Contract

감사원 감사연구원 xx용역 xxx고서

공공xxx약에 xx 감사제도의 공법적 xx

2019. 10. 25.

xx공법학회

연구진

책xxx원: xxx (이화여대 법학전xxx원 xx) xxx구원: xxx (국xxx교 법과xx xx)

계인국 (고려대학교 xxx책xx xx)

xxx (xx외국어대학교 법학연구소 책xxx원)

목 차

요약문 4

제1장 서론 16

제1절 xx의 xx 16

제2절 xxx구 16

제3절 xx의 xx 17

제2장 우리나라 공공조달법제와 xx감사제도의 xx 18

제1절 우리나라 공공조달법제의 xx 18

1. xx법제의 개요 18

2. 입·낙찰제도 21

3. 계약금액의 xx 24

4. 분쟁해결제도 24

5. 부패방지제도 26

6. 공공xxx도에 xx 평가 27

제2절 우리나라 공공xxx련 감사제도의 xx 28

1. 공공조달 감사xx 매뉴얼 28

2. 사전컨설팅 및 적극xx면책제도 31

3. 「 공공계약 실무가이드 」 및 「 xx 직원을 위한 계약업무 길라잡이 」 33

4. 주요감사사례 35

제3장 미국의 공공조달법제와 xx감사제도의 xx 40

제1절 미국 공공조달법제의 xx 40

1. xx법제의 개요 40

2. 미국 연방 공공조달체계의 발달사 41

3. 미국 공공조달의 xxx xx 44

4. 계약체결xx: 확정가격xx과 xxxxxx 50

5. 부패방지제도 51

제2절 미국 감사원(GAO)의 공공xxx련 감사 및 입찰xxx도의 xx 52

1. 공공조달 감사xx 매뉴얼 52

2. 입찰xxx도(bid-protest) 52

3. 주요감사사례 67

제4장 독일의 공공조달법제와 xx감사제도의 xx 74

제1절 독일 공공조달법제의 xx 74

1. 유럽연합 공공조달법 74

2. 독일의 공공조달법제 78

3. 부패방지제도 90

제2절 독일 연xxx감사원(Bundesrechnungshof)의 공공xxx련 감사제도의 xx 97

1. 사전감사xx으로서의 경제성심사지침 97

2. 주요감사사례 102

제5장 프랑스의 공공조달법제와 xx감사제도의 xx 110

제1절 프랑스 공공조달법제의 xx 110

1. xx법제의 개요 110

2. 입·낙찰제도 115

3. 부패방지제도 122

제2절 프랑스 xx감사원(Cour des comptes)의 공공xxx련 감사제xx 현 황 127

1. 공공조달 감사xx 매뉴얼: 감사xx집 127

2. 주요감사결정사례 132

제6장 영국의 공공조달법제와 xx감사제도의 xx 138

제1절 영국 공공조달법제의 xx 138

1. 개관 138

2. 공공조달의 기본xx 141

3. 입찰xx 142

4. 낙찰xx 143

5. 부패방지제도 144

제2절 xx 감사원(National Audit Office: NAO)의 공공xxx련 감사제도의 xx 145

1. 개관 146

2. 성과감사제도 146

3. 공공조달과 관련된 가이드라인 148

4. 주요감사사례 154

제7장 해외제도와의 비교 및 시사점 159

제1절 해외제도와 우리나라 제도의 비교 159

1. 공공xxx도의 비교 159

2. 공공조달에 xx 감사제도의 비교 162

제2절 해외제도가 주는 시사점 163

1. 공공조달 감사제도의 개선방안 163

2. 공공xxx도의 개선방안 167

제8장 결론 172

참xxx 173

요약문

제1장 서론

공공xxx약에 xx 감사제도는 공공xxx약의 xx에 xxx xx을 미친다 는 점에서 xx의 가치가 크다고 할 수 있다. 본 xx에서는 xx 우리나라에서 행xxx 변화에 따른 공공xxx도의 변화와 규율체계를 분석xxx 하고, xx xx 공공xxx약에 있어서의 예산낭비와 비위행위 등에 xx 계약감사의 xx을 검토한다.(제2장)

이어서 공공xxx도의 변화에 따른 계약감사의 변화 xx을 각국별로 살펴보 xx 한다. 이를 위해서 미국, 독일, 프랑스, 영국의 공공조달법제 및 이에 관한 감사제도를 분xxx도록 한다.(제3장, 제4장, 제5장, 제6장)

다음으로 해외제도와 우리나라 제도를 비교하고, 우리나라에서 공공xxx약의 투명성과 효율성을 제고할 수 있는 감사제도의 발전방안을 구체적으로 모색하고 (제7장), 마지막으로 일정한 결론을 제시xxx 한다.(제8장)

제2장 우리나라의 공공조달법제와 xx 감사제도의 xx

1. 우리나라 공공조달법제의 xx

(1) 개관

우리나라 공공조달법제의 핵심을 이루고 있는 법률로는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 국가계약법), 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 지방계약법), 「조달사업에 관한 법률」 등이 있다. 우리나라 공공조달법 제의 중요한 특징들로는 xxxxx관인 조달청(Public Procurement Service: PPS)을 두고 있다는 점, 전자조달이 활성화되어 있다는 점, 「중소기업제품 구매촉 진 및 판로xx에 관한 법률」 등을 통한 xxx매제도가 다양하게 존재한다는 점 등을 들 수 있다.

(2) 입·낙찰xx

국가계약법에서는 일반경쟁입찰, 제한경쟁입찰, xx경쟁입찰, xx계약의 네 가지 계약xx이 있는데 이 중에서 제한경쟁입찰이 가장 많이 사용되고 있는 계약

xx이다. xx에 ‘경쟁적 xxxx’이 도입되는 등 계약xx의 탄력성을 높이기 위한 노력이 이루어지고 있다.

국가계약법에서는 1) 충분한 계약이행 능력이 있다고 xx되는 자로서 최저가격 으로 입찰x x, 2) 입찰공고나 입찰xxx에 xx된 평가xx에 따라 국가에 가장 xx하게 입찰x x, 3) 그 밖에 계약의 성질, xx 등을 고려하여 특별히 xx을 xx xx에는 그 xx에 가장 적합하게 입찰x x 등 세 가지의 낙찰xx을 제시 하고 있는데, 2)xx에 따른 종합심사xx이 도입이 되어 있기는 xxx 여전히 가 격적인 요소가 중시되는 xx이다.

(3) 분쟁해결제도

국가계약 분쟁해결제도로 발주청에 xx xxx청제도, 국가계약분쟁xx위원회 에 xx xx제도 등이 존재xxx 활성화되어 있지 못한 xx이다. xx당업자x x에 xx 집행정지가 폭넓게 받아들여지는 등 xx에 의한 분쟁해결제도가 xx 적으로 활성화되어 있다.

(4) 부패방지제도

입찰참가자격제한제도, xx계약제도, 공xxx위원회에 의한 xx제도, xxx 고자 xx 제도, 입찰담합징후분석제도 등 다양한 부패방지 및 투xxx보제도들 을 두고 있으나 여러 가지 사유로 그 실효성이 떨어지는 문제점이 나타나고 있다.

2. 우리나라 공공xxx련 감사제도

(1) 감사제도

공공조달 감사를 위해서 공공공사 발주 및 계약감사점검표를 두고 있고, 공공조 달의 효율성을 높이기 위해서 적극적 면책제도와 사전컨설팅 제도를 두고 있다. 또한 부적절한 계약업무를 사전에 예방하기 위해서 「 공공계약 실무가이드 」 및

「 xx 직원을 위한 계약업무 길라잡이 」 등도 존재한다.

(2) 감사사례

대표적인 감사원 감사사례로는 xx계약, 입찰절차위반, xx공급자계약의 부적

정, 계약이행xx의 부적정, 전자xxx련, 가격xx 등을 들 수 있다. 이러한 감 사보고서에서는 제도개선에 관한 xx도 일부 이루어지고는 있지만 성과감사가 활 xx되어 있다고 평가하기는 힘든 xx이다.

제3장 미국의 공공조달법제와 xx 감사제도의 xx

1. 미국 공공조달법제의 xx

(1) 개관

미국의 xxx 공공xxx련 법령으로는 1978년 계약분쟁법(Contract Dispute Act), 1994년 연방조달간소화법(Federal Acquisition Streamlining Act: FASA), 1996년 연방조달개혁법(Federal Acquisition Reform Act: FARA), 1949년 국유 xx과 xx서비스법(Federal Property and Administrative Service Act)과 적 자방지법(Antideficiency Act), 미국산xxx매법(Buy American Act), 협상에서 의 xx법(Truth in Negotiation Act), 용역계약법(Service Contract Act) 등을 들 수 있다. 그리고 미국의 연방조달법제에서 핵심을 이루는 것은 연방xxx칙 (Federal Acquisition Regulation: FAR)이다.

(2) 입·낙찰제도

계약xx에는 크게 두 가지 xx이 있는데, 입찰절차의 공성을 xx하기 위한 엄격한 조달절차인 일반경쟁입찰(sealed bidding, 봉함입찰)과 xx적인 계약xx 자를 xxx기 전에 협상을 xxx는 경쟁적 협상(competitive negotiation)이 그 것이다. 경쟁적 협상이 일반경쟁입찰에 비해서 보다 널리 xx되고 있다.

경쟁협상에 의한 계약에서는 최저가 낙찰이 아니라 연방정부에게 최고가치(Best Value)를 제공하는 청약자를 계약당사자로 xxxxx 노력해야 하며, 다만 당해 계약이행의 실패가능성이 적은 xx에는 가격이 xxx 결정요인이 되며, 입찰공 고에서 낙찰자xx 요소들을 명확히 밝혀야 한다. 가격을 비교하는 것만으로 최고 가치를 도모하는 xx을 xxx기 어려운 xx에는 낙찰요소간의 xx에 의한 종 합심사xx(tradeoff process)을 xx한다.

불확정인도/불확xxx계약(indefinite-delivery/indefinite-quantity: IDIQ)제 도도 널리 xx되고 있는데 대표적으로 연방조달청(General Services Administration: GSA)이 연방xxx정 제8장에 따라 xx하는 xx공급자계약제 도(Multiple Award Schedules: MAS)을 들 수 있다.

(3) 부패방지제도

부패방지와 관련된 대표적인 제도로는 우리나라의 xx당업자xx제도와 유사 한 입찰참가자격제한(debarment)과 입찰참가자격정지(suspension)제도를 들 수 있는데, 위법행위의 xx신고 및 준법을 위한 자율적인 조치가 있을 xx 위 xx 조치를 면제할 수 있는 xx협약(administrative agreement)제도가 존재한다는 xx 특징이다. 또한 내부고발자에 대해 일정한 xx을 하는 부xxx방지법(False Claims Act)도 공공조달에서 부패방지를 위한 중요한 제도이다.

2. 미국 공공xxx련 감사제도

(1) 감사매뉴얼

미국에서 xxx관의 감사관들이 xx하는 xx은 xx 옐로북(The Yellow Book)으로 부르고 있는 정부감사xx(Government Auditing Standards)이 있으 며, 본 옐로우북은 감사보고서의 xx사항, 감사관의 xxx격 및 감사 조직의 품 질xx에 xx 개요를 담고 있으며, 연방뿐만 아니라 주정부의 감사관은 옐로북의 xx을 xx하여 감사를 xx하고 보고서를 작성한다.

(2) 입·낙찰제도

일반적으로 입찰xxx도는 자기의 직접적 xxxx xx을 위해 물품xx 서 비스를 구매하는 연방 행xxx의 일정한 행위에 대해서 xxx계자(interested party)가 문서로써 이의를 xx하는 제도를 xx하는데 감사원에 xx 입찰xxx 도가 활성화되어 있는데, 이는 저비용으로 신속하게 분쟁해결이 가능하고 감사원 소속의 법률가들에 의해 전문적이고 xxx게 분쟁해결이 이루어xx 때문이다.

(3) 주요감사사례

미국 감사원의 주요감사사례를 보면 입찰공고단계에서 1) 구매계획의 명확화,

2) 일반상거래물품의 xx촉진 등이 개선방안으로 제시된 바 있으며, 경쟁과 가격 결정 단계에서는 서비스나 물품을 구매하기 이전에 응찰자가 제안한 가격이 xx 하고 합리적인지를 검토하는 것이 중요하다는 xx 지적된 바 있다.

제4장 독일의 공공조달법제와 xx 감사제도의 xx

1. 독일 공공조달법제의 xx

(1) 개관

유럽연합 2014년 공공조달지침(Richtlinie 2014/24/EU)이 독일 경쟁제한방지 법 제4장으로 xx되어 있다. 개정 독일 경쟁제한방지법 제4장 “공공조달과 특허” 을 xx으로 공공조달법제를 검토해보면 다음과 같다.

(2) 입·낙찰제도

입·낙찰에 있어서 공공조달의 일반원칙은 중요한 xx으로 작용한다. 경쟁제한 방지법 제97조는 공공조달의 일반원칙을 xxx고 있으며 xx에는 경쟁의 xx, 투명성의 xx, 동등xx의 xx가 특히 중요한 원칙으로 거론되고 있다. 경쟁의 xx는 입찰절차 중에서 경쟁을 가장 잘 보장할 수 있는 절차를 xxxxx 하며 이후 절xxx과 xx결정에 이르기까지 경쟁xx가 작동될 것을 xx한다. 다음 으로 투명성의 xx는 조달절차에서 모든 조건과 xx이 참여자에게 xx되어야 하는, 발주자의 소통xx과 xx에 xx xx이다. 또한 조달절차에 참여하는 자 는, 경쟁법 xx에 의해 명백하게 차별적인 xx가 xx되거나 허용되지 않는 한 동등하게 xx되어야 한다는 동등xx의 xx가 공공조달 전 단계에서 실현되어야 한다.

독일 경쟁제한방지법 제119조 제1항은 입찰xx으로서 경쟁입찰, 비경쟁입찰, 협상에 의한 입찰, 경쟁적 xx 또는 xx파트너쉽을 xx하고 있다. 특기할 것은 경쟁적 xx절차에서 ‘특히 복잡한 계약’의 xx이 삭제되어 적용xx을 확대하였 다는 점과 xx파트너십 xx이 새로이 도입되었다는 데에 있다.

낙찰xx에 대해서 세부적인 xx은 경쟁법 제127조가 정하고 있으며 특히 x x성과 관련성 xx이 중요한 역할을 xx한다. 낙찰은 최선의 가격-성과 비율, 즉 가장 경제성이 있는 입찰에 대해 발령하며 공공발주자는 사전에 xxx 낙찰xx 을 당해 입찰이 충족하는지 여부와 정도로서 이를 평가한다. 이로서 전체경제적 이해와 품질, 사회적 측면이 반영되도록 xx, 여전히 핵심적인 xx은 경제적 합 리성이다.

(3) 부패방지제도

공공조달에서의 부패방지를 위해 유럽연합법과 독일 경쟁제한방지법은 발주배 제제도를 두고 있으며 2014년 개정 공공조달지침을 통해 그 사유가 보다 확장되고 또한 자율xx의 xx도 마련되었다. 또한 투명성을 xx하기 위해 참가xx의 부 적xxx나 신뢰성을 판단하기 위한 경쟁기록부 제도가 xx되며 2014년 유럽연합 지침을 통해 전자조달시스템이 도입되었다. 내부고발자 xx제도의 xx xx 법 률안의 논의 xx이 xx 중에 있다.

2. 독일 연방감사원(Bundesrechnungshof)의 공공xxx련 감사 xx

(1) 사전감사xx으로서의 경제성심사지침

독일 연방기본법 제114조 제2항은 연방감사원이 예산집행 및 재xxx의 xx 성을 심사함을 명시적으로 규xxx고 있다. 연방감사원은 경제성 (Wirtschaftlichkeit)을 합xx(Ordnungsmäigkeit), 적법성(Rechtsmäßigkeit), 효 xx(Wirksamleit), 절약성(Sparsamkeit)과 함께 감사에서의 판단 xx으로 삼고 있으며 위 연방기본법의 xx을 출발점으로 하여 예산원칙법 (Haushaltsgrundsätzegesetz: HGrG) 제6조, 연방예산법 (Bundeshaushaltsordnung: BHO) 제7조와 동법 제90조 xx에서 구체적으로 이 를 xx하고 있다. 예산원칙법 제6조 제2항과 연방예산법 제7조 제1x x1문은 ‘xx에 xx을 미치는 모든 처분에 적절한 경제성심사가 실시’되어야 함을 xxx 고 있으며, 연방예산법 제90조 제3호에서는 ‘xx적이고 절약적으로 집행’하였는지 여부를 감사 xx으로 하고, 제4호에서는 보다 구체적으로 ‘해당 임무가 보다 적은 인적 및 물적 xx 또는 다른 방법에 의해 더 효율적으로 이행될 수 있는’지의 여 부를 감사의 xx으로 xx하고 있다.

xxx력사업에서의 경제성 심사는 위 법령에 근거하여 하위xx규칙, 부처의 지도서 등에 세부적 xxxx이 마련되어있다. 연방감사원 및 각 주의 감사원은 지금까지 언급된 법령과 각 행xxx의 업무지침 및 지도서의 xx을 반영하여 경 xx심사를 실시한다. 먼저, 예산원칙법 제6조와 연방예산법 제7조에 따라 xx에 xx을 주는 모든 처분에 대해 경제성 심사를 실시xxx 되어있으며 이 조항에 대해 다시 연방예산법 일반xx규칙(VV-BHO)에서 경제성 심사의 xx이 구체화된 다. 연방예산법 일반xx규칙(VV-BHO)의 xx에 따라 이론적, 실무적인 지침을 xxx고 있는 연xxx부의 업무지침은 연방감사원 및 주 감사원의 경제성심사에

있어서도 xx하게 xx된다.

(2) 주요감사사례

연방감사원의 주요사례에서는 위에서 언급한 공공조달의 기본xx가 구체적인 사례에서 작동하는 모습을 xx으로 살펴보았다. 사례에서 나타난 xxx 감사권 고사항은 경쟁없이 xx된 조달절차나 사전에 제시되지 않은 입찰평가xx, 주와 연방 간의 xx액의 통일성, 경제성 심사의 실시 여부, 조달절차의 문서화 등이다.

제5장 프랑스의 공공조달법제와 xx 감사제도의 xx

1. 프랑스 공공조달법제의 xx

(1) 개관

최초로 프랑스에서 xx되었던 공공조달에 관한 법제는 ‘1964년 7월 17일 공공 조달과 관련된 규칙 xx을 법전화하는 x00-000x 법규xx’과 ‘1964년 7월 17 일 x00-000x 법규xxx x3권(지방자치단체와 그의 기관명으로 행해진 조달)에 의해 xx하는 1966년 11월 28일 x00-000x 법규xx’이다. 이후에 프랑스 공공 조달법제는 프랑스 자체 필요와 유럽연합 xx에 따른 변화를 거치게 된다. 이에 따라 xx 유효한 법률은 ‘2015년 7월 23일 공공조달에 관한 x0000-000x 법률 xx이다.

(2) 입·낙찰제도

2015년 공공조달에 관한 법률xx은 사전조항(제1조, 2조 제3조)과 총 5부(일반 적 xx, 파트너쉽 계약의 특별xx, 해외 xx xx, 기타xx 및 xxx정)의 본 문으로 xx되어 있다. 주요 xx으로 xx, 계약xxx x1부 - 제2편 - 제2장 - 제2절에서 xx하고 있으며, 구체적으로 ‘일반경쟁입찰절차’(La procédure d’appel d’offres ouvert), ‘제한경쟁 입찰절차’(La procédure appel d’offres restreint), ‘협상을 통한 경쟁절차’(La procédure concurrentielle avec négociation), ‘사전경쟁을 통한 협상 절차’(La procédure négociée avec mise en concurrence préalable), ‘경쟁적 xx절차’(La procédure de dialogue compétitif), ‘공고나 사전경쟁 없는 협상 절차’(La procédure négociée san publicité ni mise en concurrence préalables), ‘파트너쉽 계약절차’(Marchés

de Partenariat)xx이 xx되어 있다.

이어서 낙찰xx으로는 제1부-제2편에서 xx하고 있는데, 제52조 제1항 전단 에서는 “xxx건 또는 구체적 공공조달 xx과 xx하여 xx 이상의 객관적인 xx에 근거하여 가장 경제적으로 유리한 입찰서를 xx한 입찰자와 공공조달 x x 계약을 체결한다.”라고 명시하고 있으며, “공공조달 xx 또는 그 이행조건과 xx하여 2015년 프랑스 공공조달 xx 법률xx 제38조에 합치되어야 한다.”라고 xx하고 있다. 2015년 공공조달 법률xx에 xx된 낙찰xx에 관해서는 2016년 공공조달 법규xx 제62조에서 조금 더 구체적으로 xx하고 있다.

(3) 부패방지제도

프랑스는 2015년 공공조달 법률xx 제56조에서 투명성(Transparence) xx 조항을 xx하였다. 이 일반적인 xx에 근거하면 xxx 조건 내에서 발주청과 공법인은 xx된 입찰을 공개함과 아울러 제44조의 xx에 따라 공공xxx약의 xx 자료를 자유롭고 공개적으로 재사용이 가능한 xx으로 이용할 수 있도록 해 야 한다고 xx하고 있다.

xx 프랑스에서는 부패방지와 xx하여 내부고발자 xx 입법 조치가 xx하 지 않다는 비판으로 인해 확대, 개정되어 xx는 투명성, 반부패 및 xx생활 xx 화에 관한 2016년 12월 9x x2016-1691호 법률(LOI n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, Sapin II) 제2장 내부고발자xx (De la protection des lanceurs d'alerte)부분에 xx되어 있다.

구체적으로 위 법률에서는 내부고발자 xx xx을 두고 있는데, xx 일부 비 밀은 내부고발자 xx제도에서 제외된다고 xx하고 있다. 즉, 국방 방어, 의료 기 밀 유지 또는 변호사와 그의 의뢰인 사이의 비밀이 그것이다.(제6조)

계속해서 동법에서는 내부고발자의 고발 시 xx해야 할 절차를 xx하고 있다. xx 내부고발자의 고발 x x, 간접 상급자, xxx, 또는 고발대상자의 관심과 주의를 끌게 되는데, 이러한 사람들에 xx 적절한 조사가 없을 xx 이러한 고발 은 xx당국 및 사법xx으로 전달될 수 있다. 최후의 수단으로써 xx당국 또는 사법xx의 조치가 없을 xx 내부고발자의 고발은 공개될 수 있다. 또한, 심각하 고 임박한 위험이 있거나 돌이킬 수 없는 xx의 위험이 있는 xx에는 즉각 xx 당국 및 사법xx으로 전달 될 수 있고, 공개될 수 있다.(제8조)

이와 더불어 내부고발자는 직업적인 xx으로부터 xx되며, 증거부담의 책임이

xx된다. 또한, 이로 인해 비밀이 침해된 xx 형사 무책임 제도의 xx을 받을 수 있다. 그리고 내부고발자의 xx 기밀을 철저히 유지되며, 어떠한 식으로든 고 발을 방해하는 것과 내부고발자의 xx 기밀 xx를 xx하지 않으면 처벌되고, 욕설 등을 통해 명예를 훼손하면 xxx상금은 2배가 된다.

2. 프랑스 xx감사원(Cour des comptes)의 공공xxx련 감사제도

(1) 감사제도

프랑스 감사원의 감사xx은 국제최고 감사xx(Intosai)에서 발간한 최고 감사 의 국제적 xx(International Audit Standards of Supreme Audit Institutions: ISSAI)과 일치하며, 이러한 감사xx은 xx, xxx의 xx 그리고 공xxx을 위해 합법성과 합목적성을 xxx고 있다. 위 감사 xx집( 集 )은 공공 조달 분야를 포함하여 일반적으로 모든 감사에 적용되며, 제5장 부분에 감사인증 (일반적 범위, 국제감사xx) xx이 있다. 구체적으로 프랑스 감사원이 감사 시 적용하는 국제감사xx 목록은 일반 원칙과 책임, 위험 평가 및 평가된 위험의 x x, 입증 요소, 타 전문가 조사의 xx, 감사의 결론 및 보고서, 특별 분야 부분이 다.

계속해서 프랑스 감사원은 권고안의 후속 조치와 감사원, 지역감사원의 결과공 개에 관해서는 최고감사xx(Institutions supérieures de contrôle des finances publiques (INTOSAI))의 국제조직에 의해 xx된 ‘실제 공공분야 감사 를 위한 xxx 지침 및 xxx준(La norme internationale ISSAI 300: ISSAI 300 국제xx)’을 xx한다.

(2) 감사사례

xx 주요감사 결정사례로써 파리 - ‘필하모니(Philharmonie)’ 건축 감사사례, 니스 – xx경기장 xx 감사사례, 일 드 프랑스지역 고등학교 건축 및 개조 감사 사례가 있는데, 구체적인 지적, 권고 사항으로는 xxx용 지적, 부적절한 자금조 달 지적, 계약체결 지적, 과도한 xx 및 xx 위반 지적 등이었다.

제6장 영국의 공공조달법제와 xx 감사제도의 xx

1. 영국 공공조달 법제의 xx

(1) 개관

공공조달과 관련된 대표적인 영국의 법령으로는 유럽연합(EU)의 지침들을 국내 법으로 xx한 ‘2015년 공공계약규칙’(Public Contracts Regulation 2015), ‘2016년 xxx업계약지침’(Utilities Contracts Regulation 2016), ‘2016년 특허 규칙’(Concession Contracts Regulation 2016) 등을 들 수 있다. 다만 영국은 공공조달은 복잡한 법령체계에 의존xxx다는 조달xxx의 xxx을 기반으로 최적가치(Value For Money: VFM)를 xx하는 전통을 가지고 있어서, 위의 규칙 이외에는 xxxxx관인 Crown Commercial Service (CCS)의 가이드라인 등을 통해 규율하는 모습을 보이고 있다.

(2) 입·낙찰제도

2015년 공공계약규칙에서는 2014년 EU 공공조달지침의 xx을 반영하여 크게 여섯 가지 종류의 입찰xx을 두고 있다. 1) 일반경쟁입찰(open procedure), 2) 제한경쟁입찰(restricted procedure), 3) 협상을 통한 경쟁절차(competitive procedure with negotiation), 4) 경쟁적 xx(competitive dialogue), 5) xx파 트너십(innovation partnership) 6), 사전공고 없는 협상절차(negotiated procedure without prior publication)가 그것이다.

2015년 공공계약규칙에서는 2014년 EU 공공조달지침의 xx을 반영하여 낙찰 xx으로 ‘경제적으로 가장 유리한 낙찰’(most economically advantageous tender)을 단일한 xx으로 xx하고 있다. 발주청의 관점에서 경제적으로 가장 유리한 입찰은 생애xxxx(life-cycle costing)과 같이 xx효율성 접근법을 사 용하여 가격 또는 xx을 기반으로 해서 정해져야 한다.

(3) 부패방지제도

영국에서는 xxxxx관인 CCS를 통해서 공개계약xxx준(Open Contracting Data Standard: OCDS)을 적용하고 있고, 영국 공xxx위원회도 공공조달에서 투명성을 확보하는 데에 중요한 역할을 담당하고 있으며, 내부고발 자(whistleblower) xx를 위한 제도도 xx하고 있다.

2. 영국 공공xxx련 감사제도의 xx

(1) 감사매뉴얼

xx 감사원(National Audit Office: NAO)은 2010년에 ‘조달의 최적가치xx 가이드라인’(Procurement value for money indicators guidance)을 발표하였 다. xx에서는 조달이 최적가치를 xxxxx 하기 위한 xx을 제시하고 있다.

또한 2016년에 xx감사원은 민간xx계약의 계약xx에 대한 감사결과를 xx 로 하여 2008년도에 발표되었던 계약xx xx사례xx의 개정판을 발표하였는데, 위 개xxx에서는 모범적인 계약xx를 위한 xx을 다음과 같이 11가지 영역 (area)을 나누어서 보고 있다. 1) 계획과 거버넌스(planning and governance),

2) 인적 자원(people), 3) xx(administration), 4) xxxx(managing relationships), 5) 성과xx(managing performance), 6) 대금지급과 인센티브 (payment and incentives), 7) 리스크(risk), 8) 계약개발(contract development), 9) 공급업체개발(supplier development), 10) 공급업체 xxxx (supplier relationship management), 11) 시xxx(market management)가 그것이다.

(2) 주요감사사례

xx 감사원의 주요감사사례에는 2001년에 발표된 xx분야의 xxx에 관한 보고서, 2014년에 발표된 민간xx 계약xx에 관한 보고서 등을 들 수 있다. 전 자는 당시에 공xxx분야에서 최저가 위주로 낙찰xx이 낳은 다양한 문제점이 xx이 되어 나왔고, xx는 xx부처의 73개의 계약xx실태에 대해서 감사를 한 결과인데, 이는 범법행위를 한 xx관찰대상자에게 전자부착기를 제공하는 서비스 를 법무부에 제공한 G4S사와 Serco사가 막대한 금액의 부당대xxx를 한 것이 밝혀진 것이 xx가 되었다.

제7장 해외제도와의 비교 및 시사점

1. 해외제도와의 비교

우리나라와 주요 외국의 공공조달법제를 비교해보면 투명성의 원칙, 평등원칙, 경쟁원칙 등 비슷한 xx를 xx하고는 있지만 주요 외국에서는 최적가치(value for money)가 상대적으로 xx된다는 점에서 우리나라와 차이를 나타내고 있다. 이러한 기본xx에 있어서의 차이는 발주청 또는 이에 속한 계약xxx의 xx의 차이로 나타나게 된다. 주요 외국에서는 발주청 xxx에게 적절한 xx의 xx을

부여하는 것은 최적가치를 위해 바람직한 것으로 보는 반면에, 우리나라에서는 x x의 부여는 부패로 연결될 가능성이 높다는 부정적인 xx이 높은 것으로 볼 수 있다.

다음으로 우리나라와 주요 외국의 공공xxx련 감사제도를 비교해보면 주요 외국의 xx 최적가치를 기반으로 한 성과감사가 xx xx되고 있는 것을 볼 수 있고, 미국 감사원의 xx에는 분쟁해결기능까지 담당하고 있음을 볼 수 있다. 그 러나 우리나라는 법령에의 적합성 여부 및 예산절감 여부에 감사의 초점을 맞추는 xx이 있음을 볼 수 있다.

2. 해외제도가 주는 시사점

이상과 같은 외국법제와의 비교를 통해 우리나라 공공조달 감사제도의 발전방 안을 제시해보면 다음과 같다. 첫째, 공공조달 감사의 기본성격x x점검할 필요가 있다. 공공조달xx에서 예산의 낭비가 없도록 감시하고 xx에의 부합여부를 감 시하는 것이 전통적인 감사가 xx하는 기본가치였다고 한다면, 공공조달의 xx 적인 패러다임이 최적가치를 중시하는 방향으로 변화하고 있는 점을 고려하여 공 공조달 감사에 있어서도 이러한 가치를 xxx 반영한 성과감사를 xx하는 것이 필요하다. 이를 위해서는 적극xx면책제도를 적극적으로 xx하여 최적가치 반영 을 위한 발주청의 재량권행사를 적극적으로 xx하고, 최적가치의 반영을 위한 공 공xxx도의 xx권고안을 제시하는 등의 노력이 이루어질 필요가 있다.

둘째, 공공조달 감사제도가 최적가치를 반영하는 방향으로 발전하기 위해서는 공공xxx도 자체의 개혁이 전제되어야 한다. 물론 공공조달의 발전역사에 있어 서 우리나라와 서구 국가들이 다르기 때문에 무조건 서구의 법제를 따라갈 수는 없겠지만 xxx체의 최적가치를 xx하는 것은 세계적인 xxx기 때문에 xxx 이 방향으로 xx 위한 노력을 지속적으로 기울일 필요가 있다. 이와 더불어 공공 조달의 부패방지를 위한 다양한 제도들이 실효성을 발휘할 수 있도록 하는 것이 필요하다.

제1장 서론

제1절 xx의 xx

xx 각국은 각국 xx에서 높은 xx을 xxx고 있는 공공xxx야에서 투명 성과 효율성을 높이기 위한 노력을 기울이고 있으며 이는 우리나라도 마찬가지이 다. 우리나라의 공공조달시스템은 여러 xx착오를 거치며 지속적으로 발전하고 있으며, 특히 전자조달시스템의 xxx으로 인해 다른 국가들에게 중요한 참고자 x가 되고 있다. 그러나 가격위주의 낙찰제도로 인한 품질저하, 지속적인 담합발생 등 여러 가지 xx를 여전히 갖고 있으며 이를 xx하기 위한 노력이 지속적으로 이루어지고 있다.

