Contract

제4장 사무xx

- 법률상 또는 계약상 xx 없이 타인을 위하여 그의 사무를 처리해줌으로써 생기는 관리자와 타인 사이의 법xxxxx(준법률행위, 사실행위)

II. xxxx

1. 타인의 사무를 xx할 것

사무 = xx적 xx을 주는 모든 행위(보존·xx·개량·처분행위)

제3자인 원고가 피고의 혼인외 출생자를 양육 및 교육하면서 그 xx을 xx하였다고 하 여도 피xx 동 혼인외 출생자를 xx하거나 xx의 결혼으로 그 혼인중의 출생자로 간주되지 않는 x x부인 피고는 동 혼인외 출⑨자를 부양할 법률상 xx는 없으므로 피고가 원고의 위 행위로 인하여 부당xx을 하였다거나 원고가 피고의 사무를 xx하였다고 볼 수 없다.(80다 2515)

2. xx에 관한 법률상 또는 계약상 xx가 없을 것

① xxx면매립면허가 그 준공 xx의 도과로 자동 실효된 사실이 통지된 후에 원xx 동 매립면허자와 xx계약을 체결하고 공사비 1700xx을 투입하여 매립공사를 완료하였다고 하 더라도 원고의 위 매립공사는 주관적으로 타인을 위한다는 의사가 있었다고 볼 수 없고, 객관 적으로 타인인 피고 xx(xxx면 소유자)나 도(그 관리자)의 의사에 반하는 것임이 xx하므 로 위 공사비 1700xx은 피고들을 위한 사무xx로 xx한 필요비라고 할 수 없다.(81다 563)1)

-> 아울러 B 스스로 xxxx해야 할 xx를 지는 점에서 국가가 부당xx을 한 것으로 볼 수 없음.

② 사무xx가 xx하기 위해서는 관리자가 법적인 xx 없이 타인의 사무를 xx해야 하는 바, 관리자가 처리한 사무의 xx이 관리자와 제3자 사이에 체결된 계약xx 급부와 그 성질 이 xx하다고 하더라도, 관리자가 위 계약상 xx된 급부를 xx 이행x x 본인과의 사이에 별도의 계약이 체결될 것을 기대하고 사무를 처리하였다면 그 사무는 위 xx된 xx의 범위 를 벗어나 이루어진 것으로서 법률상 xx 없이 사무를 처리한 것이며, 이 xx 특별한 xx 이 없는 한 그 사무처리로 인한 사실상의 xx을 본인에게 귀속시키려는 의사, 즉 타인을 위 하여 사무를 처리하는 의사가 있다고 봄이 상당하다.

직업 또는 xx에 의하여 xx으로 타인을 위하여 일하는 사람이 향후 계약이 체결될 것을 xx하여 그 직업 또는 xx의 범위 내에서 타인을 위한 행위를 하였으나 그 후 계약이 체결 되지 아니함에 따라 타인을 위한 사무를 xx한 것으로 xx되는 xx에 상법 제61조는 xx 이 그 xx범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 상당한 xx를 xx할

1) A는 국가 xx xxx면에 대해 국가로부터 매립면허를 받았는데, 그 준xxx에 매립공사를 완료하 지 못하였다(이 xx xxx면매립법에 의해 매립면허는 효력을 xx하고 그 xxx면을 xx으로 x xxxx 할 xx를 진다). 그 후 B는 A와 위 xxx면매립 xx계약을 체결하고, 공사비 1,700x x 을 들여 공사를 xx하였다. B는 국가를 상대로 위 공사구역에 대해 소유권이전등기를 xx하였는데, 국가가 매립면허가 xx 실효되었다는 것을 이유로 이를 거절xx, 사무xx를 근거로 위 공사비의 xx을 xx하였다.

수 있다고 xx하고 있어 직업 또는 xx의 xx으로 제공한 용역은 그 자체로 xxx위로서 xx 상당의 가치를 가진다고 할 수 있으므로 그 관리자는 통상의 xx를 받을 것을 기대하고 사무xx를 하는 것으로 보는 것이 일반적인 xx 관념에 부합하고, 그 관리자가 사무xx를 위하여 다른 사람을 xxx였을 xx 지급하는 xx는 사무xx xx으로 취급되어 본인에게 반환을 구할 수 있는 것과 마찬가지로, 다른 사람을 xxx지 않고 자신이 직접 사무를 처리 한 것도 통상의 xx 상당의 xx적 가치를 가지는 관리자의 용역이 제공된 것으로서 사무관 리 의사에 xx 자율적 xx희생으로서의 xx이 xx된 것이라 할 수 있으므로 그 통상의 x x에 xx하는 금액을 필요비 내지 유익비로 xx할 수 있다고 봄이 타당하고, 이 xx 통상 의 xx의 xx이 어느 xxx지는 xxxx과 사회통념에 의하여 결정하되, 관리자의 노력의 xx, 사무xx에 의하여 처리한 업무의 xx, 사무xx 본인이 얻은 xx 등을 종합적으로 고려하여 판단xxx 한다.(2007다55477)2)

3. 사무xx의 의사가 없을 것

4. 본인의 의사에 반하거나 본인에게 불리함이 xx하지 않을 것

***III. 준사무xx

무권리자의 처분행위에 xx 추인

준사무xx: 타인의 사무를 자기를 위한 의사로 xx하는 것 (주관적 xx 결여)

① 타인의 사무를 자기의 사무로 xx하여 처리한 ‘xx사무xx’

② 관리자가 타인의 사무라는 사실을 알면서도 그것을 자기의 것으로 하겠다는 의사로 처리한 ‘무단(불법)사무xx’가 있다.

