파견 사유를 위반한 경우의 법적 효과에 있어서 구 파견 법은 2년을 초과한 경우에만 직접 고용으로 간주했을 뿐 금지 업무를 위반한 경우나 사유를 위반한 경우 및 일시적 사유에 의한 파견 기간을 위반한 경우에 대해서는 특별히 규제하지 않았으며 현행 파견법은 여러 가지 위반 행위에 대해서 법적 제재를 가하고는 있지만 일률적으로 직 접 고용 의무를 부과하는 데 그치고 있어 직접 고용 간주를 원칙적 제 재로 두고 있는 다른 나라들과 비교할 때 상대적으로 유연한 편이다. 이 러한 점들에 비추어 볼 때 사내하도급의 남용과 탈법화의 책임을 파견 법의 엄격한 규제에 묻는 것은 온당하지 않아 보인다.

무엇보다 중요한 것은 출산, 질병, 부상 등으로 결원이 생긴 경우 또 는 일시적, 간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 업 무의 제한 없이 근로자파견을 이용할 수 있도록 우리 파견법이 허용하 고 있다는 점이다(파견법 제5조 제2항). 즉, 기업이 상시 인력을 영구 대 체하기 위하여 근로자파견을 이용하는 경우가 아니라면, 즉 정말로 “인 력활용의 유연성을 목적으로” 하는 것이라면 얼마든지 근로자파견을 활 용할 수 있게끔 이미 법이 마련되어 있는 것이다.

그럼에도 불구하고 파견 허용 업무를 확대하자는 것은 인력 수요가 일시적일지 상시적일지 판단하기 힘들 때 (또는 판단하기 귀찮을 때) 사유에 구애받지 않고 파견을 활용할 수 있도록 하자는 말과 다를 바 없다. 이는 결국 경영위험을 근로자에게 전가하는 것이다. 경영위험을 근로자에게 전가하는 것은 이미 현행법에서도 경영상 해고를 통하여 인

101) 파견에 대해서 객관적 사유를 요구하고 있는 나라로는 룩셈부르크, 벨기에, 프랑 스, 스페인, 이탈리아, 포르투갈 등이다. 박지순 외, <합리적인 외주화(사내하청, 용역) 제도 정립 방안에 관한 연구>, 노동부 보고서, 2008, p.60 참조.

102) 박지순 외, <합리적인 외주화(사내하청, 용역) 제도 정립 방안에 관한 연구>, 위 보고서, p.60 참조.

제9장 결 론

정되고 있다. 다만, 그러한 위험 전가가 아무런 유보 없이 마냥 허용될 수는 없는 것이기 때문에 최소한의 절차적 제한을 두고 있을 뿐이다. 그 런데 파견 허용 업무를 확대하는 것은 근로자 측의 아무런 견제 장치도 없는 상태에서 위험 전가를 확대 허용하는 것이기 때문에 부당하다. ‘경 영전권’을 행사하려면 그에 따른 위험도 전적으로 부담하는 것이 옳다. 경영위험을 근로자에게 전가하려면 공동결정으로 가는 것이 옳다.

【부 록】

사내하도급과 외국 노동법

<부록 1> 사내하도급과 일본 노동법

<부록 2> 사내하도급과 독일 노동법

<부록 3> 사내하도급과 프랑스 노동법

<부록 4> 사내하도급과 미국 노동법

<부록1> 사내하도급과 일본 노동법

<부록 1>

사내하도급과 일본 노동법

노상헌(서울시립대학교 교수)

1. 일본 사내하도급근로의 현황

가. 파견 및 사내도급근로의 증가

일본에서 사내하도급을 비롯한 비정규직근로자는 다양한 형태로 존 재하여 왔다103). 통상적으로 지칭하는 하도급 및 파견근로의 간접고용 은 조선, 철강, 화학, 건설 등 종래의 산업분야에서 빌딩관리, 민간방송 및 정보․사무처리 등 전산업으로 확대되었다. 전자의 산업분야에서는 사외공(社外工)으로 존재하여 왔고, 후자의 사무업무 및 서비스산업의 경우에는 1985년 근로자파견법의 제정으로 확대되었다.104) 일본에서 비