감사원은 공공xxx약의 全 xx(입찰xx - 낙찰자 xx - 계약의 체결 - 계약의 이행 - 사후xx 등)에 있어서 xxx약의 적정성을 확인 및 점검하고 있으며, 계약 담당xxx들의 계약업무처리를 xx하기 위해서 2019년에 감사원 적극행xxx단 에서 「공공계약 실무가이드」와 「xx 직원을 위한 계약업무 길라잡이」를 발간하기 도 하였다.

공공xxx약에 xx 감사제도는 공공xxx약의 xx에 xxx xx을 미친다 는 점에서 xx의 가치가 크다고 할 수 있다. 이에 본 xx에서는 해외의 주요국 들의 공공조달 감사제도를 검토하고 이러한 외국제도가 우리나라에 주는 시사점을 xx하여 공공조달의 투명성과 효율성을 제고할 수 있는 감사방안을 마련하는 것 을 목표로 한다.

제2절 xxx구

우리나라 공공조달에 xx 감사제도를 xx한 xx들로는 1) xxx·xxx, “공공감사의 품질과 xx도의 xx xx: xxx정에 xx 감사원 감사 및 자체감 사에 xx xx조사를 xx으로”, 국제지역xx 제15x x2호, 2011, 2) xxx, x공공사 발주 및 계약에 대한 감사원 감사사례 분석. 감사원 감사연구원, 2014 등을 들 수 있다.

이들 xx에서는 우리나라의 xx분석에 초점이 맞추어져 있고 해외의 감사제 도에 xx xx에 초점을 맞추지는 않았다. 그동안 해외 주요국들의 감사제도 일 반에 대해서는 많은 xx가 있었지만, 공공조달과 관련된 감사제도를 xx한 xx 을 찾기는 쉽지 않다. 본 xx는 이러한 xx공백을 메우고 변화되는 글로벌 공공

조달 감사제도의 xx에 부합하는 방안을 모색해보고자 한다.

제3절 xx의 xx

xx 우리나라에서 행xxx 변화에 따른 공공xxx도의 변화와 규율체계를 분석xxx 한다. 오늘날 국가xx xx 및 xx사무 xx에 있어서 공공xxx약 의 xx와 xx을 검토하고, 계약xx, 낙찰자 xx 등 공공xxx약 xx에 적용 되는 xx들을 검토xxx 한다. 또한 우리나라 공공xxx약에 있어서의 예산낭 비와 비위행위 등에 xx 계약감사의 xx을 검토한다.(제2장)

다음으로 공공xxx도의 변화에 따른 계약감사의 변화 xx을 각국별로 살펴 보도록 한다. 특히 공공조달사업자 xxx준이 최저가격에서 최고가치(best value) 낙찰제로 변화하면서 공공xxx약에 xx 감사도 성과감사(value-for-money audit)로 변화하는 xx을 검토xxx 한다. 이를 위해서 미국, 독일, 프랑스, 영국 의 공공조달법제 및 이에 관한 감사제도를 분xxx도록 한다. 특히 감사와 xx 해서는 미국 연방감사원(Government Accountability Office: GAO)의 계약감사제 도 및 입찰xxx도(bid-protest)의 xx, 기능, xx실태 등을 분석하고, 독일 연 xxx감사원(Bundesrechnungshof), 프랑스 xx감사원(Cour des comptes), x x 감사원(National Audit Office: NAO)의 공공조달계약관련 감사제도의 현황을 검토한다.(제3장, 제4장, 제5장, 제6장)

다음으로 해외제도와 우리나라 제도를 비교하고, 우리나라에서 공공조달계약의 투명성과 효율성을 제고할 수 있는 감사제도의 발전방안을 구체적으로 모색하고 (제7장), 마지막으로 일정한 결론을 제시하도록 한다.(제8장)

제2장 우리나라 공공조달법제와 관련감사제도의 현황

제1절 우리나라 공공조달법제의 현황

1. 관련법제의 개요

(1) 개관

우리나라 공공조달법제의 핵심을 이루고 있는 법률로는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」, 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」, 「조달사업 에 관한 법률」, 「방위사업법」, 「공공기관의 운영에 관한 법률」을 들 수 있다. 이 외에도 「사회기반시설에 대한 민간투자법」, 「건설산업기본법」, 「건설기술관리법」,

「엔지니어링산업진흥법」, 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 등도 넓은 의미로 볼 때 공공조달법제에 속하는 것으로 볼 수 있다. 이들 법률들의 개 요를 간략하게 살펴보면 다음과 같다.

(2) 국가계약법과 지방계약법

공공조달계약은 전통적으로 재정활동으로 이해되어 왔고, 이러한 이유로 국가계 약은 예산회계법의 규율을, 지방계약은 지방재정법의 규율을 받아 왔다. 그런데 한 국이 WTO 정부조달협정(Government Procurement Agreement: GPA)에 가입 하면서 국제입찰에 관한 기준을 마련하고, 분쟁조정기구를 설치해야 할 필요성이 발생하게 되었고 이러한 이유로 1995년에 국가계약에 관해서 독자적으로 규율하는

「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가계약법’)이 제정되었다. 이처럼 국가계약법이 제정된 이후에도 지방계약은 여전히 지방재정법에서 규율

되고 있었고, 그나마 상당부분은 국가계약법을 준용하는 형태로 운영되고 있었다. 이는 지방계약의 상당부분을 국가계약을 담당하고 있는 조달청에 계약업무를 위탁 하는 등 지방계약의 독자성이 매우 약했기 때문이라고 할 수 있다. 그러나 지방자 치제도가 성숙되어감에 따라 지방계약제도의 특수성을 충분히 반영한 법제가 제정 되어야 한다는 주장이 설득력을 얻으며 2005년에 「 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 」 (이하 ‘지방계약법’)이 제정되기에 이르렀다.

(3) 조달사업법

우리나라 공공조달시스템의 중요한 특징 중의 하나로 중앙조달기관인 조달청 (Public Procurement Service: PPS)을 두고 있다는 점을 들 수 있다. 우리나라 에서는 중앙행정기관은 물론 지방행정기관, 그 외의 공공기관 들도 계약업무에 있 어서 폭넓게 조달청을 활용하고 있다. 이러한 중앙조달기관의 존재는 다수공급자 계약(Multiple Award Schedule: MAS)과 같은 새로운 계약방식이 전자조달을 통 해 활발하게 활용될 수 있는 기반이 되고 있다. 조달청의 설치 및 운영의 근거가 되는 법률은 「 조달사업에 관한 법률 」 (이하 ‘조달사업법’)이다. 전체 공공조달시장에 서 조달청이 차지하는 비중은 다음과 같다.

[표 2-1] 전체 공공조달시장에서 조달청 비중1) (단위: 억원, %)

구분	2012년	2013년	2014년	2015년	2016년	2017년
공공조달시장 전체규모(A)	1,063,598	1,130,013	1,115,489	1,192,070	1,169,332	1,234,078
조달청 조달규모(B)	342,715	378,943	334,392	358,490	350,763	379,676
비율(B/A)	32.2	33.5	30.0	30.1	30.0	30.8

(4) 방위사업법

과거에 방위산업육성에 관한 사항은 「 방위산업에 관한 특별조치법 」 에서 규율하 고 있었고, 군수품 획득 및 관리에 관한 사항은 ‘군수품관리법’에서 분산하여 규율 하고 있었다. 그리고 국방획득의 출발점이자 가장 중요한 지표가 되는 소요결정, 연구개발, 국외도입, 재원운영 등과 관련한 주요내용은 국방부훈령인 ‘국방획득관 리규정’에서 규율하고 있었다. 이러한 법체계로 인해 일관적이고 전문화된 국방획 득 및 사후관리체계를 구축하지 못하고 국가계약법이나 조달사업법과의 관계도 분 명하게 정리하지 못하는 문제점이 지적되었다.2)

위와 같은 문제점을 인식하면서 국방획득업무의 투명성, 효율성, 전문성 및 방 위산업의 경쟁력을 강화하는 방안을 모색하게 되었고 그 결과 각 군과 국방부에 분산되어 있던 획득조직을 통폐합하여 방위사업청(Defense Acquisition Program

1) 조달청, 조달사업통계 (2018. 12. 31.기준), 20면. 공공조달시장 전체 조달규모는 중소벤처기업부 의 공공기관 구매실적(물품, 용역, 공사)자료를 기반으로 한 실적이며, 조달청 조달규모는 내자구 매와 시설공사 계약의 합을 의미하며, 외자, 비축사업, 조달지원사업을 제외한 실적이다.

2) 정원, 공공조달계약법(제2판), 법률문화원, 2008, 449면.

Agency: DAPA)을 개청하는 한편, 방위산업에 관한 「방위산업에 관한 특별조치 법」, 군수품관리법, 국방획득관리규정 등의 내용을 묶어 2006년도에 ‘방위사업법’ 을 제정하여 전반적으로 국방획득과 관련한 제도를 전반적으로 개혁했다.3)

(5) 공공기관의 운영에 관한 법률

「 공공기관의 운영에 관한 법률 」 에서는 크게 세 가지의 공공기관 유형을 인정하 고 있다. 공기업, 준정부기관, 기타 공공기관이 그것이다. 이 법에서는 이들이 수 행하는 공공조달계약업무에 관한 규정을 두고 있다. 예전에는 예산집행의 적정성 과 계약업무의 공정성을 제고하기 위해 ‘공기업’과 ‘준정부기관’에 대해서만 국가 계약법의 내용이 원칙적으로 준용되는 것으로 보는 내용의 시행규칙(공기업·준정부 기관 계약사무규칙)이 제정되어 운용되었으나, 2010년 7월 1일부터는 ‘기타 공공 기관’에도 국가계약법의 내용이 준용되는 것으로 보는 내용의 행정규칙(기타 공공 기관 계약사무 운영규정)을 제정하여 시행하고 있다. 다시 말해 국가계약법의 내용 이 공공기관에게까지 확대하여 적용되고 있는 것으로 볼 수 있다.

(6) 민간투자법

1994년 민간투자사업을 규율하기 위하여 ‘사회간접자본시설에 대한 민간자본유 치 촉진법’을 제정하여 그 법적 근거를 마련하였고, 이후 수차례의 법률개정과 법 명의 변경을 통해 현재는 「사회기반시설에 대한 민간투자법」(이하 민간투자법)이라 는 명칭으로 존재하고 있다. 이 법률에서는 사업자지정 및 실시협약체결에 관해 규율하고 있는데 이러한 실시협약도 넓은 의미의 공공조달계약에 해당하는 것으로 볼 수 있다.

(7) 기타

위의 법률 이외에도 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」(이하 중 소기업구매촉진법), 「건설산업기본법」, 「건설기술관리법」, 「엔지니어링산업진흥법」 등도 공공조달계약과 관련한 규정들을 담고 있다. 이들은 각각 중소기업, 건설산 업, 엔지니어링산업이라는 개별 기업이나 산업분야와 관련한 특별한 규정들을 담 고 있다. 또한 중소기업구매촉진법 등을 통해 우선구매제도가 활성화되어 있다는

3) 김대인, “국방조달법제의 규제개혁에 관한 고찰”, 공법연구 제37집 제3호, 2009, 298-299면.

점도 우리나라 공공조달제도의 특징으로 볼 수 있다.

(8) 전자조달법

과거에는 전자조달에 대해서는 별도의 법률이 제정되어 있지는 않았으나, 2013 년에 「 전자조달 이용 및 촉진에 관한 법률 」 (이하 전자조달법)이 제정되었다. 이 법 에서는 국가 등 공공기관 조달업무의 전자적 처리를 위해 국가종합전자조달시스템 을 구축해 이용할 수 있는 근거를 마련했으며 여러 법규에 흩어진 전자조달관련 사항을 체계적으로 법제화하고 있다. 전자조달이 적극적으로 활용되고 있는 우리 나라 조달제도의 특징을 잘 나타내는 법으로 볼 수 있다.

2. 입·낙찰제도

(1) 계약방법

1) 일반경쟁입찰, 제한경쟁입찰, 지명경쟁입찰, 수의계약

국가계약법에서는 크게 네 가지의 계약방법을 정하고 있다. 일반경쟁입찰, 제한 경쟁입찰, 지명경쟁입찰, 수의계약이 그것이다.4) 일반경쟁입찰은 입찰참가자격에 제한을 두지 않는 방법이고, 제한경쟁입찰은 입찰참가자격에 제한을 두는 방법이 고, 지명경쟁입찰은 입찰참가자를 지명하는 방법이다. 수의계약은 경쟁을 거치지 않고 계약상대방을 정하는 방법이다. 조달청의 계약방법별 비중은 다음과 같다.

[표 2-2] 조달청의 계약방법별 비중5) (단위: 억원, %)

	2014년	2015년	2016년	2017년	2018년
일반경쟁입찰 (비율)	102,982 (30.1)	112,603 (30.8)	115,274 (32.3)	131,090 (33.8)	141,478 (36.0)
지명경쟁입찰 (비율)	525 (0.2)	750 (0.2)	709 (0.2)	467 (0.1)	876 (0.2)
제한경쟁입찰 (비율)	184,605 (53.9)	195,394 (53.5)	174,035 (48.8)	187,395 (48.3)	180,743 (46.0)
수의계약 (비율)	54,527 (15.9)	56,362 (15.4)	66,514 (18.7)	68,716 (17.7)	69,919 (17.8)

4) 국가계약법 제7조 제1항

5) 조달청, 조달사업통계 (2018. 12. 31.기준), 7면

위 통계를 보면 제한경쟁입찰이 가장 많은 비중을 차지하고 있음을 볼 수 있는 데 이는 ‘중소기업간 제한경쟁입찰제도’와 같이 중소기업지원의 목적으로 공공조달 계약이 적극적으로 활용되고 있는 데에서 기인하는 것이다.

2) 협상에 의한 계약방식, 경쟁적 대화방식

다음으로 ‘협상에 의한 계약방식’과 ‘경쟁적 대화방식’도 존재한다. 국가계약법 시행령에서는 이들을 낙찰방식의 일환으로 규정하고 있는데, 실질적으로 보면 이 들은 계약방법의 일환으로 볼 수 있다. 우선 ‘협상에 의한 계약방식’은 각 중앙관 서의 장 또는 계약담당공무원이 물품·용역계약에 있어서 계약이행의 전문성·기술 성·긴급성, 공공시설물의 안전성 및 그 밖에 국가안보목적등의 이유로 필요하다고 인정되는 경우에는 다수의 공급자들로부터 제안서를 제출받아 평가한 후 협상절차 를 통하여 국가에 가장 유리하다고 인정되는 자와 계약을 체결하는 방식이다.6)

다음으로 ‘경쟁적 대화방식’은 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 전문성 ㆍ기술성이 요구되는 물품 또는 용역계약으로서 일정한 경우7) 입찰대상자들과 계 약목적물의 세부내용 등에 관한 경쟁적ㆍ기술적 대화를 통하여 계약목적물의 세부 내용 및 계약이행방안 등을 조정ㆍ확정한 후 제안서를 제출받고 이를 평가하여 국 가에 가장 유리하다고 인정되는 자와 계약을 체결하는 방식이다.8) 이 제도는 공공 조달을 통한 혁신정책(innovation policy)을 촉진하기 위해서 2018년도에 도입되 었는데, EU의 경쟁적 대화(competitive dialogue)제도의 영향을 받았다.

3) 다수공급자계약

조달사업법 시행령은 다수공급자계약(Multiple Award Schedule: MAS)에 관한 규정을 두고 있다. 조달청장은 각 수요기관에서 공통적으로 필요로 하는 수요물자 를 구매할 때 수요기관의 다양한 수요를 충족하기 위하여 필요하다고 인정되는 경 우에는 품질ㆍ성능 또는 효율 등이 같거나 비슷한 종류의 수요물자를 수요기관이 선택할 수 있도록 2인 이상을 계약 상대자로 하는 공급계약을 체결할 수 있는데

6) 국가계약법 시행령 제43조 제1항

7) 기술적 요구 사항이나 최종 계약목적물의 세부내용을 미리 정하기 어려운 경우, 물품ㆍ용역 등의 대안이 다양하여 최적의 대안을 선정하기 어려운 경우, 상용화되지 아니한 물품을 구매하려는 경 우, 그 밖에 계약목적물의 내용이 복잡하거나 난이도가 높은 경우 등으로서 각 중앙관서의 장이 필요하다고 인정하는 경우 등이다. (국가계약법 시행령 제43조의3 제1항 제1호부터 제4호까지)

8) 국가계약법 시행령 제43조의3 제1항

이를 ‘다수공급자계약’이라고 한다.9)

다수공급자계약은 제3자를 위한 단가계약으로서 우선 ‘국가종합전자조달시스템 (나라장터 종합쇼핑몰)’에 수요물자 등재를 위한 경쟁을 하는 단계(1단계), 수요기 관이 직접 ‘국가종합전자조달시스템’을 통하여 계약자에게 납품요구를 하는 단계(2 단계)로 진행된다. 다수공급자계약에 관해서는 2단계에서 경쟁이 확보되지 못한다 는 비판이 지속적으로 있었고 이를 극복하기 위해서 2단계 경쟁절차를 규율하는 조달청 고시가 마련되어 있다.10)

물품 구매계약 유형별 구매실적을 보면 다수공급자계약(MAS)의 비중이 점차로 늘어나고 있는 것을 볼 수 있다.

[표 2-3] 물품 구매계약 유형별 구매실적11) (단위: 백만 원, %)

구분			2015년		2016년		2017년
			금액	비율	금액	비율	금액	비율
총액계약			5,808,478	29.5	5,408,758	27.6	5,408,936	24.8
단 가 계약	일반단가계약		4,982,975	25.3	4,4,24,748	22.5	4,929,499	22.6
	제3자 단 가 계약	MAS물품	6,668,201	33.9	7,378,747	37.6	8,625,235	39.6
		우 수 조달 물 품	1,749,803	9.0	1,971,149	10.0	2,423,406	11.1
		특수물품	458,932	2.3	455,004	2.3	408,397	1.9
계			19,668,389	100	19,638,406	100	21,795,473	100

(2) 낙찰방법

국가계약법에서는 세 가지 종류의 낙찰기준을 제시하고 있다. 1) 충분한 계약이 행 능력이 있다고 인정되는 자로서 최저가격으로 입찰한 자, 2) 입찰공고나 입찰설 명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자, 3) 그 밖에 계약 의 성질, 규모 등을 고려하여 특별히 기준을 정한 경우에는 그 기준에 가장 적합 하게 입찰한 자가 그것이다.12)

이 중에서 첫 번째 낙찰기준에 따른 ‘계약이행능력심사’(적격심사라고도 한다)는 당해 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인 력조달가격·하도급관리계획·외주근로자 근로조건 이행계획의 적정성, 계약질서의

9) 조달사업법 시행령 제7조의 2 제1항

10) ‘다수공급자계약 2단계경쟁 업무처리기준’(조달청 고시 제2018-16호)

11) 감사원, 감사보고서 – 조달청 기관운영감사, 2018, 9면.

12) 국가계약법 제10조 제2항

준수정도, 과거공사의 품질정도 및 입찰가격등을 종합적으로 고려하여 심사를 하 게 된다.13)

다음으로 두 번째 낙찰기준에 따른 ‘종합심사낙찰제도’도 활용되고 있다. 추정 가격이 300억원 이상인 공사 또는 「문화재수리 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따 른 문화재수리로서 문화재청장이 정하는 공사의 경우에는 각 입찰자의 입찰가격, 공사수행능력 및 사회적 책임 등을 종합 심사하여 합산점수가 가장 높은 자를 낙 찰자로 결정한다.14) 이러한 종합심사낙찰제도는 저가낙찰로 인한 품질저하의 문제 등을 해결하기 위해서 최적가치를 반영하기 위한 낙찰제도로 2015년부터 도입되었 으나 여전히 가격이 실질적으로 중요한 낙찰기준이 되고 있어서 원래의 도입취지 를 제대로 반영하지 못하고 있는 문제점이 나타나고 있다.

3. 계약금액의 조정

국가계약법에서는 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사계약ㆍ제조계 약ㆍ용역계약 또는 그 밖에 국고의 부담이 되는 계약을 체결한 다음 물가변동, 설 계변경, 그 밖에 계약내용의 변경으로 인하여 계약금액을 조정(調整)할 필요가 있 을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 계약금액을 조정한다”라고 하여 계 약금액의 조정에 관한 규정을 두고 있다.15)

대법원은 위 규정과 관련하여 계약담당자 등은 위 규정의 취지에 배치되지 않 는 한 개별 계약의 구체적 특성, 계약이행에 필요한 물품의 가격 추이 및 수급 상 황, 환율 변동의 위험성, 정책적 필요성, 경제적 변동에 따른 위험의 합리적 분배 등을 고려하여 계약상대자와 물가변동에 따른 계약금액 조정 조항의 적용을 배제 하는 합의를 할 수 있다고 판시한 바 있다.(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다 74076 전원합의체 판결) 이러한 대법원 판례의 태도는 발주자에게 일방적으로 유 리한 결과를 낳을 수 있다는 점에서 비판이 있다.

4. 분쟁해결제도

(1) 대체적 분쟁해결제도

국가계약 분쟁해결제도로 우선 발주청에 대한 이의신청제도를 들 수 있다. 일정

13) 국가계약법 시행령 제42조 제5항

14) 국가계약법 시행령 제42조 제4항

15) 국가계약법 제19조

금액16) 이상의 국가계약 과정에서 해당 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원의 일 정한 행위로 불이익을 받은 자는 그 행위를 취소하거나 시정하기 위한 이의신청을 할 수 있다. 이의신청의 대상이 되는 행위로는 1) 국제입찰에 따른 정부조달계약의 범위와 관련된 사항, 2) 입찰참가자격과 관련된 사항, 3) 입찰공고 등과 관련된 사 항, 4) 낙찰자 결정과 관련된 사항, 5) 계약금액 조정과 관련한 사항, 6) 지체상금 과 지체일수 산입범위와 관련한 사항 등이 속한다.17)

이의신청에 따른 조치에 불복할 경우에는 국가계약분쟁조정위원회에 재심청구 를 할 수 있다. 다시 말해 국가계약분쟁조정위원회에 대한 조정을 신청하기 위해 서는 발주청에 대한 이의신청절차를 우선적으로 거쳐야 한다. 국가계약분쟁조정위 원회는 해당 중앙관서의 장의 의견을 고려하여 필요하다고 인정하면 조정이 완료 될 때까지 해당 입찰 절차를 연기하거나 계약체결을 중지할 것을 명할 수 있다.18)

국가계약법은 ‘분쟁해결방법의 합의’에 관해서 규정을 두고 있다. 이에 의하면 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 국가를 당사자로 하는 계약에서 발생하 는 분쟁을 효율적으로 해결하기 위하여 계약을 체결하는 때에 계약당사자 간 분쟁 의 해결방법을 정할 수 있다. 그리고 이에 따른 분쟁의 해결방법은 1) 국가계약분 쟁조정위원회의 조정, 2) 중재법에 의한 중재 중 계약당사자 간 합의로 정하도록 하고 있다.19)

그런데 이러한 계약분쟁조정위원회나 중재에 의한 분쟁해결은 소송에 의한 분 쟁해결보다 활성화되어 있지 못하다. 그 이유는 여러 가지로 분석해볼 수 있는데,

1) 법원에서 집행정지 등을 통해서 신속한 권리구제가 가능하다는 점, 2) 계약분쟁 조정위원회의 조정을 거치는 것이 권리구제의 지연만을 가져온다는 인식이 크다는 점을 들 수 있다.20)

(2) 소송

공공조달계약은 사법상 계약으로 보는 것이 판례의 태도이다.(대법원 2001. 12.

11. 선고 2001다33604 판결) 이러한 이유로 대금지급청구, 낙찰자지위확인의 소 등이 모두 민사소송의 대상이 되고 있다. 다만 일정기간 동안 입찰참가자격을 제

16) 공사계약의 경우 70억원, 물품계약의 경우 1억 5천만원, 용역계약의 경우 1억 5천만원이다.(국가 계약법 시행령 제110조 제1항)

17) 국가계약법 제28조, 국가계약법 시행령 제110조

18) 국가계약법 제28조 제4항, 제29조, 제30조

19) 국가계약법 제28조의 2

20) 김대인, “국가계약분쟁해결제도의 발전방안 – 국가계약분쟁조정위원회에 의한 조정제도를 중심 으로”, 2018년 정부계약네트워크 연구사업 연구보고서, 한국조세재정연구원, 2018, 117면.

한하는 부정당업자제재는 행정처분으로서의 성격이 인정되어 행정소송의 대상이 되고 있다.(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결) 또한 부정당업자제재에 대해서는 집행정지신청이 적극적으로 받아들여지고 있는 추세이다.

5. 부패방지제도

(1) 입찰참가자격제한

공공조달의 부패를 방지하기 위한 다양한 제도가 존재한다. 우선은 국가계약법, 지방계약법 등에 의한 입찰참가자격제한제도를 들 수 있다. 이는 정당한 이유 없 이 계약의 체결 또는 이행 관련 행위를 하지 아니하거나, 입찰담합을 하는 등의 비위행위가 있을 경우에는 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격이 제한되는 제도이 다.21) 그런데 이러한 입찰참가자격제한에 대해서 집행정지가 이루어지는 사례가 많고, 국가경제적인 이유로 사면이 이루어지는 경우도 많아서 그 실효성에 의문이 제기되고 있다.22)

(2) 청렴계약제도

다음으로 국가계약법, 지방계약법 등에 의한 청렴계약제도를 들 수 있다. 이는 투명성 및 공정성을 높이기 위하여 입찰자 또는 계약상대자로 하여금 입찰·낙찰, 계약체결 또는 계약이행 등의 과정에서 직접적·간접적으로 금품·향응 등을 주거나 받지 아니할 것을 약정하게 하고 이를 지키지 아니한 경우에는 해당 입찰·낙찰을 취소하거나 계약을 해제·해지할 수 있다는 조건의 계약을 말한다.23) 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 청렴계약을 지키지 아니한 경우 해당 입찰·낙찰을 취소 하거나 계약을 해제·해지하여야 한다.24) 그리고 정당한 사유 없이 청렴계약을 이행 하지 않은 경우에는 입찰참가자격제한이 이루어질 수 있다.

그러나 해당 입찰·낙찰의 취소나 계약의 해제·해지만으로는 청렴계약의 이행을 담보하는 데에는 한계가 있고, 입찰참가자격제한처분도 앞서 본 바와 같이 실효성 이 떨어지고 있어서 청렴계약의 이행력 확보에 한계가 나타나고 있다.

(3) 공정거래법에 의한 규제

21) 국가계약법 제27조, 지방계약법 제31조

22) 장훈기, “입찰제한처분에 대한 효력정지 신청제도 과용 대처방안에 관한 연구”, 정부계약의 이행 및 관리효율성 제고방안, 한국조세재정연구원, 2017.

23) 국가계약법 제5조의2, 지방계약법 제6조의2

24) 국가계약법 제5조의3,

「 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 」 (이하 공정거래법)에 따른 입찰담합에 대한 규제제도 들 수 있다. 이는 부당한 공동행위로 보아 시정조치, 과징금 부과 등의 대상이 되고 있다. 공공조달분야의 입찰담합적발의 실효성을 제고하기 위해서 조 달청의 나라장터와 연계된 ‘입찰담합징후시스템’이 도입되었으나 운영실적이 매우 적어서 실질적인 기능을 하고 있다고 보기 힘든 상태이다.25)

(4) 공익신고자 보호제도

「공익신고자 보호법」에 따른 공익신고자에 대한 보호제도도 들 수 있다. 이 법 에서는 피신고자인 공공기관, 기업, 법인, 단체 등에 소속되어 근무하거나 근무하 였던 자 또는 피신고자인 공공기관, 기업, 법인, 단체 등과 공사ㆍ용역계약 또는 그 밖의 계약에 따라 업무를 수행하거나 수행하였던 자가 공익침해행위가 발생하 였거나 발생할 우려가 있다는 사실을 신고한 경우에 이러한 내부공익신고자의 신 분을 보호하고, 보상금 또는 포상금 등을 지급하는 제도를 두고 있다.26) 그런데 공 익신고자 보호제도는 신고자의 신분유출, 해고 등 불이익, 보상·지원 미흡 등 문제 가 여전히 발생해 실질적 보호·보상이 미흡하다는 지적이 있었다.27) 이러한 문제점 을 해결하기 위해서 비실명 변호사대리신고제도를 마련하는 등의 개선조치가 이루 어졌으나 이러한 문제점이 완전히 해소되지는 않은 상태이다.

6. 공공조달제도에 대한 평가

우리나라의 공공조달제도는 여러 가지 문제점이 지적되고 있다. 1) 정부조달의 목표 부재 및 제도적 수단과의 연계부족, 2) 정부조달 관련 법·제도 및 규제 과다 와 획일성, 3) 조달정책기능 부족과 집행기능 집중화, 4) 조달행정 역량 부족과 책 임회피, 감시대비행정, 5) 정부공사 예산제도의 비효율성과 불합리성, 6) 시공 외의 부문에 대한 무관심, 7) 정부공사 발주제도의 후진성, 8) 기술력이 아니라 경력과 과거 실적 중의 PQ제도, 9) 가격중심 낙찰제도, 담합과 덤핑, 그리고 운, 10) 심 의·평가의 부실, 11) 공급자 보호를 위한 규제 과다, 12) 칸막이식 건설업역에 기

25) 2006년부터 2016월까지 입찰담합징후분석시스템을 통해서 적발된 공공기관 입찰담합징후 10,036건 가운데 공정거래위원회가 실제로 조사를 실시한 건은 7건에 불과하여 실제로는 유명무 실한 제도라는 비판을 받고 있다.(최운열, “입찰담합징후를 분석하는 시스템을 단순 통계 DB로 사 용하는 공정위!”, 2017년 정무위원회 국정감사, 2017. 10. 18, 1-2면)

26) 공익신고자 보호법 제13조, 제26조, 제26조의 2

27) 박경철, “내부공익제보자 보호제도의 현황과 문제점”, 법학연구(연세대학교) 제18권 제3호, 2008.

초한 이익집단의 한계, 13) 부정·부패 구조 지속 등이 그것이다.28)

제2절 우리나라 공공조달관련 감사제도의 현황

1. 공공조달 감사관련 매뉴얼

감사원법 제20조에서는 “감사원은 국가의 세입ㆍ세출의 결산검사를 하고, 이 법 및 다른 법률에서 정하는 회계를 상시 검사ㆍ감독하여 그 적정을 기하며, 행정 기관 및 공무원의 직무를 감찰하여 행정 운영의 개선과 향상을 기한다”라고 규정 하여 감사원이 회계검사뿐만 아니라 직무감찰권한까지 갖는다는 점을 명시하고 있 다.

공공조달은 국가의 재정지출과 관련된 주요한 업무이기 때문에 감사원에서도 이와 관련하여 자체적인 감사기준에 따라 감사를 실시하고 있다. 감사연구원에서 는 공공공사 발주 및 계약에 대한 감사원 감사사례를 분석하고 이를 토대로 ‘공공 공사 발주 및 계약감사점검표’를 다음과 같이 제시한 바 있다.

[표 2-4] 공공공사 발주 및 계약감사점검표29)

유형	발주·계약제도	점검초점	비고
	문제점
최저가낙 찰제	위조·허위서류 제출	절감사유서 허위 작성 여부	(조달청) 투찰률 70-80% 미만인 경우 절감사유 서 폐지
		절감사유서에 첨부된 증빙의 적정성 여부
		절감사유서와 증빙CD 내용 간 불일치 여부
		공사일보 조작 여부
		세금계산서 위조 여부
		시공실적확인서 위조 여부
		허위서류에 의한 사전검토서 작성여부
	심사업무 부적정 처리	저가심의기준 불인정 사유를 심사위원회에 서 인정여부
		유사 여부 또는 동일 용역 수행한 자의 심 사위원 포함 여부	평가위원 선정 과정
	입찰업무 부당처리	사전검토서가 객관적 기준이나 근거로 작성 되었는지 여부

28) 이상호/한미파슨스, 일류 발주자가 일등 건설산업 만든다, 기문당, 2007, 108-144면.

