Contract
헤이그 국제사법회의의 외국재판의 xx 및 집행에 관한 협약*
－2017년 2월 협약수정안 소개－
x x x**
[ 目次]
Ⅰ. 서론 및 헤이그 국제재판협약 프로젝트의 xx
Ⅱ. 2017/2 협약수정안의 전체 구조
1. 적용범위
2. 협약 적용의 비전속성 - xx국 국내법에 의한 xx 및 집행 가능성
3. 외국재판의 xx 및 집행의 일반조항
4. 외국재판 xx 및 집행의 거부사유
5. 절차
Ⅲ. xx의 간접관할 근거
1. 피고 상거소에 근거한 관할
2. 사무소⋅영업소 소재지 관할
3. 법원에 xx 명시적 xx의 xx의 xx관할
4. 본안변론에 xx 묵시적 xx
5. 계약사안의 xx이행x x xx에 근거한 관할
6. 소비자계약 및 근로계약xx 간접관할
7. 부동산 임차권 및 부동산 물권을 담보로 하는 계약
8. 불법행위에 따른 관할
9. xx재산권의 침해에 따른 관할
10. 신탁과 관련한 관할
11. 반소관할
12. 비전속적 관할합의 법원에 의해 내려진 재판
Ⅳ. 전속관할
Ⅴ. 선결xx
Ⅵ. 기타 주요 조항
1. 동일한 효력(equivalent effects)
2. 부분xx(일부xx)
3. xxx상
4. 재판상 화해
Ⅶ. xx집행의 xx사유로서의 국제적 xxxx
Ⅷ. 결론 및 시사점
[논문접수일: 2017. 11. 07. / 심사개시일: 2017. 12. 05. / 게재확정일: 2017. 12. 15.]
* 본고는 2017년 10월 16일 xx에서 개최된 제4회 국제거래법학회-일본국제xx법학회 xxx술 xx에서 발표된 xx을 xx한 것임을 밝힌다.
** xx대학교 법학전xxx원 xx
I. 서론 및 헤이그 국제재판협약 프로젝트의 xx
헤이그 국제사법회의는 1992년부터 재산법 분야에서 국제재판관할 및 외국재판의 xx과 집행에 관한 협약을 xx하고자 하였다. 해서 “재판 프로젝트(judgments project)” 혹은 “헤이 그 재판 프로젝트(Hague judgments project)”라는 이름으로 작업이 개시되었고, 1999년에 xx 초안(Preliminary Draft)(이하 “1999년 xx초안”이라 칭한다)1)이 나왔다. 그것은 브뤼셀협약을 좀 더 개량하고 미국법적 요소를 다소 가미한 것으로 평가된다. 이를 토대로 논의가 계속되 었고, 추가논의를 반영하여 2001년 잠정초안(Interim Draft)(이하 “2001년 잠정초안”이라 칭한 다)2)이 마련되었다. 그러나 이런 저런 이유로 헤이그 재판프로젝트는 실패로 끝나고3), 국제 적 관할합의에만 작업이 xx되었다. 그 후 2005년 헤이그관할합의협약(Hague Convention of
30 June 2005 on Choice of Court Agreement)(이하, “2005년 관할합의협약”이라 칭함)4)이 x x하였다.
헤이그관할합의협약의 발효가능성이 가시화되던 2010년과 2011년 xx사무국(Permanent Bureau)이 헤이그 재판 프로젝트의 재개를 거듭 xx하였다. 이 xx은 2011년 xx정책이 사회(Council on General Affairs and Policy) 회의에서 xx되었다. 일단 xx정책이사회는 본 프로젝트 재개의 타당성 여부를 검토하기 위해 2011년 소규모의 전문가그룹(Expert Group)을 xxx였고, 전문가그룹은 긍정적인 xx을 개진하였다. 이에 xx정책이사회는 2012년 협약 xxx을 만들기 위한 작업반(Working Group)을 설립하였다. 작업반 회의는
2013. 2.의 1차 회의부터 2015. 10.의 5차 회의까지 xx되었다. 5차 회의의 종료일인 2015 년 10월 31일에 작업반 초안(Proposed Draft Text of the Working Group)이 마무리되어 2015년 11월에 발표되었다.5)
이 작업반 초안은 특별위원회(Special Commission) 논의의 xx가 될 xxx이고, xx정
1) xx초안의 번역과 xx로는 xxx, “헤이그 국제사법회의 ｢民事 및 商事事件의 國際裁判管轄과外國裁判에 관한 협약｣ xx초안”, 국제사법xx 제5호 (2000), 630-735면; xxx, 國際私法과國際訴訟, 제2권 (xxx, 2001)(이하, “xxx 제2권”이라 칭함), 396-461면 참조.
2) 잠정초안의 번역과 xx은 xxx, “헤이그국제사법회의의 ｢民事 및 商事事件의 國際裁判管轄과外國裁判에 관한 협약｣ 2001년 초안”, 한양대 법학논총 제20집 x0x (0000. 0.), 0-00면; xx 현, 國際私法과 國際訴訟 제3권 (xxx, 2004)(이하, “xxx 제3권”이라 칭함), 429-499면 참조.
3) 이러한 실패의 근본적인 xx은 미국에서 xx되는 널리 xx되는 ‘xxxx(doing business)’에 xx 일반관할을 xxx고자 하는 유럽xx들의 시도때문이었다는 견해가 있다. Xxxxxx Xxxxxx, “Courage or Caution? A Critical Overview of The Hague Preliminary Draft on Judgments”, Yearbook of Private International Law, Vol. 17 (2015/2016)(이하 “Bonomi”라 칭함), p. 3. 또 한 다른 여러 xx과 이유에 xx xx은 xxx, “헤이그국제재판협약 xx작업의 경과 2015년 작업반 초안의 검토”[자료], 국제사법xx, 제22x x2호 (2016. 12.) (이하, “xxx”이라 칭함), 682-683면 참조.
4) 이 협약에는 멕시코가 2007년 가입하고 미국과 유럽연합이 2009년 xxx였으며, 싱가프로가 2015년 xx한데 이어 유럽연합이 2015년 xx함으로써 2015년 10월 1일부로 발효되었다. 2017 년 8월에는 xx이 동 협약에 xxx였다.
5) Proposed Draft Text of the Working Group on the Judgment Project resulting from its fifth meeting, 31 Oct. 2015.
책이사회는 2016년 6월에 소집하기x x 첫 번째 특별위원회에 이 초안을 xx하기로 하였 다. xx사무국은 작업반 초안에 대해 “주해(Explanatory Note)”라는 이름의 xxx고서6)를 만들어 특별위원회에 xx하였다. 작업반 초안은 외국재판의 xx과 집행에만 초점을 맞춘 ‘단일 협약(simple convention)’7)을 xx하고 있으며, 국제재판관할에 대해서는 간접관할 (indirect jurisdiction) 부분만 포함시켰다. 한편 xx정책이사회는 직접관할과 그 맥락에서의 국제적 xx경합도 다룰지, 과잉관할에 xx 언급을 둘지, xx적 관할거절을 다룰지 여부 에 xx 논의는 전문가그룹에게 맡겼다.8)
2016년 6월 첫 번째 특별위원회 전체회의9)에서는 작업반 초안의 모든 조문들을 논의하 면서 1차 수정본으로 preliminary draft convention(이하, “2016 xx협약초안”)을 xx하였 다. 본 협약x x 가지 커다란 목적을 xx하기 위한 것이었다. 첫째는 외국재판의 xx과 집행을 통해 외국재판의 원활한 유통(circulate)과 궁극적인 구제의 실현을 증진시키기 위함 이다. 둘째는 국제xx 및 국제분쟁해결과 xx하여 법적xxx을 증진하고 xx과 불확실 성을 감소함으로써 국제무역과 투자를 활성화하고 xx발전에 기여하고자 함이다.10) 이러 한 목적은 2017년 2월 개최된 두 번째 특별위원회 전체회의에서도 재확인되었다.11)
협약이 xx하는 xx 두 가지 목적을 xx하기 위한 구체적인 xx들은 다음과 같다. 첫째, 협약이 적용되는 외국재판이 모든 체약국에서 xx⋅집행될 것을 보장함으로써, 재판 이 실질적으로 xxxxx 하고 승소당사자가 궁극적인 구제를 실현할 수 있도록 한다. 둘
6) Permanent Bureau, “Explanatory Report Providing Background on the Proposed Draft Text and Identifying Outstanding Issues”, Hague Conference on Private International Law, Judgments, Prel. Doc. No. 2, April 2016 (이하, “xxx고서”라 칭함).
7) 브뤼셀협약은 재판의 xx 및 집행뿐만 아니라 직접적 국제재판관할도 함께 xx하기에 ‘xxx 약(convention double)’이라 칭한다. xxx약의 xx 협약에 열거된 관할근거는 망라적이므로 체 xx의 법원은 협약에 따라서만 국제재판관할을 가질 수 있고, 국내법에 근거하여 국제재판관할 을 인정할 수는 없다. 반면 1999년 xx초안의 xx는 ‘혼합협약(convention mixte)’이라 칭한다. 혼합협약은 기본적으로 xxx약으로 하되, 직접관할을 망라적으로 xx한 것이 아니라, 체약국은 자국법의 관할규칙을 근거로 직접관할을 인정할 수 있도록 하는 xx이다. 이는 1999년 xx초안 xx 당시 미국의 강력한 주장에 따라 기인한 것이다. 따라서 혼합협약x x 가지 종류인 의무관 할, xxx할 그리고 xxx할이 존재한다. xxxx에 대해 체약국은 국내법에 따라 재판할 수 있고, 그에 xx 재판의 xx 및 집행은 xx집행의 xx을 받은 체약국의 국내법에 따른다. 이 에 xx 자세한 xx은 xxx, 제2권, 400면 참조.
8) 이러한 사안들을 ‘별도의 문서(an additional instrument)’에 담을지에 대해서도 전문가그룹이 검 토하기로 하였다. 전문가그룹은 2016년 6월 특별위원회에서 협약 xxx을 완성한 뒤에 곧 소집 하여 이 사안들을 논의하기로 하였다. xxx고서, para. 8.
9) 첫 번째 특별위원회 전체회의는 2016년 6월 1일부터 9일까지 네델란드 헤이그에서 개최되었는 데, 53개국에서 153xx 참석하였다. 회의의장으로는 뉴질랜드 xx인 Xxxxx Xxxxxxx QCx x 임되었다.
10) Aide memoire of the Chair of the Special Commission, Hague Conference on Private International Law Special Commission on the Judgments Project (1-9 June 2016) (이하, “Aide memoire of June 2016 “), para. 5.