103) 일본에서 비정규직과 비전형고용관계의 개념이 혼용되고 있으며, 비전형고용에 대하여는 프랑스의 비전형고용개념을 원용하여 다음과 같이 설명한다. 비전형고 용이라 함은 전형고용 이외의 고용관계를 지칭하는 것으로, 전형고용은 ‘① 인간 생리에 따른 일조시간대에 규칙적인 전일제근로(full time), ② 근무장소․시간의 고정성 및 안정성, ③안정되고 영속적 고용을 보장하는 기간의 정함이 없는 고 용계약으로, ④ 사용자의 명확한 단일성을 실현하는 계약’이고, 비전형고용은 이 러한 내용에서 하나 또는 복수에 대하여 수정을 가하여 체결한 계약이라 한다 (山口俊夫, “フランスの非典型雇用の教えるもの”, 日本労働研究雑誌 403号 (1993), 1면). 이러한 비전형근로에 종사하는 자는 파트타임근로자, 계약근로자, 아르바이트, 파견근로자, 하도급근로자, 촉탁근로자 등으로 불리며 장기고용시 스템을 취하고 있는 일본에서는 ‘정사원(정규직근로자)’와 고용형태와 근로조건 에서 구별된 처우를 받고 있다. 즉 ‘비정규종업원’ 또는 ‘비정규사원’이라 불리는 이러한 근로자는 정규직사원과 같이 장기근속관계를 예정하지 않고 고용보장과 근로조건에서 정사원과 구별되어 불안정한 고용관계에 놓여져 있다(菅野和夫,新․雇用社会の法 , 有斐閣, 2002, p.250).

104) 종래의 비정규노동력인 사외공(社外工), 임시공(臨時工), 기간공(期間工), 계절공 (季節工) 등은 고도경제성장과 1960년대 이후 등장한 여성근로자(주로 주부)의 파트타임 등에 의하여 흡수되어 현재는 ‘파트타임’과 ‘기간제고용’은 직접고용의

사내하도급과 노동법

정규직 근로자의 규모와 내용을 살펴보면, 2001년 8월 ‘노동력조사특별 조사’에 따르면 임원을 제외한 고용근로자 중 정규직근로자는 72.3%, 비정규직근로자는 27.7%(파트타임근로자 14.1%, 아르바이트 6.5%, 그 밖의 파견근로자, 계약근로자, 촉탁 등 7.1%)이었으나,105) 최근 통계 (2008.6)에 따르면 정규직근로자는 66.6%, 비정규직근로자는 33.4%로 비정규직이 크게 증가한 것을 알 수 있다.106) 비정규직이 증가한 이유 는 장기간의 불황을 극복하는 과정에서 정규직의 채용은 억제되고 이른 바 파트타임근로자, 계약근로자. 파견근로자 등 비정규직근로자의 고용 을 확대해온 결과라고 평가하고 있다. 그리고 일본의 전형적인 고용은 장기고용시스템이며 비정규직 근로자는 장기고용 시스템밖에 존재하면 서 장기고용 시스템을 보완하는 기능을 해왔다는 것에 특징이 있다.

나. 사내하도급 근로에 대한 시각

1) 종래의 전통적 관점

다른 사업주가 고용하는 근로자의 노동력을 이용하는 법률상의 계약 형태는 여러 가지 있을 수 있으나, 종래 일본 민법에서 적법한 것으로 인정되어온 도급, 업무위탁 등을 통하여 노무이용행위로서 인정되는 것 이다. 그리고 근로자파견법은 종래의 근로자공급사업에 해당하는 것으 로 금지하여 온 ‘근로자공급형태’107) 가운데 ‘자기가 고용하는 근로자를 타인의 지위명령을 받아 근로시키는 것’이다. 자기가 고용주로서의 사용 자책임과 고용계약상의 근로조건의 이행의무를 부담하는 형태에서 근 로자를 파견하고, 타인의 지휘명령 하에서 근로에 종사시키는 일정한 요건 하에서 적법한 것으로 인정하는 것이다(<부표 1-1> 참조).