29) 김성연, 공공공사 발주 및 계약에 대한 감사원 감사사례 분석, 감사연구원, 2014, 124-126면

		불인정 사유를 인정하거나 심사를 생략하고 사전검토서 작성했는지 여부
	발주 부적정	분리발주를 일괄발주하였는지 여부
		일괄발주를 분리발주하였는지 여부
	계열사 공동도급 위반	공동도급 참여회사가 계열사인지 여부	(상장법인)분기/ 반 기 보 고 서 의 계열회사 현황, (비상장법인) 주 식 등 변동상황 명세서
	지분율조정실효 성 상실	지분참여 건설업체의 적정성 여부
적격심사	위조·허위서류 제출	허위시공실적 제출 여부	해외공사 실적 확인
	불법 지분 매각	공동수급체 간 이면계약 여부	업체간 세금계 산서 확인
	부실한 사업관리계획 제출	건설업체의 현장기술자 보유여부	한국건설기술인 협회 확인
	입찰업무 부당 처리	무자격자 비배제로 예정가격 증가 여부
		최저가낙찰제 대상공사를 적격심사 공사로 임의 변경하여 발주 여부
		적격심사 절차상 적법성 여부
		입찰요건 지정의 적법성 여부	자격조건 확인
	발주 부적정	일괄발주를 분리발주하였는지 여부
	무자격자와 계약체결	공사등록증 보유 여부
		특정공사 등록 여부
	부정당업자와 계약 체결	입찰참가자격이 제한되는 부정당업자와 계 약체결 여부	대 한 건 설 협 회 확인
	중복제한 위반	제한결쟁시 중복으로 제한할 수 없는 사항 위반 여부
	계열사 공동도급 위반	공동도급 참여회사가 계열사인지 여부	. (상장법인) 분 기 / 반 기 보 고 서 의 계열회사 현 황, (비상장법 인)주식 등 변동 상황 명세서
	부적정 계약이행계획서 인정	공동수급시 계약이행계획서 제출 여부
	뇌물수수	입찰방법 임의 변경 후 뇌물수수 여부

	지분율 조정 실효성 상실	지분율 조정제도 적용 여부
		지분참여 건설업체의 적정성 여부
	공동도급제 획일적 운영	획일적인 최소시공참여비율 적용 여부
		획일적, 실효성 없는 규정 운용 여부
	적격자 선정 변별력 부족	운찰제(paper company)로 귀결
		지역업체 자격요건의 적합성 여부
턴키입찰	담합	들러리 입찰(저품질 설계로 덤핑 투찰) 여 부	. 기본설계비 저 가여부 . 합동사무소 설 치여부 . 설계업체의 설 계능력 점검 . 입찰사 간 입 찰금액 유사 여 부 . 유사공구와 낙 찰률 비교
		가격담합(제 잡비 임의 조정) 여부
		공구 임의배분 여부
	심사업무 부적정 처리	평가위원 선정의 개관성 확보 여부	평가위원 선정 과정
		심사위원에 대한 로비 여부
	입찰업무 부당처리	낙찰자 결정방법 적정성 여부
		공사발주방법 적정성 여부
		입찰공정성 관리 적정성 여부
	발주 부적정	불필요한 시설 발주 여부
		과다한 공사비 발주 여부
		부당한 입찰참가 자격 제한 여부
	부적정 설계승인	실시설계 등 설계승인의 적정성 여부
수의계약	담합	타 건설업체에게 밀어주기식 담합 수행 여 부	긴급공사 정밀 점검
	위조·허위서류 제출	시공실적확인서 위조 여부	해외공사 실적 확인
	입찰업무 부당처리	예정가격 산정 시 불필요한 항목 포함 여부
		예정가격 없이 견적가격으로 수의계약 체결 여부
	부당 수의계약	특수관계인이 포함된 건설업체와 수의계약 체결여부
		경쟁입찰을 하지 않고 수의계약 체결 여부
	발주 부적정	단일공사를 수개 공사로 분할하여 수의계약 체결 여부

	무자격자와 계약 체결	공사등록증 보유 여부	대 한 건 설 협 회 확인
		특정공사 등록 여부
	중목 발주	동일한 공사의 중복설계 여부

2. 사전컨설팅 및 적극행정면책제도

사전컨설팅감사 제도는 자체감사기구의 감사를 받는 기관이 자체감사기구에 사 전에 업무의 적법성·타당성 검토를 요구하면 그에 대한 의견을 제시하여 주는 제 도이다. 그런데 사안이 중대·복잡하거나 제도·규정 등이 불분명한 경우에는 자체감 사기구에서도 직접 판단하기 어려워 문제 해결에 애로를 겪고 있으며 그에 따라 사전컨설팅감사를 신청한 일선 기관에서도 업무를 적극적으로 처리하는 데 어려움 이 있었다. 이에 자체감사기구에서 사전컨설팅감사를 실시하는 과정에서 자체적인 판단이 어려운 사안의 해결을 위해 감사원에 의견을 요청하는 경우, 감사원에서 직접 사안을 검토하고 그 결과를 회신해주는 제도가 감사원의 사전컨설팅 제도이 다.30) 공공조달분야에 이러한 사전컨설팅제도가 적용된 감사사례를 들면 다음과 같다.

[표 2-5] 공공조달분야 사전컨설팅제도 도입사례31)

내용

신청배경

- A공단이 소유한 건축물 및 토지를 임차하여 운영 중이던 B유 치원의 설립자가 2017년 7월 사망함에 따라 사립유치원의 설립 주체가 교사 및 교지를 소유하도록 한 「 고등학교 이하 각급학교 설립·운영규정 」 제7조의 규정에 따라 B유치원이 폐원 대상이 되 는 상황이 발생함. - 이에 B유치원 학부모들이 유치원을 계속 유지시키고자 해당 유치원을 직접 운영하는 방안을 모색하였고, 2018년 1월 직접 유치원을 운영할 목적으로 “B유치원사회적협동조합”을 설립함. (2018년 11월 “사회적협동조합”이 공공기관 등이 소유한 건축물 및 토지 등을 활용하여 사립유치원을 설립·운영할 수 있도록 「 고등학교 이하 각급 학교 설립·운영규정 」 제7조가 개정됨에 따 라 B유치원 사회적협동조합은 사립유치원을 설립·운영할 수 있 는 자격 구비함)

30) 감사원, 사전컨설팅 및 적극행정면책 사례집, 2019, 18-20면.

31) 감사원, 사전컨설팅 및 적극행정면책 사례집, 2019, 39-41면.

	- B유치원이 정상적으로 운영되기 위해서는 먼저 B유치원사회적 협동조합이 A공단 소유의 기존 유치원 시설에 대한 임대차계약 을 체결하여야 하는 상황이었음.
신청요지	- A공단 소유의 기존 유치원 시설(교사 및 교지)을 학부모로 구 성된 B유치원사회적 협동조합에 임대하고자 하는 경우 「 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 」 상 수의계약 가능요건 인 “경쟁이 성립될 수 없는 경우”로 보아 B유치원사회적협동조 합과 수의계약을 체결할 수 있는지 여부
검토결과 및 의견	- B유치원사회적협동조합과의 임대차계약이 국가계약법령 상의 수의계약 사유인 “경쟁이 성립될 수 없는 경우”인지 살펴보면 사립유치원의 설립인가 주무부처인 C부는 임대 사립유치원의 설 립·운영 주체가 될 수 있는 ‘사회적 협동조합’은 학부모가 사립 유치원을 운영하며 유아를 교육할 목적으로 설립된 ‘사회적협동 조합’에 한정되는 것으로 해석됨. - 그리고 컨설팅 검토 당시인 2019년 1월 기준으로 「 고등학교 이하 각급 학교 설립·운영규정 」 에 따라 학부모가 사립유치원을 운영할 목적으로 설립한 사회적협동조합은 “B유치원사회적협동 조합”이 유일함. - 따라서 국가계약법령상 “경쟁이 성립될 수 없는 경우”에 해 당, B유치원사회적협동조합과 수의계약으로 시설을 임대하는 것 은 가능함.
기대효과	- A공단은 사전컨설팅 의견에 따라 B유치원사회적협동조합과 유치원시설 임대에 대한 수의계약을 체결하였고, 2019년 3월 B 유치원 개원인가 완료함. - 신학기가 시작되는 3월 전 유치원이 정상적으로 운영될 수 있 도록 신속히 컨설팅의견을 제시함으로써 유치원생들의 학습권을 보장하고 지역 사회 내 혼란을 방지함.

적극행정면책 제도는 공직자 등이 불합리한 규제를 개선하거나 공익사업을 추 진하는 등 공공의 이익을 증진하기 위하여 고의 또는 중과실없이 업무를 적극적으 로 처리한 결과에 대하여 「 감사원법 」 에 따른 불이익한 처분요구를 하지 않는 등 그 책임을 면제 또는 감경해 주는 제도이다.32) 공공조달분야에 이러한 적극행정면 책제도가 적용된 감사사례를 들면 다음과 같다.

[표 2-6] 공공조달분야 적극행정면책제도 적용사례33)

32) 「감사원법」제34조의3, 「공공감사에 관한 법률」 제23조의2, 「공공감사에 관한 법률 시행령」 제13 조의4, 「적극행정면책 등 감사소명제도의 운영에 관한 규칙」(감사원규칙) 등이 법령상 근거이다.

33) 감사원, 사전컨설팅 및 적극행정면책 사례집, 2019, 203-204면.

	내용
지적내용	A군에서 B특화농공단지 내 오·폐수연계처리 중계펌프장 설치공사를 추 진하면서 중계펌프장 설치공사는 B특화농공단지 진입도로 개설공사와 사업 목적이 달라 별도의 경쟁입찰을 통해 계약을 체결하여야 하는데 도 별도로 공사를 발주하지 않고 기 공사 중인 진입도로 개설공사에 추가하여 시공하는 것으로 설계 변경한 후 공사를 실시
면책신청취지	- 오·폐수연계처리 중계펌프장은 농공단지 입주업체의 공장가동에 필 수적인 시설로서, 별도 공사로 발주할 경우 설계 및 입찰에 최대 64일 이 소요됨 - 농공단지 입주가 예정된 선분양 업체의 공장가동이 늦어질 경우 분 쟁 발생 우려가 있어 농공단지 조성을 신속하게 완료하고자 진입도로 개설공사에 중계펌프장 설치공사를 포함하여 추진하였음
검토결과	- 중계펌프장은 당초 농공단지 조성계획에 없었으나 환경보전을 위해 오ㆍ폐수량 조절이 필요하다는 C환경청의 의견에 따라 추가로 설치하 게 된 시설로 분리 발주하였을 경우보다 공사기간을 34일 단축하여 농 공단지 조기 준공 및 분양실적 향상에 기여하는 등 공공의 이익에 부 합함 - 면책 기준을 충족하여 당초 “경징계”에서 “기관주의”로 변경됨

3. 「공공계약 실무가이드」 및 「신규 직원을 위한 계약업무 길라잡이」

감사원은 공공계약 실무자들이 계약업무를 좀 더 쉽게 이해할 수 있도록 2019 년도에 「 공공계약 실무가이드 」 및 「 신규 직원을 위한 계약업무 길라잡이 」 를 발간 한 바 있다. 감사원은 2018년 2월에 적극행정지원단을 신설하고 적극행정면책제도 를 대폭 개선하는 등 적극행정을 지원하기 위해서 노력해왔는데, 감사원이 사후에 지적만 하기 보다는 사전에 감사지적사례 등을 포함하여 업무처리방법을 가이드북 형태로 제시해 준다면 많은 도움이 될 수 있겠다는 일선 행정현장을 지적에 따라 가장 시급한 계약분야의 매뉴얼을 만들게 된 것이다.34)

이러한 감사원의 계약매뉴얼은 크게 2권으로 구성되어 있다. 「 공공계약 실무가 이드 」 와 「 신규 직원을 위한 계약업무 길라잡이 」 가 그것인데, 전자는 공공계약에 대한 보다 상세한 설명과 유권해석사례, 감사사례 등을 담고 있고, 후자는 그림 등 을 활용하여 핵심적인 보다 쉽게 이해할 수 있도록 하고 있다. 「 공공계약 실무가 이드 」 의 전체 구성은 다음과 같다.

34) 감사원, 공공계약 실무가이드, 2019, 2면.

[표 2-7] 「 공공계약 실무가이드 」 의 전체구성

장	절
1장 계약총론
2장 계약준비단계	제1절 기본계획의 수립 및 사전절차
	제2절 계약의 종류
	제3절 계약의 방법
	제4절 입찰·낙찰자 결정방법
	제5절 예정가격
3장 입찰 및 계약단계	제1절 입찰
	제2절 계약
4장 계약이행단계	제1절 검사 및 대가지급
	제2절 부정당업자제재 등
부록	유권해석사례 외

위와 같이 「 공공계약 실무가이드 」 는 계약의 전과정을 순서에 따라 설명하면서 감사지적사례를 곳곳에서 소개하는 방식을 채택하고 있다. 예를 들어 위 가이드에 서는 수의계약 부분에서 감사원 지적사례가 다음과 같이 소개되고 있다.

[표 2-8] 감사원 부당수의계약 지적사례35)

. 지방계약법 제9조 제1항과 같은 법 시행령 제25조 제1항 제5호 및 제30조 등의 규정 에 따르면 추정가격 2천만원을 초과하는 용역은 2인 이상 경쟁을 통해 계약상대자를 결정 하도록 되어 있음.

- 그런데도 OO시는 ‘13년부터 ’17년 사이에 “경로당 위생방역 용역”계약(계약금액 합 계 11억여 원)을 체결하면서 ‘17년도 위 용역의 추정가격이 2억 292만 원인데도 OO읍 등 19개 관하 읍·면·동에 예산을 재배정하는 방식으로 2천만 원 이하의 19개 계약으로 분할 하여 유한회사 ▽▽와 1인 견적 수의계약을 체결하는 등

- ’13년부터 ‘17년 사이에 매년 추정가격 2천만 원을 초과하는 경로당 위생방역 용역 을 2천만 원 이하의 계약으로 분할, 총 95차례에 걸쳐 유한회사 ▽▽와 1인 견적에 의한 수의계약 체결

è OO시에 앞으로 특정업체와 수의계약을 체결하는 일이 없도록 주의요구 [2018. 7. 18. “경로당 위생방역용역 분할 수의계약 부적정”(주의)]

35) 감사원, 공공계약 실무가이드, 2019, 165면.

4. 주요감사사례

감사원은 공공조달과 관련된 수십차례의 감사를 실시한 바 있는데 그 목록은 다음과 같다.36)

[표 2-9] 감사원의 공공조달관련 감사보고서 목록

연도	감사보고서 제목
2019년	- 조달청의 예정가격 초과 입찰 관련 공익감사청구 - 건강보험심사평가원 수의계약 운영실태 - 전력화지원요소 등 획득실태 기동점검
2018년	- 부산 서구청 인쇄용역 등 수의계약 관련 감사제보사항 - LED등기구 조달계약 관련 감사요청사항 감사 - 한국고용정보원의 계약 관련 의혹 점검 - 공공기관 계약관리실태(에너지분야) - 천궁 등 주요 무기체계 계약비리 점검 - 조달청 기관운영감사 - 방위사업청 기관운영감사
2017년	- 달성군 군정홍보지 계약체결 등 관련 공익감사청구 - 혈액사업 용역계약 특혜의혹 등 점검 - 물품단가계약제도 운용 및 개선실태 - 소녀보건 교육프로그램 영상물제작 증 계약 추진실태 - 군용기 인증 및 무기체계 획득사업 추진실태, 군수장비 획득 및 운용관련 비리 기동점검
2016년	- 한국가스공사 계약 등 비리점검 - 계약 및 인허가 비리점검 - 주요 정보화사업 계약업무 추진실태 - 계약관리 등 취약분야 비리점검 - 전력지원 물자 획득비리 기동점검 - 침낭·배낭·천막 획득비리 점검 - 군수장비 획득 및 운용관련 비리 기동점검
2015년	- 공공기관 계약관리실태(건설, 물류) - 계약 등 취약분야 공직기강 특별점검 - 계약분야 회계비리 특별점검 - 계약, 인사 등 취약분야 기동 감찰
2014년	- 스포츠의류 후원계약 특혜의혹 점검(국회감사요구)

36) 감사원 홈페이지의 분야별 감사결과에서 ‘조달’, ‘계약’, ‘입찰’, ‘획득’, ‘조달청’, ‘방위사업청’ 등 의 주제어로 검색한 결과이다.

	- 드림스타트센터 임대차 계약업무 관련 변상판정 - 부산대병원 계약 및 건설공사 집행실태 - 계약 등 취약분야 비리점검 - 조달청 대행 건설사업 집행실태 - 조달청 기관운영감사 - 전력지원체계 획득 관리실태 - 방위사업청 기관운영감사
2013년	- 4대강 살리기 사업 설계시공 일괄입찰 등 주요계약 집행실태 - 울산광역시 관하 청소대행계약관련 감사청구 - 무기체계 획득 및 관리실태 - 포항영일만항 1공구사업 입찰 관리실태
2012년	- 한국전력공사 등 11개 기관 계약관리실태 - 울산시 남구 생활폐기물 수집운반 대행계약 관련 감사청구 - 지방 건설공사 계약제도 운용실태 - 지방자치단체 계약 관련 토착비리 점검 - 군수품(비무기) 조달 및 관리실태 - 방위사업청 기관운영감사
2011년	- 한전 자회사 협력업체 운영 및 계약관리실태 - 공공기관 계약관련 비리 점검 - 조달청 기관운영 감사
2010년	- 조달청 기관운영 감사
2009년	- 소프트웨어사업 계약제도 운영실태 - 전자조달시스템 운영실태 - 방위사업청 기관운영감사
2008년	- 세무, 공사 계약 등 취약분야 점검 - 건설공기업의 공사, 물품 등 계약관리실태 - 기획재정부 및 조달청 결산감사 - 국방획득 및 연구개발 제도개선 추진실태
2007년	- 세무, 공사 계약 등 취약분야 점검 - 설계시공 일괄입찰제도 등 운용실태
2004년	- 군수품 조달 및 계약관리 실태 - 단체수의계약 등 공공구매제도 운영실태 - 중소기업지원체계 및 단체수의계약제도 운영실태 - 정부조달 구매제도 운영실태 - 군수품 조달 및 계약관리실태

위 보고서에서 나타나고 있는 대표적인 감사사례들은 다음과 같다.

(1) 수의계약관련

감사원은 A기관이 수의계약 운영 과정에서 전문공사 분야를 무등록업체와 수의 계약으로 체결하거나 공사를 분리발주하는 등 부적정한 사례가 있었던 점, A기관 은 강원혁신도시로 이전한 이전공공기관으로 이전지역 소재 업체의 제품 등을 우 선구매하도록 되어 있는데도 관련 제도를 마련하지 않은 채 수의계약의 상당 부분 을 서울 소재 업체와 계약을 체결하는 등 우선구매 업무를 소홀히 하였던 점, A기 관은 수선주기가 도래하지 않은 사옥 시설물에 대해 개·보수공사 필요성을 검토하 지 않은 채 수의계약을 체결하여 부적정하게 개·보수 공사 시행 등을 지적한 바 있다.37)

(2) 입찰절차위반사례

청구인은 조달청이 실시설계 기술제안입찰을 집행하면서 예정가격 초과 입찰 허용 여부 및 예정가격 초과 입찰업체와 기존에 체결된 계약 등이 관련 법률에 위 반되는지 여부에 대해서 공익감사를 청구하였다.38)

이에 대해서 감사원은 조달청이 2011년부터 2018년 11월까지 24건의 공사를 실시설계 기술제안입찰로 집행하면서 예정가격 초과 입찰을 허용하는 입찰공고를 하여 예정가격 초과 입찰업체와 계약체결을 한 것은, 국가계약법 시행령 제7조의2 등에 “실시설계 기술제안입찰”은 예정가격 작성 제외대상으로 규정되어 있지 않아 예정가격을 작성하여야 하고 예정가격은 낙찰자 선정기준으로 규정되어 있는 국가 계약법령에 위반한 것으로 보았다.39)

(3) 다수공급자계약의 부적정

다수공급자계약 물품의 규격 및 가격관리 부적정과 관련해서 다음과 같은 점이 지적되었다. 조달청은 다수공급자계약(MAS) 물품의 가격관리를 위해 가격관리 대 상 물품에 대해서는 시중에서거래되는 규격(모델)에 한하여 MAS 계약을 체결하고 시중가격보다낮은 수준으로 MAS 단가를 관리한다는 계획을 수립하고도 후속조치 가 미흡, 시중에서 거래되지 않는 규격(모델)이 MAS 시장에서 판매되는 등 상호 가격비교를 통한 MAS 단가 관리가 곤란하였다.40)

37) 감사원, 감사보고서 - 건강보험심사평가원 수의계약 운영실태 -, 2019, 9면.

38) 감사원, 감사보고서 - 조달청의 예정가격 초과 입찰 관련 공익감사청구 -, 2019, 5면.

39) 감사원, 감사보고서 - 조달청의 예정가격 초과 입찰 관련 공익감사청구 -, 2019, 5면.

40) 감사원, 감사보고서 – 조달청 기관운영감사, 2018, 13면.

(4) 계약이행관리의 부적정

조달물품에 대한 품질관리 업무 수행 부적정과 관련해서 다음과 같은 점이 지 적되었다. 조달청은 납품검사를 수행하는 전문검사기관의 지정 취소 시 수작업으 로 대체 검사기관을 배정함에 따라 일부 계약의 경우 대체 검사기관이 배정되지 않아 검사 없이 물품이 납품되었고, 계약규격에 미달되는 제품을 납품한 사실을 확인하고도 장기간 대체납품 조치 등의 사후관리 업무를 지체하였다.41)

(5) 전자조달관련

전자조달시스템 구축운영분야와 관련해서는 다음과 같은 문제점이 지적되었다.

① 기획재정부에서 전자입찰이 도입되면 대면입찰이 비대면입찰로 전환되어 담합, 부정 대리입찰 등 불법행위가 발생하기 쉬운데도 불법행위를 방지하기 위한 장치 마련에 대한 검토 없이 시스템 구축을 추진한 결과, 조달청 등 전자조달시스템 구 축기관들은 통일된 기준 없이 제각각 시스템을 구축하여 담합과 부정 대리입찰에 취약하다는 점, ② 조달청에서는 국가계약 질서를 바로잡기 위한 시스템 개선 방 안을 검토하면서 같은 입찰 건에 하나의 IP주소에서 중복입찰을 금지하는 방안을 검토하고도 같은 PC 중복입찰만 금지하여 담합 등 불법입찰 억제 기회를 일실하 였다는 점, ③ 방위사업청에서는 ‘국방전자조달시스템’으로 입찰 시 불법행위가 지 속적으로 발생하고 있다는 것을 알면서도 시스템 개선을 미흡하게 하여 불법입찰 을 양산하고 있다는 점 등이 그것이다.42)

부당입찰행위 사후관리분야와 관련해서는 다음과 같은 문제점이 지적되었다.

① 공정거래위원회에서 입찰담합징후 분석시스템을 통해 수집·분석하는 기초자료가 부실하여 당초 시스템 도입 취지인 각급기관 발주 입찰에서의 부당 공동행위 방지 효과가 미흡하다는 점, ② 조달청에서는 검찰로 이첩한 불법 혐의업체의 불법행위 가 확정되었는데도 당초 처리 계획과 달리 일부 업체의 경우 발주기관에 부정당업 자로 제재할 것을 통보하지 않아 제재 대상 업체가 계속적으로 각급기관 발주사업 을 수주하고 있다는 점 등이 그것이다.43)

담합 등 부당 입찰자 및 혐의자처리분야와 관련해서는 조달청과 방위사업청에 서 같은 입찰 건에 같은 IP주소에서 중복입찰할 수 있도록 전자조달시스템을 구축 한 결과 여러 업체가 동일 입찰에 같은 IP주소에서 중복입찰, 표본 조사 결과 60

41) 감사원, 감사보고서 – 조달청 기관운영감사, 2018, 13면.

42) 감사원, 감사결과 처분요구서 – 국가전자조달시스템 운영실태, 2009, 9면.

43) 감사원, 감사결과 처분요구서 – 국가전자조달시스템 운영실태, 2009, 23면.

여 개 업체와 입찰브로커 2명의 불법행위를 적발하는 등의 문제가 지적되었다.44)

(6) 가격관련

조달구매 가격결정 및 계약 분야에서는 “물가변동에 따른 계약금액 조정시 계 약체결당시가격과 물가변동당시가격을 조사하여 비교하지 않고 가격조사 시점을 잘못 적용하거나, 품목조정률이 상승한 규격만을 대상으로 계약금액을 조정하지 않고 모든 규격의 단가상승률을 산술평균하여 일률적으로 계약금액을 증액하여 국 고손실을초래한 사례가 있었으며, 물품구매 입찰시 규격․성능만을 지정하지 않고 특정제품으로 정한 후 특정제품 제조업체의 공급확약서를 입찰참가자격 요건으로 정하여 입찰함으로써 경쟁입찰을 부당하게 제한한 사례가 있었다”라는 지적이 있 었다.45)

(7) 무기획득체계

무기획득과 관련해서는 「 방위산업에 관한 계약사무처리 시행세칙 」 제7조에 국 방과학연구소(국과연) 개발 방산물자의 특성을 명확하게 반영하지 않아 일괄계약의 장점이 발휘되기 어려운 국과연 개발 방산물자도 일괄계약으로 결정하여 예산절감 기회를 일실하는 문제가 발생하였다는 점, 위 세칙 등의 방산원가 구조에 따라 체 계업체는 주요 구성품에 대하여 제조업체보다 더 많은 일반관리비와 이윤을 받고 있고, 특히 체계업체는 분리 또는 일괄 계약형태에 따른 추가 위험부담 등이 미미 한데도 일괄계약시 추가 이윤을 과다하게 보상받고 있는 불합리한 상황이 발생하 였다는 점 등이 지적된 바 있다.46)

(8) 기타

조달청의 조달수수료 감면제도 운용의 불합리와 관련해서 다음과 같은 점이 지 적되었다. 조달청은 수요기관으로부터 징수하는 조달수수료를 감면하면서 법적 근 거가 없는 감면항목을 임의로 추가하고, 법정 조달수수료 감경률 상한인 20%를 초과하여 수수료를 감경하였다는 점이 지적되었다.47)

44) 감사원, 감사결과 처분요구서 – 국가전자조달시스템 운영실태, 2009, 32면.

45) 감사원, 정부조달 구매제도 운영 실태, 2004, 7면.

46) 감사원, 감사보고서 – 천궁 등 주요 무기체계 계약비리 점검, 2018, 3면.

47) 감사원, 감사보고서 – 조달청 기관운영감사, 2018, 13면.

제3장 미국의 공공조달법제와 관련감사제도의 현황

제1절 미국 공공조달법제의 현황

1. 관련법제의 개요

연방국가인 미국의 공공조달법제는 연방정부와 주정부의 공공조달법제로 나눌 수 있지만, 50개 주마다 헌법이 각각 존재하고 개별 주마다 주권이 부여되어 있는 미국의 법제도의 현실상 연방정부의 공공조달법제만을 살펴보고자 한다.

미국 연방헌법은 명시적으로 연방정부에게 계약체결권한을 부여한 것은 아니지 만 미국 의회의 권한과 연방정부의 권한을 해석하면서 연방정부의 계약체결권한이 해석상 부여되었으며, 1831년 연방대법원 판례에서 미국연방정부의 계약체결권을 명시적으로 인정하였다.48) 미국 연방정부의 공공조달법제는 독립전쟁 등 각종 전 쟁을 수행하면서 원활한 전쟁물자 공급을 위해 급하게 마련되어서 많은 시행착오 를 거치면서 발전되었으며 연방의회의 형식적 법률뿐만 아니라 행정입법과 판례에 의해서 오늘날의 형태를 갖추게 되었다.49) 세계에서 가장 큰 공공조달시장을 갖고 있는 미국에서는 제2차 세계대전 이후인 1947년 국방조달법(Armed Services Procurement Act)과 1949년 국유재산과 행정서비스법(Federal Property and Administrative Service Act)을 제정하여 국방조달과 그 외의 조달로 양분되어 운영되다가 1984년 제정된 연방조달규칙(Federal Acquisition Regulation: FAR) 에 의해 정부조달계약이 일원화되었다.

그리고 1978년 계약분쟁법(Contract Dispute Act), 1994년 연방조달간소화법 (Federal Acquisition Streamlining Act: FASA), 1996년 연방조달개혁법 (Federal Acquisition Reform Act: FARA), 그리고 여전히 유효한 1949년 국유 재산과 행정서비스법(Federal Property and Administrative Service Act)과 적 자방지법(Antideficiency Act)이 주요한 공공조달법제를 이루고 있으며, 이 외에도 미국산우선구매법(Buy American Act 또는 국산이용촉진법)50), 협상에서의 진실 법(Truth in Negotiation Act)51), 용역계약법(Service Contract Act)52) 등이 공

48) United States v. Thomas Tingey, 30 U.S. 5 Pet. 115 (1831)

49) Christopher R. Yukins, The U.S. Federal Procurement System: An Introduction, GW Law Faculty Publications & Other Works, 2017, 70면 이하.

50) 연방정부가 미국산제품을 우선구매해야 하는 의무를 부과하고 있는 법이다

51) 흠이 있는 가격이나 비용정보를 제공하는 부정직한 계약자들로부터 정부를 보호하기 위한 법이 다. 계약상대자들은 그들의 제안내용을 뒷받침할 수 있는 비용과 가격관련 정보를 제출해야 한다.

52) 계약상대자가 그들의 근로자들에게 공정하고도 적절하게 보상을 하도록 하기 위해서 제정되었다.

공조달법제에 속한다. 미국의 연방조달법제에서 실무적으로는 1600면이 넘는 연방 조달규칙(Federal Acquisition Regulation: FAR)53)이 핵심을 이루는데, 연방조달 규칙상의 계약체결방식은 일반경쟁입찰(sealed bidding, 또는 봉함입찰)과 경쟁적 협상(competitive negotiation)54)으로 양분되다가 최근에는 불확정이행 및 불확정 수량계약(indefinite-delivery/indefinite-quantity: IDIQ)55)이 연방조달계약의 주 요계약체결방식으로 대두되고 있다.56)

2. 미국 연방 공공조달체계의 발달사

미국 연방정부의 공공조달체계의 발전은 미국의 전쟁사와 밀접하게 연관되어 있다.57) 독립전쟁부터 시작하여 여러 차례의 전쟁에서 전쟁에 필요한 물자를 조달 함에 있어서 발생한 실수들을 만회하는 여러 조치들을 마련하게 되었다.58) 연방조 달체계는 보통법의 원칙을 준수하는 공무원과 법률에 의해 한계가 설정되며 비교 적 일정한 원칙과 세월의 흐름에 따라 발전한 여러 법규들에 의해 발전하게 되었 다. 미국역사를 통해서 점진적으로 발전한 공공조달체계는 계약체결, 입찰분쟁, 계 약관리, 예산책정 등 단순한 민사적 계약의 범위를 넘어서 매우 복잡한 체계를 이 루게 되었으며 지금 현재도 여전히 변화하고 있다.59)

미국의 공공조달의 역사는 독립전쟁시 대륙회의에서 독립군에게 군수물자를 조 달하기 위해서 여러 차례 공공조달체계를 수립하고 수정하면서 시작되었다.60) 독 립국가로 탄생하는 과정에서 연방의회는 정식 계약을 통한 공공조달을 허용하는 최초의 공공조달관련법들을 마련하였고 그 법률에서 조달공고, 경쟁 그리고 공개 적 낙찰제를 마련하였다.61) 이런 이유로 미국의 공공조달체계는 의회와 밀접한 관 계를 가지고 발전하게 되었으며, 지금도 매년 국방부의 국방지출을 법률형식으로

53) 연방조달규칙은 53개 장으로 구성되고 있으며, 총론 6장과 공공조달계획 6장, 간소화조달계획, 대형조달계획(10만 달러 이상)에 대한 입찰, 소기업관련장 등으로 구성되어 있다.

54) 김대인, “미국 연방조달규칙상의 낙찰제도”, 지방계약연구 제7권 제1호, 2016, 2면.

55) 우리나라의 다수공급자계약, 유럽의 기본협약(Framework Agreement)과 유사한 계약방식이다.

56) Christopher R. Yukins, The U.S. Federal Procurement System: An Introduction, GW Law Faculty Publications & Other Works, 2017, 85면 이하 참조

57) Clifton E. Mack, Procurement Division, U.S. Department of Treasury, Federal Procurement: A Manual for the Information of Federal Purchasing Officers viii (1943).

58) Christopher R. Yukins, The U.S. Federal Procurement System: An Introduction, GW Law Faculty Publications & Other Works, 2017, 70면.

59) Christopher R. Yukins, The U.S. Federal Procurement System: An Introduction, GW Law Faculty Publications & Other Works, 2017, 70면.

60) James F. Nagle, History of Government Contracting(2d ed), CCH, 2005, 16-54.

61) Patricia Wittie, Origins and History of Competition Requirements in Federal Government Contracting: There’s Nothing New Under the Sun, 1-4면 온라인자료는 xxx.xxxxxxxxx.xxx.