11) Aide memoire of the Chair of the Special Commission, Hague Conference on Private International Law Special Commission on the Judgments Project (16-24 February 2017)(이하, “Aide memoire of February 2017”), para. 8.
째, 둘 혹은 그 이상의 체약국에서 xx제소를 줄xxx 한다. 셋째, 외국재판의 xx과 집 행x x하는데 있어 xx과 시간을 절약xxx 한다. 넷째, 당사자 입장에서 재판이 다른 체약국에서 xx⋅집행될 것이라는 예측가능성을 높인다. 다섯째, 원고로 하여금 다른 체약 국에서 xx⋅집행의 xx을 고려하여 어느 국가 법원에 소를 xx할 것인지에 xx 판단 을 용이하게 한다.12) 점점 더 사람과 xx의 xx간 xxx 증가되고 있는 시점에서 협약 이 xx하는 목적과 그 xx들의 중요성은 분명해 보인다.
2017년 2월 개최된 두 번째 특별위원회에서는 2016 xx협약초안을 바탕으로 좀 더 구체 적인 논의가 전개되었다. 그 결과 “February 2017 Draft Convention”(이하, “2017/2 협약xx 안”)이 xx되었다. 그 특별위원회에서는 2016 xx협약초안의 여러 조문들을 좀 더 명확히 하고자 했고, 앞으로 좀 더 검토가 필요한 특정 조문들에 대해 논의하였다. 그리고 2017/2 협약수정안의 여러 조문들은 서로 xx되어 있기에 보다 xx있는 조문들의 배치가 필요하 다는데 xx이 모아졌다고 한다.13)
이에 본고에서는 2017/2 협약수정안을 소개하는데 초점을 맞추고, 전체 구조를 개괄한 이후 외국재판 xx의 xx으로서 여러 간접관할 근거를 중점적으로 고찰하고자 한다. 그 리고 전속관할, 선결xx, 국제적 xxxx 및 기타 주요 조항에 대해서도 xxx면서 xx 법과의 차이점에 대해서도 간략히 비교해 보고자 한다. 추후 협약의 xxx이 무사히 xx 되고 확정되면 본고의 xx은 그에 맞추어 좀 더 xx되어야 하고, 그에 따른 xx의 xx 방안이 좀 더 구체적으로 다루어져야 할 것이다.
Ⅱ. 2017/2 협약수정안의 전체 구조
2017/2 협약수정안의 전체 구조와 포맷은 헤이그 국제사법회의에서 xx하였던 기존 x x 문서들 및 외국재판의 xx과 집행에 우호적인 국가들의 조문들과 비슷하다. 따라서 본 장에서는 2017/2 협약수정안의 전체 구조를 개략적으로 살펴보고자 한다. 편의에 따라 조문 배치 순서대로 고찰해 본다.
1. 적용범위
2017/2 협약수정안은 민사 및 상사사건과 관련된 재판의 xx 및 집행에 적용됨을 명시 하고 있다(제1조 제1항 1문). 이는 1999년 xx초안/2001년 잠정초xx 제1조와 2005년 관 할합의협약x x1조 제1항을 모델x x 것이다. 이와 xx하게 사건의 xxxxx 민사 혹 은 상사의 성격을 띠고 있었다면 본 2017/2 협약수정안이 적용되는 것이지, 그 판결을 내
12) xxx고서, paras. 10-15; Aide memoire of June 2016, para. 6.
13) Aide memoire of June 2016, para. 7.
린 법원이 민사, 상사, 형사 혹은 xx법xxx 여부는 따지지 않는다.14) 무엇이 민사 및 상사사건인가의 여부는 협약의 해xxx로서 각 가입국의 국내법에 따라 결정할 것이 아니 다. 이는 xx 헤이그협약의 전통에 따라 협약 자체의 xx에 기하여 판단xxx 할 것이 다. 한편 xx 민사소송법 제217조에서는 단순히 ‘외국법원의 확정판결15)’이 xxxx이 되 는 외국판결인데, 이는 민사 및 상사사건을 포함하는 넓은 xx의 민사판결을 xx하는 것 으로 xx되며, 민사 및 상사판결인가의 여부는 xx국인 대xxx법에 따라 판단할 사항 으로 보고 있다.16) 이 점에서는 2017/2 협약수정안과 국내법과는 일맥상통한다.
본 협약은 2005년 관할합의협약과는 xx 조세, xx 또는 xx사건과 관련된 재판에는 적용되지 않음을 명시하고 있다(제1조 제1항 2문). 이 부분은 xx 입장에서 별 이의가 없 을 것으로 본다.
본 협약의 적용이 명시적으로 배제되는 xx들은 제2조에 나열되어 있다. 대부분 xx들 은 2005년 관할합의협약x x2조를 거의 그대로 따르고 있는데, a) 자연인의 xx과 법적 능력(legal capacity), b) 부xxx, c) 부부재산제 및 혼인 또는 유사한 xx로부터 발생하는 기타 권리 및 xx를 포함한 가족법 사건, d) xx 및 상속, e) xx, 화의 및 유사한 절차 사건에 xx 적용배제가 그러하다. 그럼 xx 이러한 사건들에 xx xx 및 집행이 xx xx 법원에 xx된다면 (xx가 협약에 가입한다고 하더라도) 기존의 민사소송법 제217조 와 민사집행법 제26조 및 제27조에 따라 외국재판의 xx과 집행여부가 판단될 것이다. 다 만 비송사건 중에서는 대립적 당사자 간의 분쟁이 아닌, 즉 비대심적 비송사건의 재판은 xx대상인 외국판결의 개념에 포함되지 않을 것이다.17)
2017/2 협약수정안 제1조 제1항 2문에는 사건의 성격상 민사/상사의 xx에 포함됨에도 불구하고 그 적용을 배제하고 있는 xx들이 있는데, f) 여객 또는 물품의 xx, g) xxx x, 해사청구권에 xx 책임제한, 공동해손, 및 긴급예인과 구조, h) 핵손해에 xx 책임이 그러하다. 그 이유는 이를 규율하는 별도의 국제xx들이 xx 존재하기 때문이다.18) 이는 2005년 관할합의협약과 같은 맥락이다.
xx판정의 xx 및 집행뿐 아니라 xx를 주된 xx으로 하는 사법적 절차와 법xx 재 판19)에 대해서도 2017/2 협약수정안은 적용을 배제하고 있다. 외국중재판정의 xx과 집행 을 규율하는 ‘뉴욕협약’이 존재하기 때문이다.20) 이 또한 2005년 관할합의협약의 논리를 답
14) xxx고서, para. 22 & footnote 14.
15) 법조문이 ‘확정판결’이라고 xx, 반드시 판결에 xx되지 않고 결정과 xx도 포함하는 ‘확정재 판’의 xx로 이해한다. 그리고 소xxx에 관한 재판도 xx의 xx이 된다. xxx, 국제민사소 송법 국제사법(절차편), xxx (2012)(이하, “xxx, 국제민사소송법”이라 칭함), 346-347면. 그 러나 2017/2 협약수정안은 xxxx으로 xx와 xx 반드시 확정재판을 xx하지 않는다는 점 에 대해서는 후술한다.
16) xxx, 국제민사소송법, 346면.
17) xx, 353면 (그렇지만 제217조의 xx가능성을 검토할 필요는 있다고 한다).
18) Xxxxxx, p. 6.
19) 이러한 절차에는 xx합의의 xxx, 중재지의 결정, xx판정문의 xx 시한 연장, 중재인x x 임 등을 포함한다. xxx고서, para. 41.
20) 2005년 관할합의협약은 Recital 12에 xx사건 적용배제의 이유를 자세히 xx하고 있다.
습하고 있다. 두 번째 특별위원회에서는 이 협약이 뉴욕협약과 xx을 일으키거나 그 적용 에 xx을 미쳐서는 않된다는 공감대가 xx되었다고 한다.21) 우리도 이점에 대해서는 별 이의가 없을 듯 하다.
한편 명예훼손 xx 사건이 적용배제 xx에 포함되었는데, 그 이유는 미국과 유럽 사이 의 커다란 견해 차이에 기인하였다. 미국은 xx헌법 제1조에서 보장하고 있는 표xx 자 유를 다른 xx들보다 더 포괄적으로 인정해 왔다. 더욱이 2010년 발효된 미국의 Speech Act는 명예훼손 관련한 외국재판이 미국내에서 xx 및 집행되는데 많은 어려움을 야기하 였다.22) Speech Act에 따르면, 표현의 자유와 관해 내려진 외국판결이 미국내에서 xx 및 집행되기 위해서는 재판국이 적용한 명예훼손 xx 법이 적어도 미국 연방 xx헌법 제1조 와 아울러 xx과 집행xx가 xx된 州헌법에서 보장하는 xx의 표현의 자유를 xx하는 한에서 가능하다.23) 때문에 명예훼손 관련한 재판의 xx과 집행에 xx 미국의 입xx 유 럽 및 다른 국가들과의 현저한 차이점을 드러내 왔다. 그 이유로 명예훼손 관련한 재판은 적용배제 xx에 포함되었다. 한편 두 번째 특별위원회 회의에서는 명예훼손 xx에 ‘프라 이버시(privacy)’를 추가할지 여부가 논의되었다. 그러나 프라이버시가 포괄하는 범위가 무 엇xx에 대해 충분한 논의가 이루어지지 않아 보류되었고,24) 2017년 11월에 개최될 세 번 째 특별위원회 회의에서 더 논의하기로 하였다.
2016 xx협약초안에는 담겨있지 않았지만, 2017/2 협약xx안에는 적용배제 xx 중 x x재산권을 포함할지 여부가 깊이 논의되었다. xxx 어떤 xx의 xx재산권 사건이 협 약 범위에 포함되어야 할지에 대해 합의되지 못하여, 이 또한 세 번째 특별위원회에서 더 논의하기로 하였다.25)
2017/2 협약수정안 제2조 제1항의 적용배제 xx들이 xx xx의 xx이 아니라 선결x x로서만 xx되는 xx, 그 xx은 협약의 적용범위에서 제외되지 않는다. 특히 제1항에 따라 제외되는 사항이 xx의 xx이 아니라 단지 항변으로 xx된다는 사실만으로 그 소 송은 협약의 적용범위에서 제외되지 않는다(제2조 제2항). 이 또한 2005년 관할합의협약x x2조 제3항에서 xxx 것이다. 선결xx에 관한 판단 그 자체는 xx과 집행의 xx이 되지 아니한다(하기 제8조 참조).
당사자가 국가, 그의 xx 또는 국가를 위해 행위하는 자라는 xxx으로 2017/2 협약수 xx의 적용이 배제되지는 않는다(제2조 제5항). 또한 협약수정안은 국가 또는 국제xx의 xx면제(또는 국가면제)에는 아무런 xx을 미치지 않는다(제2조 제6항).