갑이 토지의 xxx 권리자xx, 아들 을에게 xx서류 맡겨둠. 아들이 자신의 것x x 위조 하여 매도한 사례-> 갑이 xxx면 매수인 xx 토지의 소유권을 취득함

-> 을x x에 대해서 불법행위책임을 지지 않음(인과xx가 없음).

-> 갑은 을에게 부당xx반환을 xx할 수 있음(갑에게 시가 상당의 손해-만약 을이 시가 보 다 더 높은 가격에 판 xx에는 사무xx xx 적용하면 받을 수 있다.)

제734조(사무xx의 xx) ① 1) xx없이 2) 타인을 위하여 3) 사무를 xx하는 자는 그 사무 의 성질에 좇아 가장 본인에게 xx되는 방법으로 이를 xxxxx 한다. ②관리자가 본인의 의사를 알거나 알 수 있는 때에는 그 의사에 적합xxx xxxxx 한다. ③관리자x x2항 의 xx에 위반하여 사무를 xx한 xx에는 과실없는 때에도 이로 인한 손해를 배상할 책임 이 있다. 그러나 그 xx행위가 공공의 xx에 적합한 때에는 중대한 과실이 없으면 배상할 책임이 없다.

-> 위 사례는 자신(을)을 위하여 매도한 것임

-> 사무xx가 아님

-> 무단사무xx(=준사무xx)이면 738조 적용, 684조 xx됨

2) 대xxx공사는 A에게 도급공사를 주면서 공사로 인한 쓰레기 등의 처리업무도 맡기고, 또한 법령의 xx에 따라 폐기물 처리업체 B와 위 xx현장에서 발생한 xx폐기물 처리 용역계약을 체결하였는 데, B가 계약물량을 초과하는 폐기물이 발생한 것에 대해 A의 xx을 받고 이를 처리한 xx(A와 B 사이의 계약은 xx하지 않은 것으로 봄) 그 초과부분의 처리업무에 대해 B는 A에게 통상의 xx에 xx하는 금액을 필요비 내지 유익비로 xx할 수 있는지 여부

제684조(수임인의 취득물 등의 인도, 이xxx) ① 수임인은 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 위임인에게 인도xxx 한다.

만약 위 사안에서 준사무xx를 xx하면 을이 받은 전부를 반환해야 함.

xx는 “사무를 처리x x에게 타인을 위하여 처리한다는 xx의사가 없을 xx에는 사무xx 가 xx될 수 없다.” (94다59943)

-> 구체적 판단을 하고 있지 않음

부당xx

부당xx: 1) 법률상 xx 없이 2) 타인의 xx으로 인하여 xx을 얻고 3) 이로 인하여 타인 에게 손해를 가한 자 는 이를 반환해야 함

매매계약이 xx, 취소, xx된 xx에는 유효한 매매계약을 전제로 이전된 급부를 xx의 xx대로 xx시키는 것이 xx되고, xx 없이 타인의 xx를 침해하여 xx을 얻은 때에는 xx 그 xx을 취할 지위에 있는 자에게 이를 귀속시킬 필요 있음(xx귀속의 xx).

II. xx사실

1. 피고의 xx

2. 원고의 손해

3. xx과 손해사이의 인과xx

4. 법률상 xx 흠결

5. 이득액

xxx의 선의 악의; 반환 범위가 달라짐

741조가 권리근거 xx인데, 비채변제/xx 전의 변제/불법xx급여 등은 부당xx을 할 수 없는 xx를 xx하고 있으니까 권리xx 내지 소멸xx임. 다만 불법xx급여에서 불법xx xxx에게만 있으면 부당xx반환xx 가능(재항변사유)

1. 법률상 xxx 없을 것

법률상 xxx 없을 것의 xx : 급부부당xx, 침해부당xx, xx부당xx

1) 급부부당xx

급부부당xx: xxx의 xx이 상대방의 출연행위로 인한 것인 xx(계약이 xx 취소, xx 된 xx가 대표적임.

계약 이행했는데 xx된 xx, 이는 급부부당xx인데, xxxx(548조)의 특칙이 있음)

2) 침해부당xx

침해부당xx: 수익자가 xx 없이 타인의 물건xx 권리로부터 xx을 얻는 것(불법행위법의 보충xx)

-> 가장 전형적인 xx는 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의x x3자 xx xx에 의하여 xx의 권리자가 권리를 xx하는 xx

(누군가가 물건을 훔쳐가는 xx, 소유권 침해)

3) xx부당xx

xx부당xx: 실질은 xx부당xx에 해당xxx 민법 상 203조 xx이 적용될 수 있다. 필 요비xx청구권 유익비xx청구권

각각의 xx에 있어서 보충xx 급부부당xxx 계약법의 보충xx(계약에 따라 급부를 함.-> 당사자가 xx 또는 취소되는 xx의 뒤처리에 대해 합의를 따로 한 xx엔 합의 xx에 따라 해결함)

침해부당xxx 불법행위법의 보충xx(물건 훔치는 것)

xx부당xxx 사무xxxx의 보충xx (사무xx가 특별xx-부당xxx다 사무xx 먼저 적용)

2. xx의 취득

xx: 실질적 xx이어야 함. 법률상 건물을 불법으로 xx해도 이를 xxxx하지 못하면 실 질적 xxx 없음, 건물임대차에서 임xxx 건물을 xx하더라도 자물쇠를 잠그고 나간 xx xxx 없다.