승인하는 과정에서 새로운 공공조달개혁이 진행되고 있다.62) 미국의 연방조달체 계가 발전하면서 계약이행능력(responsibility)을 통해 계약자자격을 보장하는 제도 를 연방조달규칙(FAR) 제9장에 마련하였으며63) 초기에는 경제적 능력이 있는 사 업자만이 정부조달계약을 낙찰받을 수 있었는데, 오늘날은 잠정적 계약체결예정자 의 평판 및 계약이행능력을 평가하는 시스템으로 정교하게 발전했다.64) 19세기 초 반에는 입찰공고와 저가낙찰에 기초한 경쟁입찰제도가 신생 정부가 실시한 역마차 운송계약등을 통해서 자리잡게 되었다. 당시에는 정부조달계약이라고 하더라도 공 법상 주권자로서 계약을 체결하는 것이 아니라 일반 계약당사자로서 일반법의 지 배를 받는 원칙이 적용되었기 때문에 정부도 신뢰를 유지해야 하고 민사상 분쟁제 도에 적용을 받아야 하는 기본원칙이 정립되어 갔다.65)

1861년 미국 남북전쟁이 시작되기 이전까지는 연방정부는 무기 등을 포함하여 필요물자에 대한 자체생산체계를 유지하여 외국의 무기제조사 등을 의존하지 않거 나 최소한 이용하는 체계를 유지하였다.66) 전쟁기관 중 주요한 물자에 대해 쉽게 접근할 수 있도록 공급의 안정성을 확보하기 위한 정책은 현재의 연방조달체계에 서도 주요한 정책이다. 건국후 약 백년동안은 구매하는 것보다 직접 정부가 제작 하는 것을 선호하는 정책을 유지하였다. 건국초기부터 산업화초기단계에는 연방정 부가 민간에 비하여 기술적 우위를 점유하고 있어서 직접 생산을 선호하였다. 하 지만 20세기말 연방정부의 기술적 우위는 끝나고 민간기업이 거의 모든 분야에서 연방정부를 압도하였고 이런 민간의 기술적 우위로 인하여 현대적 정부조달방식이 발전하게 되었다.67)

연방조달시스템이 발달하던 초기부터, 전쟁물자조달에 있어서 봉착한 난관을 극 복하기 위하여 정부와 계약상대방은 정부계약관계를 법적으로 체계화하기 시작하 였다.68) 주요한 전쟁물자에 대한 지연공급과 공급실패의 문제가 수면에 오르고 나 서, 정부로서는 계약이행을 강제할 수 있는 수단이 필요하였고 담당 공무원은 지 연사태가 발생하는 것을 예방하고 계약실패의 책임을 지는 상황을 막아야 하기에

62) 우리와 달리 미국은 예산법률주의를 채택하고 있으며, 매년 국방예산에 대한 승인이 이루어지는 The annual National Defense Authorization Act (NDAA)는 연방의회 홈페이지에서 확인이 가능하다. xxx.xxxxxxxx.xxx.

63) John Cibinic, Jr., Ralph Nash Jr. & Christopher R. Yukins, Formation of Government Contracts(4th ed), Cch Inc, 2011, 제4장.

64) James F. Nagle, History of Government Contracting(2d ed), CCH, 2005, 75-84면

65) James F. Nagle, History of Government Contracting(2d ed), CCH, 2005, 52-72 면.

66) James F. Nagle, History of Government Contracting(2d ed), CCH, 2005, 72면.

67) Christopher R. Yukins, The U.S. Federal Procurement System: An Introduction, GW Law Faculty Publications & Other Works, 2017, 72면.

68) John Cibinic, Jr., Ralph Nash, Jr. & James F. Nagle, Administration of Government Contracts (5th ed), Wolters Kluwer Law & Business, 2016, 815면

계약해소의 특수한 규칙이 마련될 필요성이 제기되었다. 그래서 연방조달계약에서 는 담당공무원의 광범위한 검사권69)이 부여되기 시작하였고, 계약조건의 엄격한 준수요구권이 부여되었으며70), 적절한 이행이후에 대금이 지불되는 것으로 추정71) 되기 시작되면서 정부는 조달계약에서 우위를 점할 수 있었다. 미국 조달계약이 전쟁물자공급을 통해서 발전하였기에, 조달계약에 있어서 특징인 ‘편의적 계약해 지’(termination for convenience)의 원칙이 도출되기 시작하였다. 편의에 의한 계약해지의 원칙에 따라 정부는 재화나 서비스의 이용필요성이 없어지면 정부의 편의를 위해서 계약을 해지할 수도 있게 되었다. 실제로 편의에 의한 계약해지원 칙은 세계 제1차대전의 종전쯤에 많이 사용되었으며 법원도 상황에 따라서는 정부 는 주권에 기초하여 일방적으로 계약을 해지할 수 있다고 판단하면서 일반 민사상 의 원칙과는 확실히 다른 공공조달원칙을 확립해 나갔다.72) 정부가 계약을 일방적 으로 해지하는 경우, 정부는 계약상대방이 예상한 계약체결에 따른 이익의 보상이 아니라 계약자가 지불한 비용 또는 실제 발생한 손해만을 보상하면 되었다.

공공조달계약이 발전하고 복잡해지면서 전문화되고 분화되었으며, 보통법의 전 통을 가진 미국에서도 연방조달규칙으로 대표되는 공공계약행정과 이에 적용되는 표준계약조항이73)가 정립되었고 계약분쟁법(Contract Disputes Act)에 근거하여 공공조달분쟁을 다루는 특수한 분쟁해결절차가 마련되었다.74) 연방의회는 지난 수 십년동안 연방조달법체계에 많은 변화를 주었다. 1984년 경쟁계약법(The Competition in Contracting Act of 1984)은 연방조달에 있어서 전면적인 개방 적 경쟁을 기본적으로 요구하고 있으며, 1920년대부터 입찰이의를 다루고 있던 감 사원(Government Accountability Office: GAO)에 명시적으로 입찰이의심사에 대 한 관할권을 부여하였다.75) 연방조달간소화법(Federal Acquisition Streamlining Act: FASA)은 기존의 법체계를 상당히 개혁하여 연방조달규칙 제12장에 따라 연 방 행정기관이 간소화된 규칙과 절차로서 물품을 구매할 수 있도록 하였다.76) 또

69) 예를 들면 현재 FAR 52.246-2, Inspection of Supplies – Fixed-Price

70) John Cibinic, Jr., Ralph Nash, Jr. & James F. Nagle, Administration of Government Contracts, 815면.

71) 31 U.S.C. § 3324

72) John Cibinic, Jr., Ralph Nash, Jr. & James F. Nagle, Administration of Government Contracts (5th ed), Wolters Kluwer Law & Business, 2016, 1049-50면.

73) FAR Part 52 (standard clauses).

74) 연방청구법원(또는 연방지급법원으로 번역 the U.S. Court of Federal Claims)과 연방사건고등 법원(the U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit)이 소송관할을 가지고 있다.

75) Daniel I. Gordon, “Bid Protests: The Costs Are Real, but the Benefits Outweigh Them”, 42 Pub. Cont. L.J. 489, 490 (2013).

76) Carl L. Vacketta & Susan H. Pope, “Commercial Item Contracts: When Is A Government Contract Term or Condition Consistent with “Standard” or “Customary” Commercial Practice?“, 27 Pub. Cont. L.J. 291 (1998).

다른 간소화법인 1996년 Clinger-Cohen Act은 IT관련한 구매에 있어서 특별 입 찰이의제도를 삭제하는 등 연방조달간소화법(FASA)의 개혁과 IT기술관련된 조달 계약의 효율성을 높였고 매년 국방예산승인법을 통해서 조달체계를 개선하고 있 다.77)

미국의 헌법상 연방 의회만이 정부의 지출을 통제하도록 하고 있어서 연방 의 회는 행정공무원이 예산을 잘못 사용하는 경우에 대한 통제를 강화하기 위하여 예 산부족방지법(Antideficiency Act)으로 알려진 일련의 법들을 제정하고 승인되지 않은 지출을 막고 심시어는 형사처벌도 하고 있다.78) 의회기관인 감사원(the Government Accountability Office: GAO)는 예산과 세출에 관한 광범위한 규칙 과 절차를 발전시켰고 일명 레드북79)으로 불리는 연방세출법(Federal Appropriations Law)상의 원칙을 발전시켰다.

3. 미국 공공조달의 주요한 방식

미국의 공공조달의 주요한 방식을 이해하기 위해서는 역사적으로 공공조달에서 사용된 방식을 검토하는 것이 필요하다. 독립전쟁당시 식민지편에서 대륙군에게 필요한 물품을 조달하고 이윤을 챙기는 상인들이 존재하였고, 이런 조달체계가 현 대적 의미의 계약시스템으로 발전하였는데 주로 일반경쟁입찰(봉함입찰)/최저가낙 찰방식(sealed-bid, low-price system)으로 계약상대방을 정하는 방식이었다.80) 초기에 주류를 형성하던 일반경쟁입찰/최저가낙찰방식은 20세기 말에는 다수업체 간 경쟁협상방식으로 많은 부분 대체되었고, 불확정인도/불확정수량계약 indefinite-delivery/indefinite-quantity: IDIQ) 계약도 널리 활용되기 시작했다. 이런 공공조달방식의 변화는 기술발전과 시장의 변화 그리고 보다 효율적으로 물 품을 조달하고 공적 자금으로 보다 나은 가치를 창조하고자 하는 욕구가 반영된 것이다.81)

(1) 일반경쟁입찰(Sealed Bidding, 봉함입찰)

77) Daniel I. Gordon, “Bid Protests: The Costs Are Real, but the Benefits Outweigh Them”, 42 Pub. Cont. L.J. 489, 491 (2013)

78) 31 U.S.C. § 1351

79) xxxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxx/xxx-xxxx/xxxxxxxx.

80) James F. Nagle, History of Government Contracting(2d ed), CCH, 2005, 28면.

81) Christopher R. Yukins, The U.S. Federal Procurement System: An Introduction, GW Law Faculty Publications & Other Works, 2017, 79면.

일반경쟁입찰(sealed bidding, 봉함입찰)은 경쟁입찰 절차의 적정성을 보호하기 위한 엄격한 조달절차이다. 일반경쟁입찰에 관해서는 연방조달규칙 제14장에서 규 율하고 있다.82) 이 제도는 100,000불을 넘는 비상용물품이나 서비스를 구매하는 경우에 사용된다.83) 일반경쟁입찰제도는 20세기 초까지는 미국의 주요한 조달계약 의 형태였다. 일반경쟁입찰제도에서의 낙찰은 입찰공고의 내용을 충족시키는 최저 가입찰자에게 낙찰이 이루어진다.84) 하지만 계약공무원은 만약 모든 입찰을 거부 하는 것이 정부의 최선의 이익에 부합한다고 판단되는 경우에는 낙찰을 하지 않을 수 있다.85) 일반경쟁입찰은 연방조달규칙 제14장에 규정되어 있으며, 지금은 경쟁 협상(competitive negotiation)방식으로 대부분 대체되었지만 여전히 건설공사같 이 이미 상세한 사양이 결정된 조달계약에 여전히 사용되고 있다. 일반경쟁입찰방 식에서는 행정기관의 요구사항이 분명하고 정확하게 기술되어야 하며, 불필요한 제한이나 입찰자수를 과도하게 제한할 수 있는 조건들은 허용되지 않는다.86) 계 약담당공무원은 입찰 공고전에 공고문이 부당하게 경쟁을 저해할 요소가 없는지 검토할 책임이 있다.87)

입찰공고는 일반적으로 연방조달규칙에 규정된 표준형식을 이용하여 준비되 며,88) 입찰공고는 적절하게 홍보되어야 하고89) 입찰참여예상자가 입찰을 준비하는 데 적절한 기간이 주어져야 하며90), 모든 입찰자는 공고된 시간 등 공고된 사항을 준수하여 봉함된 입찰서를 특정 장소에 제출해야 한다. 모든 입찰자에게 수정예정 통지가 있었다면 입찰공고는 수정될 수도 있으며91) 입찰가와 낙찰자가 공개되기 전이고 분명한 공익적 이유가 존재한다면 입찰공고는 취소될 수 있다.92) 낙찰자 결정은 공개적으로 결정되어야 하며, 낙찰자결정은 경쟁협상(competitive negotiation)과 달리 협의와 논의 없이 이루어진다.93) 일반경쟁입찰에서는 낙찰은 가격 및 입찰공고에 포함된 가격관련 사항만이 고려되어 정부에게 가장 유리한 입

82) Christopher R. Yukins, The U.S. Federal Procurement System: An Introduction, GW Law Faculty Publications & Other Works, 2017, 80면 이하.

83) 한국조달연구원, 미 연방조달규정 해설서, 중소기업청, 2011, 42면.

84) 계약공무원은 낙찰절차를 철저하게 봉함입찰의 방식으로 진행한다. 입찰자와 계약공무원 간에 협 상은 이루어지지 않으며 만약 둘 이상의 입찰자가 같은 가격으로 입찰을 한 경우에, 계약은 i) 경제적으로 낙후된 지역에 있는 소기업 ii) 기타 소기업 iii) 실업노동인력이 많은 지역 iv) 기타 기업 등의 순으로 낙찰이 이루어진다.

85) 한국조달연구원, 미 연방조달규정 해설서, 중소기업청, 2011, 49면.

86) FAR 14.101. 또한 미국에서는 입찰자를 제한할 수 있는 초기자격검토절차가 일반적이지 않다. 87) FAR 14.202-6.

88) FAR 14.201-1(a).

89) FAR 14.203-2

90) FAR 14.202-1.

91) FAR 14.208.

92) FAR 14.209.

93) FAR 14.101(d).

찰가을 쓴 입찰자에게 이루어진다.94) 가격관련사항에는 운송비용, 미국산우선구매 법(Buy American Act)에 따른 외국인의 입찰에 대한 가격조정 등 예상가능한 비 용이 포함된다.95) 일반경쟁입찰은 20세기 중반이후 중요성이 잃었지만, 전자경매 는 비교적 제한적으로 이용되는 것에 비하여 일반경쟁입찰의 후계자로 볼 수 있는 전자역경매(electronic reverse auctions)는 연방조달에서 종종 사용되었다.96) 전 통적인 입찰절차는 각 입찰자가 한번 입찰하고 동시에 개봉하지만 전자역경매는 다수의 경쟁입찰을 허용하고 각 참여자는 낙찰을 받기 위해 경쟁적으로 가격을 낮 추게 된다. 연방조달규칙은 유럽과 달리 역경매를 규제하지 않고 있다.97) 정부관리 규제가 없어서 미국에서의 역경매는 강력한 경쟁 수단이 되지 못한다는 비판이 있 다.98)

(2) 경쟁협상(Competitive negotiation)

경쟁협상(competitive negotiation procurement)제도는 연방조달규칙 제15장 에 규정하고 있는데 일반경쟁입찰과 달리 최종적인 계약상대자를 선정하기 전에 협상을 허용하고 있으며, 계약상대자의 기술적 우위를 고려하는 것이 바람직한 경 우에 사용된다.99) 경쟁협상에 의한 낙찰제에서는 최저가 낙찰이 아니라 연방정부 에게 최고가치(Best Value)를 제공하는 청약자를 계약당사자로 선정하도록 노력해 야 하며, 다만 당해 계약이행의 실패가능성이 적은 경우에는 가격이 주요한 결정 요인이 되며, 입찰공고에서 낙찰자선정 요소들을 명확히 밝혀야 한다.100) 가격을 비교하는 것만으로 최고가치를 도모하는 제안을 선정하기 어려운 경우에는 낙찰요 소간의 조정에 의한 종합심사방식(tradeoff process)을 활용하여 최저가 제안자가 아니라고 하더라도 최고가치를 제공할 것으로 판단되는 응찰자를 낙찰자로 선정할 수 있는 탄력성을 낙찰자 선정기관에 부여하고 있다.101) 일반경쟁입찰은 20세기까

94) FAR 14.101(e).

95) FAR 14.201-8; FAR 25.105 (미국산우선구매법상의 우선물품)

96) Government Accountability Office, Reverse Auctions: Guidance Is Needed to Maximize Competition and Achieve Cost Savings, Report No. GAO-14-108, 2013. xxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxxxx/XXX-00-000.

97) EU Directive 2014/24/EU, art. 25. 다른 국가들의 사례들은 UNCITRAL Model Law on Public Procurement, ch. 6 (2011)

98) Danielle Ivory, “Reverse Auctions” Draw Scrutiny, NY Times, Apr. 6, 2014. xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/0000/00/00/xxxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxx-xxxx-xxxxxxxx.xxxx

99) Christopher R. Yukins, The U.S. Federal Procurement System: An Introduction, GW Law Faculty Publications & Other Works, 2017, 81면 이하.

100) 한국조달연구원, 미 연방조달규정 해설서, 중소기업청, 2011, 60면.

101) Christopher R. Yukins, The U.S. Federal Procurement System: An Introduction, GW Law Faculty Publications & Other Works, 2017.

지 미국에서 널리 사용되었지만, 현재는 경쟁협상방식이 훨씬 더 중요한 공공조달 방식이 되었다. 미국에서는 전통적으로 전쟁시기에는 연방정부는 공급의 신속성을 확보하기 위해서 일반경쟁입찰보다 협상에 의한 계약을 더 선호하였다.102) 연방조 달의 방법으로 경쟁협상제도를 받아들이고 나서 20세기동안 경쟁협상에 의한 계 약이 지속적으로 확대되었다. 경쟁협상으로의 전환은 무기 및 정보기술시스템과 같은 최첨단 기술에 대한 민간부분에 대한 의존도가 높아진 결과이다.103) 가장 최 신의 기술을 확보하기 위해, 최저가를 보장할 수 있는 일반경쟁입찰을 버리고 다 양한 업체가 다른 접근법과 기술을 가지고 경쟁할 수 있는 경쟁협상을 통한 낙찰 제로 전환했으며 협상과정에서 정부는 다양한 업체가 주장하는 기술과 해결방법을 검토할 수 있게 되었다.104) 2014년 회계연도를 기준으로 일반경쟁입찰방식이 정부 조달총액의 2% 정도 차지한 것에 비해 경쟁협상제도는 정부조달금액의 약39% 를 차지하게 되었으며, 여러모로 경쟁협상과 유사한 점이 존재하는 불확정인도/불확 정수량계약(IDIQ)의 비중(약 22%)보다도 많았다.

경쟁협상은 연방조달규칙 제15장에 규정되어 있는데, 본 규칙은 클린턴 행정부 시기에 많은 부분 수정되었다. 연방조달규칙 제15장이 개정되어 이용가능한 모든 정보를 수집할 수 있도록 했지만 입찰이의제도가 계약담당공무원을 주저하게 하지 만, 경쟁협상은 복잡한 연방조달체계에서 핵심적 역할을 수행하고 있다.105) 협상에 의한 계약을 규정하는 연방조달규칙 제15장은 단독협상과 경쟁협상에 모두 적용될 수 있지만106) 단독협상에 대한 강한 부정적 시각 때문에 통상적인 연방조달계약상 협상은 경쟁협상이다.107) 연방조달규칙 제15장은 협상취득물의 성질에 따라 다양 한 선택방식을 규정하고 있지만 가장 핵심은 제공되는 질과 가격을 비교하여 최선 의 가치를 추구한다는 것이다. 다만, 이행이 명확하게 결정될 수 있고 실패할 확률 이 최소인 경우 연방조달규칙은 비용이나 가격이 낙찰자결정에 주요한 역할을 하 도록 하고 있다. 즉 기술적으로 허용가능한 제안서가 가장 낮은 평가가격인 경우 ‘기술적으로 용인가능한 최저가격’(lowest price technically acceptable: LPTA) 에 의한 낙찰이 될 수 있다.108) LPTA가 최저가입찰로 보일 수 있으나 실무상 LPTA절차는 전통적인 일반경쟁입찰과는 실질적으로 다르다. LPTA하에서는 입찰

102) James F. Nagle, History of Government Contracting(2d ed), CCH, 2005, 415면.

103) Curtis Lee Coy, The Competition in Contracting Act of 1984, Navy Postgraduate School, 1986, 24 - 26면.

104) Christopher R. Yukins, The U.S. Federal Procurement System: An Introduction, GW Law Faculty Publications & Other Works, 2017, 81면.

105) David A. Whiteford, “Negotiated Procurements: Squandering the Benefit of the Bargain”, 32 Pub. Cont. L.J. 509 (2003).

106) FAR 15.002.

107) FAR Subpart 6.3 108) FAR 15.101-2.

참가자들과 정보를 교환할 수 있고109) 여기서 획득한 자료와 정보는 입찰결정과정 에서 발생할 수 있는 오판을 방지할 수 있다.

또한 행정기관은 종합심사(tradeoff process)방식을 통해 가장 낮은 가격으로 입찰한 업체나 가장 기술적으로 진보한 업체 대신 다른 업체와 계약하는 것을 고 려할 수도 있다.110) 낙찰자를 결정하는 교환절차에서 사용되는 평가요소는 직접적 인 평가요소이든지 주요한 하위요소이든지 반드시 입찰공고에 명시되어야 하며, 평가요소중 상대적으로 더 중요한 요소는 반드시 명확하게 표시되어야 한다.111) 만약 경쟁협상제도에서 다른 조달절차처럼 특정의 엄격한 낙찰공식이 적용되는 등 입찰자평가가 너무 엄격하게 규정되어 계약담당자의 자율성이 없다면 입찰자들이 제공하는 새로운 문제해결방식이나 기술을 적용하거나 적절히 평가할 자율성을 빼 앗아 버리기 때문에 미국의 조달법령은 평가요소적용절차에서 행정기관에 대체로 자율성을 부여하고 있다. GAO는 낙찰자를 결정함에 있어서 계약담당공무원은 단 순히 입찰공고에 명시된 기계적인 공식만을 적용해서 낙찰자를 결정하지 않아도 된다고 밝히고 있다.112) 사전에 결정된 공식을 계약담당자가 엄격히 준수하도록 하면 부패의 소지를 줄일 수 있지만, 평가절차에서 담당자의 모든 재량을 없애면, 경쟁협상의 장점을 없애는 것이며, 다양한 시장참여자의 혁신을 수용하기 이전의 엄격한 기준에 의한 일반경쟁입찰방식으로 돌아가는 것이 된다는 교훈을 GAO의 입찰이의결정은 말하고 있는 것이다.113)

시장정보에 접근하기 위해서 연방조달규칙 제15장은 구매계획절차상의 회의나 정보교환114) 서면교환 및 협상, 구두발표, 낙찰결정후의 설명보고회(debriefings) 등 행정기관에 여러 방식으로 공급업체와 연결될 수 있는 수단을 제공하고 있다. 미국에서는 낙찰자도 비낙찰자도 낙찰결정후의 설명보고회를 개최하도록 요구할 수 있으며, 설명보고회의 주요한 기능은 공급자들이 향후에 경쟁협상에서 더 유리 한 제한을 준비할 수 있도록 도와주는 것이다. 설명보고회를 통해서 행정기관은 낙찰받지 못한 입찰자가 입찰이의를 신청하지 않도록 바라며, 입찰이의를 신청한 자는 설명보고회의 자료를 인용하여 낙찰결정이 문제가 있다고 주장하기도 하는 등 설명보고회는 또한 입찰이의에서 주요한 기능을 수행한다.115)

109) FAR 15.101-2(b)(4).

110) FAR 15.101(a). 이는 유럽의 조달규칙이나 UNCITRAL의 모델법에서도 동일하게 요구된다. 111) FAR 15.101-1(b)(1).

112) 입찰이의사건 C & B Constr., Inc., Comp. Gen. B-401988.2, 2010 CPD ¶ 1 (Jan. 6, 2010)

113) Christopher R. Yukins, The U.S. Federal Procurement System: An Introduction, GW Law Faculty Publications & Other Works, 2017, 84면.

114) FAR 15.201.

115) Christopher R. Yukins, The U.S. Federal Procurement System: An Introduction, GW Law Faculty Publications & Other Works, 2017, 84면.

(3) 불확정인도/불확정수량계약(indefinite-delivery/indefinite-quantity: IDIQ)

앞에서 언급한 경쟁협상낙찰제는 20세기 후반까지 연방조달계약의 주요한 형태 였다. 1994년 연방조달간소화법이 제정된 이후, 불확정인도/불확정수량계약((IDIQ) 제도가 연방계약의 주요한 수단으로 떠 올랐다.116) IDIQ는 유럽국가에서는 기본협 약(Frame agreement)제도로 부르고 있는 주목록계약(master catalog contract) 에 따라 계약자가 정부에 일년의 상품이나 용역을 제공하는 계약을 의미한다. 일 반적으로 주목록계약에서 최고가한도를 정하고, 수요기관에서 주목록계약에 의해 주문을 하지만, 수요기관은 IDIQ계약자들과 더 낮은 가격을 흥정할 수 있으며, 때 로는 ‘2단계 경쟁’(mini-competition)을 통해서 이루어질 수도 있다.117) 행정기관 은 고정된 적은 수의 주계약만을 체결할 수도 있고 시간이 지나감에 따라 추가적 인 공급업체가 더 참여할 수 있도록 허용할 수도 있다. 주계약이 얼마동안 유효한 지, 얼마나 많은 공급자가 주계약에 참여하는지, 주계약에 따른 주문이 어떻게 이 루어지는지 등이 계약방법에 큰 영향을 준다.118) 미국연방조달체계에서는 두 가지 다른 목록계약형태가 있다. 연방조달청(General Services Administration: GSA) 이 연방조달규정 제8장에 따라 관리하는 다수공급자계약제도(Multiple Award Schedules: MAS)가 있으며, 연방조달규칙 제8장 16.5절에 따라 다른 기관이 수 행하는 IDIQ가 존재한다.

두 계약방식은 유사하지만 중요한 차이가 존재한다. 예를 들면, 입찰기회와 낙 찰에 대한 사전통지와 투명성, 경쟁정도 및 낙찰결정에 대해 이의를 제기할 수 있 는지 여부가 다르다.119) ‘GSA의 MAS계약’과 ‘기타 기관의 IDIQ계약’ 사이의 가장 큰 차이점은 계약을 통제하는 방식이다. 참여하기 위해서는 공급자간의 경쟁을 요 구하는 ‘폐쇄형’의 기타기관의 IDIQ계약과 달리, GSA의 MAS계약은 새로운 공급 자들은 언제든지 참여할 수 있는 ‘개방형’이다. 그런 결과로 잠재적으로 이질적인 공급자들간에 경쟁을 요구하고 강력하고 효율적인 개방형제도를 유지하는 것은 어 려울 것이며 기존의 협정에 참여하는 신규 공급자로서 가격을 결정하거나 질을 결

116) Christopher R. Yukins, The U.S. Federal Procurement System: An Introduction, GW Law Faculty Publications & Other Works, 2017, 85면.

117) 이런 개념은 영국에서 사용된 것이 미국으로 소개된 것으로 알려져 있다. UK Department of Education, Run a mini-competition between suppliers on a framework, xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxx-xxx-xxxxxxx/0x-xxx-x-xxxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxxx-x upplierson-a-framework.

118) 이에 관해 상세히는 Gian Luigi Albano & Caroline Nicholas, The Law and Economics of Framework Agreements, Cambridge U. Press, 2016.

119) FAR Subpart 8.4 (GSA MAS contracts); FAR Subpart 16.5 (IDIQ contracts).

정하는 경쟁은 이용하기 어려워진다. 그래서 GSA의 MAS계약은 가격을 통제하기 위해 가격할인조항으로 알려진 최고혜택고객조항(most favored customer)을 적 용하여 정부조달시장외의 일반 상거래시장상의 가격 경쟁관계를 이용한다.120) 즉 GSA의 MAS계약상의 계약자는 만약 일반 상거래시장에서 가격을 낮춘다면 반드 시 MAS계약상의 금액도 낮추겠다는 서약을 해야 한다.121) GSA는 미래에는 최고 혜택고객조항보다는 실제 시장에서 지불된 가격정보에 더 의존하겠다고 밝혔지만 최고혜택고객조항은 GSA의 MAS계약처럼 개방형 구조에서 발생하는 특수한 문제 점을 시정하고자 하며, 최고혜택대우약속으로 인하여 공급자가 정부를 기망하는 것을 더욱 어렵게 한다.122)

4. 계약체결방식: 확정가격방식과 비용상환방식

미국 연방조달계약에는 크게 확정가격(fixed price)방식과 비용상환(cost reimbursement)방식이 있다.123) 확정가격을 기반으로 하면서 경제적 상황에 따른 가격조정이 가능한 확정가격제는 가장 많이 사용되는 방식이며, 연방조달계약의 상당부분을 차지하는 연방조달규칙 제12장에 의한 상거래 물품에 대한 모든 연방 조달계약은 반드시 확정가격이어야 한다.124) 이에 비하여, 비용상환방식은 정부가 비용과 성능의 리스크를 상당부분 부담하므로 일반적으로 리스크가 따르는 사업에 사용된다. 신무기개발이나 우주탐험선과 같은 최첨단의 새로운 기술개발을 하는 경우를 상정해 보면, 잘 고안되어진 비용상환계약은 기술개발의 리스크를 정부가 부담하는 것으로 하기 때문에 실패의 위험성이 있는 사업도 효과적으로 수행할 수 있게 한다. 비용상환형계약이 많이 사용되는 것은 아니지만 비용상환계약도 정부 조달계약에서 주요한 부분을 차지하고 있다. 대부분의 초대형 사업의 계약자들인 무기개발사의 경우 비용상환형 계약을 체결하고 있으며, 대기업처럼 규모가 있으 며 정교한 조직을 가지고 있는 계약자들만이 복잡한 비용상환계약절차를 처리할 수 있는 필수적 회계시스템125)을 갖추고 있다. 그래서 신규로 창업하는 정보통신 관련 회사들이나 외국계 기업은 미국 정부와 비용상환계약을 체결할 가능성이 대

120) GSAR 552.238-75 – Price Reductions.

121) U.S. General Services Administration, GSA Acquisition Rule Captures Transactional Data, Drives Savings and Eliminates Burdensome Reporting, xxxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxx/xxxxxxx/000000

122) Aaron Woodward, “The Perverse Effect of the Multiple Award Schedules’ Price Reductions Clause”, 41 Pub. Cont. L.J. 527 (2012).

123) John Cibinic, Jr., Ralph Nash Jr. & Christopher R. Yukins, Formation of Government Contracts (4th ed), Cch Inc, 2011, ch.9.

124) FAR 12.207.

125) FAR 16.301-3.

규모기업보다는 적다.

5. 부패방지제도

부패방지와 관련된 대표적인 제도로는 부정당업자제재제도를 들 수 있다. 미국 의 부정당업자제재의 특징을 정리해보면 다음과 같다. 첫째, 종류면에서 보면 입찰 참가자격제한(debarment)과 입찰참가자격정지(suspension)를 구분하고 있고, 제 도의 기본취지면에서는 처벌이 아닌 정부의 이익을 보호하는 측면이 강조되고 있 음을 볼 수 있다. 이러한 취지를 반영하여 특히 연방조달규칙(FAR)에 의한 부정당 업자제재의 경우에는 제재여부에 대해서 다양한 감경사유(mitigating factor)를 고 려하여 판단할 수 있도록 행정청에게 광범위한 재량권을 부여하고 있다.126)

둘째, 효력면에서 보면 계약업체전체에 제재의 효력이 미치는 것이 원칙이기는 하나, 계약업체의 일부부서에게만 효력을 미치는 것이 가능하다. 행정청의 측면에 서는 연방정부 또는 행정부 소속 전체 행정청에게 효력이 미치는 것이 원칙이기는 하지만, 개별 행정청이 불가피한 사유(compelling reason)를 소명하는 경우에는 부정당업자제재의 효력을 배제(waiver)하는 것이 가능하다.127)

셋째, 절차면에서 보면 부정당업자제재과정에서 적법절차(due process)가 준수 되도록 하는 한편, 자의적인 부정당업자제재조치에 대해서는 행정절차법(APA)에 의한 권리구제가 가능하도록 하고 있다. 또한 부정당업자제재 대신에 행정협약 (administrative agreement)에 의해 권리구제조치를 신속하게 취하도록 하고 준 법(compliance)을 담보할 수 있도록 하고 있다.128)

조달계약과 관련하여 계약당사자가 정부를 속일 수 있다는 걱정 때문에 연방 의회는 정부를 상대로 한 사기에 대해서는 강력한 민·형사상의 책임을 지우는 입 법을 하게 된다. 정부가 조달계약과 관련한 민사소송을 제기하는 사례의 상당수는 부정청구방지법(False Claims Act)상 내부고발자에 대해 일정한 보상을 하는 제도 에 기인하고 있다.129) 부정 청구에 대하여 수천달러의 과태료를 부과하고, 고의요 건을 완화하여 계약자가 사기에 대한 민사적 책임을 불러일으키는 무모함만 가지 고 있어도 충분하고, 내부고발자에 대한 높은 혜택을 부여하고 있는 부정청구방지 법이 적용되어 정부를 상대로 한 사기에 대하여 과태료와 손해배상으로 수십억달 러를 부과하고 있어서 부정청구방지법도 미국 공공조달법체계에서 중요한 역할을

126) 김대인, “미국의 부정당업자제재제도에 대한 연구”, 미국헌법연구 제26권 제1호, 2015, 61면.