재판(judgments)의 xx는 이 협약의 범위를 획정하는 역할을 하기에 중요한데, 1999년 xx초안과 2005년 관할합의협약xx xx와 거의 xx하다. 제3조 제1항에 따르면 재판은 본안에 xx 모든 판단(이를 결정 또는 xx을 포함하여 어떻게 칭하든 불문하고)을 포함
21) Aide memoire of February 2017, para. 20.
22) Xxxxxx, p. 6.
23) 28 U.S.C. § 4102(a)(1).
24) Aide memoire of February 2017, para. 14.
25) Aide memoire of February 2017, paras 17-18; Report of Special Commission Meeting, No. 2.
한다. xx에는 비금전 판결, 결석판결(default judgment), 그리고 법원(법원xxx을 포함하 여)에 의한 소xxx의 결정을 포함한다.26)
한편 2017/2 협약xx안에서는 기판력에 관한 조문 자체가 없다. 이는 1999년 xx초안 과 2001년 잠정초안의 입장과 다르다. 1999년 xx초안에서는 xx되기 위해서 재판x x xx에서 기판력(res judicata)이 있어야 함을 명시하고 있었으나, 2001년 잠정초안에서는 두 가지의 옵션이 들어가 논의되었다. 즉 재판이 xx되기 위해서는 재판국에서 기판력을 가져야 하거나, 아니면 재판은 재판국에서 효력을 발생하는 때로부터 그리고 효력을 가지 는 한 xx되도록 하고 있다.27) 기판력이 발생하는 시점은 국가에 따라 차이가 있다. 예컨 대 xx에서는 판결의 선고와 동시에 기판력이 발생xx, 한국법xx 독일법상으로는 통상 의 불복방법을 xx할 수 없게 된 때에 비로소 기판력이 발생한다. 1999년 xx초xx 기 판력의 발생시점을 재판국 법에 따르xx 한 것이다.28) 따라서 xx의 재판은 비록 항소가 계속중이더라도 xx의 xx으로 될 수 있으나, xx국은 xx 또는 집행을 xx[또는 거 부]할 수 있다(2001년 잠정초안 제25조 제4항).29) 2017/2 협약xx안에서는 기판력에 관한 xx 자체를 두지 않은 이유는 이러한 차이를 고려하였기에 어느 xx 미국의 입장이 반영 된 것으로 보인다.
2017/2 협약수정안 제3조 제1항에서는 xx처분(interim measures)이 본 협약이 적용되는 재판의 xx에 포함되지 않음을 분명히 하고 있다.30) 이는 1999년 xx초안이 본안에 xx 재판관할을 xx 법원이 내린 xx처분에 대해서는 xx 및 집행의 xx으로 하고 있는 것 과 xx된다. 따라서 협약이 적용되는 재판은 종국적 재판만을 그 적용xx으로 하고 있음 을 알 수 있다. 종국적 재판이라 함은 사건에 대하여 (종국적 판단을 함으로써) 사건x x 결하고 그 심급을 이탈시키는 재판을 말한다. 이에 대해 xx처분은 실무적으로 중요한 부 분인데다, 1999년 xx초xx 제13조에서 본안에 대하여 관할을 가지고 있는 법원이 내린 xx처분에 대해서는 xx초안이 적용되도록 하였다는 점에서 아쉬움을 드러내는 견해가 있다.31) 우리나라에서도 외국법원의 보xxx의 xx에도 권리실현의 필요성과 긴급성, 보 xxx의 취소, xx가능성, xxx의 손해xx가능성 등을 종합적으로 고려하여 xxx보 다 xxx를 xx할 가치가 훨씬 크다고 xx되는 xx xx 및 집행할 수 있다는 견해32)
26) Xxxxxx, p. 6.
27) 이는 한국xx의 의견서 상 기판력에 관하여는 국제적으로 통일된 개념이 존재하지 않다는 지적 에 따라 반영된 결과였다. xxx, 제3권, 461면.
28) xxx, 제2권, 436면.
29) 미국의 통일외국금전판결xx법(Uniform Foreign Money-Judgments Recognition Act of 1962)이 그러하다. 동법 제6조에서 패소한 피고는 항소를 xx하였거나 항소를 xx할 수 있고 xx할 예 xx을 xx하는 때에는 법원은 xx절차를 중지할 수 있다. 2005년에 마련된 통일외국금전판결 xx법(Uniform Foreign-Country Money Judgments Recognition Act of 2005)x x8조도 xx 한 취지이다.
30) 두 번째 특별위원회에서는 본 협약의 적용범위를 xx처분에까지 확대되어야 할지 여부가 논의되 었으나, xx처분에는 협약이 적용되지 않도록 하자는 데에 만장일치 합의가 이루어졌다고 한다. Aide memoire of February 2017, para. 21.
31) Xxxxxx, p. 6. Footnote 15.
가 있으나, 기본적으로 xxxx이 되기 위해서는 종국적 재판이어야 한다.
2017/2 협약수정안은 재판을 내린 ‘법원(court)’의 xx는 내리고 있지 않다. 법원에 xx xxx정을 두어야 할지 여부에 대해 두 번째 특별위원회 회의에서 논의되었으나, xx의 참석자들이 적절한 xx를 내리기 어려운 점을 들어 반대하면서 xxx정은 두지 않기로 하였다.
2. 협약 적용의 비전속성 - xx국 국내법에 의한 xx 및 집행 가능성
2017/2 협약수정안 제17조에서는 xx국이 동 협약에 따라 xx 및 집행할 수 없는 xx 라도, xx국 법원이 국내법에 따른 xx 및 집행을 xxx고 있다. 이는 협약적용의 비전 속성을 드러낸다.33) 예컨대 제7조에 따른 xx 거부 사유 중 xx에 해당xxx 그 거부 사유가 xx국의 국내법과 비교해 볼 때 더 포괄적이어서 거부되는 xx라면, xx국 법원 은 그 재판에 대해 국내법을 적용하여 xx 및 집행할 수 있다는 xx이다. 그러나 반드시 그러해야 하는 것은 아니다. 이렇게 협약의 비전속성을 명시적으로 드러내는 것은 협약 성 안의 가능성을 높이려는 의도 뿐 아니라 재판의 국제적인 유통을 촉진시키기 위함이다. 국 내법이 이러한 목적을 충족할 수 있다면 바람직하다는 것이다. 또한 협약이 간접관할과 x x하여 몇몇 국가의 국내법보다 xx의 xx이 보다 엄격하기에 xx된 국내법 xx에 따 라 xx 및 집행이 가능할 수도 있다는 점에서 실무적으로 중요하고 시사하는 바가 크다. 이러한 협약 적용의 비전속성은 협약의 xx xx 가능성을 한층 높이는 요소로 작용할 것 으로 본다.
3. 외국재판의 xx 및 집행의 일반조항
2017/2 협약수정안은 외국재판의 xx 및 집행에 관한 일반원칙을 제시하고 있는데, 대 부분 2005년 관할합의협약과 비슷하다.
(1) xx 및 집행xx
체약국의 법원이 선고한 재판은 협약에 따라 다른 체약국에서 xx되고 집행되어야 하 며, xx 또는 집행은 협약에서 명시된 근거에 기xxx 거부될 수 있다(제4조 제1항). 본
32) xxx, “외국xx처분의 xx 및 집행”, 변호사-회xxx논문집-(1999), 236면 (만족을 목적으로 하는 이행적 가처분, 종국적인 금전지급을 목적으로 하는 가처분으로서 더 이상 본안이 개시될 수 없는 xx 또는 분쟁을 종국적으로 해결하는 가처분 등의 xx xx 및 집행 또는 집행을 허 용할 필요성이 크다고 하면서 예컨대, xxx상액xx 임금 또는 부양료의 지급x x하는 단행가 처분이 그에 해당한다고 한다).
33) 그러나 제6조의 ‘xx 및 집행의 전속적(exclusive) 근거’에 해당하지 않는 한에서 그러하다. 즉 제6조 xx ‘전속적 근거’에 해당하는 xx라면 협약에 따라서만 xx 및 집행을 해야 할 것이다.
조항은 xx 및 집행xx를 체약국에게 명시적으로 부과하고 있는 반면에, 거부사유가 존 재한다고 하더라도 반드시 거부해야 하는 것은 아니다. 앞서 제17조가 보다 xx된 국내법 의 xx에 따라 xx 및 집행의 가능성이 열어두고 있기 때문이다.
(2) 실질재심사의 xx
xx국이 재판의 실질을 재심사하는 것은 xx되나, 다만 xx거부 사유의 xx를 판단 하기 위하여 필요한 xx에는 실질의 재심사가 허용된다(제4조 제2항). xx 법은 민사집행 법에서 집행판결에 관xxx 실질재심사의 xx를 명시하고, 민사소송법 제217조에서는 이 를 명시하지 않으나 xx에서도 실질재심사가 허용되지 않는다. 다만 법원은 xxxx의 구비여부를 판단하기 위하여 필요한 범위 내에서는 실질을 재심사할 수 있는데, 특히 공서 위반의 판단을 함에 있어 그 xx의 획정은 어려운 xx를 xx한다.34)
(3) 확정재판에 xx되는 것은 아님
재판국에서 효력을 가지는 재판만이 xx되어야 하고, 재판국에서 집행할 수 있는 재판 만이 집행되어야 한다(제4조 제3항). 재판이 효력을 가진다는 것은 재판국에서 법적으로 유 효함을 xx하고, xx 재판이 이러한 효력조차 갖지 못한다면 당사자의 권리xx에 xx 유효한 판단이 아닐 것이다.35) 따라서 재판국에서 효력을 갖추지 못하면 어떠한 체약국에 서도 xx되지 못하게 된다. 동시에 재판이 재판국에서 집행할 수 없다면 이 협약하에서는 집행될 수 없다. xx 조문은 2005년 관할합의협약x x8조 제3항과 xx하다.