① 갑의 대리인 을이, xx의 소유자x x에게서 매도에 관한 대리권을 위임받지 않았음에 도 대리인이라고 사칭x x으로부터 토지를 xx하기로 하는 매매계약을 체결하였고 이에 기 하여 갑이 병 xx의 계좌로 매매대금을 송금하였는데, 병에게서 xx 통장과 도장을 교부받 아 소지하고 있던 xx 위 돈을 송xxx 전액 xx한 사안에서, 갑이 송xx 돈이 병의 계좌 로 입금되었다고 하더라도, 그로 인하여 병이 위 돈 상당을 xx하였다고 하기 위해서는 병이 이를 사실상 xx할 수 있는 xx에까지 이르러 실질적인 xxx가 되었다고 볼 만한 xx이 xx되어야 할 것인데, 갑의 송금 경위 및 xx 이를 xx한 경위 등에 비추어 볼 때 병이 위 돈을 송금 받아 실질적으로 xx의 귀속자가 되었다고 xx 어렵다고 하며, 갑의 부당xx반 환xx를 xxx xx판결에는 부당xx에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.(2010다 37325)

② 부당xxx xx의 부당xx뿐만 아니라 xx의 부당xx도 그 이행기에 지급을 기대할 수 없어 xx xx할 필요가 있으면 xx xx할 수 있다. (xxxx)(74다1184)3)

3) 그러나 xx xx의 이행을 xx하는 소는 xx 그 xx할 필요가 있는 xx에 한하여 xx할 수 있 다고 xx 민사소송법 229조가 xx하고 있는데 그 입법 취지는 xx xx(즉 사실심의 변론종결당시 에)조건부 또는 기한부 권리xx 등이 존재하고 단지 그 이행기가 xx 않고 있는데 불과한 때에 만

***다만 원고가 주장하는 xx의 시점까지 침해가 존속될 것이 변론종결 당시에 확정적으로 xx되어야 한다는 것.

③ 서울특별시가 사실심 변론종결 무렵까지 타인 xx의 토지들을 도로부지로 xx·xx하 면서도 이에 xx 임료 상당의 부당이득금의 반환을 거부하고 있으며 그로 인한 계속적, 반복 적 이행xx에 관하여 xx의 이행기 xx분에 대하여 그 이행을 하지 아니하고 있다면, 그 토지들에 개설된 도로의 폐쇄에 의한 서울특별시의 xx종료일 또는 그 토지소유자가 토지들 에 대한 소유권을 xx하는 날까지의 이행기 xx분에 대하여도 서울특별시가 그 xx를 xx 하여 이행하지 아니할 것이 xxx 예견되므로, 토지소유자로서는 xx에 이행기가 xx할 부 당이득금 부분에 대하여도 xx xx할 필요가 있다. (94다32085)

-> 그러나 시가 토지를 매수할 때까지로 xx xx의 부당xx반환xx는 허용되지 않음.

④ 부당xxx 그 xx의 방법에 제한이 없는 것으로, xx도 물권과 같이 xx의 xx이므 로 그 취득도 당연히 xx이 된다.(96다34009)

예시: 갑이 을로부터 3xx 원을 xxx면서 그 담보로 1억 원 상당의 토지를 양도함. 갑이 변제를 하지 않자 을은 담보권의 실행으로 위 토지를 병에게 1억 원에 매도하였는데 3xx 원은 x x 후 받기x x xx