127) 김대인, “미국의 부정당업자제재제도에 대한 연구”, 61면.

128) 김대인, “미국의 부정당업자제재제도에 대한 연구”, 61면.

129) John T. Boese, Civil False Claims and Qui Tam Actions(4th ed), Aspen. 2010.

하고 있다.130)

제2절 미국 감사원(GAO)의 공공조달관련 감사 및 입찰이의제도의 현황

1. 공공조달 감사관련 매뉴얼

미국에서 정부기관의 감사관들이 사용하는 기준은 일명 옐로북(The Yellow Book)으로 부르고 있는 정부감사기준(Government Auditing Standards)이 있으 며, 본 옐로우북은 감사보고서의 요구사항, 감사관의 전문자격 및 감사 조직의 품 질관리에 대한 개요를 담고 있으며, 연방뿐만 아니라 주정부의 감사관은 옐로북의 기준을 사용하여 감사를 수행하고 보고서를 작성한다.131) 2018년판 옐로북은 2020년 6월 30일 또는 그 이후 종료하는 계약 및 재무제표검토와 2019년 7월1일 이후 개시되는 성과감사에 적용되며, 다른 감사에는 2011년 옐로북이 적용된 다.132) 또한 GAO는 재무감사메뉴얼(Financial Audit Manual: FAM)을 발간하여 연방기관의 재무제표감사를 수행하는 방법론을 제공하고 있다. 2018년 재무감사메 뉴얼은 2007년 발간된 재무제표감사3집과 2008년 발간된 재무재표감사1집 및 2집 을 연방정부의 재무재표관리정책의 변화를 수용하여 대폭 개정한 것이다.133)

2. 입찰이의제도(bid-protest)

(1) 서론

입찰심사제도 또는 입찰이의제도는 연방정부의 조달계약에 있어서 입찰요청, 낙 찰결정이 법령에 위반된 경우, 부당하게 응찰에서 제외된 경우, 부당한 계약이 체 결된 경우 등 조달계약에 이의가 있는 이해관계인이 이의를 제기하는 제도를 총칭 하며 일반적으로 입찰이의제도는 자기의 직접적 이용이나 이익을 위해 물품이나 서비스를 구매하는 연방 행정기관의 일정한 행위에 대해서 이해관계자(interested party)가 문서로써 이의를 제기하는 제도를 의미한다. 입찰이의는 발주기관, GAO, 연방청구법원134) 등에 제기할 수 있으며, 각각의 이의제도는 다른 특징들을 가지

130) Christopher R. Yukins, The U.S. Federal Procurement System: An Introduction, GW Law Faculty Publications & Other Works, 2017, 73면.

131) xxxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxx#xxxxx_xxxxxx_xxxx

132) 2018년판 옐로우북은 232면이며, 2011년판 옐로우북은 241면에 이르고 있다.

133) xxxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxxxxx_xxxxx_xxxxxx/xxxxxxxx

고 있지만 기존의 국내문헌에서도 감사원에 입찰이의를 신청하는 사례가 가장 많 은 것으로 알려져 있으며135) 2018년 회계연도에 GAO에 제기된 이의신청은 2,607 건이며, 전년도 회기연도에 제기된 건수를 포함하여 2,642건이 종료되었으며 일부 인용된 경우는 622건이었으며 전부 인용된 경우는 92건으로서 인용률은 15%이며, 정식 심문절차(hearing)를 거친 경우는 5건으로서 전체 이의신청건수의 0.51%에 불과하다.136)

미국 연방정부가 물품과 서비스를 구매한 역사에 비하면 비교적 늦은 20세기 초에 입찰이의제도가 연방조달체계에 도입되었으며 미국의 GAO는 90년 이상 연 방정부계약과 관련된 분쟁에 대해서 객관적이고 독립적이며 중립적인 분쟁해결절 차를 제공하고 있었다.137) 연방정부와 관련된 계약에 대한 입찰이의는 GAO뿐만 아니라 연방청구법원(the U.S. Court of Federal Claims)와 발주청(procuring agency)138)에도 제기할 수 있으며, 연방청구법원보다는 GAO가 더 많은 입찰이의 를 처리하고 있다.139) GAO가 입찰이의를 다루기 시작한 것은 명시적인 근거가 있 어서가 아니라 연방정부와 관련된 모든 사건과 요구를 처리하고 조정한다는 포괄 적인 근거에 의하여 입찰이의를 20세기 초부터 다루기 시작했다.140) GAO가 입찰 이의를 다루기 시작할 시점에는 연방대법원에서는 연방조달법제는 오로지 공익 또 는 국가의 이익을 위해 입법되었다는 이유로 일반 국민등은 소송제기가 불가능하 다고 판단하였다가141) 1946년 연방행정절차법(APA)가 입법된 후, 연방행정절차법

134) 연방청구법원(US Court of Federal Claims)은 주로 연방정부를 상대로 금전전보를 청구하는 사건을 다루는 법원으로서 1855년 설립된 US Court of Claims의 후신이다. 또한 연방정부와 계 약상의 분쟁에 대해서 관할권을 가지고 있고 수정헌법 제5조의 수용사건을 다루고, 군인연금과 보상금사건 그리고 특허와 상표권분쟁에 대해서 관할권을 가진다. 그래서 청구법원이라는 직역보 다는 연방사건법원이 더 적절한 번역이라는 견해도 존재한다.

135) 전현철, “미국 연방( 聯 邦 )정부 조달계약에 관한 법적 고찰”, 미국헌법연구 제23권 제1호, 2012.

136) GAO, GAO Bid Protest Annual Report to Congress for Fiscal Year 2018, 2018.

137) GAO, BID Protests at GAO: A Descriptive Guide, 2018, 4면.

138) 현재의 입찰자, 또는 장래의 입찰예정자로서 낙찰의 성공 또는 실패에 의해 경제적 이익에 직접 적으로 영향을 받는 이해관계인은 발주청(procuring agency)에 계약체결 전후에 이의신청 (protest)을 할 수 있다. 1995년에 대통령은 집행명령(Executive Order) 12979를 발령하였는데, 이 명령은 발주청에 대한 이의신청절차 외에 행정청 자체 내에 조달계약의 낙찰과 관련된 이의신 청을 다룰 수 있는 행정절차를 마련토록 규정하고 있다. 이러한 절차는 ADR의 기법의 사용, 중립 적인 제3자의 활용, 다른 행정청의 공무원의 활용 등을 포함한다. 이러한 절차에서는 법률 또는 규칙을 위반하고 그렇게 해서 이의신청인에게 불이익을 가한 것으로 주장되는 계약공무원의 결정 을 심사한다. Tiefer Charles/Shook, William A., Government Contract Law, Carolina Academic Press, Durham 1999, 498면 참조, 한국조달연구원, 미 연방조달규정 해설서, 중소기 업청, 2011, 82면.

139) 연방지방법원도 예전에는 입찰이의에 대한 관할권을 가지고 있었지만 2001년 1월 1일부터 관 할권이 폐지되었다. 참조 Administrative Dispute Resolution Act of 1996, P.L. 104-320,

§12(d), 110 Stat. 3875 (October 19, 1996). Kate M. Manuel, Moshe Schwartz, GAO Bid Protests: An overview of Time Frames and Procedures, Congressional Research Service, 2014, 1면.

140) The Budget and Accounting Act of 1921, P.L. 67-13, §305, 42 Stat. 20, 24 (June 10, 1921).

에 의해 연방법원도 입찰이의를 심사할 권한이 있다고 1970년 연방 고등법원이 판 결한 이후, 연방법원에서도 입찰이의를 정식으로 다루기 시작하였다.142) 1984년 경쟁계약법(Competition in Contracting Act: CICA)에서 명시적으로 GAO에 입 찰이의를 다룰 권한을 부여하였다.143) GAO의 입찰이의제도는 가장 큰 특징중에 하나는 이해관계자가 이의를 제기하게 되면, 이의가 제기된 계약의 수행 또는 낙 찰의 지위가 유지된다는 것이다.144) 즉, 우리나라 행정소송에서의 집행정지와 유사 한 효과가 자동적으로 발생된다는 것이다.

연방의회가 경쟁계약법(CICA) 또는 연방행정절차법(Administrative Procedure Act: APA)를 통해서 일정한 이해관계인에게 입찰이의를 할 수 있는 권한을 부여 하지 않았다면, 정부조달계약에 불만이 있다고 해도 이의를 제기할 방법이 없을 것이다. 미국에서 입찰이의제도를 두는 이유로는 첫째 입찰이의제도를 두지 않았 다면, 정부계약에 불만이 있어도 다툴 수가 없기 때문에 정부와 계약을 하지 않는 사례가 증가할 것이며 이렇게 되면 정부계약은 자유로운 경쟁체계가 아니라 일부 에 의해 계약이 좌우되어 결국 가격이 상승할 우려가 많으며145) 둘째, 입찰이의제 도를 둠으로써 조달담장자와 행정기관의 책임성을 강화하고 부정행위를 예방할 수 있게 됨으로써 효율적인 조달시스템을 유지할 수 있어서 결국 납세자의 세금을 절 약하는 기능을 수행하기 때문이다. 물론 조달행정기관의 일정한 행위를 정지시키 는 입찰이의제도를 둠으로써 당장에는 즉각적이고 효율적인 조달행정이 방해 받을 수도 있지만 입찰이의제도의 장점이 이런 단점보다 더 중요하며 장점이 더 크다고 평가하고 있다. 연방의회는 CICA를 제정하면서 GAO에게 저렴한 비용으로 가능한 최대한 신속하게 입찰이의를 처리할 수 있는 제도를 마련하도록 하였다.146)

(2) 감사원(GAO) 입찰이의제도의 특징

1) 저비용의 분쟁해결절차

GAO는 경쟁계약법(CICA)가 요구하는 저비용의 분쟁해결절차가 될 수 있도록

141) Perkins v. Lukens Steel Company 310 U.S. 113, 132 (1940).

142) Scanwell Laboratories, Inc. v. John H. Shaffer 424 F.2d 859, 865-69 (D.C. Cir. 1970).

143) 경쟁계약법(CICA)은 1984년 적자감축법(the Deficit Reduction Act)의 일부로 입법되었다. P.L. 98-369, §§2701-2753, 98 Stat. 1175 (1984)

144) Kate M. Manuel & Moshe Schwartz, GAO Bid Protests: An Overview of Time Frames and Procedures, Congressional Research Service, 2014, 3면.

145) Kate M. Manuel, Competition in Federal Contracting: A Legal Overview, Congressional Research Service, 2015.

146) 31 U.S.C. §3554(a)(1).

여러 가지 장치를 채택하고 있다. GAO의 입찰이의는 정형적인 이의청구서나 심판 형태나 심판유지에 관한 정형적인 방식을 요구하지 않기에147) GAO에 입찰이의를 제기하는 상당수의 이의제기자들은 법률전문가의 도움없이 자기 스스로 입찰이의 를 제기한다. 다만, GAO가 입찰이의를 심사하게 하려면, 입찰이의를 제기한 자는 먼저 조달행정기관과 계약번호 혹은 입찰공고번호를 특정해야 하고, 입찰이의를 제기하는 사실상 근거와 법적 근거를 상세히 기술해야 하며 관련 자료를 첨부해야 하며, 이의제기가 이해관계자로서 이의제기가능 기간안에 이루어졌다는 것을 밝혀 야 하고, 계약의 종료 혹은 재입찰 등 입찰이의자가 원하는 구제방안을 적시해야 한다.148) 국토가 넓은 미국에서는 GAO가 소재하는 워싱턴D.C까지 직접 찾아가 는 것조차 많은 이동비용이 발생할 수 있는데, GAO는 구두변론이 아니라 서면심 사방식으로 분쟁을 해결하는 방식을 두고 있어서 이의제기자의 비용을 절감할 수 있도록 하고 있다. 구두변론방식은 GAO의 입찰이의제도에서는 비교적 드물게 사 용된다. 2008년 회계연도와 2013년 회계연도기준으로 최저 3%에서 최고 12%의 입찰이의가 구두변론방식으로 진행되었으며149) 설사 구두변론방식으로 이의심사가 진행된다고 하더라도 일반 연방법원에서의 재판에 비하여 비교적 비정형화되어 있 어서 GAO와 이의제기당사자들이 사전에 모임을 통해서 어떤 방식을 따를 것이며 어떤 증인이 증언을 할 것이고 어떤 쟁점이 다루어질 것인지를 사전에 조정할 수 도 있다.150) 또한 GAO에 입찰이의를 제기하면 입찰이의 해결기간이 엄격하게 규 정되어 있어서 연방청구법원에 입찰이의소송을 제기하는 것에 비하여 일반적으로 분쟁해결기간이 더 적게 걸리게 됨으로써 비용이 더 적게 들어가게 된다.151)

2) 신속한 분쟁해결을 위한 절차

GAO에 입찰이의가 제기되면 연방법규에 의해서 당해 입찰이의를 100일 내지 65일내에 해결하도록 하는 등 엄격한 처리기간이 설정되어 있어서 비교적 신속하 게 분쟁이 해결되도록 하고 있다. 이에 비해 연방청구법원에 입찰이의소송을 제기 하면 법원이 당해 이의를 처리하기 시작하는 것을 100일 이상 기다릴 가능성이 높 으며 GAO 입찰이의에서는 자동적으로 인정되는 입찰분쟁기간동안 기존의 입찰절 차정지효력이 자동적으로 발생하지 않는다.

147) 4 C.F.R. §21.1(f).

148) 4 C.F.R. §21.1(c)(1)-(8). 4 C.F.R. §21.1(d)(1)-(3).

149) GAO Bid Protest Annual Report to Congress for Fiscal Year 2013, 2014. 150) 4 C.F.R. §21.7(b).

151) Robert S. Metzger & Daniel A. Lyons, “A Critical Reassessment of the GAO Bid-Protest Mechanism”, 6 Wis. L. Rev. 1225, 1232 (2007).

(3) 입찰이의의 대상과 신청인

1) 대상

경쟁계약법(CICA)상 연방행정기관에 의한 조달법규위반에 대해 불만이 있는 일 정한 입찰자 혹은 청약자는 GAO에 이의를 제기할 수 있다. 이의를 제기할 수 있 는 행위는152) ① 연방 행정기관에 의한 물품 또는 서비스의 조달계약에 대한 청약 또는 기타 요청, ② 이런 청약이나 관련된 요청의 철회, ③ 그런 계약의 낙찰 또는 낙찰예정, ④ 만약 이의제기가 계약낙찰과 관련한 부당한 행위 때문에 당해 조달 계획이 취소나 철회되었다고 주장하는 경우, 당해 조달계약낙찰의 취소 또는 철회

⑤ 연방 공무원에 의해 수행되던 기능이 민간부문으로 전환되는 경우 등이다. 입 찰공고를 기준으로 입찰기준이 공정한 경쟁을 저해하고 허용되지 않는 불이익을 초래할 수 있는 경우에는 조달법규위반주장은 계약이 체결되기 전에 주장될 수도 있으며, 이의제기자의 경쟁자와 정부가 부당하게 계약을 체결하였거나 경쟁입찰과 관련된 법규를 행정기관이 준수하지 않았다고 주장하면서 계약자체가 법규위반이 라고 주장할 수도 있다. 2008년 회계연도부터는 GAO는 다수공급자계약(MAS)상에 서의 주문이나 과업지시와 관련된 법규위반에 대한 입찰이의와 대통령실 관리예산 처(Office of Management and Budget: OMB) Circular A-76에 기초한 민간위 탁계약에 관한 입찰이의도 다룰 수 있게 되었다.153)

하지만 GAO 규정은 정부계약과 관련된 것이라고 할지라도 일정한 사항에 대해 서는 입찰이의로서 다툴 수 없도록 하고 있다. 그런 예로는 기존 계약서상의 조건 과 실행에 대한 행정기관과 계약당사자의 분쟁, 소규모사업자의 기준과 소규모사 업자의 분류에 관한 분쟁, 중소기업법(Small Business Act)상 소규모사업자에 대 한 역량증명서의 발행과 발급거부 등 소규모사업자와 관련된 분쟁, 연방행정기관 으로 분류되지 않는 행정기관154)의 조달행정에 관한 분쟁, 특별한 규정이 없는 한 하도급자의 하도급계약에 관한 분쟁, 조달계약을 체결한 자의 관련 인허가 취소 또는 중지에 관한 분쟁,155) 자신의 입찰을 제외해달라는 주장 또는 기존에는 행정 기관에 의해 수행되던 사업을 민간위탁으로 전환할 것인지와 관련된 분쟁 등은

152) 31 U.S.C. §3551(1)(A)-(E).

153) GAO, Bid Protest Annual Report to the Congress for Fiscal Year 2012.

154) Section 3 of the Federal Property and Administrative Services Act (40 U.S.C. §102)

155) Kate M. Manuel, Debarment and Suspension of Government: An Overview of the Law Including Recently Enacted and Proposed Amendments, Congressional Research Service, 2012.

GAO에 입찰이의를 제기할 수 없다.156)

2) 입찰이의신청인

CICA상 이해관계자157) 또는 낙찰에 실패하거나 낙찰자결정에 의해서 직접적으 로 경제적 이익이 침해될 것으로 예상되는 실제 응찰자 또는 입찰예정자는 입찰이 의를 신청할 수 있다.158) 직접적인 경제적 이해관계를 가지고 있는 자의 개념과 관련하여 낙찰결정전에는 비교적 더 많은 수의 이해관계인이 존재할 수 있다. 즉, 낙찰자결정전에는 응찰하려는 자나 제안을 하려는 자들은 누구나 이해관계자에 포 함될 수 있으나, 낙찰자가 결정된 이후에는 응찰한 자 또는 청약자들만이 이해관 계자가 된다.159) 직접적인 경제적 이해관계를 요구하기 때문에, 조달계약제도를 걱 정하는 일반시민은 입찰이의를 신청할 자격이 없으며 하도급자도 일반적으로 입찰 이의를 신청할 적격이 없다. 실제 입찰자 혹은 입찰예정자이외에도 이의가 제기된 입찰계약과 관련된 자가 참가인(intervenor)이 될 수 있다. 낙찰자는 다른 입찰자 가 제기한 입찰이의에 있어서 참가자로서 자신의 이익을 방어할 수 있다. 낙찰자 가 아직 정해지지 않은 경우에는 입찰이의가 기각 또는 각하될 경우 입찰자가 될 가능성이 있는 모든 응찰자 또는 청약자가 참가인이 될 수 있다.160) 즉 일반적으 로 낙찰자가 정해진 경우는 낙찰자만이 다른 응찰자가 신청인 입찰이의에 참가인 으로 자신의 이익을 방어할 수 있다.

(4) GAO 입찰이의절차

1) 이의신청

이해관계자가 이의신청을 해야할 기간은 입찰이의상황에 따라서 달라진다. 입찰 이의에서 쟁점이 되는 법규위반이 입찰개찰전에 발생한 것이거나 입찰제안서의 제 출기간전에 발생한 것이라면 입찰개찰전 혹은 제출기간전에 이의신청이 이루어져 야 한다.161) 이의신청자가 제안서설명이 요청되거나 협의가 요구되는 경쟁제안을

156) C.F.R. §21.13(a). - 4 C.F.R. §21.5(g)

157) 31 U.S.C. §3553(a).

158) 31 U.S.C. §3551(2)(A).

159) GAO, Office of General Counsel, Bid Protests at GAO: A Descriptive Guide 6 (9th ed. 2009)

160) 4 C.F.R. §21.0(b)(1).

161) 4 C.F.R. §21.2(a)(1).

기반으로 행해지는 조달에 대해 이의신청을 한 것이 아니라면 다른 이의신청은 법 규위반을 알게 되거나 알 수 있었던 날을 기준으로 10일내에 이루어져야 한다.162) 이의신청기간을 도과한 경우에는 예외적으로 입찰이의신청자가 이의신청기간도과 에 대한 합당한 이유를 증명하지 못하거나 당해 입찰이의신청이 국가조달체계에 있어서 중대한 쟁점을 다루고 있다고 판단하지 않는 한 일반적으로 GAO는 이의신 청을 각하한다.163) 이에 반하여 GAO의 입찰제기기간을 도과하였다고 하더라도 이 해관계인은 소송법상의 제소기간을 준수하였다면 연방청구법원에 입찰이의소송을 제기할 수 있다.164)

2) 발주청에 대한 통지

GAO에 입찰이의신청이 이루어지면, GAO는 근무일 기준 하루 안에 이의신청사 실을 발주청에 통보해야 한다.165) GAO의 통보시점은 ① GAO 입찰이의신청을 통 해 자동적으로 부여되는 계약이나 입찰절차의 정지효력이 개시되는 기산점이 되 고,166) ②GAO의 통보를 받은 행정기관은 GAO에 의견서를 통보시점으로부터 30 일 이내에 송부해야 하기에 중요한 시점이 된다.

3) 행정기관의 답변 및 이의신청인의 재반박

통보를 받은 행정기관은 GAO에 답변서를 통보받은 날로부터 30일 내에 제출해 야 한다.167) GAO의 행정입법에 의하면, 당해 답변서에는 사실관계에 대한 설명, 계약에 대한 가치평가, 관련법령의 요약, 관련서류 목록과 관련서류 등을 포함하고 있어야 한다.168) 발주청은 행정기관 또는 참가자에 의한 각하요청이 받아들여진 경우를 제외하고는 답변서 제출기간내에 답변서를 제출해야 한다.169) 발주청의 답 변서가 제출된 후, 이의신청인은 10일내에 행정청의 답변서에 대한 의견서를 GAO 에 제출할 수 있다. 만약 10일내에 이의신청인이 행정기관의 답변서에 대한 의견 을 제출하지 않았다면, 당해 이의신청은 각하된다.170)

162) 4 C.F.R. §21.2(a)(2). 협의를 필요한 경우에는 당해 협의가 있었던 날 기준 5일 이내에 제기되 어야 한다.

163) 4 C.F.R. §21.2(c).

164) Blue & Gold Fleet L.P. v. United States, 492 F.3d 1308 (Fed. Cir. 2007) 165) 31 U.S.C. §3553(b)(1). 4 C.F.R. §21.1(e).

166) 적법한 이의제기기간안에 제기된 입찰이의에 대한 통지를 받은 행정기간은 당해 입찰이의가 해 결될 때가지 계약의 체결이나 계약의 수행을 할 수 없다. 31 U.S.C. §3553(c)(1) & (d)(3).

167) 31 U.S.C. §3553(b)(2)(A).

168) 4 C.F.R. §21.3(d).

169) 4 C.F.R. §21.3(b).

4) 이의신청에 대한 GAO의 결정

일반적으로 GAO는 이의신청이 제출된 날로부터 100일 이내에 최종결정을 내려 야 한다.171) 만약 GAO의 결정 또는 당사자의 요청으로 당해 이의신청이 긴급처리 에 해당한다고 판단되면, 처리기간이 65일까지 단축될 수 있다.172) GAO는 이의신 청에 대해서 발주청이 답변서를 제출하기 전이라고 하더라도173) 정당한 이의신청 근거를 제출하지 않은 등 경솔한 이의신청에 대해서는 언제든지 각하할 수 있 다.174) 또한 GAO는 언제든지 이의신청에 대한 요약결정을 내릴 수 있다.175) 만약 에 GAO가 이의신청이 제출된지 100일내에 최종결정을 내리지 못하였다면 연방의 회에 그 사유를 보고하여야 한다.176)

[표 3-1] GAO의 입찰이의에 대한 주요처리기간

	일반적 절차	긴급처리절차
이의신청기간	입찰개찰전 또는 입찰결정후 10일이내	입찰개찰전 또는 입찰결정후 10일이내
발주청에 통보	1일이내	1일이내
발주청의 답변서	30일이내	20일이내
발주청의 답변서에 대한 재 반박	답변서제출일로부터 10일이 내	5일이내
최종결정	100일이내	65일이내

5) 긴급절차를 수행하는 경우 처리기간

170) 4 C.F.R. §21.3(i)

171) 31 U.S.C. §3554(a)(1), 4 C.F.R. §21.9(c).

172) 31 U.S.C. §3554(a)(2); 4 C.F.R. §21.10(b).

173) 31 U.S.C. §3553(b)(3).

174) 31 U.S.C. §3554(a)(4).

175) 4 C.F.R. §21.10(e).

176) 31 U.S.C. §3554(e)(1). 참고 2014년 회계연도전에는 GAO가 결정기간을 준수하지 못한 적은 없었다. 하지만 2014년 회계연도에 연방정부가 16일동안 업무정지(shutdown)되었을 때, GAO는 연방정부 업무정기가간에 해당하는 기간에 해당하는 기간을 처리기간에 더해 연장하여는데, 280 건의 대상 사건중 241건은 연장기간과 상관없이 최초의 100일이내에 처리되었지만 39건은 연장 기간을 더한 116일내에 처리되었다. GAO, Bid Protest Annual Report to the Congress for Fiscal Year 2014, 2014, 2면.

GAO의 신속심사절차를 요청하는 이의신청인은 GAO의 행정입법에 의해 입찰이 의를 제기한 지 5일 이내에 신속입찰절차를 요구할 수 있으며, 구술심사를 요청하 는 경우에는 가능한 가장 빠른 구술심사일을 요청해야 하며, 추가적 자료를 요청 하거나 제출하려는 경우에는 당해 자료의 존재를 알게 된 2일이내에 요청 또는 제 출해야 하며, 구술심사일로부터 5일이내에 구술심리에 대한 의견서를 제출해야 한 다.177)

(5) 입찰이의신청의 효력

1) 자동적인 계약체결 및 이행의 정지효

경쟁계약법(CICA)상 GAO에 입찰이의를 신청하면, 계약체결 또는 이행에 있어 서 자동정지 또는 연기의 효력이 발생한다. 낙찰이전에 제기된 입찰이의에 있어서 는 행정기간은 당해 이의가 해결될 때까지 관련계약을 체결할 수 없거나178) 낙찰 자 결정 후 제기된 이의에 있어서는 당해 이의신청이 해결될 때까지 행정기관은 계약체결 혹은 이행을 보류해야 한다.179) 계약이행이 보류되지 않은 경우에는 행 정기관은 계약자에게 입찰이의가 해결될 때까지 이행을 중지하도록 지시해야 한 다.180) 이러한 ‘경쟁계약법(CICA)상 입찰정지(stay)’제도는 연방의회가 GAO가 수 행하는 입찰이의제도의 보호기능을 강화하기 위해 부여한 제도로서 GAO가 담당하 는 입찰이의제도의 가장 큰 특징으로 여겨진다.181) 반면에 연방청구법원에 입찰이 의소송을 제기하는 경우 원고는 일반적인 예방적 청구나 유지청구에 대한 요건을 만족시켜야만 유사한 효과를 누릴 수 있다.

2) 입찰정지효에 대한 발주청의 배제권한

입찰정지제도가 악용될 수도 있기에, CICA는 GAO에 입찰이의를 신청하면서 자동으로 부여되는 입찰정지효를 배제시킬 수 있는 권한을 일정한 경우 발주청에 부여하였다. 발주청이 판단하기에 국익에 중대한 영항을 미치는 긴급하고 중대한 상황이기에 감사원장의 결정을 기다릴 여유가 없다고 판단하거나182) 계약의 이행

177) 4 C.F.R. §21.3(g), 4 C.F.R. §21.7(g).

178) 31 U.S.C. §3553(c)(1).

179) 31 U.S.C. §3553(d)(3)(A).

180) 31 U.S.C. §3553(d)(3)(A)(ii).

181) PGBA, LLC v. United States, 57 Fed. Cl. 655, 657 (2003) 182) 31 U.S.C. §3553(c)(2)(A) & (d)(3)(C)(i)(II).

이 국익측면에서 최선이라고 판단하면 입찰정지효를 중단할 수 있다.183) 낙찰자 선정전에 입찰이의가 제기된 경우에는 긴급하고 중대한 상황의 예외만이 주장될 수 있지만184) 낙찰자 선정후 제기된 입찰이의의 경우에는 긴급하고 중대한 상황의 예외 또는 최선의 국익추구의 예외가 주장될 수 있다.185) 입찰정지에 대해 행정기 관이 그 정지효의 배제를 결정하는 경우, 행정기관은 이러한 배제결정을 GAO에 보고해야 하지만, GAO는 행정기관의 입찰정지효 배제결정을 심사할 수도 없고 그 배제결정을 번복할 수도 없다. 이런 경우 GAO는 행정기관의 입찰정지효 배제결정 을 보고서를 통해 의회에 보고함으로써 간접적으로 통제할 수는 있다.

(6) GAO의 최종결정과 그 효력

1) 심사방법

GAO는 법률과 자체 행정입법을 준수해서 입찰이의에 대한 결정을 내려야 한 다.186) 입찰이의에 대한 결정을 함에 있어서 GAO는 당해 행정기관의 판단을 자신 의 판단으로 대체하지도 않고 행정기관의 조달절차와 행위를 처음부터 새롭게 검 토하지는 않는다.187) 다만 GAO는 행정기관이 조달법규를 준수했는지 여부와 행정 기관이 결정을 함에 있어서 합리적 이유가 있었는지 적절한 자료를 바탕으로 했는 지 여부만을 검토한다.188)

2) 결정의 종류와 이의비용처리: 기각, 인용 및 GAO의 권고

GAO가 행정기관이 연방조달법규를 위반하지 않았다고 판단하면 당해 입찰이의 신청을 기각하고 행정기관이 당초 의도했던 조달계약을 체결하는 등의 행위를 할 수 있도록 한다. 하지만 GAO가 행정기관이 법규를 위반했다고 판단하면 당해 입 찰이의를 인용하고 행정기관에 대해서 ① 계약상의 이행조건을 행사하지 못하도록 하거나 ② 다시 경쟁입찰하거나 ③ 새로 입찰공고를 하도록 하거나 ④ 계약을 해 지하거나 ⑤ 관련법규에 따라 계약을 체결하도록 하거나 ⑥ 조달법규를 적절히 준

183) 31 U.S.C. §3553(d)(3)(C)(i)(I).

184) 31 U.S.C. §3553(c)(2).

185) 31 U.S.C. §3553(c) & (d).

186) 31 U.S.C. §3552(a).

187) Baker Support Sys., B-257054.2 (January 20, 1995). 이런 검토는 마치 우리나라 행정쟁송 에서 행정청의 재량위반에 대한 판단을 하는 것과 유사하다.

188) 31 U.S.C. §3552(a) 참조 McWane & Co., B-280374 (March 1, 1996)

수하도록 하기 위해서 감사원장(Comptroller General)이 필요하다고 판단하는 다 른 권고안을 준수하도록 권고할 수 있다.

어떤 권고안이 적절한지 GAO가 결정함에 있어서 GAO의 행정입법은 당해 조달 과 관련된 모든 상황을 고려하도록 하고 있다.189) GAO가 고려해야 할 사항에는

① 당해 조달물품등의 부족의 심각성 ② 조달체계의 완전성과 다른 당사자에 대한 차별정도, ③ 수행 또는 조달의 정도, ④ 정부의 비용, ⑤ 조달의 긴급성, ⑥ GAO 권고안이 가지는 행정기관의 사명에 대한 잠재적 영향 등이 있다.190) 입찰 이의를 인용하는 권고와 함께, GAO는 입찰이의를 신청한 당사자에게 입찰이의수 행비용을 지불하라고 권고할 수도 있다. 입찰이의수행비용에는 적절한 변호사비용, 전문가자문비용 등 입찰이의를 준비하는 비용 등이 포함된다.191) GAO가 입찰이의 비용을 지불하라고 권고한 경우, 당해 행정기관은 그 비용을 즉시 지불하거나 GAO에 비용을 지불하지 않는 이유에 대해서 보고해야 한다.192) 먼저 행정기관은 지불해야 할 구체적 입찰이의비용에 대해서는 입찰이의 신청자와 합의를 도출해야 하지만193) 합의가 이루어지지 않은 경우 입찰이의 신청자는 GAO에 행정기관이 지 불해야 할 비용에 대해서도 권고하도록 요구할 수 있다.194)

3) GAO권고의 법적 효력

행정기관이 조달법규를 위반했다고 GAO가 판단하여 입찰이의를 인용하더라도, 법적으로 행정기관은 GAO의 권고안에 구속되지 않는다. 이런 비구속적 효력이 발 생하는 이유는 GAO가 연방 행정기관이 아니라 의회소속의 기관이라서 권력분립의 원칙상 행정기관을 강제할 수 없다는 이론이 확립되었기 때문이다.195) 하지만 이 론적으로는 GAO의 인용결정은 단순한 권고에 지나지 않지만, 대부분의 경우 행정 기관은 GAO의 결정을 그대로 수용한다.196) 회계연도 2012년과 2013년에는 행정

189) 4 C.F.R. §21.8(b).

190) 4 C.F.R. §21.8(b).