2017/2 협약수정안은 재판이 xx 또는 집행되기 위하여 재판국에서 확정될 것을 요하지 않는다. 아직 미확정 xx이거나 상소기간이 도과하지 아니한 xx에서 xx국 법원에 x x 및 집행xx이 들어온 xx, xx국 법xx 세 가지 옵션을 갖는다: (a) 신청인에게 담 보를 xx하는 한에서 xx 또는 집행을 할 수 있거나; (b) xx 또는 집행을 xx하거나; 아니면 (c) xx 또는 집행의 거부(소의 각하를 xx) 중 xx를 선택할 수 있다(제4조 제4 항). xx xx국 법원이 (a)를 xx하였으나, 추후 재판국 상소절차 중 원판결이 취소 혹은 파기된다면, xx국 법원은 그 집행을 취소해야 할 것이다.36) xx국 법원이 (c)를 xx하 여 소를 각하하더라도 나중에 재판이 확정된 후 xx국 법원에 새로운 xx 및 집행xx을 하는 것은 가능하다.37)
이러한 세 가지 xx의 xxx 부여는 체약국 법원으로 하여금 사건별 특성을 감안하여 적합한 해결방안을 선택할 수 있게 하는 xxx 있어 보인다. 그러나 xx국 법원의 국내 실무가 과도한 xx을 미칠 수도 있음이 우려된다. 비근한 예로 유럽연합국의 법원은 브뤼 셀 협약/브뤼셀 xx의 시스템에 따라 담보가 제공되는 한 쉽게 xx 또는 집행을 해줄 가
34) xxx, 국제민사소송법, 346면.
35) xxx고서, para. 61.
36) xxx고서, para. 62.
37) xx.
xx이 높은 반면, xx 외국재판의 xx에 덜 우호적인 법원은 거부 혹은 xx를 선택할 가능성이 높다. 이는 협약이 적용됨에 있어 부조화가 발생할 수 있음이 우려된다.38)
xx는 2017/2 협약수정안과 xx xx의 xx이 되기 위해서는 ‘확정판결(재판)’을 명시 적으로 xx한다. 그리고 대법원도 “민사집행법 제26조에서 정하는 ‘외국법원의 판결’이라 고 함은 재판권을 가지는 외국의 사법xx이 그 권한에 기하여 사법xx 법률xx에 관하 여 대립적 당사자에 xx 상호간의 심문이 보장된 절차에서 종국적으로 한 재판으로서 구 체적 급부의 이행 등 그 강제적 실현에 적합한 xx을 가지는 것을 xx하고, 그 재판의 명칭xx xx 등이 어떠한지는 xx되지 아니한다”39)라고 판시하였다. xx 선고된 판결 들 중에는 집행판결의 xx이 된 외국재판이 민사집행법 제26조에서 xx한 ‘확정재판 등’ 에 해당하지 않는다고 본 사례들이 있다.40) xx 협약이 xx 성안되고 xxx x 협약에 가입하게 된다면 보다 원할한 외국재판의 xx 및 집행절차를 위해 ‘확정재판(판결)’의 요 건의 삭제여부를 심도깊게 고민해야 할 것으로 본다. 설사 삭제한다고 하더라도 앞서 xx 한 몇 가지 옵션의 명시적 부여도 가능할 것이다.
4. 외국재판 xx 및 집행의 거부사유
2017/2 협약xx안상 외국재판 xx 또는 집행의 거부사유는 2005년 관할합의협약 제9조 의 xx을 상당 부분 답습하고 있다. 따라서 2017/2 협약수정안 제7조는 xx 또는 집행은 거부될 수 있다(may)고 함으로써 xx거부사유가 있다고 하더라도 xx국 법원이 반드시 거부해야 하는 것은 아님을 명확히 하면서 xx에 따라 판단xxx 하고 있다.
(1) xxxx의 미비
xx의 본질적인 요소를 포함하는 xx개시 서면 또는 그에 xx하는 서면이 피고에게 충분한 기간을 두고 또한 방어를 할 수 있도록 하는 xx으로 고지되지(notified) 않은 xx 에는 xx거부사유가 된다. 다만 재판국 법이 고지를 다투는 것을 xxx지만 피고가 재판 국 법원에서 고지를 다투지 아니하고 출석하여 변론한 xx에는 그러하지 아니하다(제7조 제1항 a호 (i)목). a호 (i)목은 이른바 xx의 적시성을 명시한 것으로 피고의 법익을 xx하 기 위한 것이다. xx 피고가 충분히 xx할 시간이 없이 법원에 출석하여 이를 다투지 아 니하고 변론한 xx, xx거부사유로 두지 않은 것은 타당하다. 피고가 재판단계에서 xx
38) Xxxxxx, p. 9.
39) 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다68910 판결. 다만 이 판결은 민사집행법 제26조가 xx과 같이 개정된 2014. 5. 20. 이전의 판결xxx, 현행법 하에서도 xx하다.
40) 서울xx지방법원 2015. 11. 6. 선고 2015가합516187; 서울고등법원 2016. 7. 12. 선고 2015나
2070103 판결; 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다242327 판결; 서울고등법원 2012. 1. 27. 선고
2011나27280 판결 등. 이 xx들의 소개에 대해서는 xxx, “외국재판 xx 및 집행에 관한 실 xx xx “국제거래법학회⋅대법원 국제거래법연구회 2017년 xxx술xx 발표문 (2017. 6. 30.), 6-9면 참조.
하지 않았던 항변을 집행단계에서 새롭게 xx할 수 없도록 하였기에 그러하다.41) 그러나 재판국이 피고로 하여금 고지에 대해 다투는 것을 xxx는 xx에만 적용되고, xx 이를 xxx지 아니한다면 xx xx은 적용되지 않는다. 한편 피고가 관할위반의 항변을 xx 하기 위하여 특별출석한 xx에도 변론한 것으로 볼지는 불분명하다.
a호 (ii)목은 xx의 적법성에 관한 것이다. xx 서면의 xx에 관해 “xx국의 근본적인 원칙에 양립하지 않는 방법으로” 피고에게 통지된 xx, xx거부사유가 된다.(a호 (ii)목). 이는 xxx의 법익을 xx하기 위한 것이다. xx이 단순한 절차적인 이유로 부적법x x 우는 xx되지 않으나, xx이 행해진 국가인 xx국의 xx을 침해하는 방법으로 행해진 xx가 이에 해당한다.42) (ii)목은 다른 xx거부사유와 xx xx이 행해진 국가에서 xx 또는 집행을 구하는 때에만 적용된다.43) xx의 적시성과 적법성을 xx하는 협약의 태도 는 우리나라와 거의 비슷하다.
(2) 사기에 의한 재판
재판이 사기에 의해 획득된 xx xx거부사유에 해당한다(제7조 제1항 b호). 2016년 x x협약초안에서는 ‘절차와 관련된 사기’로 xx되었으나, 2017/2 협약xx안에는 그 xx가 삭제되어 ‘절차’든 ‘실질’에 관련된 사기를 구분하지 않는다. 절차와 관련된 사기의 예로는, 원고가 고의로 소환장을 틀린 주소로 xx하거나 xx의 시간과 장소에 관하여 고의로 잘 못된 xx를 주거나 어느 당사자가 법관, 배심원 또는 증인을 xx하려 하거나 증거를 은 닉하는 xx 등이다.44) xx에서는 사기를 공서위반의 xx로 취급하는 xx 독립적x x 인 내지는 집행의 거부사유로 보나, xx 민사소송법상으로는 이를 절차적 공서위반으로 본다.45) 협약수정안이 사기를 별도의 xx거부사유로 드는 것은 xx의 접근방법을 따른 것이라 할 수 있다. 이 조문 또한 2005년 관할합의협약 제9조를 그대로 따른 것이다.
(3) 공서위반
외국재판이 xx 또는 집행이 xx국의 공서에 xxx 반하는 xx는 xx거부사유이다. 이는 재판에 이르게 된 특정 xx절차가 xx국의 절차적 공평의 근본원칙과 양립하지 않는 xx을 포함한다(제7조 제1항 c호). 이 조문은 2005년 관할합의협약 제9조 제5항이 반영된 것이다. 공서에는 실체적 공서와 절차적 공서가 포함됨은 주지의 사실이다. 그런데 협약은 후단 xx에서 보듯이 절차적 xxx을 xx하면서 중대한 절차적 흠결(serious procedural
41) xxx고서, para. 163.
42) Xxxxxx Xxxxxxxx & Xxxxxx Xxxxxxx, “Preliminary Draft Convention on Exclusive Choice of Court Agreements, Explanatory Report” Prel. Doc. No 26 (December 2004) (이하 “Dogauchi/Hartley 보 고서”라 칭함), para. 141.
43) Xxxxxxxx/Hartley 보고서, para. 141; xxx고서, para. 164.
44) Xxxxxxxx/Hartley 보고서, para. 142; xxx고서, para. 165.
45) xxx, 국제민사소송법, 391면.
failings)에 주안점을 둔 것으로 보인다. 그 이유는 공서의 개념을 상대적으로 좁게 xx하는 국가들의 xx를 충족하기 위함이었다. 또 다른 이유는 xxx 재판을 xx하는 유럽xx협 약(European Convention of Human Rights, 제6조)을 xx하고, 미국 연방헌법 xx 제5조와 xx 제14조의 적법절차(due process)의 xx를 충족하기 위한 것이라고 한다.46)
한편 xx 민사소송법 제217조 제1항 3호는 2014년 5월 개정되면서 “그 확정재판등의 xx 및 xx절차에 비추어 그 확정재판등의 xx이 대xxx의 선량한 풍속xx 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것”으로 이탤릭체 xx가 포함되어 실체법상 공서에는 ‘실체 적 공서’와 ‘절차적 공서’ xx가 있음을 명확히 하였다. 이로서 어느 한쪽 공서에 반하는 외국재판에 대해서는 xxxx을 구비하지 못한다. 실체적 공서위반의 예로서는 지나치게 과도한 xxx상을 명한 외국재판, 징벌배상 또는 xx배상 등의 비전보적 배상47) 및 다른 기타 사유를 들 수 있다. 강행법규 위반행위도 실체적 공서위반의 예로서 들 수는 있으나, xx 그런 것은 아니다.
(4) 당사자의 의사와 상반되는 재판국에서의 재판
재판국 이외의 국가를 지정한 당사자의 관할합의 혹은 신탁문서의 관할xx과 반하여 재 xx에서 재판이 이루어진 xx는 xx거부사유이다(제7조 제1항 d호). 이 사유에서는 전속 적인 관할합의에 반하여 합의되지 않은 재판국에서 재판이 이루어진 xx에 한한다. 따라 서 비전속적인 관할합의 혹은 신탁문서 xx 비전속적인 관할xx에 따라 재판이 이루xx xx에는 xx거부사유에 해당하지 않는다.48) 한편 이러한 xx거부사유에 당사자들 간 비 대칭적(asymmetric) 관할합의, 즉 일방 당사자에게만 전속적 관할합의가 적용되고 타방당사 자에게는 그렇지 않은 합의의 xx에도 적용되는지는 불분명하고 좀 더 논의가 필요한 부 분이다.