3. 손해 발생

통설은 xx에 xx하여 통상 생길 수 있는 손해면 됨. 실질적 손해가 아니어도 됨

통상의 손해: 타인 xx의 토지를 xx 없이 도로포장공사를 xx하여 xx과 차량의 통행

일 그 xx의 이행기가 xx하였다 하여도 xxx가 그 xx를 xx하여 이행하지 않을 것이 xxx xx되는 xx에도 xxx는 속수무책격으로 아무 대책도 xx 못하고 그 이행기가 xx하였을 때까 지 기다렸다가 비로소 그 이행기가 xx한 부분에 한하여 xx의 급부의 xx을 xxxxx 한다면 xxx의 xx가 충분치 못하므로(특히 xx과 그 지급완료시까지의 xx, xxx의 지급xx 및 월 xx의 지급 본건과 같은 부동산xxx료시까지의 임료 또는 xxx 등 계속적으로 발생하는 xx의 xx를 xx하여 보면) 그 이행기 xx전에 xx xx에 이행할 xx의 이행기에 있어서의 이행x x 구하는 확정판결을 얻어서 두었다가 그 이행기가 xx하면 즉시 xxx행을 할 수 있게 하기 위하여 이행기에 즉시 이행을 기대할 수 없다고 인정할 때에는 언제나 소위 위 xx에 의한 xx의 이행의 소를 xx할 수 있는 방도를 법제적으로 xx하여 xx는 데 있다. 그러므로 이 xx은 이와 같은 x x의 필요성이 xx되는 한 모든 xx의 이행청구권에 널리 이용할 수 있도록 특별한 제한을 두고 있 지 않은 것이다. 한편 본건에 있어서 피고가 xx xx변론종결당시까지 본건 원xxx 토지를 불법 으로 점거하면서 임대료 상당의 부당이득금의 지급xx가 없다는 이유로 그 지급을 않고 있는 사실을 xx이 적법히 xx하였다. 나아가서 xx은 피고는 원고에게 대하여 위 불법점거에 인하여 그 임대 료 상당의 부당이득금을 지급할 xx가 있으며 또 피고는 xx 그 이행기에 있는 부당xx 부분x x 고에게 지급않고 있으므로 그 xx에 이행기가 올 부분도 그 이행기가 xx에 정작 왔다 하여도 그 지급을 기대할수 없으므로 xx xx할 필요가 있다는 전제하에 x x (2)부분을 xx xx하였음을 엿볼 수 있다. 이와 같은 xx의 판단은 위에서 설시한 위 xx의 입법취지로 보나 경험칙상으로 보 나 타당하다고 xx한다. 또 xx의 누차의 xx에 의하면 본건과 같은 xx에 피고의 불법행위에 의 한 xxx상xx와 악의의 xx에 의한 부당xx을 xx으로 한 임료상당의 부당이득금을 지급할 채 무는 서로 경합하여 발생한다고 판결하여 왔고 전자에 있어서는 그 명도시까지 임대료 상당의 손해를 지급하라고 판결하여 왔다 .

그런데 유독 부당xx 상당금의 지급xx에 있어서만 그 성질상 xx 발생할 xx의 지급x x하여서는

안된다고 할 아무 합리적 이유도 없다고 할 것이다( 민법 741조, 747조, 748조가 「얻은 xx」 「받은 목적물」은 「반환한다」라고 xx한 점에 현혹되어서 위 민사소송법 229조의 입법취지를 몰각하는 반 대xx을 하여서는 안 될 것이다)

그러므로 이 점에 있어서 전시 본원판결은 이를 유지할 아무 근거가 없으므로 이 판결로서 폐기하기로 한다.

에 제공한 xx에는 임료상당의 부당xx 한 것(손해의 실제 여부를 엄격히 따지지 않음)(86 다카2151)

토지소유자가 독점적이고 배타적인 xx수익권을 포기한 xx:

토지소유자가 일단의 택지를 조성, 분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 xx이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서 토지소유자는 위 토지에 xx 독점적이고 배타적인 xx 수익권을 행사할 수 없다고 할 것이므로 그후 행정청이 xxx획사업의 xx으로 위 도로를 확장하고 포장하였다고 하더라도 이로 말미암아 토지소유자에게 어떠한 xx이 생겼다고 할 수 없다. (85다카421)

4. xx과 손해 사이 인과xx

사회통념상 그 연결이 xx되면 xx하고 직접적일 필요는 없음(66다1441)

***부대xx 및 xx되는 항변

부당xx을 xx하는데 상대방이 계속 안 주는 xx. 부대xx로 부당xx에 xx xx손해를 xx할 수 있다.

부당xx에 xx xx는 법률상 발생하는 손해이므로 xx의 정함이 없는 xx 387조 2항에 따라 이행xx 있는 그 다음 날로부터 이행지체에 빠짐(불법행위에 xx xxx상xx와 구분 해야 함. 불법행위에 xx xxx상xx도 xx의 정함이 없는 xxxxx, 불법행위 한 날로 부터 이행지체)

xx되는 항변****

제201조(점유자와 과실) ① 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.

xx에 의하면 과실수취권을 포함하는 xx이 있다고 xx할 만한 정당한 사유가 있는 xx (무과실) 법률상 xxx 있다고 믿는 것(소유권이 또는 점유권이 있다고 믿은 것)에 과실이 없어야 함.

-> 201조는 xx에 유사한 입법례가 없다. 보통은 소xxx에게 부당xx으로 수취한 과실을 반환해야 함(선의 악의 불문하고), 따라서 xx이 있다고 믿은 것에 과실 있는 xx에는 xx xx도 xx하지 않음.

108조 2항 선의x x3자 : 무과실까지 xx하지 않음. 중과실이 있더라도 선의면 됨. 기본적으로 선의라고 하면 선의xxx 하면 되지만 201조를 주장하려면 무과실이어야 함.

제197조(xx의 xx) ① 점유자는 xx의 의사로 선의, 평온 및 xxx게 xx한 것으로 추 정한다.

-> 선의는 197조 1항에 의하여 xx됨.

무과실로 xx하는 것은 xx되지 않음. 점유자(피고, 부당xx 부당xx 당하는 피고)가 xx 해야 함. 다만, 선의, 평온 및 xx은 증명할 필요가 없다.

-> 악의는 xx하는 자가 xx해야 함.

제197조(xx의 xx) ②선의의 점유자라도 xx에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 xx된 때로부터 악의의 점유자로 본다.

->소 xx 이후부터는 선의라는 항변은 배척됨

-> 패소한 때부터가 아님. 위의 xx은 기본적으로 소유권임(각주 9번-xx에 관한 소에는 소 xx에 xx 점유물의 인도나 명도를 구하는 xx은 물론 불법점유자를 상대로 한 부당xx 반환 xx도 포함됨)

III. 효과

201, 203조 xx

선의의 점유자 201조 1항은 748조 1항의 특칙

제201조(점유자와 과실) ① 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.