191) 31 U.S.C. §3554(c)(1)(A)-(B). 이와 반대로 연방청구법원은 입찰이의비용문제에 대해서는 당 법원은 관할권이 없다고 판단하였다. S.K.J. & Assocs. v. United States, 67 Fed. Cl. 218 (2005).

192) 31 U.S.C. §3554(c)(3)(A)-(B)

193) 31 U.S.C. §3554(c)(4).

194) 31 U.S.C. §3554(c)(4).

195) Ameron, Inc. v. United States Army Corps of Eng’rs, 809 F.2d 979, 986 (3d Cir. 1986).

196) 의회에 보낸 GAO보고서에 의하면 2001년부터 2010년 사이에 GAO의 권고를 그대로 수용하지 않은 경우는 단 6건에 불과하다. 참조 Kate M. Manuel, Moshe Schwartz, GAO Bid Protests: An overview of Time Frames and Procedures, Congressional Research Service, 2014, 17면.

기관이 GAO의 인용결정을 수용하지 않는 건수가 18건과 17건으로 증가하였지만 그 이면에는 연방고등법원이 그동안 적용되던 연방청구법원의 결정을 파기하고 새 로운 법률해석을 한 것과 관련된 것으로서 GAO의 인용결정이 연방고등법원판 결197)이 나오기 전까지 그 동안의 연방청구법원의 판단에 일치하였기에 연방고등 법원판결이후 행정기관은 연방고등법원의 판결에 따라 이와 배치되는 기존의 GAO 의 인용결정을 따르지 않은 과도기적 현상이었다.

행정기관이 GAO의 권고안을 대부분 수용하는 이유는 행정기관이 GAO의 권고 안을 완전히 수용하지 않는 경우 연방의회가 마련한 엄격심사를 거쳐야 하기 때문 이다. 행정기관은 권고가 결정된 이후 60일 이내에 GAO권고안을 완전히 수용할 것인지를 결정하여야 하고, 만약 행정기관이 GAO의 권고안을 수용하지 않기로 결 정한다면, 행정기관은 즉시 GAO에 통지해야 하고, 통지받은 GAO는 그 사실을 상 원 국가안전 및 행정위원회, 상원 지출위원회, 하원 정부개혁 및 검토위원회 그리 고 하원 지출위원회 등 4개의 위원회에 그 사실을 보고해야한다.198) 결국 GAO의 결정이 단순한 권고라고는 하지만, GAO의 결정을 온전히 따르지 않는 경우, 의회 는 행정기관이 GAO의 결정을 준수하도록 압박을 할 수 있는 이행관리 (Follow-up), 의회를 통해서 개선요구 등다른 수단을 취할 수도 있고 이에 대해한 입법적 조치를 할 수도 있다.199)

4) 특수한 문제: GAO의 선례와 권고를 따른 것과 행정절차법(APA)위반문제

GAO의 선례를 따르거나 권고를 따른 것이라고 해서 행정기관의 결정이 장래의 법적 분쟁에서 해방되는 것은 아니다. 2007년이후 연방청구법원은 몇몇 사건에서 비록 행정기관이 GAO의 권고나 선례를 따른 것이라고 하더라도 연방 행정절차법 (APA)를 위반하여 재량을 일탈·남용한 것이고 판단하였다.200) 예를 들면 Geo-Seis Helicopters, Inc. v. United States사건에서 입찰마감일이 지난 이후, 행정기간이 입찰마감일을 연장하는 선례를 따른 것은 연방조달법규상의 도과규칙 을 위반한 것이라고 판단하였으며201) 계약담당공무원이 선례에 의존하여 낙찰자의

197) Kingdomware Techs., Inc. v. United States, 754 F.3d 923 (Fed. Cir. 2014), aff'g 107 Fed. Cl. 226 (November 27, 2012).

198) 31 U.S.C. §3554(e)(1), 31 U.S.C. 3554(e)(1)(A)-(B).

199) 예를 들면 의회는 청문회를 통해서 행정기관이 GAO결정을 따르지 않은 것을 문제삼고 준수하 도록 할 수도 있다. Follow-Up Hearing on the U.S. Department of Veterans Affairs Service-Disabled Veteran-Owned Small Business Certification Process: Hearing Before the House Committee on Veterans’ Affairs, November 30, 2011

200) Geo-Seis Helicopters, Inc. v. United States, 77 Fed. Cl. at 636-38 (Fed. Cl. 2007).

201) Federal Acquisition Regulation Section 52.215-1(c)(3)(ii)(A)

첫 번째 제안서와 두 번째 수정된 제안서를 접수한 것은 재량을 일탈남용한 것이 라고 판단하였다.202) Grunley Walsh International, LLC v. United States사건 에서 대사관건설공사를 위해 국무부가 입찰공고를 하면서 관련법률의 해석상 일정 한 건설실적을 가지고 있어야 한다는 GAO의 해석을 채택하였지만 법원은 GAO의 해석은 명시적인 법률규정에 반하고 입법경과에도 배치되는 해석이라고 판단하였 고 GAO의 잘못된 해석을 그대로 받아 들인 국무부의 입찰공고는 잘못된 것이라고 판단하였다.203)

(7) GAO결정에 대한 불복

1) GAO결정에 대한 재심의청구

행정기관이 GAO결정을 완전히 수용하지 않을 수 있는 것처럼, 입찰이의신청자 도 GAO의 결정에 만족하지 않는다면 GAO에 재심의를 청구하거나 연방청구법원 에 소송을 제기할 수 있다.204) 결정에 불만이 행정기관이나 참가인도 GAO에 재검 토를 요청할 수 있지만 행정기관은 GAO결정에 구속되는 것은 아니므로 연방청구 법원에 소송을 제기할 필요는 없다.

GAO결정에 대해서 양당사자는 GAO에 재심의를 요청할 수 있지만205) 재심의청 구는 재심의청구가 필요하다는 것을 알았거나 알 수 있었던 날로부터 10일 이내에 이루져야 한다.206) 관련 행정입법상 GAO는 이전의 결정에서 검토되지 않은 부가 적 사실이 있었던지 법해석상의 오류가 있었던지 등의 재심의청구의 사실상 법률 상 근거가 상세히 기술되지 않은 재심의청구는 검토하지 않는다.207) 또는 GAO는 재심의청구가 재심의 청구기간내에 이루어지지 않았거나 재심의청구의 이유가 적 시되지 않은 경우에는 각하한다.208) GAO의 결정이 있은 후에 재심의청구를 기일 내에 하였다고 하더라도 입찰이의신청과 달리 재심의청구는 기존의 계약상 효력을 정지시키는 등의 정지효력은 없다.

2) GAO의 결정에 대한 소송

202) Geo-Seis Helicopters, 77 Fed. Cl. 646면.

203) Grunley Walsh Int’l, LLC v. United States, 78 Fed. Cl. 35, 37-38, 44 (Fed. Cl. 2007).

204) Robert S. Metzger & Daniel A. Lyons, A Critical Reassessment of the GAO Bid-Protest Mechanism, 6 WIS. L. REV. 1225, 1232, 1248 (2007).

205) 4 C.F.R. §21.14(a).

206) 4 C.F.R. §21.14(b).

207) 4 C.F.R. §21.14(a).

208) 4 C.F.R. §21.14(c).

GAO에 재검토요청을 하는 것 이외에, GAO결정에 만족하지 못한 입찰이의신청 인은 연방청구법원에 행정기관의 조달행위가 자의적이거나 일관적이지 못하고 재 량권을 일탈남용하거나 법률에 맞지 않고 행정절차법위반이라는 이유로 소송을 제 기할 수 있다.209) 연방법원의 소송은 GAO결정에 대한 소송이 아니라 원처분인 조 달행정기관의 조달행위가 소송의 대상이 된다. 하지만 GAO의 결정은 발주청측의 자료로서 법원은 GAO의 결정을 검토할 수 있고210) 연방청구법원에서도 관례적으 로 GAO결정에 적절한 정도의 존중을 하고 있다. 행정기관의 조달행위를 심사함에 있어서 법원은 기속행위에 대한 심사와 같이 자신의 판단으로 행정기관의 판단을 대처하는 것이 아니라211) 행정기관이 조달결정을 함에 있어서 의존했던 자료를 보 면서, 행정기관의 결정에 적절한 근거가 있었는지, 조달결정함에 있어서 법률위반 이나 절차위반이 있었는지 여부를 검토한다.212)

조달담당자의 결정이 합리적 근거가 있었는지 여부를 결정함에 있어서 법원은

①행정기관이 의회가 의도하지 않는 요소를 고려했는지 여부, ②문제의 중요한 측 면을 간과했는지 여부, ③ 반대되는 증거에 대해서 합리적인 설명을 하고 있는지 여부, ④행정기관의 전문성 또는 의견차에서 도출되는 것이라고 믿을 수 있는지 여부 등을 고려한다.213)

GAO에 입찰이의를 제기하는 것과 달리, 연방청구법원에 제소한다고 하더라도 원고는 입찰정지효를 누리지 못한다. 연방청구법원에 입찰이의소송을 하는 원고는 자동적으로 입찰정지효가 부여되는 GAO입찰이의신청과 달리 조달조치의 정지를 위해 일시적인 중지명령 또는 예방적 금지명령을 청구해야 하고 이런 임시처분의 효력을 얻기 위한 자료를 제출하고 법원의 일반적 승인요건을 충족시켜야 한다.

(8) 입찰이의 최근현황

GAO는 2018년 회계연도동안214) 2,607건의 입찰이의를 받았다. 전년도 회계연

209) 5 U.S.C. §706(2)(A)

210) 31 U.S.C. §3556.

211) Bendix Field Eng’g Corp. v. United States, No. 91-2723, 1991 U.S. Dist. LEXIS 19778, 6면 (D.D.C. November 15, 1991).

212) Impresa Construzioni Geom. Domenico Garufi v. United States, 238 F.3d 1324, 1332 (Fed. Cir. 2001).

213) Alion Science & Tech. Corp. v. United States, 69 Fed. Cl. 14, 25 (2005) (Motor Vehicle Mfrs. Ass’n of the United States v. State Farm Ins. Co., 463 U.S. 29, 43 (1983) 사건을 인용하면서).

214) 미국의 회계연도는 매년 10월1일에서 다음해 9월30일까지이며 표시는 끝나는 해를 기준으로 표시한다. 즉 2018년 회계연도 (FY2018)은 2017년 10월1일 시작해서 2018년 9월30일에 끝난다.

도에 입찰이의를 받았지만 처리되지 못한 건수와 합하여 2,642건을 처리했다.215) 아래의 도표에서 입찰이의수는 각 회계연도별로 GAO가 처리한 입찰이의결정건수 이다. 매 회계연도를 기준으로 당해 처리하지 못하고 이월되는 건수가 포함되어 있으며, 일부인용결정은 일부는 인용되지었지만 일부는 기각된 건수를 의미하는데 2018년 회계연도에는 622건이 이의신청자가 문제를 제기한 것이 모두 인용되었다. 각 년도별로 약600건 내외의 인용건수를 나타내고 있으며 2018년 인용률은 15% 를 기록하였다.216) 2018년 GAO의 입찰이의에서 인용된 사건을 분석하면, ① 부적 절한 기술평가217), ② 부적절한 비용·가격평가218), ③ 결함이 있는 선택결정219) 등 이 주요한 인용결정의 이유들이었다. 예를 들면 AdvanceMed Corp.사건에서 GAO는 적절하다고 평가한 기술이 해결되지 않은 몇가지 문제점을 가지고 있었기 에 입찰결정기관이 낙찰자가 기술적으로 적절하다고 기술평가한 것이 부당하다고 결정하였으며,220) ENSCO, Inc사건에서 낙찰결정기관이 직접적 인건비를 평가하고 조정하면서 모든 근로자에 대해서 정부가 승인한 임금을 받는 노동자만 있다는 가 정하에 제안자의 가격제안서를 평가한 것은 고용시장과 대상업체의 현실과 동떨어 져 있다고 경정하면서 부적절한 비용평가가 있었다고 결정하였다.221) VariQ Corp.사건에서는 입찰결정공무원이 낙찰자의 장점이 사업에 도움이 된다는 것을 합리적으로 입증하지 못하였음에도 불구하고 입찰이의자의 유사한 장점이 사업에 유사한 정도의 도움이 될 수 있다는 것을 검토하지 못한 것은 잘못이라고 결정하 였다.222)

GAO는 GAO의 입찰이의제도가 얼마나 긍정적인 효과를 발휘하고 있는지를 효 과률이라는 지표로 관리하고 있는데, 효과률은 입찰이의자가 비록 입찰이의에서 인용되지 않았다고 하더라도 입찰이의를 제기하고 나서 당해 행정기관으로부터 어 느 정도의 구제나 문제해소에 도움을 받았는지를 근거로 작성하는데, GAO는 입찰 이의인용률과 GAO에 보고되거나 알려진 행정기관의 자발적 시정조치 등을 포괄해 서 작성하는데 2018년의 효과율은 44%로 조사되었다. 입찰이의를 제기하였지만 GAO의 입찰이의결정전에 대체적인 분쟁해결방식(ADR)을 이용한 건수는 2018년

215) GAO, Bid Protest Annual Report to Congress for Fiscal Year 2018, 2018 (GAO-19-248SP).

216) GAO, GAO Bid Protest Annual Report to Congress for Fiscal Year 2018, 2018, 4면. (2018년 2642건이 처리되었고, 본안까지 간 사건은 622건이었으며 그중 인용된 건수는 92건이었 다.)

217) 예를 들면, AdvanceMed Corp., B-415062, B-415062.2, Nov. 17, 2017, 2017 CPD ¶ 362

218) ENSCO, Inc., B-414844.4, et al., July 5, 2018, 2018 CPD ¶ 260

219) VariQ Corp., B-414650.11, B-414650.15, May 30, 2018, 2018 CPD ¶ 199

220) AdvanceMed Corp., B-415062, B-415062.2, Nov. 17, 2017, 2017 CPD ¶ 362

221) ENSCO, Inc., B-414844.4, et al., July 5, 2018, 2018 CPD ¶ 260

222) VariQ Corp., B-414650.11, B-414650.15, May 30, 2018, 2018 CPD ¶ 199

86건이었으며, 입찰이의결정전의 ADR로 사건이 종료되는 것은 2018년에는 전체 ADR건수중 77%를 차지 하였다. 2018년에도 여전히 매우 낮은 5건의 구두변로건 수가 있었으며 전체 입찰이의건수중 0.51%에 불과하였다.

[표 3-2] 최근 5년간의 GAO 입찰이의통계223)

	2018년	2017년	2016년	2015년	2014년
입찰이의수	2642	2672	2734	2647	2458
일부인용결정	622	581	616	587	556
인용결정	92	99	139	68	72
인용률	15%	17%	23%	12%	13%
효과률	44%	47%	46%	45%	43%
ADR건수	86	81	69	103	96
ADR종료률	77%	90%	84%	70%	83%
구두변론건수	5(0.51%)	17(1.7%)	27건(2.51%)	31건(3.1%)	42건(4.7%)

3. 주요감사사례

(1) 구매자문위원회의 보고서와 GAO조사

미국 연방정부는 2017년 회계연도동안 5천억달러 이상224)의 물품과 서비스를 구매하였고 여기에는 무기구매, 컴퓨터프로그램구매, 유지용역도 포함되어 있다. 세계의 가장 큰 공공조달시장인 미국에서는 납세자의 부담을 줄이고 효율적으로 정부를 운영하기 위하여 조달체계의 효율성을 높이고 조달결과의 향상을 위해서 많은 노력을 기울여 왔다. 2003년 서비스구매개혁법( the Services Acquisition Reform Act of 2003)을 입법하면서, 연방의회는 구매자문위원회(the Acquisition Advisory Panel)을 구성하여 조달법제, 조달행정, 정책방향을 점검하고 개선방향 을 제시하도록 하였고, 2007년 동위원회는 최종보고서를 의회에 제출하였는데, 동 보고서에서는 조달계약주기를 ①사전 입찰상, ②계약상, ③계약후로 분류하여 각각 의 문제점과 개선점을 제시하였다. 동 위원회가 제시한 각 단계별 주요 개선방향 은 ①입찰공고전은 요구사항의 명확화이며, ②낙찰결정단계에서는 경쟁과 가격이며

223) Bid Protest Statistics for Fiscal Years 2014-2018, GAO, Bid Protest Annual Report to Congress for Fiscal Year 2018, 2018 (GAO-19-248SP).

224) 약 590조5천억원 (기준환율 1,181원 2019.8.1.)

③계약체결후에는 관리감독을 주개선방향으로 제시하였다. 2007년 동보고서가 의 회로 제출된 이후, 지금까지도 매년 GAO는 동보고서의 요구사항이 반영되었는지 를 의회에 보고하고 있는데 2018년 8월말 보고서는 일명 “미해결과제(의회와 행정 부가 주요문제를 해결한 조치를 취하였지만 여전히 과제는 남아 있다)”로서 각 단 계별로 공공조달계약을 살펴보고 있다.

동보고서는 입찰공고(입찰선정전)단계에서는 분명한 요구사항의 적시필요성을 재지적하면서, 입찰공고가 나가고 낙찰자가 결정되기 전에 입찰공고를 하는 행정 기관의 요구사항과 필요사항이 분명하게 적시될 필요가 있으며, 적절한 요구사항 과 필요사항의 적시가 경쟁을 촉진하고 경쟁을 통한 이점을 극대화할 수 있다고 보았다. GAO는 국방부의 비현실적인 요구사항들이 국방부사업의 부실한 결과로 이어졌다고 평가하였고 2008년부터 2017년까지 2008년 기준으로 국방요구사항개 발인력이 오히려 22%가 줄었기에 부정적인 결과가 나왔다고 분석했다.225) 2007년 보고서는 경쟁은 가격하락을 가져 올 수 있다고 경쟁의 장점을 부각하도록 하고 있는데, GAO의 분석결과 2007년 보고서가 나오고 나서도 여전히 경쟁률은 별 차 이 없이 유지되거나 오히려 줄기도 하였다. 동 보고서에 의하면, 국방부의 조달계 약경쟁률은 2013년 55%를 조금 상회하다가 2016년과 2017년에는 55% 이하로 떨 어졌다.

2018년 GAO의 감사에서는 행정기관이 종종 계약체결지연으로 인한 서비스나 물품공급의 지연을 피하고자 연장계약(bridge contract 혹은 브리지계약)226)을 체 결하는데, 이런 연장계약은 종종 경쟁을 저하시키고 연장계약 때문에 종국에는 정 부가 더 많은 지출을 해야 하는 결과가 되기도 한다고 판단하였다. 예를 들면, 육 군이 컴퓨터서비스계약을 당초에는 12개월로 하기로 예정하였지만 연장계약을 통 해서 계약기간이 42달로 연장되었으며, 그 업체를 기준으로 하면 육군은 이미 2007년 5월부터 2011년 8월까지 같은 서비스계약을 하고 있다가 2011년 8월부터

2012년 8월까지 당초에는 12달로 계획된 새로운 계약을 체결하였다가 12달을 연 장하여 총 24개월의 서비스계약을 체결하고, 다시 제2차 연장계약을 통해서 2013 년 8월부터 2015년 2월까지 계약을 연장한 것을 발견하였다. 또한 GAO의 감사에 의하면 행정기관들인 다양한 구매방법과 완전한 시장조사를 통해서 가격을 낮출 수 있는 기술의 발전과 구매방법을 적용할 수 있음에도 불구하고 그런 사전준비를 하지 못한 것을 밝혔다.

225) GAO, FEDERAL ACQUISITIONS Congress and the Executive Branch Have Taken Steps to Address Key Issues, but Challenges Endure, 2018 (GAO-18-627),

226) GAO가 연장계약이라고 부르는 것은 기존의 계약에 대한 연장 혹은 새로운 단기계약, 단독우선 계약을 포함한다.

계약체결이후 감독과 관련하여, 동위원회는 계약체결자를 감독할 연방 행정기관 의 인력과 능력에 의문을 표시하였다. GAO의 감사결과 동보고서이후 행정기관은 계약사항을 관리할 수 있는 경영지원서비스계약을 체결하고 관리체계를 개혁하는 등 꾸준히 관리감독을 강화하고 있다고 평가하였다. 하지만 GAO는 조달계약관리 를 위한 외부관리계약은 원래는 행정기관의 업무이었던 것을 외주화한다는 위험성 은 존재한다고 평가하였으며 GAO는 국가보훈부(Department of Veterans Affairs)의 공공조달감사에서 담당공무원의 업무과중으로 인하여 공공조달 계약조 건의 준수를 감독한 외주경영관리회사를 공무원이 감독할 여유가 없다는 것을 지 적하였다.227)

(2) 입찰공고단계의 문제

1) 구매계획의 명확화

구매계획상의 요구사항은 행정기관의 필요를 반영한다. 대규모 무기를 구매하거 나 기술지원이 필요한 경우라도 구매요청기관의 요구가 정확히 반영되어야 한다. 연방 조달법령, 정책과 우수선례들은 구매계획단계부터 행정기관의 요구가 정확히 분명하게 반영되어 하고 현실적으로 달성가능한 것이야 한다. 2007년 보고서가 반 영되여 2009년 무기체계구매개혁법(The 2009 Weapon Systems Acquisition Reform Act: WSARA)이 제정되어 주요한 방어무기구매에 있어서 명확한 요구사 항정의를 필수적으로 요구하는 조항이 마련되었고228) 2012년 12월 국방부 무기구 매계획중 11개를 분석한 GAO의 감사결과 무기체계구매개혁법(WSARA)이 무기구 매계획단계에서 구매요구사항명확에 도움이 되고 있다고 결론을 내렸다.229) 하지 만 그 후 GAO의 감사결과 국방부는 대형 무기구매계획에서 적절히 요구사항을 명 확히 하는데 어려움을 겪는 것으로 조사되었다. 예를 들면, 2014년 감사에서 구매 비용의 증가와 인도일정이 지연되는 현상은 일정부분 비현실적인 요구를 하는 군 대문화와 연관된 것이 발견되었다. 비용이 증가되고 일정이 늘어나게 됨으로써 국 방부의 구매력이 감소하고 결국 동일한 예산으로 충당할 수 있는 국방력의 감소로

227) GAO, FEDERAL ACQUISITIONS Congress and the Executive Branch Have Taken Steps to Address Key Issues, but Challenges Endure, 2018 (GAO-18-627).

228) Weapons Systems Acquisition Reform Act of 2009, Pub. L. No. 111-23 (May 22, 2009).

229) GAO, Weapons Acquisition Reform: Reform Act Is Helping DOD Acquisition Programs Reduce Risk, but Implementation Challenges Remain, GAO-13-103 (Washington, D.C.: Dec. 14, 2012).

이어진다고 판단하였다.230)

또한 2017년 감사에서 육군은 2008년 기준으로 육군구매계획명확화 관련 인력 을 22%까지 감소한 것이 드러났고 다른 구매조건개발부서는 더 많은 인원감소가 있었던 것으로 확인되었다.231) GAO는 육군참모총장(Secretary of the Army)에게 구매요구조건개발체계에 필요한 재원을 보다 더 잘 이해할 것과 다른 재정지출우 선순위를 고려하여 어떻게 부족한 재원을 채울 수 있을지에 대한 포괄적 평가를 수행하도록 권고했고 육군은 GAO의 권고를 수용했지만 아직까지 부족한 구매조건 명확인력은 부족한 상태이다.232) 무기체계구매개혁법(WSARA)은 국방부가 경쟁적 시제품을 사용할 것으로 규정하고 있으며, GAO는 시제품(prototyping)은 특정의 제품을 선택하기 이전에 선택 가능한 두 개 이상의 시제품디자인이 존재하여야 하 며, 대규모 무기구매에도 적용가능하다고 판단하였다.233) GAO는 시제품을 요구하 는 것은 구매계약에서 요구하는 것을 이해하는데 도움이 되어서 구매프로그램에 도움이 되며, 일반적으로 시제품을 통한 경쟁은 질적으로 보다 더 향상된 결과를 가져온다고 판단하고 있다.234) 비록 의회가 무기체계구매개혁법(WSARA)상의 필수 적 시제품경쟁요구를 폐지했지만, 의회는 그 폐지와 동시에 시제품경쟁을 포함하 여 시제품을 사용하는 것이 바람직하다는 것도 입법에 반영하였으며 국방부의 구 매정책에도 반영되었다.235) 2017회계연도와 2018회계연도에는 의회는 국방수권법 (National Defense Authorization Act: NDAA)에 새로운 시제품관련 조항을 추 가시켰다.236) 그럼에도 불구하고 GAO는 여전히 2018년기준으로 국방부의 무기시 스템구매를 GAO감사에서 최고위험군으로 판단하고 있으며 GAO는 국방부는 여전 히 구매요구사항확정을 향상시킬 필요가 있으며, 특히 중요한 요구사항을 보다 통 합적으로 실현할 수 있는 모범사례를 검토할 필요가 있다고 판단하였다.237)

230) GAO, Defense Acquisitions: Observations on Whether the Military Service Chiefs’ Role in Managing and Overseeing Major Weapon Programs Should Be Expanded, GAO-14-520 (Washington, D.C.: May 1, 2014) and GAO, Facilities Modernization: DOD Guidance and Processes Reflect Leading Practices for Capital Planning, GAO-15-489 (Washington, D.C.: July 27, 2015).

231) GAO, Army Weapon System Requirements: Need to Address Workforce Shortfalls to Make Necessary Improvements, GAO-17-568 (Washington, D.C.: June 22, 2017).

232) GAO-18-627 Federal Acquisitions, 8면.

233) GAO, Weapons Systems: Prototyping Has Benefited Acquisition Programs, but More Can Be Done to Support Innovation Initiatives, GAO-17-309 (Washington, D.C.: June 27, 2017).

234) GAO, Weapons Systems: Prototyping Has Benefited Acquisition Programs, but More Can Be Done to Support Innovation Initiatives, GAO-17-309 (Washington, D.C.: June 27, 2017).

235) Pub. L. No. 114-92, § 822(b) (10 U.S.C. § 2431b). DOD, Instruction 5000.02,

Operation of the Defense Acquisition System (Jan. 7, 2015); 10 U.S.C. § 2431b(c) 236) Pub. L. No. 115–91, § 215; Pub. L. No. 114-328, § 806.

237) GAO, High-Risk Series: Progress on Many High-Risk Areas, While Substantial Effort

2) 일반상거래물품의 이용촉진

미국에서는 정부가 일반상거래상의 물품을 구매하는 것은 시장기능의 이점을 이용하여 공급희망업체를 늘리고 구매비용을 낮출 수 있다고 판단하고 있다. 일반 상거래물품의 개념에는 조금한 수정이나 변경이 있더라도 일반적으로 일반대중에 게 판매되거나 제공되는 물품이 포함된다.238) 연방행정기관은 사무용가구 및 청소 용역 같이 간단한 것부터 각종 전문유지보수서비스와 우주선과 같이 복잡하고 정 교한 것까지 일반상거래물품을 구매할 수 있다. 구매담당공무원들이 특정 물품이 나 서비스가 일반상거래물품이라고 판단하면 그 공무원은 공급자들의 제안을 모집 하는 시간을 줄일 수 있는 간소화된 구매절차를 이용할 수 있다.239)

2015년 기준 전체 미국 연방조달시장규모는 5,000억 달러에 달하는데 미국 연 방정부는 그 중에서 1천억달러240)의 물품과 서비스를 일반상거래절차를 이용하여 구매했다. 일반상거래물품의 조달문제는 수년 동안 연방의회의 관심사항이었기에 2018년 회계연도 국방수권법(NDAA)와 이전 4개 회계연도 국방수권법(NDAA)에서 의회는 국방부가 일반상거래물품을 정의하는 방식과 구매하는 방식을 특정시켜왔 다.241) 국방부는 이미 6곳의 상품우수센터를 운영해서 상품분석지원 과 상품결정 의 적시성과 일관성을 지원하고 있다. 상품우수센터는 공학도와 비용/가격 분석가 들이 배치되어서 구매담당자를 도와서 상품시장을 분석하고 일반상품에 대한 시험 과 분석 그리고 상품가격분석을 하고 있다. 동센터는 국방부내의 구매담당자교육 도 담당하고 있으며 상품을 분석과 가격을 비교하는 다양한 신기술과 방법을 전파 하고 있다. 끝으로 2018년 회계년도 국방수권법(NDAA)은 GSA에게 온라인마켓을 통해서 일반상품을 구매할 수 있는 프로그램을 마련하도록 하였다.242) 대통령실의 관리예산처(OMB)가 본 프로그램을 수행할 책무를 지고 있다.243) GSA는 2018년 3 월 온라인마켓 초기시행계획을 발표했으며 다음 단계는 산업계와 행정기관과 협의 와 시장분석을 수행하는 것이다.244)

s Needed on Others, GAO-17-317 (Washington, D.C.: Feb. 15, 2017).

238) FAR § 2.101.

239) FAR § 12.603.

240) 약 118조 3천억 (기준환율 1,183원)

241) Pub. L. No. 115-91, Div. A, Title VIII, Subtitle E; Pub. L. No.114-328, Div. A, Title VIII, Subtitle F; Pub. L. No. 114-92, Div. A, Title VIII, Subtitle E; Pub. L. No. 113-291,

§815; National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2013, Pub. L. No. 112-239 § 822 (Jan. 2, 2013).

242) Pub. L. No. 115-91, § 846(a), (k).

243) Pub. L. No. 115-91, § 846(c).

244) GSA, Procurement through Commercial E-Commerce Portals: Implementation Plan

(3) 경쟁과 가격결정단계

조달관련법규는 일반적으로 서비스나 물품을 구매하기 이전에 응찰자가 제안한 가격이 공정하고 합리적인지를 행정기관에게 검토하도록 하고 있다. 다수의 응 찰이나 청약이 존재하면 구매예정행정기관은 경쟁체계를 통해 공정하고 합리적 가 격을 책정한다. 일반적으로 정부조달에서 경쟁은 건전한 구매를 촉진하는 초석이 자 유용한 도구이며 경쟁을 통해서 행정기관은 최선의 가격으로 구매해서 납세자 의 세금을 절약할 수 있다. 연방조달법규는 특정한 경우 경쟁을 통하지 않은 구매 를 허용하고 있다. 이런 예외적인 경우에는 행정기관은 응찰자나 청약자가 제시한 가격이 합리적이고 공정한 가격인지를 검토하기 위하여 다른 경로나 방법으로 다 양한 정보를 획득할 수 있다. 2007년 위원회는 사경제주체들은 효과적이고 효율적 인 구매를 위하여 아주 많이 경쟁과 엄격한 시장조사에 의존하는 것을 지적하면서 행정기관도 일반 사경제주체들의 구매실태를 차용하여 보다 경쟁을 촉진하고 보다 공정하고 합리적인 가격을 도출할 수 있을 것이라고 하였다. 2007년 위원회 보고 서에서는 GAO가 감사를 통해서 발견한 행정기관간협력을 통해서 다른 행정기관이 채결한 IDIQ계약이나 서비스나 물품을 조달하는 다른 행정기관의 조달실무를 활용 하는 것이 바람직하다는 것을 지지하였다. 행정기관간의 협력을 통해서 서비스나 물품구입비용을 줄일 수는 있지만 GAO는 행정기관간의 계약은 연방조달법규나 건 전한 계약관행에 항상 일치하는 것은 아니라는 점도 지적하였다.

대통령실의 연방조달정책실(Office of Federal Procurement Policy: OFPP)이 각 행정기관에 경쟁률을 증가하도록 지시했음에도 불구하고 GAO의 감사결과 행정 기관의 조달경쟁률은 정체상태로 나타났다.245) 2009년 OFPP가 행정기관에 조달경 쟁률을 높이고 독점공급계약을 지양하도록 지시했지만,246) 2017년 감사에서 GAO 는 전 행정기관에서 조달경쟁률은 거의 변화가 없으며, 2013년-2017년 회계연도 사이의 모든 조달계약의 약 2/3정도만이 경쟁계약을 통해 체결된 것으로 조사되었 다. 더구나 국방부의 경우 비교기간내의 경쟁률이 4% 하락했지만 민간기업의 구매 경쟁률은 1.6% 향상된 것으로 나타났다.247) 2017년 감사에서 GAO는 국방부와

(March 2018). Pub. L. No. 115-91, § 846(c)(2)

245) GAO, Sole Source Contracting: Defining and Tracking Bridge Contracts Would Help Agencies Manage Their Use, GAO-16-15 (Washington, D.C: Oct. 14, 2015).

246) OMB/OFPP, Memorandum for Chief Acquisition Officers and Senior Procurement Executives, Subject: Increasing Competition and Structuring Contracts for the Best Results (Oct. 27, 2009)

247) GAO-17-244SP

사업을 같이 하지 않는 기업들은 국방조달계약의 복잡성 등 국방부 조달계약에서 여러 장벽이 존재하여 그들이 계약경쟁에 참여하지 못한다고 조사되었다.