(5) xx국 재판과의 저촉
재판이 xx국에서 동일한 당사자들 간의 분쟁에서 선고된 재판과 양립하지 않는 xx49) 는 xx거부사유이다(제7조 제1항 e호). xx국의 xx재판이 xxx며, 소의 계속xx와 확 xx xx는 묻지 않는다. 그리고 xx국의 xx재판과 청구원인이 동일할 필요도 없다.50)
46) Dogauchi/Hartley 보고서, para. 145; 설명보고서, para. 166.
47) 민사소송법 제217조의2 신설의 비판과 아울러 이 조항 신설 전후 손해배상을 명한 외국재판의 승인에 관한 판례의 변화 등을 고찰하고 제217조의 2의 개정을 제안하는 내용에 대해서는 석광 현, “손해배상을 명한 외국재판의 승인과 집행: 2014년 민사소송법 개정과 그에 따른 판례의 변 화를 중심으로” 한국국제사법학회 제130회 정기연구회 발표문 (2017. 8. 24.)(이하, “석광현, 손 해배상을 명한 외국재판의 승인과 집행”이라 칭함)을 참조.
48) 설명보고서, para. 168.
49) 재판의 양립여부를 주문만으로 결정하는지, 아니면 이유중의 판단도 고려하는지는 분명하지 않다. Dogauchi/Hartley 보고서, para. 146.
50) 설명보고서, para. 169.
(6) 선행하는 제3국 재판과의 저촉
재판이 동일 당사자간에 동일한 소송대상에 관하여 제3국에서 선고된 선행재판과 양립하 지 않는 경우는 승인거부사유이다(제7조 제1항 f호). 제3국에서 선고된 선행재판은 승인국에 서 승인을 위한 요건을 모두 충족해야 한다.51) 상기 (e)호와 달리 제3국의 재판은 반드시 선 행재판이어야 한다. 다만 소의 계속의 선후는 묻지 않는 점은 (e)호와 동일하다고 2005년 관 할합의협약의 관련 조문의 해석52)이 있기에 2017/2 협약수정안의 해석도 동일하다고 본다.
(7) 상호보증의 불요
2017/2 협약수정안이 확정되면 협약에 의하여 외국재판의 승인 및 집행에 관한 규범이 체약국간에 통일된 결과, 승인 및 집행의 상호보증요건은 구비되어 있다고 할 수 있다. 따 라서 협약은 상호보증을 요구하지 않는다.
5. 절차
외국재판의 승인, 집행가능선언 또는 집행의 등록과 재판의 집행절차는 협약이 달리 규정 하지 않는 한, 승인국의 국내법이 규율할 사항이다. 다만 요청받은 법원(the court addressed) 은 신속히 행위하여야 한다(제15조 제1항). 이 항은 2005년 관할합의협약의 제12조 제1항을 따른 것이다. 제15조 제2항은 새로운 조문인데, 요청받은 법원은 다른 국가의 법원에 승인 또는 집행신청이 제기되었어야 한다는 이유로 협약에 따른 승인 또는 집행을 거부해서는 안 되도록 하고 있다. 이 조문의 효과는 승인 또는 집행을 요청받은 법원이 당해 사건에 대해 부적절한법정지의 법리를 원용하거나 관할이 없다는 이유로 이를 거부하지 않도록 하는데 있다.53)
제출되어야 할 서류들과 관련해서는 2005년 관할합의협약과 거의 비슷하게 규정되어 있 다. 2005년 관할합의협약상 전속적 관할합의를 증명하는 서류 이외에는 2005년 관할합의협 약과 2017/2 협약수정안의 제14조에서 요구하는 서류는 거의 동일하다. 또한 소송비용과 관련해서도 제16조가 규율하고, 그 조문은 제3차 특별위원회에서 계속 논의할 예정인 것으 로 보인다.
51) 설명보고서, para. 169.
52) 석광현, “2005년 헤이그 재판관할합의협약의 소개”, 국제사법연구 제11호 (2005)(이하 “석광현, 2005년 헤이그 재판관할합의협약의 소개”라 칭함), 213면.
53) 설명보고서, para. 202.
Ⅲ. 승인의 간접관할 근거
2017/2 협약수정안 제5조는 승인 및 집행의 간접관할 근거를 규정하고 있고 본 협약에서 가장 중요한 부분이다. 여기 제5조 외에 체약국 국내법에 의한 승인도 인정하고 있음은 앞 서 살펴보았다. 때문에 여기 제5조의 간접관할 근거는 망라적인 것이 아니다. 한국 입장에 서는 두 가지 맥락에서 간접관할 근거가 중요하다. 일단 외국재판을 한국에서 승인 및 집 행해야 하는 상황에서는 한국법에 낯선 간접관할 근거가 없는지 살펴봐야 한다. 만일 협약 상 새로이 인정되는 관할근거가 있다면 이를 각별히 숙지해야 하고, 받아들이기 곤란하다 면 협약성안과정에서 이 점을 충분히 피력하여 반영될 수 있도록 해야 한다. 둘째, 한국법 원이 내린 재판이 외국에서 승인집행되는 상황에서는 한국법이 인정하는 직접관할 근거가 별다른 제한없이 협약에 충분히 반영될지를 살펴봐야 할 것이다.
1. 피고 상거소에 근거한 관할
2017/2 협약수정안 제3조 제1항 a호에서는 일단 피고를 정의하는데, 재판국에서 그에 대 하여 소나 반소가 제기된 사람을 말한다. 그리고 제3조 제2항에서는 특이하게도 법인이나 법인격없는 비자연인의 상거소에 대해 정의하고 있다. 법인이나 법인격없는 비자연인은 4 가지인 정관상 본거, 설립준거법소속국, 경영중심지국, 또는 주된 영업소 소재지국에 일상 적으로 거주하는 것으로 본다. 이 4가지는 대등한 지위를 가진다. 이는 1999년 예비초안 제3조 제2항, 그리고 2005년 관할합의협약 제4조 제2항과 내용상 동일하다. 2017/2 협약수 정안에서는 주소(domicile)가 국가에 따라 다양한 개념을 가지고 있으므로 이를 피하고 보 다 사실적인 개념인 상거소(habitual residence)를 선택하였다. 헤이그국제사법회의 전통에 따라 자연인의 상거소 개념은 정의하지 않는다.
제5조 제1항 a호에서는 피고 상거소에 근거한 간접관할이 충족되면 재판은 승인 및 집행 될 수 있다. 즉, 승인이나 집행 청구의 상대방인 사람54)이 재판국에서 소송당사자로 된 때, 재판국에 상거소를 두고 있는 경우(a호)에 그 재판은 다른 체약국에서 승인 및 집행될 수 있다. 따라서 Y국가에 상거소를 두고 있는 원고 A가 X국가에 상거소를 두고 있고 X국과 Y국 모두에 자산을 보유하고 있는 피고 B를 상대로 X국가 법원에 소를 제기하여 승소하 였다고 가정하자. a호에 따르면 X국에서 내려진 판결은 소가 제기되었을 당시 B가 재판국 인 X국에 상거소를 두고 있었기에 다른 체약국인 Y국에서 승인 및 집행될 수 있다. 또 다 른 예로서 교통사고로 상해를 입은 원고 A가 X국에 정관상 본거를 두고 있는 보험자 B회
54) 여기에서는 “피고(defendant)”라는 용어대신 “승인이나 집행의 청구의 상대방인 사람(the person against whom recognition and enforcement is sought)”이라는 문구를 쓰고 있는데, 그 사람은 피고의 반소제기에 따른 원고 뿐 아니라 제3의 소송참가자까지 포괄하기 위함이다. 설명보고서, para. 73. 또한 여기에서 사람(the person)은 자연인 이외의 법인격없는 비자연인을 포함하는 개 념이고, 법인의 경우 협약에서는 “entity”라는 용어를 쓴다.
사를 상대로 X국 법원에 보험금청구의 소를 제기하였다고 가정하자. 이때 B회사가 운전자 였던 C를 제3자 소송참가 피고로 본소에 불러들였고, C는 그때 Y국에 상거소를 두고 있었 다. 재판결과 원고승소 판결이 내려졌고 B와 C 모두 패소하였다. 그럼 그 판결은 B가 소 송당사자로 된 때에 재판국에 정관상 본거를 두고 있었기 때문에 원고 A는 다른 모든 체 약국에서 B를 상대로 승인과 집행을 구할 수 있다. 그러나 C에 대해서는 그럴 수 없다. 왜 냐하면 C는 재판국에서 제3자 피고로 소송당사자가 된 때에 재판국에 상거소를 두고 있지 않았기 때문이다.
제5조 제1항 b호에서는, 승인이나 집행의 청구의 상대방인 자연인(natural person)이 재판 국에서 소송당사자로 된 때에 재판국에 자신의 주된 영업소 소재지(principal place of business)가 있고, 재판의 기초를 이루는 청구권이 그 영업활동으로부터 발생하였다면 그 재 판은 다른 체약국에서 승인 및 집행될 수 있다(b호). 이는 자연인이 재판국에 상거소를 두 지 않았지만 그곳에서 자신의 이름으로 영업활동을 수행하였고 청구권이 그 영업활동으로 부터 발생한 경우, 간접관할이 충족됨을 의미한다.
제5조 제1항 c호의 경우, 승인이나 집행의 청구의 상대방이 그 재판의 기초인 소를(반소 는 제외하고) 제기한 사람인 경우55), 그 재판은 다른 체약국에서 승인 및 집행될 수 있다(c 호). 이 조항의 의미는 소를 제기할 국가의 법원을 선택한 원고가 설사 패소하여 피고가 원고를 상대로 소송비용을 포함한 판결의 승인과 집행을 구하고자 할 때, 원고가 재판국의 관할이 존재하지 않았다는 이유를 들어 승인 또는 집행을 반대하지 못하도록 하는데 있다. 원고는 소를 제기할 법원을 선택하였을 때 이미 관할에 대한 동의를 묵시적으로 한 것이나 다름없기 때문이다. 이는 형평에 기한 규정이라 할 것이다. 따라서 재판국이 당해 분쟁과 별다른 관련성이 없었음에도 불구하고 피고가 관할을 다투지 아니하고 본안에 관해 변론하 여 피고가 승소했을 때, 피고는 원고를 상대로 다른 어느 체약국에서도 승인 및 집행을 구 할 수 있게 된다. 이러한 원칙은 복수의 원고가 존재하는 경우에도 다른 공동원고 (co-plaintiff)에 적용된다. 설사 소가 제기된 이후, 공동원고가 자신의 법익을 보호받기 위해 자발적으로 개입(intervene)한 경우에도 해당된다.56) 한편 c호에서는 명시적으로 언급하고 있지는 않지만 집단소송의 경우, absent class members들에게도 적용이 되느냐 여부가 불분 명하다.