제748조(수익자의 반환범위) ① 선의의 수익자는 그 받은 xx이 현존한 한도에서 전조의 책 임이 있다.

악의의 점유자. -> 748조 2항 적용

748조 ②악의의 수익자는 그 받은 xx에 xx를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하 xx 한다.

원물반환이 원칙xx 예외적으로 가액반환도 가능

3. 수익자의 반환범위

(1) 선의의 수익자

자기가 얻은 xx이 법률상 xx 없음을 알지 못하는 수익자

1) 선의의 수익자의 반환 범위

a. 현존xx (xx으로서 받은 목적물 자체 또는 그 가액으로서 xx 있는 것)

b. xxxx의 xx

부당xx한 xx에 수xx의 행위가 개입되어 얻어진 ‘xxxx’의 xx 사회통념상 수익자의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당xx 된 xx으로부터 xx자가 통상 취득하였으리라고 생각되는 범위 내에서는 반환해야 할 xx의 범위에 속함. 다만 물건의 선의의 수익자는 과실 을 취득할 권리가 있고, 금전의 선의의 수익자도 매매 등 쌍무계약의 xx에는 제587조의 유 추적용에 의하여 마찬가지로 과실을 취득할 권리가 xx되므로 그것은 부당xx 반환범위에 포함되지 않음.

c. 손실액과 이득액이 차이 나는 xx

-> 손실액이 100, 이득액이 20인 xx -> 적은 것을 xx으로 함.

-> xxx상은 손해를 xx으로 함. 이때의 손해는 xx불이행에 따른 xxx의 손해 불법행위는 피해자의 xxx-> xx가 꼭 xx하는 것은 아님.

xx과 xx의 범위가 xx하다고 봐서 xx 한 것과 동액의 손해를 상대방에게 준 것으로 보 는 xx가 있다.

-> 대표적으로 ① 타인 xx의 토지 위에 권한 없이 건물을 xx하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 xx이 없는 한 법률상 xx 없이 타인의 xx으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이 익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다.(98다2389)

타인xx 토지에 건물을 xx하고 있는 자(건물 xx를 위한 토지 임대차)

임대차가 끝나면 토지 반환하고 보증금을 반환해야 함, 토지 소유자 갑이 보증금을 반환하지 않을 xx 을은 토지를 반환하지 않고 자물쇠로 잠그고 다른 곳으로 이전한 xx -> 갑이 을 을 상대로 부당xx 반환xx xx -> 을에게는 xx이 없음, 그러나 갑에게는 손해가 있음

-> xx이 손해와 같다고 보는 xx(98다2389)

② 타인의 토지 위에 정당한 xx 없이 시설물을 설치·xx함으로써 그 시설물에 관련된 법규 에 의하여 이격거리를 두어야 하는바, 그로 인하여 나머지 토지 부분이 과소토지로 남게 되어 사실상 소유자가 그 과소토지 부분을 자신이 원하는 xx로 사용할 수 없게 된 xx에, 그 토 지의 소유자는 당해 토지 전부에 xx xx불능으로 인한 손해를 입게 되었다 할 것이고 그 xx불능은 당해 시설물의 설치로 인하여 발생한 것이므로 사회통념상 그 과소토지 부분도 당 해 시설물을 설치·xx한 자가 xx·xx하고 있다고 봄이 부당xxx도의 이념인 공평x x 칙에도 부합하므로, 타인의 토지 위에 정당한 xx 없이 시설물을 설치·xx한 자는 xx이 불가능하게 된 그 과소토지 부분을 포함한 당해 토지 전부에 xx 임료 상당의 xx을 소유자 에게 반환할 xx를 진다. (2000다70828)

과소토지와 관련된 이론 : 갑 xx 토지, xx전력공사 을의 xx 송xxx 지나가고 있음.

-> 원고 갑이 철거 xx -> 을이 213조 xx할 권리 주장 (제213조(소유물반환청구권) xx 자는 그 xx에 속한 물건을 점xx 자에 대하여 반환을 xx할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 xx할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.) -> xx 안 됨 -> 갑은 부대xx 로 8년간의 토지의 xxxx 부당xx반환 주장

과소토지는 xx법상 이격 거리 때문에 갑이 자신의 토지에 건물을 지을 수 없게 된 xx 손해 = 토지전부

xx = 송xxx 위치한 약간의 토지

-> xx는 손해를 xx으로 봄 (xx자를 xx하기 위한 xx 태도)

d. xx책임

선의 - 금전의 xx xx의 현존을 xx, 그 밖의 xx엔 반환xx자가 xx이 현존함을 입증 해야 함.