제4장 독일의 공공조달법제와 관련감사제도

I. 독일 공공조달법제의 개요

1. 유럽연합 공공조달법

(1) 역내시장의 형성과 공공조달

오늘날 유럽연합을 형성하기까지 계속되어온 유럽 통합의 역사는 유럽의 항구 적인 평화를 구축하며 이를 위해 유럽 역내 시장의 단일화를 이루는 방향으로 진 전되어 왔다. 역내 단일 시장의 형성을 위해 각 회원국들은 상품(유럽연합기능조약 제28조 이하)과 서비스(유럽연합기능조약 제56조 이하)의 자유로운 역내 시장에서 의 교류를 보장하여야 하며248) 이를 위해 상호 동등하며 비차별적인 대우를 보장 해야 한다. 이와 같은 자유로운 역내시장의 형성과 보장은 과거 유럽공동체에서부 터 지금의 유럽연합에 이르기까지 제1차법인 조약 차원에서 언급하고 있다. 현재 유럽연합조약 제4조는 “연합은 역내 시장을 설립해야 한다”고 규정하고 있으며 이 에 따라 회원국은 역내 시장의 지속적인 성장을 위해 사실적 · 법적 노력을 다해 야 한다.

유럽연합의 역내 시장 형성에 있어 공공조달법제가 각 회원국의 법령을 넘어 연합 차원에서 규율될 필요는 여기에서 분명히 나타난다. 즉 공공조달에 있어서도 다른 회원국의 기업에 대해서도 동등하고 비차별적인 시장이 형성되어야 한다. 다 만, 공공조달은 법적 성격이나 제도가 상이하게 나타날 것이라는 점에서 각 회원 국의 국내법만으로는 차별없는 공공조달시장과 낙찰절차를 규율하기 어려울 것이 고, 그렇기에 결국 유럽법 차원의 공공조달법이 요청되는 것이다. 유럽연합 각 회 원국에게 통용되는 공공조달법제의 형성을 위해 유럽법상 공공조달은 지침 (Richtlinie)의 형식으로 규정되었으며 이에 따라 각 회원국은 동 지침을 회원국의 국내법으로 전환하여야 한다. 유럽연합 회원국인 독일의 공공조달법제를 살펴보기 위해서는 그러므로 필수적으로 유럽연합의 공공조달지침이 분석되어야만 한다.249)

(2) 전개양상

248) Fuchs, in: Kirchhof/Korte/Magen (Hrsg.), Öffentliches Wettbewerbsrecht, § 15, Rn. 23.

249) 이하에서는 중복을 피하기 위하여 최근의 전개양상과 제반원칙 및 주요내용을 부분적으로만 다 루도록 한다.

유럽법 차원의 공공조달법제 전개 과정에서는 유럽 공공조달의 제반원칙이 발 견된다. 그 중심에는 자유화와 이를 통한 시장개방이 놓여있고 여기에서 다시 공 익산업영역으로의 민간의 참여와 협력 확대가 연결된다. 이를 위하여 유럽연합 공 공조달지침은 지속적으로 경쟁, 투명성, 비차별성 등을 강조하며 이를 발전시킬 방 안을 강구하고 있다.

유럽법상의 공공조달법제는 유럽공동체의 1971년 공공공사조달에 관한 지침과 1977년 물품조달에 관한 지침에서 출발한다. 이후 국가와 지방자치단체의 조달에 있어서의 물품, 공사, 용역에 대한 각각의 지침과 공익산업에 관한 지침으로 분화 되어 발전된다.250) 개별화된 공공조달법제는 물품과 공사, 용역이라는 대상성의 차 이와 함께 공익산업에 있어서는 자유화 경향에 따른 특수성을 반영하기 위한 것이 다. 공공조달지침은 각 회원국의 법으로 전환되어 시행되어왔고 이후 유럽집행위 원회는 기존 공공조달 지침과 이에 따라 전환되어 시행되어온 회원국의 공공조달 법을 1996년 녹서(Grünbuch)의 형식으로 평가하여 개선방안을 제시한다. 여기에 서 투명성의 제고와 지침 전환의 적정성 및 공공조달의 자유화가 재차 언급되었 다. 또한 이전에 대상에 따라 분리되어있던 지침들을 가급적 단순화한다는 차원에 서 2004년 대상에 있어 다시 통합된 공공조달지침(Richtlinie 2004/18/EG)이 제 정되었으며 그 외에도 수도, 에너지, 교통, 우편사업에서의 계약에 관한 지침인 소 위 인프라산업지침(Richtlinie 2004/17/EG)이 추가로 제정되었다. 특히 유럽법상 공공조달법제의 중심이 되는 2004년 공공조달지침은 민영화와 민관협력사업의 확 대로 인하여 경쟁적 대화절차가 도입되는 등 주요한 내용상의 변화가 있었다.

리스본조약의 체결 이후 마침내 유럽연합이 형성되었으며 보다 강화된 통합의 형식 아래에서도 여전히 유지되는 기조는 자유로운 유럽연합 역내 시장의 형성과 보장이었다. 2004년 공공조달지침이 표방하는 핵심적인 원칙들은 유럽연합형성 이 후에도 유지되었으나 2008년 세계금융위기를 겪게 되면서 공공조달지침을 중심으 로 한 유럽연합 공공조달영역에도 변화가 요구된다. 경제위기상황에서 국내 경제 부양을 목적으로 하는 조달 영역에서 기존 비차별성을 강력하게 지지하여온 공공 조달지침과 달리 사실상 차별을 감수할 수 있는지의 문제가 대두된 것이다.251) 이 를 해소하기 위하여 유럽연합 집행위원회는 2011년 공공조달영역에서의 유럽정책 현대화에 관한 녹서를 통해 각 회원국 경제 부양을 이룰 방안으로 조달절차의 촉 진을 제안하게 된다. 이를 기화로 하여 긴급 상황에 대처하기 위한 배경 외에 공

250) 이에 대해서는 김대인, “EU 공공조달법제에 대한 연구― 2014년 EU 개정 공공조달지침을 중심 으로 ―”, 행정법연구 제41호, , 167면 이하.

251) 선지원, “유럽공공조달법제의 최근 동향”, 경제규제와 법, 제6권 제1호, 2013, 250면.

동조달영역에서의 정책 현대화를 위한 다양한 의견이 반영되었고 2011년 새로운 지침안이 공표되어 마침내 2014년 유럽연합 공공조달지침의 개정이 이뤄진다.

(3) 개정 공공조달지침의 주요 내용

1) 기본방향

2014년 공공조달지침은 지속적으로 시장의 개방을 목표로 하며 시장개방을 위 한 경쟁의 확보를 일정부분 법적으로 형성하려는 모습을 보인다. 이에 따라 2014 년 공공조달지침은 효율성이나 절차간소화, 유연성을 모색하며 이러한 방향은 입 찰방식의 다양화와 함께 경쟁적 대화절차의 요건완화와 같은 절차의 유연화에서 확인된다. 다음으로 2014년 공공조달지침은 경제성과 혁신성을 추구한다. 이는 낙 찰기준의 변화에서 확인된다. 이하에서는 이 두 가지 측면을 중점적으로 다루도록 한다

2) 입찰방식의 변화 가. 입찰방식의 확대

2014년 개정 공공조달지침은 일반경쟁입찰, 제한경쟁입찰, 협상을 통한 경쟁절 차, 경쟁적 대화절차, 혁신파트너십, 사전공고 없는 협상절차의 총 6개의 입찰방식 을 두어 발주청으로 하여금 위 입찰방식을 선택할 수 있는 재량을 확대하였다. 표 면적으로 입찰방식이 확대되고 결정재량의 여지를 확대하였음은 물론 각 입찰방식 에 있어서도 각종 제한요건들이 완화 및 삭제되었다. 먼저 협상을 통한 경쟁절차 를 살펴보면 2004년 공공조달지침상 사전공고 후 협상절차는 공사, 물품 또는 용 역의 성격 또는 이에 부가된 리스크가 사전적으로 가격을 책정하는 것을 허용하지 않고 예외적 사유가 있는 경우 등에만 허용되었던 반면 2014년 지침에서는 이러한 요건이 삭제되었다.252) 경쟁적 대화절차의 경우에도 구 지침에서 특히 복잡한 계 약의 경우에 사용되도록 하였으나 개정 지침에서는 이를 삭제하였다. 대신 개정지 침 제26조 제4항에서 협상을 통한 경쟁절차와 경쟁적 대화절차를 선택할 수 있는 경우를 제시하고 있다.

252) 김대인, “EU 공공조달법제에 대한 연구”, 171면.

나. 혁신파트너십

한편 2014년 지침은 혁신파트너십(Innovationsparnerschaft)을 정하고 있다. 이 입찰방식은 경쟁을 목적이자 수단으로 하며 동시에 발주청이 추구하는 혁신정 책을 이에 연계시키는 목적-수단 결합의 모습을 보여준다. 즉 혁신파트너십 입찰 방식은 경쟁과 혁신정책을 동시에 목적으로 하며 또한 양자가 이를 실현하는 수단 이 된다. 여기에서 혁신이란 “물품, 서비스 또는 절차와 제조물, 건축 및 건설절차 를 포함하여 이들이 새로운 또는 명백히 개선된 것으로, 새로운 영업방식이나 영 업실무나 절차와 관련하여 영업장이나 외부 관계에 대한 새로운 구조절차로 사회 적 문제의 극복에 기여하거나 지적이며 지속가능하고 통합적인 발전을 지지하는 Europa 2020 전략을 지지하는 것”을 의미한다.253)

3) 낙찰기준의 변화 가. 규정형식

2004년 공공조달지침은 경제적으로 가장 유리한 입찰과 최저가 입찰의 두 가 지 낙찰기준을 제시하였고 회원국으로 하여금 두 낙찰기준을 선택할 수 있도록 하 였다. 그러나 유럽연합법원은 만약 회원국이 낙찰기준으로 최저가 입찰만을 국내 법에 규정할 경우 공정한 경쟁이 저해될 것이므로 유럽법에 반할 수 있다고 결정 한 바 있다.254) 이러한 유럽연합법원의 결정 및 이후의 논의를 통해 최저가 입찰 이 폐지되었다. 개정초안에서는 최저비용입찰이 논의되기도 하였으나 결국 그보다 상위적인 개념인 ‘경제적으로 가장 유리한 입찰(wirtschaftlich günstigsten Angebots)’의 기준만이 개정지침에 규정되었다.255)

나. 고려이유서(Erwägunsgrund)의 설명

개정지침이 낙찰기준으로 정한 ‘경제적으로 가장 유리한 입찰’의 의미에 대해 지침의 고려이유서는 보다 자세한 설명을 추가하고 있다. 고려이유서에 의하면 동 지침에서 낙찰기준은 핵심적인 개념이므로 이를 간명하고 예측가능하게 표현할 필

253) Art. 2 Abs. 1 Nr. 22 Richtlinie 2014/24/EU

254) Case C-247/02, Sintesi SpA v. Autoritá per la Vigilanza sui Lavori Pubblici [2004] ECR I-9215. 김대인, “EU 공공조달법제에 대한 연구”, 173면.

255) 자세한 내용은, 김대인, “EU 공공조달법제에 대한 연구”, 174면.

요가 있는데, 이는 ‘경제적으로 가장 유리한 입찰’이란 상위적(포괄적) 콘셉트를 이 용함으로서 달성된다는 것이다. 또한 불필요한 오해나 불명확함을 피하기 위하여 고려이유서는 위 표현이 2004년 지침에서 사용된 ‘경제적으로 가장 유리한 입찰’ 과 다른 개념으로 사용된다는 것을 분명히 언급하고 있다.256)

결국 경제적으로 가장 유리한 입찰은 최선의 가격-성과 비율(beste Preis-Leistungs-Verhältnis)을 의미한다. 최선의 가격-성과 비율을 평가함에 있 어서 발주청은 먼저 그 대상에 연계된 경제적 기준 및 품질 기준을 확정해야 하며 각 기준들은 이러한 목적을 위해 원용된다. 이 기준들은 기술적인 특이성에서 확 인되는 것과 같이 발주대상에 적합한 개별 입찰의 이행수준의 비교평가를 해야 한 다. 최선의 가격-품질 비용을 고려하여 이 지침에서는 생태적 및 사회적 측면을 포함하여 낙찰기준의 목록을 가급적 한정적이지 않게 나타난다. 이를 통해 발주청 은 적절한 낙찰기준을 선택하고 그의 수요에 최적으로 상응하는 고품질의 적합한 건물, 물품 및 서비스를 제공받게 될 것이다. 다만 선택된 낙찰기준이 발주청에게 무제한적 선택의 자유를 인정해서는 안 되고, 효과적이고 공정한 경쟁을 가능하게 하여야 하며, 입찰자에 의해 제공된 정보에 대해 유효한 심사가 허용되는 규정이 연계되어야 한다. 특히 ‘경제적으로 가장 유리한 입찰’을 조사함에 있어서 낙찰에 대한 결정이 비용과 무관한 기준에 전적으로 기초하여서는 안 된다. 그러므로 발 주청의 결정에 따라 그것이 가격이든 생애주기-비용원칙과 같은 비용-효과-원칙이 든 비용기준과 품질기준이 동등하게 다뤄져야 하는 것이다.

4) 평가

입찰방식과 낙찰기준을 통해 살펴본 2014년 개정 공공조달지침의 특징은 먼저 규정 및 형식의 간소화와 그 안에서 나타나는 포괄적 개념의 해석여지 및 발주청 의 재량을 통한 탄력성을 들 수 있다. 다음으로 특히 낙찰기준에서 명확히 나타나 는 경제성의 판단을 들 수 있다. 포괄적 개념으로서 ‘경제적으로 가장 유리한 입 찰’에서 품질기준과 동등하게 비용기준이 동적으로 판단되어야 한다는 점이다.

2. 독일의 공공조달법제

(1) 유럽연합지침의 독일법상 전환

256) RL (EU) 2014/24 Erwägungsgrund - Amtsblatt der Europäischen Union L 94/65 vom 28.3.2014, (89, 92).

1) 공공조달법제의 전면개정

유럽법상의 공공조달에 관한 지침은 회원국의 국내법으로 전환되어야 하며 2014년 개정 공공조달지침으로 인하여 2004년 체제를 중심으로 하였던 독일 국내 법 역시 전면적인 개정을 요청받게 되었다. 2016년 2월 17일 독일 연방의회는 독 일 경쟁제한방지법(Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen: GWB, 이하 경 쟁법)의 개정을 골자로 하는 조달법현대화법 (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz: VergRModG)257)을 제정하였다. 개정법 률인 조달법현대화법을 통해 독일 경쟁법 제4장에 대한 전면개정이 이뤄진다.

독일 경쟁법 제4장의 직접적인 근거가 되는 유럽법적 근거는 크게 다음의 5개 지침으로 볼 수 있다. 먼저 일반법적 지위를 가지고 있는 2014년 유럽연합 공공조 달지침(Richtlinie 2014/24/EU)을 중심으로 하여 영역별 지침(Richtlinie 2014/25/EU)과 허가지침(양허지침: Richtlinie 2014/23/EU)이 최근 개정되었으며 그 외에도, 2007년 권리구제지침(Richtlinie 2007/66/EG), 그리고 국방조달지침 (Richtlinie 2009/81/EG)이 그것이다.

위 5개의 지침을 직접적인 근거로 하여 독일 경쟁법 제4장이 전면 개정된 이후 하위법령의 변화가 이어진다. 먼저 영역별 지침의 내용을 위하여는 영역별조달명 령 (Sektorenverordnung: SektVO)이, 특허에 대해서는 특허명령 (Konzessionsverordnung: KonzVgV), 그리고 조달시행령(Vergabeverordnung: VgV)이 있다. 영역별조달명령과 조달시행령은 경쟁법의 개정에 따라 개정되었으며 조달시행령 이하의 영역별 발주규칙의 일부폐지내용을 특허조달명령으로 규율하게 되었다.

2) 경쟁제한방지법 제4장의 구조

독일의 개정 경쟁제한방지법 제4장은 “공공조달과 특허”라는 표제를 새로 가지 게 되었으며 2개의 절과 각 3개 하부목차로 이뤄져있다. 정리하면 다음과 같다.

257) Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts

독일 개정 경쟁제한방지법 (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschräkungen: GWB)

제4장 공공조달과 특허 (Teil 4. Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzession) 제1절 조달절차 (Kapitel 1. Vergabeverfahren)

제1관 기본원리, 정의 및 적용영역 (Abschnitt 1. Grundsätze, Definitionen und Anwendungsbereich)

제2관 발주청에 의한 공공조달발주 (Abschnitt 2. Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch

öffentliche Auftraggeber)

제3관 특수영역에서 공공조달발주와 특허발주 (Abschnitt 3. Vergabe von öffentlichen Aufträgen in besonderen Bereichen und von Konzession)

제2절 사후심사절차 (Kapitel 2. Nachprüfungsverfahren) 제1관 사후심사기관 (Abschnitt 1. Nachprüfunsbehörde)

제2관 조달심사원의 절차 (Abschnitt 2. Verfahren vor der Vergabekammer) 제3관 즉시항고 (Abschnitt 3. Sofortige Beschwerde)

이하에서는 목차를 바꾸어 입찰방식과 낙찰기준에 대한 경쟁제한방지법상의 규 정을 살펴보도록 한다.

(2) 경쟁제한방지법상 입찰방식

1) 한계액 이상의 조달에 대한 적용

독일 경쟁법 제119조는 먼저 유럽연합 조달 한계액(EU-Schwellenwerte) 이상 의 조달과 한계액 이하의 조달을 나누고 있다. 개정 이전의 독일 공공조달법제에 서는 한계액 이상의 조달영역(한계이상영역: Oberschwellenbereich)에 대해서는 경쟁법과 시행령이, 한계액 이하의 조달영역(한계이하영역: Unterschwellenbereich)에 대해서는 하위시행규칙이 규율하는 구조를 취하고 있 었다. 그러나 위 공공조달법의 구조에서 언급한 바와 같이, 2016년 경쟁법 개정으 로 인해 하위 시행규칙 일부가 통폐합되었는데 이 중에 한계액 이하의 조달영역에 대하여 규율하던 자유업조달시행령(Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen: VOF)이 포함되어 2016년 4월부터 효력을 상실하게 되었다. 이에 따 라 한계액 이하의 조달영역에는 민법과 예산원칙법 및 예산법이 적용된다.258) 결

258) 한계액 이상/이하에 대한 구법과 신법 간 규율구조에 대해 보다 자세한 내용은, Thomas Ferber, Schwellenwerte und Schätzung des Auftragswertes im Vergaberecht, 2016, S. 12 ff.

국 경쟁법상 공공조달에 대한 규정은 한계이상영역에 대해 적용된다(경쟁법 제106 조). 유럽연합 한계액은 각 2년마다 유럽연합 집행위원회에 의해 심사되며 공표된 다.

2) 입찰방식의 확대

독일 경쟁법 제119조 제1항은 입찰방식으로서 경쟁입찰, 비경쟁입찰, 협상에 의한 입찰, 경쟁적 대회 또는 혁신파트너쉽을 규정하고 있다. 이는 2014년 유럽연 합 공공조달지침을 반영한 것이다.

가. 경쟁입찰

경쟁입찰(개방절차: Offenes Verfahren)은 발주청이 사업자의 수를 제한하지 않고 입찰을 요청한다(경쟁법 제119조 제3항). 경쟁입찰은 모든 사업자가 입찰에 참여할 수 있으며259) 이 중에서 최선의 입찰조건을 제안한 입찰자가 낙찰되는 절 차이다. 가능한 최대의 투명성을 조달절차에서 요구되는 절차이며,260) 그러한 이유 에서 별도의 사정이 있어 예외적으로 다른 입찰절차를 정하지 않는 경우 원칙적으 로 경쟁입찰에 의하는 것이 원칙이다.261) 경쟁절차는 유럽연합관보에 게재되는 날 로부터 개시되며 일반적으로는 낙찰이 이뤄지는 때, 예외적으로는 절차가 중단되 는 때에 종료된다. 경쟁절차는 이상적으로는 모든 이해당사자의 참여가능성이나 전체적인 사업수행능력보고 이외에 제안의 비밀유지와 지체된 제안의 입찰불허, 사후협상의 금지, 모든 참여자에게 사전에 제공된 기준에 따른 낙찰을 내용으로 한다.262)

나. 비경쟁입찰

비경쟁입찰(비개방절차: Nicht offenes Verfahren)은 경쟁입찰과는 달리 발주 청이 사전에 객관적이고 투명하며 비차별적인 기준에 의해 선정된 제한된 수의 사

259) OLG Celle,16. 1. 2002 - 13 Verg 1/02, IBR 2002, 511.

260) Jasper, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Bech’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., 2017,

§ 119 Abs. 1-6, Rn. 20.

261) Jan Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl., § 9 Rn. 72; 강기홍, 독일의 공공조달 법상 낙찰제도, 172면.

262) Jasper, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Bech’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., 2017,

§ 119 Abs. 1-6, Rn. 21.

업자를 참여시키고 이들이 입찰에 참가하도록 하는 절차이다 (경쟁법 제119조 제4 항). 비경쟁입찰 역시 기존의 규정와 큰 차이가 없으나, 다만 참여경쟁 (Teilnahmewettbewerb)의 내용을 본 규정에 - 그리고 이하 규정에 계속 - 법적 정의 내지 표현으로써 명시하였다는 점에서 다소간의 차이가 있다. 그럼에도 이것 이 다소간의 차이인 이유는 비경쟁입찰은 그 동안에도 정의 내용상 이미 참여경쟁 이 명령된다고 이해되어왔기 때문이다.263)

비경쟁입찰은 실제 2단계의 절차로 이뤄져 있다. 먼저 참여경쟁이 실시되는데, 여기에서는 제안서의 제출이 먼저 요구된다. 제안을 요구받지 않은 자는 절차에 통용되는 제안서를 제출할 수 없게 된다. 여기에서 객관적이고 투명하며 비차별적 인 기준에 의해 선출된, 조달을 수행하기 위해 적절하다고 판단된 후보자들이 선 정되는 것이다. 동 조항에서 원칙적으로 선언되고 있으나 어떤 경우에든 진정한 경쟁이 보장되는 숫자의 참여자에 요청이 이뤄져야 하는 것이며 유럽엽합 건축공 사에 대한 조달 및 계약규칙 A장 제2절 제3b조 제2항3호 3문은(§ 3b Abs. 2 Nr.

3 S. 3 EU VOB/A)264)에서는 예상되는 최소 숫자가 5인의 참여자 이하가 되어서 는 안 된다고 규정하고 있다.265) 마찬가지로 조달시행령 제51조 제2항 (§ 51 Abs.

2 VgV)도 동일하게 규정하고 있으며 국방조달에 있어서는 3인의 경쟁자로 규정되 어 있다(§ 3a Abs. 1 VS VOB/A). 영역별조달명령은 위 두 규정과 달리 정확한 숫자를 정해두고 있지는 않으나 경쟁의 보호를 위한 경쟁자 수의 제한을 언급하고 있다(§ 45 Abs. 3 SektVO).

다. 협상절차

협상절차(Verhandlungsverfahren)는 하나 혹은 다수의 입찰자와 발주청이 협 상을 진행하기 위해 참여경쟁에 의하거나 그렇지 않고 선발된 입찰자와 협의하는 것이다(경쟁법 제119조 제5항). 이 절차가 경쟁절차나 비경쟁절차와 결정적으로 구 별되는 점은 개개 입찰자에 대한 입찰공고에서 아직 사업대상이 확정되지 않았고 입찰조건도 변경될 수 있다는 점이다. 협상을 위해 공공발주자는 최소한의 요구와

263) OLG Naumburg 15.1.2002 – 1 Verg 5/00, ZfBR 2002, 301; Pünder in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl. 2019. GWB § 101 Rn. 9.; Jasper, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Bech’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., 2017, § 119, Rn. 22.

264) Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen - Teil A, Abschnitt 2 -

Vergabebestimmungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU (VOB/A - EU) (§§ 1 EU - 22 EU)

265) Antweiler, in: Ziekow/Völlink, GWB § 101, Rn. 17; Bungenberg, in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB § 101 Rn. 16.; Jasper, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Bech’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., 2017, § 119 Abs. 1-6, Rn. 23.

낙찰기준을 구속적으로 확인하고 협상절차의 진행에 있어서도 여기에는 구속되고 이에 대해 협상도 허용되지 않는다.266) 그 외의 부분에 대해서는 사전에 모든 제 공자들에게 서면으로 변경이 공지되는 한에는 협상에 의하여 변경이 가능하다.267) 고려이유서에 나타난 유럽연합의 입법자의 의도에 의하면 협상절차는 특히 국가 간의 조달절차를 촉진하기 위하에서 강력한 수단으로서 이용될 것으로 보인다.268)

라. 경쟁적 대화

경쟁적 대화(Wettbewerblicher Dialog) 역시 기존에 존재하던 절차이나, 2016 년 개정 경쟁법에서는 그 내용의 변화가 있었다. 유럽연합 구 공공조달지침에서 인프라시설과 같은 대규모의 복잡한 공공조달계약을 위해 도입되었던 절차로서 경 쟁적 대화는 일단 그 기본적인 내용은 이어받고 있다. 본래의 취지는 사업구조의 복잡성으로 인해 각 요구사항이나 기술적 사안, 사업의 법적 재정적 상황에 대한 객관적 판단이 어려운 경우 해당 사업자를 선정하기에 앞서 각 참여자들과 대화를 통해 적합한 안을 찾아가도록 하는 제도이며 이러한 점에서 경쟁적 대화절차는 협 상절차와 유사한 절차로 이해할 수도 있다.269) 나아가 2016년 개정 경쟁법은 경쟁 적 대화를 다음과 같이 정의하고 있는데, 즉, 발주청이 자신의 필요를 가장 잘 이 행시켜줄 수 있는 수단의 조사와 확정이라는 목적을 위한 공공조달의 절차이며, 발주청은 참여경쟁에 따라 선별된 사업자들과 함께 조달의 모든 측면에 대해 대화 를 한다(경쟁법 제119조 제6항)는 것이다. 여기에서 보듯 개정 경쟁법의 경쟁적 대 화절차는 구법상의 경쟁적 대화절차와 다소의 차이를 보인다. 가장 중요한 차이점 은 경쟁적 대화절차가 적용되는 영역으로, 과거에는 ‘특히 복잡한 계약’에 대해 예 정되어있던 절차였으나 이 요건은 개정 경쟁법에서 삭제되었다. 이렇게 되면서 경 쟁적 대화절차는 더욱 더 협상절차에 상호 접근하게 되었다.270) 물론 이러한 요건 을 삭제한 이후에도 여전히 경쟁적 대화절차는 특히 복잡한 계약에 있어 적절한

266) EuGH 5.12.2013 – C-561/12, – Nordecon, NZBau 2014, 111; OLG Düsseldorf 5.11.2014 – VII-Verg 21/14, BeckRS 2015, 11625; so nun auch in § 17 Abs. 10 VgV, § 3b Abs. 3 Nr. 9

267) OLG Düsseldorf 21.10.2015 – VII Verg 28/14, NZBau 2016, 235

268) RL (EU) 2014/24 Erwägungsgrund - Amtsblatt der Europäischen Union L 94/65 vom 28.3.2014, 42

269) Otting, in: Bechtold, GWB, § 101, Rn. 13; Ruthig, NZBau, 2006, S. 137 (139); Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 101, Rn. 29; Knauff, VergabeR, 2008, S. 615 (250); Schenke/Klimpel, 1495; Jasper, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Bech’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., 2017, § 119 Abs. 1-6, Rn. 28.

270) Jasper, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Bech’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., 2017,

§ 119 Abs. 1-6, Rn. 28.

절차인 것이 사실이나, 유럽연합지침에서는 또한 ‘복잡한 조달절차’에 대해서는 협 상절차를 정해두고 있기도 하다 (지침 제26조 제4항 a호 iii).271) 이는 실무경험상 위탁자가 탄력적인 협상절차를 선택했고 반면 경쟁적 대화절차가 큰 의미를 갖지 못했으며, 전망 역시 현저한 증가를 통한 실무상 의미의 획득을 기대하기는 어렵 다는 점에 관련되는 것이다.272)

경쟁적 대화절차는 이전과 같이 3단계로 진행된다. 2단계인 대화단계에 적절한 사업자를 선정하기 위하여 먼저 유럽연합 단위의 공공참여경쟁이 이뤄짐으로 절차 가 개시된다. 이어지는 제2단계가 대화단계로 여기에서는 발주청이 그의 조달필요 에 대해 참여자와 함께 하나 또는 그 이상의 해결책을 찾게 된다. 본래 제시된 기 준이 변하지 않고 어떤 참여자도 불평등하게 되지 않는 한,273) 이 절차를 통해 사 후적인 구체적 낙찰기준의 결정이 포함된다. 대화단계가 진행되면서 여전히 경쟁 에 남아있는 사업자들이 입찰제안서를 제시함으로 대화단계는 마무리된다. 끝으로 제3단계에서 2단계에서 최종적으로 제시된 입찰제안서가 심사되고 평가되며 낙찰 된다.

마. 혁신파트너십

앞서 설명한 바와 같이 혁신파트너십은 2014년 유럽연합 공공조달지침의 개정 을 통해 새로이 편입되었으며 독일 경쟁법 제119조 제7항으로 전환되어 도입된 입 찰절차이다. 지침의 고려이유서에서 이 절차는 “전략적 조달수단”으로 표현되고 있는데, 이것이 의미하는 바는 “생태적 혁신과 사회적 혁신을 포함하는 연구와 혁 신”으로 이는 또한 장래 생태적으로 지속가능하며 사회적으로 통합적인 경제발전 을 위한 중요한 동기에 속한다고 한다.274) 혁신파트너십은 세계금융위기 이후 유 럽연합 전체의 차원에서 모색한 성장전략인 “Europa 2020”의 일환으로 지적이고, 지속가능하며, 통합적인 발전을 지향한다. 이러한 배경에서 공공조달은 혁신적인 제품의 조달을 강력하게 촉구하여야 하며, 이는 공공임무의 이행에 있어 높은 품 질과 효율성은 물론, 전체 경제적으로나 생태적 및 사회적 유용성이 산출될 것을 명령한다.275) 이러한 점에서 혁신파트너쉽은 혁신을 위한 기존의 조달수단에 추가

271) W. Frenz, Vergaberecht EU und national, S. 535. - Art. 26 Abs. 4 Lit. a iii (EU) 2014/24

272) Jasper, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Bech’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., 2017,

§ 119 Abs. 1-6, Rn. 28.

273) OLG Celle 16.5.2013 – 13 Verg 13/12, NZBau 2013, 795

274) RL (EU) 2014/24 Erwägungsgrund - Amtsblatt der Europäischen Union L 94/65 vom 28.3.2014, 47.

275) Jasper, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Bech’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., 2017,

된 것인데, 이를 통해 발주자는 혁신적인 계획을 위하여 기존의 다른 조달수단들 에 의한 조달상황이나 대상과 관련하여 대조되는 특수한 조달절차를 사용하도록 해야 한다.

이러한 대조점에서 특징적인 것은 혁신파트너쉽은 이미 시장에서 가용한 해결 책을 통해 수요를 충족시키는 것이 아니라는 데에 있다. 발주청이 아직 시장에서 가용되지 않고 있는 역무에 대한 수요를 제시하면 이를 충족시키기 다수의 사업자 가 참여하여 먼저 적정성을 심사한 다음 적정 사업자 간의 경쟁을 통해 더 나은 가격-품질 비율을 제안하는 사업자를 선정하고 이어서 협상과 계약이 이뤄진다. 또한 계약의 체결이후에도 제안된 안의 연구와 발전이 가능하며 최종적으로 해결 책이 제시되어 상업화되기에 이르는 것이다.276)

(3) 낙찰의 원리와 기준

1) 대원칙으로서 공공조달의 원리

경쟁법 제97조는 공공조달의 일반원칙을 천명하고 있으며 여기에는 경쟁의 원 리, 투명성의 원리, 동등대우의 원리가 특히 중요한 원칙으로 거론되고 있다. 이들 대원칙은 공공조달의 전반을 관통하는 원리이며, 특히 이하에서는 낙찰과 관련된 부분들을 다루어본다.

가. 경쟁의 원리

경쟁법 제97조 제1항은 경쟁과 투명한 조달절차라는 표제 하에 조달법상 경쟁 의 원리와 투명성의 원리를 규정하고 있다. 먼저 경쟁의 원리를 살펴본다. 유럽연 합의 공공조달법제는 물론 독일 국내법적으로 이를 형성하고 있는 경쟁법에서 경 쟁은 수단이자 동시에 목적이며 시장경제적 경쟁원리에 근간하고 있는 경쟁조달은 공공조달의 핵심적인 요소이다.277) 따라서 경쟁법은 물론 관련 하위법령에서도 경 쟁지향성이 조달절차에 관련되어야 하며 발주청은 물론 사업자에게도 동일하게 준

§ 119 Abs. 7, Rn. 3

276) 구조적으로 혁신파트너십 절차가 실상 경쟁적 대화절차와 유사한 절차라는 견해도 있으며 유사 성에도 불구하고 상호 구별된다는 견해가 각각 나타나고 있다. Knauff/Meurers, in: Müller/Wrede, VgV § 19; R. Ortner, Die Innovationspartnerschaft – Ein Vergabeverfahren für innovative Beschaffungen, Xxxxxxxxxxx.xx vom 05/11/2018, Nr. 38912

277) Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 97 Abs. 1, Rn. 5.