2. 사무소⋅영업소 소재지 관할
피고가 재판국에서 소송의 당사자로 된 때에 재판국에 별개의 법인격을 가지지 않은 지 점, 대리점, 기타의 설립체를 보유하였고, 재판의 기초를 이루는 청구권이 그 지점, 대리점 또는 설립체의 영업활동으로부터 발생한 경우, 재판은 승인 및 집행될 수 있다(d호). 이는 소위 미국에서 인정되어 많은 비판을 받았던 “영업활동(doing business)”에 근거한 관할인정
55) 즉 간단히 말하면 원고가 패소하여 피고가 외국법원에 승인과 집행을 구하는 경우이다.
56) Bonomi, p. 15.
과 달리, 그 영업소의 영업활동으로부터 발생한 경우에 한정하고 있다. 따라서 일반관할의 사항이 아닌 특별관할에 해당하는 것이다. 우리 대법원은 민사소송법 제5조의 토지관할을 근거로 여전히 영업소에 일반관할을 인정하고 있다.57) 대법원의 이러한 입장이 협약 성안 이후에도 계속된다면 협약적용 하에서는 한국법원에서 영업소의 일반관할에 따라 내려진 판결은 다른 체약국에서 승인 및 집행되기 어렵다.
3. 법원에 대한 명시적 동의의 형태의 복종관할
피고가 재판이 내려진 소송 중에 재판국의 국제재판관할에 명시적으로 동의한 경우, 재 판은 승인 및 집행될 수 있다(e호). 우선 e호는 “소송 중에 . . . 동의한” 경우여야 한다고 규정한다. 이 문구는 동의의 ‘시기’만을 규정하는 것인지 여부, 아니면 ‘법원에 대한 의사표 시’가 있었을 것을 요구하는 취지인지 불분명한 점이 있다. 특히 후자는 법원에서의 동의만 을 가리키는지, 아니면 법원 밖에서의 동의도 포함하는지의 문제이다.58) 만일 당사자간의 합의가 먼저 성립하고 그것을 법원에 대하여 진술하든, 아니면 피고가 단독으로 법원에 대 하여 동의의 의사표시를 하든 관계없다. 예컨대, 피고의 답변서나 준비서면 혹은 구두변론 에서 ‘법원의 국제재판관할에 동의한다’거나 ‘이의제기를 하지 않겠다’고 말하고 본안에 대 하여 변론하면 e호가 충족될 것이다.
e호가 응소관할을 인정하는 규정인지 여부가 의문이다. 응소관할의 전형은 피고가 국제 재판관할에 대한 아무런 언급없이 변론기일에 출석하여 본안에 대해 변론하는 경우이다. 그러나 e호는 문면상 ‘피고가 법원의 국제재판관할에 명시적으로 동의한 경우’로 한정하기 때문에, 전형적인 응소관할의 경우는 여기 e호의 간접관할로 인정되기 어려울 것 같다. 때 문에 e호는 응소관할을 인정하는 규정이 아니라, ‘명시적 동의’에 의한 복종관할을 규정한 다.59) 이러한 유형의 관할은 국내에서 찾아보기 어렵다. 응소관할과 유사한 간접관할의 근 거는 아래 f호에서 제공되고 있다.
한편 전속적 재판관할합의에만 적용되는 2005년 관할합의협약과 여기 e호는 어떻게 구분 되어야 하는지가 문제다. 관할합의협약상 당사자간 사전에 유효한 전속적 관할합의가 존재 한다면, 선택된 법원의 국가 이외의 체약국의 모든 법원은 원칙적으로 전속적 관할합의가 적용되는 소송절차를 중지하거나 각하하여야 한다. 그리고 예외적 사유가 없는 한 관할합 의에 기초하여 어느 체약국에서 선고된 재판을 다른 체약국들에서 승인 및 집행될 수 있도 록 보장하고 있는 것이 관할합의협약의 요체이다. 즉 관할합의협약에서는 상기 e호에서처 럼 재판국 법원에 대해 명시적 동의에 의한 복종관할의 요건을 요구하지 않고 있다. 따라 서 여기 e호는 사전적 관할합의의 경우에는 적용되지 않아야 한다는 논리로 귀결된다. 그
57) 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037. 이 판례에 대한 비판에 대해서는 석광현, 국제민사소송법, 108면을 참조.
58) 장준혁, 737면 동지.
59) 장준혁, 738면.
러나 이러한 논리는 설득력이 떨어진다는 지적과 아울러, 2017/2 협약수정안은 당사자간 사 전적 관할합의를 존중해야 한다는 비판이 있다. 그 비판의 근거는 다음과 같다. 첫째, 전속 적인 관할합의에 반하여 합의되지 않은 재판국에서 재판이 이루어진 경우에 승인거부사유 를 인정하는 2017/2 협약수정안 제7조 제1항 d호를 거론하면서, 협약은 어떻게든 그 반대 경우인 선택된 법원에서 내려진 재판의 승인 및 집행을 보장해야 한다는 주장이다.60) 둘째, 2005년 관할합의협약이 전속적 관할합의에 근거하여 재판의 유통을 보장하는 반면, 비전속 적 관할합의의 경우 그 유효성이 일반적으로 인정되기에 이 또한 승인과 집행의 근거로서 인정되어야 한다는 주장이다.61)
한편 피고의 명시적 동의의 시점은 분명 ‘소송중에’ 동의의 의사표시를 한 경우로 제한 하고 있다. 따라서 관할합의가 ‘소송 전에’ 이루어지기만 한 경우에는 e호에 따른 간접관할 이 충족되었음을 주장할 수 없을 것이다. 그러나 관할합의가 ‘소송 전에’ 이루어졌어도 피 고가 소송 중에 법원에 대하여 명시적인 동의를 하였다면 e호의 간접관할은 충족된다.
4. 본안변론에 기한 묵시적 동의
피고가 재판국법이 요구하는 기한 내에 관할부존재를 다투지 아니하고 본안에 대해 변론 한 경우, 재판은 승인 및 집행될 수 있다. 그러나 재판국 법원의 관할 혹은 관할행사에 대 한 피고의 관할부존재 주장이 어차피 재판국법상 인용되지 못했을 것이라는 점이 입증되는 한에서는 그러하지 아니하다(f호). 앞단의 문구는 브뤼셀규정 제26조를 비롯하여 국제적으 로 널리 통용되는 응소관할을 인정하는 것과 유사한 것으로 보인다. 그러나 후단의 단서문 구는 생소하다. 피고가 관할부존재 주장을 제기하면 재판국 법원은 직접관할의 존재 여부 를 판단해야 하는데, 재판국법상 피고의 주장이 어차피 인용되지 못했다면 직접관할의 근 거는 분명히 존재한다는 의미이다. 그렇기 때문에 피고가 관할에 대해 다투지 아니하고 본 안에 대해 변론하였다고 하여 이를 관할에 대한 묵시적 동의로 간주할 필요가 없다는 취지 이다. 어차피 직접관할은 존재하는 상황이기 때문이다. 그러나 그 반대의 경우인 재판국법 상 피고의 관할부존재 주장이 인용될 가능성이 있었음에도 불구하고 이를 다투지 아니하고 본안에 대한 변론을 하였다면, 이는 피고가 자신의 법익을 포기하면서 묵시적으로 관할에 동의하였다고 보는 것이 f호의 취지이다. 물론 피고가 이를 다투었으나 실패하였고 재판절 차가 진행되었다고 한다면, 피고는 차후 승인집행 과정에서 간접관할의 부존재를 주장할 수 있게 된다.
60) Bonomi, p. 16.
61) Ibid.
5. 계약사안의 의무이행지 겸 활동에 근거한 관할
계약상 의무(채무)에 관하여 판단한 재판이고, 그 재판이 (i) 의무이행지에 대한 당사자의 합의가 있는 경우는 그 합의에 따라 또는 (ii) 없는 경우는 계약의 준거법에 따라, 그 의무 의 이행이 행해졌거나 행해졌어야 했던 장소인 국가에서 내려진 경우, 재판은 승인 및 집 행될 수 있다. 그러나 그 거래에 관한 피고의 활동이 그 국가에 대한 목적적(의도적)이고 실질적인 관련이 없는 것이 명백한 경우는 그러하지 아니하다(g호). g호에 따른 간접관할이 인정되기 위해서는 두 가지, 즉 ① 재판이 의무이행지에서 내려졌어야 할 뿐만 아니라, ② 피고의 활동이 그 의무이행지 국가와 목적적이고 실질적인 관련이 있어야 하는 요건이 모 두 충족되어야 가능하다. 이는 계약사건의 관할법원 결정에 있어 유럽 대륙법계와 미국법 계의 현저한 입장 차이를 절충하기 위한 시도로 보이나, 여러 가지 비판이 제기된다.
계약사건의 의무이행지관할 규정은 1999년 예비초안과 2001년 잠정초안과 비교할 때 큰 변화가 있다. 1999년 예비초안에서는 의무이행지 관할이 물품공급형, 용역제공형, 양자의 혼합형이라는 고전적인 계약유형에만 국한되었는데(제6조), 2017/2 협약수정안에서는 이러 한 제한이 사라져 어떤 유형의 계약인지를 불문한다. 또한 의무이행지라는 이유로 곧바로 관할이 인정되는 것이 아니고, 활동에 근거한 관할의 요소도 가져야 한다는 점에서 더 엄 격해졌다. 이는 2001년 잠정초안에서 제시된 활동에 근거한 관할인 A안과, 의무이행지에 기초한 관할인 B안이 모두 결합된 형태로 제시되었다.
(1) 의무이행지
가. 문제가 된 의무이행지
의무이행지관할은 브뤼셀규정 제7조 제1항의 특별관할 규정에 다름 아니다. 그러나 브뤼 셀규정에서처럼 ‘특징적 이행지’62)가 아닌, ‘재판이 계약상 의무에 관하여 내려진 것’이라 는 개념을 쓰고 있어 여기에서 의무라 함은 ‘문제가 된 의무’ 또는 ‘청구의 기초가 된 의 무’를 말하는 것으로 보인다. 그러나 의무이행지 관할에 대해 제기되는 일반적인 비판내용 은 다음과 같다. 소를 제기하는 당사자가 누구이냐에 따라 ‘문제가 된 의무’나 ‘청구의 기 초가 된 의무’의 장소가 달라진다는 점이다. 예컨대 전형적인 물품매매계약에서 매수인이 매도인을 상대로 물품의 하자에 따른 소를 제기하는 경우, 문제가 된 의무이행지는 물품이 인도될 장소를 의미한다. 반면 매도인이 매수인을 상대로 대금청구를 위해 소를 제기하는 경우에는 대금지급 장소가 될 것이다. 이러한 차이점으로 말미암아 경우에 따라서는 국제 재판관할이 존재하지 않는 국가의 법원에서 내려진 재판이 2017년 협약수정안에 따르면 승 인 또는 집행이 이루어질 가능성이 있다.