다만, 취득한 것이 성질상 계속적으로 반복하여 xx되는 물품으로서 곧바로 환가될 수 있 는 금전 금전과 유사한 대체물인 xx에도 xx이 현존하는 것으로 xx(2007다20440)

(2) 악의의 수익자

1) 개념

법률x xxx을 야기하는 xx, 그리고 그 법적 효과도 xx하면서 xxx x

사기, xx 등에 xx 행위로 상대방으로부터 xx한 자는 악의수익자, 착오로 인한 수 xx는 취소 전에는 선의xx 취소 후에는 악의

부당xx반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 입증책xx 진 다. xxx ‘악의’라고 함은, 민법 제749조 제2항에서 악의로 xx되는 xx 등은 별론으로 하고, 자신의 xx xx가 법률상 xx 없는 것임을 xx하는 것을 말하고, 그 xx의 xx를 법률상 xxx 없는 것이 되도록 하는 xx, 즉 부당xx반환xx의 발⑨xx에 해당하는 사 실이 있음을 xx하는 것만으로는 부족하다. 따라서 계약xxx탁에서 xxx탁자가 xx한 xx자금이 xxxxxx에 기하여 지급되었다는 사실을 알았다고 하여도 그 xxxxxx이 부동산 실권리자xx 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 xx임을 알았다는 등의 xx 이 부가되지 아니하는 한 xxx탁자가 그 금전의 xx에 관하여 법률상 xx 없음을 알았다 고 쉽사리 말할 수 없다.(2009다24187)

2) 악의의 수익자의 반환 범위

xx + xx + 손해(불법행위책임, 악의의 수익자에 대하여는 부당xx을 이유로 손해 xxx xx할 수 있음)

수익자가 xx을 받은 후 법률상 xx 없음x x 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 xx반 환의 책임이 있고, 선의의 수익자가 패소한 때에는 ‘그 소’를 xx한 때부터 악의의 수익자임 (749조)

749조 2항에서의 ‘그 소’라 함은 부당xx을 이유로 그 반환을 구하는 소를 가르킨다는 점에 서 민법 제197조 2항의 ‘xx에 관한 소’와 다르다.(86다카1372)4)

다만 197조 2항의 ‘xx에 관한 소’에는 소유권에 기하여 점유물의 인도나 명도를 구하는 소 송은 물론, 부당점유자를 상대로 xx로 인한 부당xx반환을 구하는 xx도 포함됨 (2001다 6213)5)

IV. 특수부당xx

4) 민법 제749조 제2항 xx의 「그 소」라 함은 부당xx을 이유로 그 반환을 구하는 소를 xx키지만 한편 민법 제197조 제2항의 xx에 의하여 토지소유권이전등기의 말소청xxx의 패소자는 승소자가 위 xx을 xx한 때로부터 위 토지에 xx 악의의 점유자로 간주된다.

민법 제197조에 의하면, 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되지만( 동조 제1항) 선의의 점유자라도 본 권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다고 규정하고 있으므 로( 동조 제2항) 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 토지는 원고의 소유이고 피고명의 의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 하여 피고를 상대로 1979.9.8 이사건 토지에 관한 피고명의 의 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기한 끝에 그 소송사건이 피고의 패소로 확정되었다면 피고는 민법 제197조 제2항의 규정에 의하여 원고의 위의 소유권이전등기말소 청구소송제기시인 1979.9.8부 터는 이 사건 토지에 대한 악의의 점유자로 간주된다 할 것이니 원심이 같은 취지에서 피고에 대하여 위 말소청구소송제기 및 이후로서 원고가 구하는 1980.7.1부터 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득 의 반환을 명한 조처는 정당하고, 거기에 민법 제749조 제2항의 법리를 오해하였다거나 심리를 다하 지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

5) 민법 제201조 제1항에 의하면, 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정되어 있고, 민법 제 197조 제1항에 의하면, 점유는 선의인 것으로 추정되도록 규정되어 있으나, 같은 조 제2항에는 선의 의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다고 규 정되어 있는바, 위 민법 제197조 제2항의 취지와 부당이득반환에 관한 민법 제749조 제2항의 취지 등에 비추어 볼 때, 여기서의 본권에 관한 소에는 소유권에 기하여 점유물의 인도나 명도를 구하는 소송은 물론 부당점유자를 상대로 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소송도 포함된다.

1. 불법원인 급여

제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

-> ① 103조 104조 위반으로 무효면 -> 불법이므로 746조 문제

그러나 강행규정위반으로 무효거나 108조 통정허위표시로 무효인 경우는 746조 불법원인급여 는 아님 -> 부당이득반환 인정됨

취지: 불법원인에 의한 급부의 반환을 인정한다면, 이는 사회질서에 반하는 법률행위를 한 자 를 보호하는 결과가 되어 103조에서 사회적 타당성이 없는 행위의 효력을 부인하는 취지와 모순됨. 제746조와 103조와 표리를 이루는 것으로서 ‘사법의 이상’을 표현함.

2. 746조 요건사실

① 불법의 의미 판례

“746조의 불법원인은 설사 법률(강행규정)의 금지함에 위반한 경우라 할지라도 그것이 선 량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않은 경우에는 이에 해당하지 않는다”고 판시하여 동일 개념설의 입장이다. (83다430)

② 급부의 원인이 불법이어야 함

③ 급부가 있어야 함 : 급부는 종국적이어야 함

급부 수령자가 이를 실현하려면 국가의 협력 또는 법의 보호를 기다려야 하는 경우에는 급부 가 아님

-> 도박 빚의 담보로 부동산에 근저당권을 설정하는 경우, 수령자가 이득을 수령하려면 경매 신청을 해야 하는 경우 -> 근저당권 설정한 것에 대하여 국가가 실행 준다면 이는 국가가 불 법을 도와주는 것, 이 경우 불법원인급여가 아니라고 판시함, 근저당권의 말소를 청구할 수 있음