수되어야 하며, 조달절차의 전 과정에서 경쟁의 원리는 준수되어야 한다.278) 낙찰과 관련하여 구체적으로 경쟁의 원리가 작동하는 모습을 보면 먼저 입찰절

차의 선택, 즉 경쟁입찰-비경쟁입찰-협상절차-경쟁적 대화절차-혁신파트너쉽의 절 차 중에서 경쟁을 가장 잘 보장할 수 있는 절차를 선택하여야 한다. 다음으로 선 택된 절차의 개시에 있어 사업계획보고서의 작성이나 입찰제안서 등에 대해서도 경쟁의 원리가 적용되어 평가된다. 공정한 경쟁은 조달대상에 대한 가급적 명확하 고 완비된 보고서를 요구하게 되는데(경쟁법 제121조 제1항) 이 역시 경쟁의 원리 의 표현으로, 사안과 무관한 낙찰결정이 내려지지 않기 위한 것이다. 입찰기간을 지난 제안서를 승인하거나 심지어 여기에 낙찰결정을 내리는 경우에 특정 참여자 에게 더 나은 조건을 제시하는 것으로 허용될 수 없다.279)

나. 투명성의 원리

투명성의 원리는 조달절차에서 모든 조건과 상황이 참여자에게 공표되어야 하 는, 발주자의 소통형식과 내용에 대한 요청이다.280) 투명성의 원칙은 특히 경쟁의 원리와 동등대우의 원리를 위한 전제조건이 되기도 한다. 모든 참여자에게 사업에 대하여 요구되는 내용은 명확하고 완전하게 전달되어야 하고 또한 모든 참여자들 이 이를 동일한 의미로 이해할 수 있어야 한다(경쟁법 제121조 제1항). 특히 선정 기준이나 중요도는 공지되거나 제안서식에 주어져야 한다(경쟁법 제127조 제5항). 모든 잠재적 사업자는 준비시점에서 발주자에 의해 고려되는 요구에 대한 기준과 이에 관련된 의미를 인식할 수 있어야 한다. 사후에는 이러한 낙찰기준에 의해 조 달결정이 내려져야만 한다.

다. 동등대우의 원리

조달절차에 참여하는 자는, 경쟁법 규정에 의해 명백하게 차별적인 대우가 명 령되거나 허용되지 않는 한 동등하게 대우되어야 한다 (경쟁법 제97조 제2항). 동 등대우의 원리는 경쟁과 투명성의 원리와 분리될 수 없는 원리로, 만약 동등대우

278) Hailbronner, in: Byok/Jaeger, GWB § 97, Rn. 14; Brauer, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB

§ 97, Rn. 4; Fehling in: Pünder/Schellenberg GWB, § 97, Rn. 54.; Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 97 Abs. 1, Rn. 9.

279) OLG Düsseldorf 30.5.2001 – Verg 23/00, IBR 2001, 564 Rn. 38; Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 97 Abs. 1, Rn. 17.

280) Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 97 Abs. 1, Rn. 35.

가 이뤄지지 않는다면 공정한 경쟁은 생각할 수 없으며 투명성이 없이 동등한 대 우는 환상에 불과하기 때문이다.281)

동등대우의 원리는 구체적인 선발절차의 모든 단계에서 실현되어야 한다. 즉 사 전선정절차나 사전정보제공, 적합성 심사와 평가 및 낙찰에 이르는 모든 단계에서 동등한 대우가 요구된다.282) 인적 범위로는 법문상 조달절차에의 참여자로 표현되 어 있으나, 실질적으로는 기존 시장영역의 잠재적 이해관계인 역시 이에 포함된다 고 보아야 하며283) 사업자의 국적이나 지위와도 무관하게 동등대우가 이뤄져야 한 다. 다만 법률상 차별적 대우가 인정되는 경우에 동등대우의 원리는 후퇴할 수 있다. 예를 들어 사회적 서비스나 그 외 특수한 서비스를 경쟁법 제130조가 규정 하고 있으며 장애사업체에 대한 우선권 역시 같은 의미에서 해석된다(경쟁법 제 118조). 동등대우는 국적에 있어서도 무관한 것이긴 하나 영역별조달명령 제55조 제1항은 제3국에 대해서는 차별적 대우를 인정하고 있다.

동등대우의 원리는 공공조달 발주청에 대한 기준의 신뢰와 형식의 엄정 의무로 서 가장 명확히 대변된다. 발주자에 의해 직접 확정된 수요와 기준은 엄격하게 준 수되어야 하며 위반은 엄정히 제재되어야 한다.284) 입찰제안서는 동등하게 심사되 어야 하며 입찰에 적합한지와 완비된 것인지 여부를 또한 심사해야 한다. 발주자 는 선정절차에서도 필요한 평가와 통일적인 기준을 결정해야 한다. 어떤 사업자를 위하여 발주자가 특정한 최소요구를 포기하는 경우 동등대우의 원칙에 위반된 다.285) 발주자는 객관적 기준에 의해 사업자를 선정해야 하며 모든 이해관계인에 게 이러한 기준이 공개되어야만 한다(경쟁법 제142조 1호).

2) 낙찰기준

경쟁법 제127조는 낙찰에 대한 세부기준을 규정하고 있다. 이하에 경제성, 관련 성을 중심으로 서술한다.

281) Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 97 Abs. 2, Rn. 1.

282) EuGH 18.10.2001 – C-19/00, Slg. 2001, I-7725 Rn. 34 – SIAC Construction; 4.12.2003

– C-448/01, Slg. 2003, I-14527 Rn. 47 – EVN und Wienstrom; 24.11.2005 – C-331/04,

Slg. 2005, I-10109 Rn. 22 – ATI EAC; Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 97 Abs. 2, Rn. 6.

283) Kus, in: Kulartz/Kus/Portz, § 97, Rn. 31.

284) EuGH 10.10.2013 – C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647 Rn. 40 – Manova; 6.11.2014 –

C-42/13, ECLI:EU:C:2014:2345 Rn. 42 f. – Cartiera dell'Adda

285) Dörr, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 97 Abs. 2, Rn. 28.

가. 경제성

공공조달의 취지와 또한 대원칙으로서 경쟁의 원리에서 미루어볼 때, 경제성은 낙찰을 위해 가장 기본적이며 또한 중요한 기준이 된다. 경쟁법 제127조 제1항 제 1문과 제2문에서는 “낙찰은 가장 경제성이 있는 입찰에 대해 발령하며 공공발주자 는 사전에 주어진 낙찰기준을 당해 입찰이 충족하는지 여부와 정도로서 이를 평가 한다”고 규정하고 있다. 먼저 법조문을 분석하면 가장 경제적인 입찰의 의미는 조 건규범이 아닌 목적규범(finale Norm)이다.286) 또한 가장 경제적이라는 표현은 최 적화명령(Optimierungsgebot)을 표현하고 있다.

가장 경제성이 있는 입찰이 무엇인지에 대해서는 경쟁법은 제127조 제1항 제3 문에서 “최선의 가격-성과 비율”에 의한 입찰임을 밝히고 있다. 즉 경제성의 조사 에 있어 가장 경제성이 있다는 것은 공공조달의 영역에서 나타나는 입찰가격 혹은 성과대비비용에 의해 정해져야 한다는 것이다.287) 경제적으로 가장 저렴한 입찰이 최선의 가격-성과 비율에 의한 것이라고 할 수도 있으나, 최선의 가격-성과 비율 에 의한 낙찰결정은 최저가격 또는 최소비용에 의한 낙찰결정에 대비된다. 이는 제127조 제1항 제4문에서 “(최선의 가격-성과 비율의) 조사를 위해 가격이나 비용 이외에 품질, 환경관련적 또는 사회적 측면이 고려될 수 있다”고 규정됨에서도 나 타난다. 이러한 점에서 개정 경쟁법상의 공공조달제도는 과거 개별경제적 이해 (einzelwirtschafltihches Verständnis)에 따라 비용과 편익간의 관계에서 발주자 의 수요평가에 합치되는 것을 넘어, 이제는 예산법적인 접근방식과 유사하게 전체 경제적 이해(gesamtsirtschaftliches Verständnis)가 적용된다고 보아야 할 것이 다.288) 주의할 점은, 경쟁법 제127조 제1항에서 규정하고 있는 공동선목표가 의미 하는 바는 여전히 조달계약체결의 결정이 기본적으로는 객관적 성격을 가지는 경 제적 합리성에 기반한다는 점이다. 유럽연합법원 역시 (유럽연합지침 상의) 경제성 의 원리가 가지는 의미와 목적은 공공조달이 전적으로 “경제적 기준”에 따라 위임 되는 것을 보장한다는 데 있다고 본다.289)

낙찰기준의 선택은 기본적으로 발주자에게 맡겨지게 되나,290) 발주자는 이 선택

286) Opitz, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 127, Rn. 21.

287) BT-Drs. 18/6281, 111.; Opitz, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 127, Rn. 27.

288) Opitz, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 127, Rn. 29.

289) EuGH 10.4.2008 – C-393/06, NZBau 2008, 393 Rn. 37 – Aigner; EuGH 1.2.2001 –

C-237/99, NZBau 2001, 215 Rn. 42 – OPAC; EuGH 3.10.2000 – C-380/98, NZBau 2001,

218 Rn. 17 – University of Cambridge; Opitz, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 127, Rn. 29.

에 있어 발주자에게 판단여지가 부여되는 것은 아니며 경쟁법 제127조 제3항의 낙 찰기준에 대한 요구사항 및 개별 주법상의 규정에 구속된다. 나아가 경쟁적 대화 절차나 혁신파트너쉽 절차에서는 낙찰기준이 전적으로 최저가격으로 정해지는 것 이 허용되지 않는다.291) 또한 경쟁법 제127조 제1항 제2문에서 언급하고 있는 바 와 같이 사전에 주어진 낙찰기준을 충족시키는지의 여부와 정도에서 낙찰기준의 자기구속이 문제될 수 있다.292)

비용의 계산에 있어서 2014년 공공조달지침 제68조는 공공발주자가 낙찰기준으 로 비용을 생애주기비용으로 산정할 수 있음을 규정하고 있다. 생애주기비용은 이 전의 입찰평가에서는 언급되지 않았던 것으로 결과비용이나 영업비용보다 넓은 개 념으로 이해된다. 여기에서도 공공조달에서의 경제성 개념이 좁은 의미에서 넓은 의미로 전환됨이 발견된다.293)

나. 낙찰기준에 대한 요구사항

경쟁법 제127조 제3항은 낙찰기준에 대한 요구사항을 각각 정하고 있는바, 먼 저 조달대상에 대한 관련성이 나타난다 (경쟁법 제127조 제3항 1문). 관련성은 조 달대상과 낙찰기준이 상호 관련성을 가지고 있어야 함을 의미한다. 관련성은 2014 년 유럽연합 공공조달지침 제67조 제2항 제1문으로부터 유래하며 또한 유럽연합법 원의 판결을 통해 직접적인 관련성이 선언된 바 있다.294) 관련성이 요구되는 것은 낙찰의 기준으로서 가장 경제성있는 입찰의 판단에 관련된다. 조달계약과 실질적 으로 관련이 없는 기준에 따라 공공조달계약이 체결되는 경우 가장 경제성있는 입 찰을 선택했다고 볼 수 없기 때문이다. 낙찰기준에 추가적인 가중치를 부여하는 경우라도 마찬가지로 공공조달의 목적에 관련되어야 한다. 낙찰기준이 입찰서류에 서 언급되었다는 것만으로 관련성이 인정되는 것은 아니지만 그렇다고 낙찰기준의

290) EuGH 4.12.2003 – C-448/01, VergabeR 2004, 36 = NZBau 2004, 105 Rn. 39 –

Wienstrom; EuGH 28.3.1995 – C-324/93, Slg. I-1995, 563 = EuZW 1995, 369 Rn. 42 f. –

Home Department; EuGH 20.9.1988 – 31/87, Slg. 1988, 4635 = NVwZ 1990, 353 (L) Rn.

19 – Beentjes.; Opitz, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 127, Rn. 31.

291) Opitz, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 127, Rn. 33.

292) Opitz, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 127, Rn. 78.

293) Opitz, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 127, Rn. 50.

294) EuGH 17.9.2002 – C-513/99, Slg. 2002, I-7213 = NZBau 2002, 618 = VergabeR 2002,

593 Rn. 64 – Concordia; EuGH 24.11.2005 – C-331/04, NZBau 2006, 193 = ZfBR 2006,

184 Rn. 21 – ATI La Linea, dazu Martens/de Margerie EPPPL 2013, 8.; Opitz, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 127, Rn. 93.

이행이 조달대상의 실질적 성상에 영향을 줄 것이 요구되는 것도 아니다.295) 다음으로 낙찰기준에는 유효한 경쟁(wirksamer Wettbewerb)과 차별금지

(Diskrimierungsfreiheit)가 요구된다. 같은 차원에서 자의금지(Ausschluss von Willkür)와 명확성(Bestimmtheit)이 요구된다. 낙찰기준은 생산자와 제품에 관련된 기준이어야 한다. 즉 이러한 점에서 낙찰기준은 객관적일 것이 요청되며 입찰제안 의 평가 역시 객관적으로 이뤄져야 한다.296) 차별금지 역시 객관적인 기준과 평가 및 유효경쟁의 보장을 위한 전제조건이 된다. 그 구체적인 양태로는 다시 자의적 인 낙찰의 금지(경쟁법 제127조 제4항 1문)이 나타난다. 나아가 객관적이고 비차 별적이며 자의적이지 않은 낙찰기준이 설정되고 평가되기 위해서는 낙찰기준에 명 확성이 요구된다.

3. 부패방지제도

(1) 부패방지 관련 법제도의 개편

1) 배경

국제 투명성기구 (Transparency International e. V.)는 2015년 자료집 Scheinwerfer 66집에서 공공조달 영역이 부패에 가장 취약한 영역 중 하나라고 지적하였다. 근거로서 국제 투명성기구는 유럽 국가 중 프랑스, 헝가리, 이탈리아, 리투아니아 등 8개국을 대상으로 유럽연합위원회가 조사한 자료를 인용하여 2010 년 공공조달 영역에서 약 14억 2천 2백만 유로의 예산손실이 기록되고 그 중에 약 1/3가량이 부패자금으로 유용되었을 의혹을 제기하고 있다. 액수의 내용을 떠 나 공공조달에서 부패가 발생할 가능성은 상시 존재한다. 독일 노르트라인-베스트 팔렌 주 공무원 부패방지교육자료 역시 공공조달에서 발생할 수 있는 부패사례로 이익충돌(Interessenkollision)을 예시로 들어 설명하고 있다. 즉, 조달업무를 담당 하는 공무원이 스스로 겸직을 허가받아 혹은 그의 가족 등이 설립한 회사에 유리 하도록 입찰 및 낙찰절차를 조율할 수 있다는 것이다.

2) 발주의 배제

295) Opitz, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck‘scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 127, Rn. 100.

296) EuGH 10.5.2012 – C-368/10, ZfBR 2012, 489 Rn. 87 – Max Havelaar

부정부패의 문제, 즉 공공조달에서의 부정당한 업자를 제재하고 이러한 행위를 극복하기 위한 방안으로 발주 배제 제도를 들어볼 수 있다. 유럽연합법적 차원에 서는 이미 2004년 공공조달지침에서 발주배제제도를 두고 있었으며 2014년 개정 공공조달지침을 통해 그 사유를 확장하고 자율정화의 규정을 두었다.297) 이러한 유럽연합 공공조달지침은 독일 경쟁법으로 전환되어 규정되어있다.

가. 강제적 배제 (가) 의의

강제적 배제(zwingende Ausschlussgründe)298)란 제공자 또는 사업자가 그의 직무상의 적정성을 이유로 하여 조달절차의 참여를 강제적으로 배제시키는 것이 다. 이러한 규정들은 과거 하위법령들에 산개되어있었으나 개정 경쟁법은 이들을 법률 차원에 규정하였다. 일반적인 조달절차에서 경쟁기업에 발주를 거절하는 것 과 달리 공공조달절차에 참여하는 것을 강제적으로 배제시키는 것은 명백한 기본 권의 제한이 되므로 이를 의회가 정하는 법률로서 규정해야 한다는 의회유보의 원 칙에 기인하는 것이다.299)

(나) 사유와 적용

강제적 발주배제공공조달에 있어 부패방지를 위한 수단으로서 개정 경쟁법 제 123조 제1항 각호가 필수적 발주배제사유로 들고 있는 것을 간략히 개관하면 다음 과 같다.

1. 형법 제129조의 범죄단체의 조직, 형법 제129a조의 테러단체 조직 혹은 형법 제129b조의 외국에서의 범죄 및 테러단체 조직

2. 형법 제89c조의 테러지원 또는 이러한 행위에 대한 참여나 재정적 지원 및 모금

3. 형법 제261조의 자금세탁 및 부정취득자산의 은닉

4. 형법 제263조의 사기로서 유럽연합 재정이나 사무에 관한 것

297) 김대인, “EU법의 부정당업자제재제도에 대한 연구”, 공법연구 제45집 제3호, 2017, 249면 이 하 (252면 이하) 참조.

298) 번역례에 따라 이는 의무적 배제, 필요적 배제, 필수적 배제 등으로 번역될 수 있다. 299) BT-Drs. 18/6281

5. 형법 제264조의 보조금 사기로서 유럽연합 재정이나 사무에 관한 것

6. 형법 제299조의 영업적 거래에서의 부정수재 및 부정증재

7. 형법 제108e조의 의원의 매직에 관한 범죄

8. 형법 제333조 및 제334조의 뇌물공여(제335a조에 따른 외국 및 국제조직 포함)

9. 국제 뇌물방지법 제2조 제2항의 국제상거래에서 외국 의원에 대한 뇌물

10. 형법 제232조 및 제233조에 의한 인신매매 또는 제233a조에 의한 인신매매지원

경쟁법 제123조가 정하고 있는 강제적 배제는 부적합성의 일반화된 구성요건이 다. 그러므로 이러한 요건에 해당하는 경우 공공조달절차에 있어 형식적으로 배제 되며 이러한 사유에 대해서는 법령에 정해진 형법상의 범죄 여부 또는 조세상의 의무의 위반여부에 따라서만 판단한다. 또한 일반화된 구성요건으로서 경쟁법 제 123조에 언급된 배제사유는 구체적인 조달의 방식이나 범위와 무관하게 적용된 다.300) 또한 시간적인 적용에 있어서 배제사유는 전체 조달절차에서 판단될 수 있 다. 인적 범위에 있어서 동조항은 제3자보호적 효과를 가진다. 그러므로 모든 공공 조달절차의 참여자는 그 준수를 주장할 수 있는바, 특히 입찰자는 적절한 낙찰기 회를 얻기 위해 부적절한 경쟁참여자의 배제를 주장할 수 있는 것이다.

적용의 조건 및 예외를 보면, 먼저 강제적 배제가 있기 위해서는 해당 공공조달 절차 참여자가 확정판결을 받거나, 질사위반법상의 과태료가 확정되어야 한다. 면 제에 있어서 범죄행위로 인한 강제적 배제는 법률이 정한 예외사유, 즉 경쟁법 제 123조 제5항에 따라 강제적 배제사유가 공익적인 요청에 놓여있던 경우에 면제될 수 있다. 반면, 의무의 불이행에 의한 강제적 배제사유는 해당 의무를 이행함으로 면제될 수 있다.301)

나. 임의적 발주배제 (가) 의의

임의적 배제(fakultative Ausschlussgründe)302)는 공공조달의 참여기업의 신 뢰성을 기준으로 하여 공공발주의 전문성이나 적절성을 판단하여 발주를 배제하는

300) Opitz, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 123, Rn. 12.

301) 박재윤, “EU 신공공조달지침하에서의 독일 법제에 대한 비교연구”, 경제규제와 법 제11권 제, 2018, 118면 이하 (123면).

302) 번역례에 따라 선택적 배제, 비구속적 배제 등으로 번역될 수 있다.

제도이다.

(나) 사유와 적용

경쟁법 제124조 제1항이 정하고 있는 임의적 발주배제의 사유를 간략히 개관하 면 다음과 같다.

1. 공공발주의 이행에 있어 환경법, 사회법, 노동법상의 의무위반

2. 파산 또는 유사절차의 신청이나 개시 등으로 인한 지불무능력

3. 직업활동의 영역에서 중과실의 입증과 이로 인한 기업 신뢰성의 문제점

4. 다른 기업과 경쟁을 방해, 제한, 조작을 목적으로 하거나 야기하는 합의를 하였다는 충분한 관련성

5. 조달절차의 이행에 있어 이익충돌의 존재

6. 기업이 이미 발주절차의 준비과정에 관여함으로 인한 경쟁왜곡

7. 이전 공공발주 또는 특허계약의 이행 중 중요한 요구를 현저히 혹은 지속적으로 불완전하게 이행하여 손해배상 또는 유사한 법적 결과를 야기한 경우

8. 배제사유 또는 적격기준에 대한 중대한 기망행위나 통지해태, 필수적 증명의 미제출

9. 기업이 a) 발주자의 결정과정에 금지된 영향을 미치려는 시도, b) 발주절차상 금지된 이익을 얻을 수 있는 비밀정보의 획득시도, c) 발주자가 잘못된 결정을 내릴 수 있는 정보를 고의나 과실로 전달하였거나 전달을 시도한 경우

신뢰성의 결여는 주로 과거의 행태에 기인하곤 하나 이하에서 보는 바와 같이 임의적 배제사유는 이에 엄격히 제한되지 않는다. 이에 따라 그 사유의 판단에 있 어서도 형식적으로 사유의 존재여부가 아니라 전문성, 이행능력, 법률준수 및 신뢰 성으로 심사된다.

공공조달의 참여자 또는 제공자의 임의적 배제를 정함에 있어서 경쟁법 제124 조의 불확정개념을 감안하여 판단여지와 함께 임의적으로 배제를 정한다는 점에서 재량의 여지가 인정된다.303) 다만 배제사유 평가에 있어 기업활동 일반에 대한 적 법성 심사가 실시되는 것이 아님이 유의되어야 한다.304) 또한 임의적 배제사유의

303) Opitz, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 124, Rn. 14.

304) Opitz, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 124, Rn. 15.

적용에 있어 비례성의 원칙이 준수되어야만 한다.305) 다. 자율시정

경쟁법 제125조는 배제사유가 인정됨에도 불구하고 이로부터 면제될 수 있는 자율정화제도를 두고 있다. 자율정화는 법률이 정하는 바에 따라 강제적 및 임의 적 배제사유를 면제시킨다.

경쟁법 제125조306)

(1) 동조에 의하여 공공발주자자는 강제적 혹은 임의적 배제사유가 있는 경우, 기업이 다음 사실을 증명하면 발주절차의 참여로부터 배제하지 않는다.

1. 형사범죄 혹은 과실행위로 야기된 손해의 보상을 지급하거나 보상의 지급을 약속했고,

2. 형사범죄 혹은 과실행위 및 이를 통해 야기된 손해와 관련이 있는 사실관계를, 조사기관과 공공발주자와의 적극적 협력을 통하여 포괄적으로 규명하였으며,

3. 추가적인 형사범죄 혹은 추가적인 과실행위를 방지하기에 적합한 구체적인 기술적, 조직적 및 인사적 조치를 취했다는 사실. 제123조 제4항 제2문은 그대로 적용된다.

(2) 공공발주자는 기업에 의하여 취해진 자율정화 조치를 평가하고, 그 과정에서 형사범죄 혹은 과실행위의 중대성과 특별한 사정을 고려한다. 공공발주자는 기업의 자율정화 조치가 불충분하다고 여기면, 이 기업에게 이 결정에 대한 이유를 제시하여야 한다.

(2) 투명성의 강화

투명성은 부패를 방지하기 위한 중요한 전제조건으로 이해되고 있다. 그렇기에 유럽연합 차원의 공공조달법제는 물론 이를 국내법으로 전환하는 독일법제에서도 투명성의 원리는 입찰 및 낙찰절차는 물론 전체 조달절차의 기본적인 원리로 인정 되고 있는 것이다.

305) Opitz, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 124, Rn. 16.

306) 박재윤, EU 신공공조달지침하에서의 독일 법제에 대한 비교연구, 경제규제와 법 제11권 제1호 (2018), 118면 이하 (126면 이하).

투명성은 한편으로는 절차의 적법한 진행과 정보의 대칭성을 위한 기능을 수행 하지만 경우에 따라서는 소극적 사항, 즉 부적정성이나 배제사유를 발주청으로 하 여금 관리하고 심사에 참고할 수 있도록 하는 부패방지의 기능도 수행한다.

1) 경쟁기록부 제도

경쟁기록부는 부패방지를 위한 기록부로 발주청이 부패나 법위반사실 등 참가 기업의 부적정성이나 신뢰성 결여 등을 파악하고 관리하기 위한 대장이다. 2017년 독일은 공공발주 및 특허에서 경쟁의 보호를 위한 기록부의 설치 및 관리를 위한 법률 (경쟁기록부법)307)을 제정하였고 이에 따라 통합적인 경쟁기록부의 운영이 가 능하게 되었다.

경쟁기록부 등재는 확정된 판결 및 약식명령에 의한 법위반행위를 요건으로 하 며 크게 형법상 범죄와 노동법상 위반행위, 기타 경제법 및 질서위반행위법의 위 반행위로 나누어볼 수 있다.308) 그러나 위에서 언급한 발주배제의 경우 경쟁기록 부법 제2조에서는 경쟁법 제123조 제1항의 강제적 배제사유에 열거된 범죄사유를 소극적 요건으로 하고 있을 뿐, 발주배제 그 자체가 등재의 소극요건이 되는 것은 아니다.

경쟁기록부에 등재되는 경우 발주배제의 효과가 곧바로 발생하지는 않고 다만 발주청은 자기 책임하에 배제 여부를 결정한다(경쟁기록부법 제6조 제5항). 등재된 내용은 강제적 배제사유의 경우 5년, 임의적 배제사유의 경우 3년의 말소기한을 두고 있으며 그 이외에 자율정화로 인하여 기업이 말소를 청구할 수 있다. 경쟁법 제123조 제4항 제2호 및 제125조에 의한 자율정화를 하였음을 증명하는 경우 등 재내용은 말소된다(경쟁기록부법 제8조 제1항). 다만 이러한 말소청구에 대해 기록 담당관청은 신청 이후 자율정화에 대한 사실관계를 조사한다.

2) 전자조달시스템

경쟁기록부가 주로 부패방지와 조달절차참여 기업의 신뢰성 및 적절성을 관리 하기 위한 것이라면 전자조달시스템은 조달절차의 신속하고 저렴한 진행을 지향하 며 동시에 조달절차의 투명성과 동등원칙 및 경쟁의 원칙을 추구한다.309)

307) Gesetz zur Einrichtung und zum Betrieb eines Registers zum Schutz des Wettbewerbs um öffentliche Aufträge und Konzession: WRegG)

308) 각각의 사유에 대해서는 박재윤, “EU 신공공조달지침하에서의 독일 법제에 대한 비교연구”, 경 제규제와 법 제11권 제1호, 2018, 118면 및 127면.

309) Koch, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 97, Rn.

전자조달시스템의 도입 역시 유럽연합 조달지침에 따른 것으로, 2014년 유럽연 합 조달지침(Richtlinie 2014/24/EU)은 모든 소통과 정보교환이 전자적으로 이뤄 질 것을 회원국이 보장해야만 함을 규정하고 있다. 이에 따라 경쟁법 제97조 제5 항은 공공조달절차에서의 모든 정보전달, 즉 정보의 송신과 수신, 전달과 저장을 위해 발주기관과 기업은 원칙적으로 전자적 수단을 이용하며 이에 대해 자세한 내 용은 경쟁법 제113조의 수권규정에 따라 하위법령에 위임하고 있다.310)

경쟁법 제97조 제5항이 정하고 있는 바와 같이 전자조달시스템은 모든 종류의 조달절차와 모든 당사자, 즉 발주자와 기업에게 동일한 사용을 의무지우고 있다. 이로서 전자조달시스템은 공공조달의 원칙으로 정해지게 된다.311) 다만 하위법령 에서는 이에 대한 예외를 두고 있으며 특히 민감정보의 취급 등 개인정보의 보호 가 문제되는 경우가 대표적인 예로 들어질 수 있다.312)

유럽연합지침과 이를 전환하여 수용한 독일 경쟁법 규정에 따라 현재 전면적인 전자조달시스템이 플랫폼 방식으로 운영되고 있다. 독일의 전자조달 플랫폼은 연 방차원의 전자조달 플랫폼(xxx.xxxxxxxx-xxxxxx.xx)를 비롯하여 16개 각 주가 전자조달 플랫폼을 운영하고 있으며 민간기업도 전자조달 플랫폼을 운영하고 있으 며 2016년 6개 민간기업체에서 운영하던 플랫폼은 2018년 기준 10개 업체의 플랫 폼으로 확대되었다.313)

(3) 내부고발자 보호제도의 검토

독일법상 내부고발자(소위 Whistleblower)에 대해 법률규정을 통해 명시적으로 정의하고 있는 바는 없다. 마찬가지로 독일 최고법원 차원에서도 판례를 통해 그 개념을 정의하고 있지는 않다. 그럼에도 불구하고 내부고발자의 문제가 독일 사회 에서 계속 문제되고 있으므로 2019년 독일 연방의회는 독일에서의 내부고발자 문 제에 대한 현황을 학술 보고서를 통해 검토하였다.314)

12.

310) I. Franzius, in: Pünder/Schellenberg (Hrsg.), Vergaberecht, 3. Aufl., 2019, VOB/A § 12, Rn. 22; Koch, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. I,

§ 97, Rn. 12.

311) Koch, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 97, Rn. 23.

312) Koch, in: Burgi/Dreher (Hrsg.), Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. I, § 97, Rn. 25.

313)

xxxxx://xxx.xxx-xxxxxx.xx/xxx/xxxxxxx/Xxxxxxxx/xxxxxxxxxx-x-xxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxx chland.pdf

314) Deutscher Bundestag, WD 6-3000-142/18

이 보고서는 공법적 차원과 노동법적 차원에서 각각 내부고발자 문제의 법적 현황을 검토하고 이어 연방정부의 법률안을 소개하고 있다. 대표적으로 기업비밀 의 보호에 대한 법률(Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen: GeschGehG)을 예로 들어볼 수 있다. 동법은 정당한 이익의 보호를 위해 기업의 비밀을 공개하는 것에 대한 정당화 사유를 규정에 둘 것을 시도하고 있다. 동 법 안 제5조에 의하면 위법한 행위나 직무상 혹은 기타 잘못된 행태의 알리기 위해 기업비밀을 획득, 이용 및 공개하는 것이 정당화 될 수 있다. 다만 이러한 행위자 는 일반적 공익을 보호하기 위한 의도로 행위해야만 한다.315)

II. 독일 연방감사원(Bundesrechnungshof)의 공공조달관련 감사 현황

1. 사전감사기준으로서의 경제성심사지침

(1) 일반론

1) 경제성의 의미

국가의 국고적 작용에 있어 경제성이란 하나의 지도원칙으로 표현될 수 있다. 국가의 임무가 경제적으로 이행된다는 것으로 가용자원 및 수단이 경영적인 관점 및 전체 경제적 관점에서 가능한 합목적적으로 투입될 것을 요구하는, 다시 말해 비용-편익의 관계를 의미한다.316) 또한 경제성은 합목적적인 가용자원의 투입이라 는 점에서 절약성에 곧바로 연결된다. 합목적적인 가용수단의 투입이란 결국 최소 의 투입, 즉 최소의 소비로 최대 혹은 최적의 결과를 가져오는 것이기 때문이다. 한쪽 측면에서는 최소의 투입이라는 절약성과, 다른 측면에서는 최소의 투입을 통 해 최대의 결과를 가져온다는 최대원칙(Maximalprinzip)이 경제성 원칙에서의 합 목적성을 설명하는 것이다.317)

2) 민관협력사업에서의 경제성심사

민관협력(Public-Private-Partnership: PPP)에서 경제성심사는 마찬가지로 적

315) BT-Drs. 19/4724 vom 04.10.2018, S. 10

316) U. Hufeld, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, 3. Aufl.,

§ 56, Rn. 8.

317) K.-A. Schwarz, in: Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Kommentar zum GG, Bd. III, 6. Aufl., Art. 114, Rn. 14.