형태로, ‘파견과 하도급’은 간접고용의 형태로 노동시장을 구성한다.

105) 菅野和夫, 앞의 책, p.251.

106) 労働力調査平成 20年 4～6月期平均 (詳細集計)結果の概要 (xxxx://xxx.xxxx. xx.xx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxx/0xxxxx/xx/xxxxxx/xx00.xxx)

107) 일본은 1947년 직업안정법 제정 이래 근로자공급사업 및 공급된 근로자를 사용 하는 것도 금지하고 있다(제44조).

<부록1> 사내하도급과 일본 노동법

<부표 1-1> 하도급, 근로자공급 및 근로자파견과의 법률관계

종래부터 인정 종래부터 금지 (직업안정법)

업무도급

일본 민법 제632조(도급)

제656조(준위임)

근로자공급사업 금지 (일본 직업안정법 제44조)

- 노동조합에 의한 근로자공급사업 허용 (일본 직업안정법 제45조)

- 파견법에 의한 근로자파견 허용 (일본 직업안정법 제4조 제6항)

근로자파견법은 종래의 근로자공급사업에 해당하는 것으로 금지하여 온 ‘근로자공급형태’108) 가운데 ‘자기가 고용하는 근로자를 타인의 지위 명령을 받아 근로시키는 것’이다. 즉 자기가 고용주로서의 사용자책임과 고용계약상의 근로조건의 이행의무를 부담하는 형태에서 근로자를 파 견하고, 타인의 지휘명령 하에서 근로에 종사시키는 일정한 요건 하에 서 적법한 것으로 인정하는 것이다. 따라서 그리고 근로자파견법의 ‘파 견’인 경우에는 파견을 받는 상대방 즉 사용사업주는 여러 가지 사용자 로서의 법적 의무를 부담하게 된다.109) 이러한 법적 의무로부터 사용사 업주는 노동법상의 의무가 없는 이른바 ‘도급(請負)계약’에 의하여 노동 력공급을 받고자 하는 것이다([부도 1-1] 참조). 때문에 사용사업주는 법적 의무를 부담하지 않고, 파견사업주의 책임으로 노무관리와 노동법 상의 의무를 부담하는 ‘도급형태’에 의하여 타인의 노동력을 이용할 수 있다면 이 틀을 유지하고 싶다는 것이 본심이다.110)

108) 일본은 1947년 직업안정법 제정 이래 근로자공급사업 및 공급된 근로자를 사용 하는 것도 금지하고 있다(제44조).

109) 파견법이 규정하는 의무로는 ① 사용사업장에서의 책임자의 선임, ② 파견근로 자 관리대장의 정비, ③일부사항에 대한 사용자책임을 규정하고 있다. 사용사업 주가 사용자책임을 부담하는 것은 근로시간․휴게․휴일․심야업, 육아시간, 여 성근로자에 대한 생리휴가, 안전 및 보건체계 등에 관한 사항이다(동법 제41조, 제42조 및 제44조 참조).

110) 安西愈, 労働者派遣法の法律実務（第2版補正2版) , 総合労働研究所, 1997, p.29.

사내하도급과 노동법

[부도 1-1] 근로자파견, 근로자공급, 하도급의 구분

<근로자파견>

파견사업주

근로자파견계약

사용사업주

고용관계

지휘명령관계

파견근로자

<근로자공급>

공급사업주

근로자공급계약

사용사업주

사실적 지배관계

고용관계

지휘명령관계

근로자

<도 급>

수급사업주

도급계약

도급(발주)사업주

고용 및 지휘명령관계

근로자

문제는 일본의 경우 노동조합이 기업별노조로서 노동시장에 대한 지 배력이 약하며, 하도급회사 및 파견회사는 사용기업와는 대등하지 않고 경제적으로 종속관계에 있을 뿐만 아니라, 하도급회사는 사용기업에 의 하여 설립․해산되는 등 독립적 실체를 갖지 못하는 경우 또한 적지 않 으며, 실질적으로 하도급근로자를 자기의 지휘명령 하에서 생산공정에

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