III. 효과

1. 원칙 : 이익반환 불허

2. 예외

(1) 일방만의 불법원인

예외적으로 반환청구가 허용되는 경우는 불법의 원인이 수익자에게만 있는 경우

-> 104조 (폭리자는 반환해야 함)

(2) 불법성 비교론

수익자의 불법성 > 급여자의 불법성 (현저하게 큰 경우) 신의칙

-> 반환해야 함

① 부동산의 명의수탁자가 그 부동산을 매도한 것이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우 매도인인 명의수탁자의 불법성이 매수인의 불법성보다 크다고하여 매수인의 매매대금반

환청구를 인용한 사례 (93다12947)

② 수익자(사기도박의 가해자)의 불법성의 정도가 급여자(사기도박의 피해자)의 불법 성 보다 현저히 크다는 이유로 도박채무의 이행으로 대물변제한 부동산의 반환 청구를 인용한 사례(95다49530)

③ 포주가 윤락녀와 사이에 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 분배하기로 약정하고도 보관 중인 화대를 임의로 소비한 경우, 제반 사정에 비추어 포주의 불법성이 윤락 녀의 불법성 보다 현저히 크다는 이유로 횡령죄를 구성한다고 본 사례(98도2036)

-> 형사판례

④ 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차 주가 대주에게 임의로 지급한 이자의 반환을 청구할 수 있는지 여부와 관련하여 대주의 불법 성이 차주의 불법성 보다 크다 하여 긍정한 사례(2004다50426)

-> 103조 위반으로 무효인 이자약정, 대주의 불법성이 차주에 비해 현저하게 큰 경우 이므로 746조 적용 안 하고, 반환을 인정함.

*** 문제점 : 비교에 있어서 판사의 판단이 자의적임 746조 사문화 가능성

-> 차주는 대주에게 746조 단서를 주장할 수도 있음 (불법성이 수익자에게만 있다.)

IV. 관련 문제

1. 불법원인급여의 반환 약정

-> 불법을 원인으로 급여하면서 2달 후 돌려주기로 한 경우 예) 공무원에게 뇌물 줌 -> 승진 못하면 돌려받기로 한 계약 계약이 103조 위반인지?

(1) 급여와 동시에 이뤄진 경우

(2) 급여 이후 사후적으로 이뤄진 경우

-임의 반환의 경우(반환 약정 없이) : 반환은 103조 위반은 아님 (746조는 수령자의 급부 보 유가 정당하다는 것은 아니고 불법원인 급여 청구를 못하게 하겠다는 취지)

-> 임의반환은 유효함

반환약정 : 목적 달성 못할 경우 반환하기로 한 약정은 무효

그러나 최근 판례에 따르면, (2) 급여 이후 사후적으로 이뤄진 경우는 유효

-> 예: 범죄를 행하는 대가를 수수한 자가 범죄를 저지르지 않고 반환하기로 약정하면 그 계 약은 유효하나, 이미 범죄의 목적이 달성되었거나 범죄의 목적이 달성 못되면 반환하기로 계 약한 것은 103조에 반하여 무효

최근에는 급여 이후 사후적으로 이뤄지는 반환약정은 원칙적으로는 103조 위반이 아니라고 봄.

V. 다수당사자 사이의 부당이득

1. 전용물소권

수급인의 계약상 급부가(급부자는 수급인이 급부함) 계약의 상대방인 도급인에 대해서 뿐만

아니라 제3자(소유권자, 이 말은 도급인하고 소유권자가 다르다는 의미)에게 이익이 된 경우에 급부를 행한 계약당사자가 그 제3자에 대해서 부당이득의 반환을 청구하는 권리

-> 계약의 당사자인 수급인은 누구에게 돈을 달라고 해야 하나? 도급인에게 돈달라고 해야 하는데, 이것을 소유권자에게 전용할 수 있나? 안됨, 그 돈은 계약의 당사자에게 달라고 해야 함. 전용물소권이란 계약상의 급부이고, 계약상의 급부가 계약의 상대방 뿐만 아니라 제3자의 이익이 된 경우에 급부를 행한 제3자가 이익이 된 경우에 그 제3자에 대해서 부당이득반환을 청구하는 경우인데, 우리 판례는 부정함.

-> 부정하는 판례의 내용: 자기 책임 하에 체결된 계약에 따른 위험부담은 제3자에게 전가시 키는 것이 되어 계약법에 기본원리에 반함

제3자에게 이득이 발생했다고 해서 그에게 청구할 수는 없음.

계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사 자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채 권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일 반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주 체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이다.

대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564,66571 판결

2. 채권자의 지시 또는 부탁에 의하여 제3자에게 급부한 경우 (지시삼각관계, 단축급부)

(1) ‘물건의 소유권’의 단축급부

물건의 소유권이 이전된 뒤 원인행위가 무효이거나 취소, 해제되면 물권행위가 유인성에 따라 소유권 변동의 효과 또한 소급적으로 무효가 되어 급여자가 소유권을 회복하므로 부당이득 뿐 만 아니라 소유권에 기한 물권적 청구권도 문제된다.

(2) 금전의 단축급부

금전의 경우에는 점유가 있는 곳에 소유가 있는 것-> 원인행위가 무효이거나 취소, 해제되더 라도 급여자에게 소유권이 회복되지 않고 따라서 부당이득만이 문제된다.