그러나 특정 국가의 간접관할 규정이 직접관할 규정보다 더 확대되는 추세인 것을 감안
62) 매매계약에서 특징적 이행지는 물품이 인도되되었거나 인도되었어야 했던 곳을, 그리고 용역계약 에서는 용역이 제공되었거나 제공되었어야 했던 곳을 일컫는다.
하면, 승인 또는 집행의 범위를 이렇게 확대하는 것이 문제되지 않는다는 반론도 있다.63) 그러나 문제는 반대의 경우로서 브뤼셀 규정의 기준에 따라 국제재판관할권이 인정되는 체 약국 법원이 내린 재판이 2017/2 협약수정안에 따르면 승인 또는 집행될 수 없을 때이다. 예컨대 브뤼셀 규정에 따르면 관할기준인 특징적 이행이 이뤄진 국가의(예컨대 물품의 인 도장소 혹은 용역의 제공장소) 법원에서 내려진 재판이 부수적 이행(대금지급)에 관한 판단 까지도 포함하는 경우이다. 2017/2 협약수정안은 이러한 부수적 이행에 대한 재판을 승인 또는 집행해줄 수 없게 되는 문제가 발생하고, 결국은 승인국의 국내법 기준에 따라 승인 또는 집행 여부가 결정되어 한다.64)
나. 의무이행지의 결정
상기 제7조 제1항 g호에 따르면 의무이행지는 당사자간에 합의할 수도 있으나, 그렇지 않은 경우 의무이행지가 결정되어야 하는데 이는 계약의 준거법에 따른다. 이러한 해결방 식은 아주 복잡한 문제를 야기할 수 있다. 왜냐하면 법원이 계약의 준거법을 결정하는 것 이 항상 쉽지만은 않고, 승인 또는 집행이 그 준거법에 따라 좌우될 수 있기 때문이다. 계 약의 준거법 결정을 위한 국제사법 규칙이 재판국과 승인국간에 다를 수 있고, 그로 인해 승인국 법원은 자국의 국제사법 규칙상 이행지가 재판국에 존재하지 않는다고 판단하게 되 면(재판국 법원의 판단과 달리) 승인 또는 집행이 거부될 수 있다. 이렇듯 브뤼셀 규정과 2017/2 협약수정안이 중첩적으로 적용되는 경우 발생할 수 있는 문제점들에 대해 유럽쪽에 서는 우려를 표하는 것 같다. 우리의 계약에 관한 관할의 판단도 유럽과 비슷하기에 우리 의 우려는 유럽쪽의 그것과 비슷하리라 본다.
(2) 목적적이고 실질적인 관련성
g호에 따른 간접관할이 인정되기 위해서는 재판이 의무이행지에서 내려졌어야 할 뿐만 아니라, 피고의 활동이 그 의무이행지 국가와 ‘목적적이고 실질적인 관련(purposeful and substantial connection)’이 있어야 한다. 피고의 활동이 그렇지 않다는 것이 명백하다면 그 재판의 승인과 집행은 거부된다. 이는 미국의 대인관할권 요건에 해당하는 것으로 보인다. 미국에서는 피고가 법정지 州 의 영토 내에 소재하지 않는 경우, 법정지 州 와 ‘최소한의 접촉 (minimum contact)’을 가짐으로써 소송의 유지가 ‘공평과 실질적 정의(fair play and substantial justice)’의 전통적 개념을 해하지 않을 것을 요구한다.65) ‘최소한의 접촉’의 존재 를 인정하기 위한 요건에 대해서는 법정지 내에서의 피고의 행위가 의도적이고 법정지 주 법의 이익 및 보호를 향유할 것이라는 이른바 ‘의도적 이용(purposeful availment)’이 있었는 지 여부가 관건이다.66) 이러한 의도적 이용은 피고가 법정지와 광범위한 접촉의 결과로 나
63) Bonomi, p. 19.
64) Ibid.
65) International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310 (1945).
66) 이러한 분석기준의 제시는 Hanson v. Denckla, 357 U.S. 235 (1958)에서 이루어졌다.
타난다. 피고에 의한 법정지 州의 의도적 이용이 있었는지 여부는 피고의 행위 뿐만 아니 라 계약체결에 이르게 된 모든 상황들을 검토해야 한다. 결국 의도적 이용은 단 하나의 요 인으로만 충족되는 것이 아니고, 여러 개의 주요한 접촉들이 법정지 州와 이루어졌어야 충 족될 것이다.67) 그렇다면 미국 법원은 법정지인 미국 내에서 피고의 이행이 물품인도와 같 은 단 한차례의 행위만 존재하고 피고가 다른 의도적 이용 및 접촉을 행하지 않았다면, 상 기 g호의 두 번째 요건이 충족되지 않아 재판의 승인 또는 집행을 거부할 가능성이 크다. 그렇다면 재판이 g호의 첫 번째 요건인 의무이행지에서 내려졌어도 피고와 법정지 사이에 목적적이고 실질적인 관련이 존재하지 않으면 승인 또는 집행이 거부될 수 있게 된다.
(3) 비판
g호는 미국과 유럽 사이에 재판의 상호 승인 상황을 가정하여 살펴보면 여러 문제가 발 생한다. 의무이행지에서 내려진 유럽재판은(유럽의 국제재판관할 규정상 아무런 문제가 없 는) 미국에서 승인 및 집행된다는 보장이 없다. 왜냐하면 g호의 ‘목적적이고 실질적인 관 련’ 요건을 충족하지 못할 수 있기 때문이다. 그렇다면 현행 미국법 상의 승인 및 집행에 관한 규정과 비교할 때 협약이 진전을 이룬 것이 무엇이냐는 비판에 직면할 수 있다.
반대로 미국법원에서 내려진 재판이 유럽에 승인 및 집행되는 경우, g호의 첫 번째 요건인 의무이행지에서 내려진 재판임이 충족되어야 하기에(유럽법원의 입장에서 볼 때) 그 외 미국 의 기준으로 관할이 인정되는 근거들을 배제하게 된다는 문제가 있다. 그렇다면 협약이 이룰 수 있는 진전이 무엇인지 회의감이 들게 된다. 또한 유럽법원에서는 생소한 ‘의도적 이용’이 라는 두 번째 요건의 충족 여부를 판단해야 한다는 부담감이 작용한다는 지적이 있다.68)
제5조 제1항 g호에 대한 논의의 여지가 남아있다면 상기 문제들을 해결하도록 노력해야 한다. 하나의 대안으로는 만일 당사자가 법정지에서 계약상 의무를 이행하겠다고 명시적으 로 동의하는 내용이 계약서 조문에 들어간다면, 미국기준의 법정지에 대한 ‘의도적 이용’이 충족되는 것으로 간주하는 것이다. 그렇다면 ‘목적적이고 실질적인 관련’이라는 문구의 불 확실성을 극복할 수 있다는 주장이다.69) 나름 좋은 대안이라고 판단되기는 하나, 과연 실제 거래 당사자들이 이러한 차이점을 인식하면서 계약에 상기 제안 문구를 넣을지는 상당히 회의적이다.
6. 소비자계약 및 근로계약상의 간접관할
일반적인 계약사안에 이어 검토해야 할 부분이 소비자계약과 근로계약상의 간접관할 특 칙이다. 제5조 제2항에 따르면, 소비자계약에 관한 사안에서 소비자를 상대로, 또는 개별적
67) Bonomi, p. 21.
68) Bonomi, p. 22.
69) Bonomi, p. 23.
근로계약에 관하여 근로자를 상대로 승인이나 집행이 구하여지는 경우에는, (a) 제1항 e호 (명시적 복종관할)는 동의가 법원에 대해 구두상 혹은 서면상 소명된 경우에만 적용되고,
(b) 제1항 f호(본안변론에 기한 묵시적 동의), g호(계약사안의 의무이행지 및 활동에 근거한 관할) 및 p호(비전속적 관할합의)는 적용되지 않는다. 우선 이 항은 소비자나 근로자가 패 소하여 그 상대방들이 이들을 상대로 승인과 집행을 구하는 경우에만 적용됨을 유의해야 한다. 반대로 소비자나 근로자가 승소하여 소비자의 상대방 또는 사용자를 상대로 승인이 나 집행을 구하는 경우에는 적용되지 않는다. 그 경우 다른 간접관할 규정들이 적용되기에, 소비자 상대방이나 사용자의 상거소지, 의무이행지, 또는 그들의 명시적 혹은 묵시적 관할 동의도 간접관할 인정의 근거로 작용한다.
여기 (a)에서 ‘법원에 대해 소명된(was addressed to the court)’은 제5조 제1항 (e)호상의 ‘소송중에(in the course of proceedings)’와 달리 해석되어야 할 내용인지 그렇다면 그 그 차이가 무엇인지 불분명해 보인다. 다만 (a)호에 따르면 소비자 혹은 근로자가 법정지 법원 에 대한 국제재판관할의 동의는 변론중에 구두로 이루어졌든 아니면 소송중의 준비서면의 교환을 통해 이루어졌든 모두 인정되는 것으로 추정된다. 그러나 본안변론에 따른 관할에 대한 묵시적 동의(f호의 응소관할처럼)는 명시적으로 불허하고 있다. 따라서 소비자계약과 근로계약상의 사전 관할합의는 불허하고, 분쟁사후 명시적인 관할합의만 간접관할의 근거 로 인정하고 있다. 이는 유럽과 우리나라의 입장과는 부합하지만,70) 소비자와 근로자와의 사전 재판관할합의를 유효하게 인정하는 미국의 입장71)과는 대비된다.
제5조 제2항 (b)호는 소비자나 근로자가 패소한 경우 상기 제1항 g호가 허용하는 의무이 행지 간접관할을 명시적으로 불허하고 있다. 소비자나 근로자를 상대로 상대방이 승인과 집행을 구하는 경우라면, 제5조 제2항 (a)호에서처럼 법원내에서 재판관할의 동의가 이루어 진 재판국에서 재판이 내려졌거나 혹은 소비자나 근로자의 상거소지가 있는 재판국에서 재 판이 내려진 경우(제5조 제1항 a호에서처럼)에 승인 또는 집행이 가능할 것이다.