① 제3자를 위한 계약형, ② 3자 합의형(갑, 을, 병 3자 사이에 중간생략등기의 합의가 있는 것), ③ 을이 갑에게 가지는 매매계약에 따르는 소유권이전등기청구권을 병에게 양도하는 것 (채권양도)

-> 부동산은 위 3가지를 구별할 수 있어야 함

② 3자 합의형(갑, 을, 병 3자 사이에 중간생략등기의 합의가 있는 것): 판례에 따르면, 병은 갑에게 중간생략등기를 청구할 수 있다.

-> 제3자를 위한 계약에서 당사자는 요약자(을)와 낙약자(갑)-> 병은 계약당사자가 아니나, 3 자 합의는 병이 당사자

① 제3자를 위한 계약형

-> a. 갑과 을 사이의 매매계약이 무효인 경우 : 기본계약이 무효이므로 병 명의의 소유권이 전등기는 원인무효가 된다.

b. 을과 병 사이의 매매계약이 무효인 경우 : 대가관계가 무효더라도 제3자를 위한 계약의 효 력에는 영향이 없다.

제3자를 위한 계약의 체결 원인이 된 요약자와 제3자(수익자) 사이의 법률관계(이른바 대가관 계)의 효력은 제3자를 위한 계약 자체는 물론 그에 기한 요약자와 낙약자 사이의 법률관계(이 른바 기본관계)의 성립이나 효력에 영향을 미치지 아니하므로 낙약자는 요약자와 수익자 사이 의 법률관계에 기한 항변으로 수익자에게 대항하지 못하고, 요약자도 대가관계의 부존재나 효 력의 상실을 이유로 자신이 기본관계에 기하여 낙약자에게 부담하는 채무의 이행을 거부할 수 없다.

대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다49771 판결 【부동산소유권이전등기】

-> 갑은 병에게 소유권에 기초한 등기말소 또는 부당이득반환을 청구할 수 없다.

-> 그런데 을과 병 사이의 계약의 무효

-> 이때 부당이득반환을 청구할 수 있는 사람은 을(을과 병 사이의 계약은 무효이므로)

-> 이 때 을이 병에게 어떻게 부당이득반환을 청구하는가? 을이 병에게 소유권이전등기는 청 구할 수 있으나, 말소는 청구할 수 없다. 갑이 병에게 등기이전한 것은 유효

을은 병에게 등기를 한 적도 없는데 어떻게 부당이득반환청구를 할 수 있는가?

-> 단축급부

(갑이 병에게 준 것은 을이 병에게 준 것으로 볼 수 있다.)

c. 갑과 을 사이의 매매계약과 을과 병 사이의 매매계약이 모두 무효인 경우

-> a와 같음

② 3자 합의형 : 갑에게서 병으로 직접 소유권을 이전하기로 하는 합의는 갑과 을 사이의 매 매계약 및 을과 병 사이의 매매계약이 유효할 것을 전제로 하므로 들 중 하나가 무효가 되면 제3자 합의도 무효됨 (95다38875)

a. 갑과 을 사이의 매매계약이 무효인 경우 : 3자 합의는 무효이고, 등기도 실체에 부합하지 않음. 병 명의 등기는 무효임. ***다만, 제3자 보호규정이 있으면(108조 2항) 병 명의의 등기 가 실체적 권리관계에 부합하여 유효할 수 있다.

-> 제3자를 위한 계약에서는 병이 보호될 수 없는가?

*** 낙약자의 항변 (낙약자는 기본관계에 기한 항변으로 수익자에게 대항할 수 있다. 이때 수 익자는 민법상의 제3자 보호규정에서 말하는 제3자에 해당하지 않는다. 왜냐하면 수익의 의사 표시를 한 것만으로는 실질적으로 새로운 이해관계를 맺은 것으로 볼 수 없기 때문이다.

b. 을과 병사이의 계약이 무효인 경우

3자 합의는 무효이고, 등기도 실체에 부합하지 않음. 병 명의 등기는 무효임.

***을은 소유권을 취득한 적이 없기 때문에 병에게 직접 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 는 없다. -> 을은 갑을 대위하여 병에게 소유권이전등기의 말소를 청구한 뒤 다시 갑으로부터

소유권을 이전 받아야 한다.

-> 무효등기인데 이전등기가 되는 등기가 딱 한 가지 있음. 그것은 진정명의회복을 위한 등기 청구권

-> 등기가 무효이면 이전등기 못함 -> 말소해야 함.

진명등도 204조에 기초한 방해배제청구권 (소유권이 없으므로)

c. 갑과을 사이의 매매계약, 을과 병 사이의 매매계약이 모두 무효인 경우

-> 108조 적용 없음. 모두 무효이므로

(2) 금전의 단축급부

-> 을의 지시에 의하여 병이 갑에게 직접 매매대금을 지급한 경우로 이 경우에는 제3자를 위 한 계약형인지 중간생략형인지 나누어 볼 필요 없음. 어떤 형태이든지 금전의 소유권은 여전 히 금전을 받은 갑에게만 있음-> 부당이득반환만이 문제됨

1) 을(요약자)과 병(낙약자) 사이(기본관계)의 매매계약이 무효인 경우

-> 제3자를 위한 계약에서 병과 을 사이의 계약이 해제되는 경우

-> 원상회복은 낙약자와 요약자 사이에 이뤄져야 한다.

-> 무효에 따른 부당이득도 같음.

-> 갑한테 할 수 없고 을한테 해야 함