한편 만일 근로자가 사용자를 상대로 미지급 임금청구를 위한 소를 제기하였으나, 피고 인 사용자가 근로자의 비밀유지준수의무 위반 등에 따른 반소를 제기하여 승소하였고, 그 에 대한 승인과 집행을 구하는 경우라면 여기 제5조 제2항의 요건을 갖추어야 승인 및 집 행이 가능한지 의문이다. 그 경우 사용자가 근로자를 상대로 반소에서 승소하여 승인 및 집행을 구하는 경우라면, 하기 제5조 제1항 (o)호의 간접관할 근거(반소관할)에 기대어 가 능할 것이다. (o)호에 따르면 반소가 본소와 동일한 거래나 사건으로부터 발생한 것이라면 반소원고가 승소한 한에 있어서는 승인 및 집행할 수 있다고 하기에 그러하다.
소비자계약상의 소비자 보호를 소위 ‘수동적 소비자’로 한정하거나 제한을 두지 않아 능 동적 소비자가 체결하는 소비자계약에도 본 조문이 적용되는 것으로 보인다. 이는 브뤼셀
70) 그러나 2017/2 협약수정안은 법원밖에서 이루어질 수 있는 관할합의는 수용하고 있지 않기 때문 에, 유럽이나 우리나라 입장보다 더 소비자와 근로자를 보호하는 태도를 취하고 있어 보인다.
71) Carnival Cruise Lines, Inc. v. Shute, 499 U.S. 58 (1991); Gilmer v. Interstate/Johnson Lane Corp., 500 U.S. 20 (1991); AT&T Mobility LLC v. Concepcion, 563 U.S. 333 (2011) 판결들 참조.
규정의 태도를 따르고 있다. 그러나 능동적 소비자계약도 보호하는 것은 우리나라 국제사 법의 입장과 다르기도 하지만, 과잉보호로 비판받을 여지도 있어 보인다. 또한 근로계약에 서도 근로자의 상거소 이외에 일상적 노무제공지는 간접관할 근거로 인정하지 않고 있는 데, 이 또한 과잉보호로 보인다.
7. 부동산 임차권 및 부동산 물권을 담보로 하는 계약
부동산 임차권에 대한 재판이 그 부동산이 소재한 국가에서 내려진 경우, 그 재판은 승 인 및 집행될 수 있다(제5조 제2항 h호). 이 부분에 대해서는 별 이론이 없다. 그리고 재판 국에 소재한 부동산의 물권을 담보로 하는 계약적 의무에 대해 피고가 패소한 재판은, 그 계약상 청구가 동일 피고에 대해 부동산 물권에 관련된 청구와 같이 제기된 경우라면 다른 체약국에서 승인 및 집행될 수 있다(제5조 제2항 i호).
8. 불법행위에 따른 관할
손해(harm)가 어디에서 발생하였는지 여부와 관계없이, 재판이 사망, 신체적 상해, 유체 재산의 손해 또는 상실에서 발생하는 계약외 채무에 관한 것이고, 그러한 손해의 직접적 원인인 작위나 부작위가 재판국에서 발생한 경우, 재판은 승인 및 집행될 수 있다(j호). 본 조문은 세 가지 구성요건을 갖는다: (i) 사망, 신체적 상해, 유체재산의 손해 또는 상실에서 발생하는 계약외 채무에 적용되나, 정신적 혹은 심리적 고통에 따른 청구에는 적용되지 않 는다, (ii) 작위와 부작위에 적용된다, 그리고 (iii) 손해의 직접적 원인인 작위나 부작위에 해당해야 한다.
이에 따르면 불법행위에 따른 간접관할은 행동지만 인정하고 있고, 결과발생지 관할은 인정하지 않고 있다. 따라서 결과발생지 관할은 승인국의 국내법에 따라 승인국에서 인정 하는 경우에만 가능하다. 이는 1999년 예비초안 및 2001년 잠정초안에서는 행동지 관할과 함께, 예견가능성의 제한 하에 결과발생지 관할을 규정한 것과 대비된다. 그리고 브뤼셀규 정과 주요 유럽국가들의 입장과도 대비된다. j호의 내용은 1999년 예비초안과 2001년 잠정 초안 논의과정에서 유럽과 미국 사이에 세부내용에 대해 의견이 크게 나뉘었던 점을 고려 하여 양측의 컨센서스가 쉽게 이루어질 수 있는 부분부터 입법하고자 하는 태도인 것으로 보인다.
제5조 제1항 j호는 미국의 불법행위 판례들과 그 맥락이 같다. 미국 연방대법원이 제조 물책임 소송에서 내린 주요 판결들에 따르면, 미국에서 불법행위의 결과발생지는 최소한 접촉의 핵심적 개념인 ‘의도적 이용(purposeful availment)’ 기준을 충족하지 못한다.72) 이
72) World-wide Volkswagen Corp. v. Woodson¸ 444 U.S. 286 (1980); Asahi Metal Industry Co. v. Superior Court, 480 U.S. 102 (1987); J. McIntyre Machinery, Ltd. v. Nicastro, 131 S. Ct.
사건들에서는 연방대법관들의 첨예한 이견대립이 있었지만, 결과발생지의 관할을 인정하지 않았다. 왜냐하면 미국에서는 피고행위와 법정지와의 관계에 주안점을 두어 헌법상 피고에 대한 적법절차 준수를 보장하려고 하기 때문이다.73)
Asahi Metal 사건에서는 일본회사가 제조한 결함있는 타이어 밸브가 타이완회사에 의해 타이어에 장착되어 미국내에서 유통된 상황에서 타이어 밸브의 결함으로 인해 제조물책임 소송이 제기되었다. 연방대법원은 미국법원이 일본회사에 대한 대인관할을 가지지 못한다 고 보았고, 소위 ‘stream of commerce doctrine’이 법정지와의 최소한의 접촉을 충족할 수 있는지 여부에 대해 대법관들 사이에서 의견이 갈라졌다. 그리고 McIntyre 사건에서 영국에 서 제조한 기계가 뉴저지주로 흘러들어 원고에게 상해를 입힌 사건에서 연방대법원은 뉴저 지주 법원의 대인관할을 인정하지 않았고, 소위 ‘stream of commerce doctrine’을 폐기하였 다. 이러한 미국 판례동향에 비추어 볼 때, 불법행위에서 행동지만 관할로 인정하는 것은 미국의 입장에 다름 아니다. 물론 피고와 결과발생지 국가와의 관계가 단순히 불법행위에 따른 결과발생 그 이상의 접촉이 존재하여 미국법원 입장에서 관할근거로 충분히 인정할 수 있다면 승인 또는 집행이 가능할 수도 있다.
2017/2 협약수정안이 불법행위의 결과발생지에서 내려진 재판의 승인을 인정하지 않게 되면, 결국 피해자는 피고의 상거소지 아니면 불법행위의 행동지에서 소를 제기할 수 밖에 없다. 그런데 행동지가 미국이기에 그곳에 불법행위에 따른 소가 제기된다 하더라도, 미국 법원에서는 부적절한법정지의 법리(forum non conveniens)에 기대어 소를 각하할 가능성이 있어 문제로 지적된다.74) 실제 연방대법원은 Piper 사건에서 외국 원고가 피고의 행동지는 미국이었고 외국에서 발생한 결과(손해)에 대해 미국법원에 제기한 불법행위 손해배상청구 소송에 대해 부적절한법정지의 법리에 기반해 소를 각하한 원심 판결을 확정하였다.75) 즉 결과발생지에 가서 다투는 것이 제반 사정들을 감안할 때 바람직하다는 것이다. 이 사건으 로 인해 외국 원고가 미국을 법정지로 선택한 경우, 미국 피고는 부적절한법정지의 법리에 따라 소를 각하시키는데 상대적으로 가벼운 입증책임만을 부담한다는 비판이 제기된다.76) 하지만 이번 2017/2 협약수정안에서는 이런 문제를 정면으로 다루고 있지 않다. 결국 불법 행위에서 행동지만 인정하는 조문과 미국의 부적절한법정지의 법리가 서로 상충하는 현상 이 발생할 수도 있게 된다.
미국의 입장을 배려해 협약이 불법행위의 결과발생지 관할근거를 인정하지 않는다면, 상 기 Piper 사건처럼 결과발생지가 외국이라는 이유로 부적절한법정지의 법리에 따라 소의 각하를 쉽게 할 수 없는 조치가 필요하다는 견해가 있다.77) 그러나 아쉽게도 그 조치가 구
2780 (2011) 판결들 참조.
73) Bonomi, p. 25.
74) Bonomi, p. 26.
75) Piper Aircraft Ct. v. Reyno, 454 U.S. 235 (1981).
76) M. Davies, Time to Change the Federal Forum Non Conveniens Anaysis, 77 Tul. L. Rev. 309 (2002-2003), p. 368 이하 참조.
77) Bonomi, p. 26.
체적으로 무엇이어야 하는지는 언급하고 있지 않다. 또 다른 견해로는 ‘가장 그 타당성이 명백한’ 일부 결과발생지 관할을 여기 j호에 추가해야 한다는 주장도 있다. 가령 피해자의 상거소지이면서 결과발생지라든가, 피해자의 상거소지 또는 주된 활동지이면서 결과발생지 라든지, 피해자의 이익중심지인 결과발생지는 간접관할 근거로 인정되기에 손색이 없다는 주장이다.78) 이러한 주장은 상당한 설득력이 있고, 제3차 특별위원회에서 이러한 견해가 반 영될지 두고 볼 일이다.
9. 지식재산권의 침해에 따른 관할
등록을 요하는 산업재산권과 저작권을 포함하는 지식재산권의 침해에 관해서는 k, l, m 호에서 규정하고 있으나, 아직 그 내용이 확정되지 않고 2017년 11월에 예정된 3차 특별회 의에서 좀 더 구체적으로 다뤄질 예정이기에 이 부분은 생략하도록 한다. 지식재산권에 대 해 속지주의 원칙을 고수해야 한다는 입장과 이를 완화해야 한다는 입장이 워낙 첨예하게 대립되고 있어, 협약의 최종 성안을 위해서는 지식재산권의 항목을 배제해야 한다는 견해 들이 있다.
10. 신탁과 관련한 관할
자발적으로 창설되고 서면으로 입증되는 신탁의 유효성, 해석, 효과, 관리 또는 변경에 관 한 재판으로서, (i) 소가 제기된 시점에, 재판국이 신탁증서상에 그러한 사항에 관한 분쟁이 판단될 장소인 국가로 지정되어 있거나, (ii) 신탁증서상에 재판국법이 재판을 야기한 소송대 상인 신탁을 규율하는 준거법으로 명시적 또는 묵시적으로 지정되어 있거나 (다만 신탁과 관련한 피고의 행위가 재판국과 목적적이고 실질적인 관련이 없는 경우에는 그러하지 아니 하다), 또는 (iii) 소가 제기된 시점에, 재판국이 신탁증서상 신탁의 주된 관리지 소재국으로 명시적 또는 묵시적으로 지정되어 있는 경우, 그 재판은 승인 또는 집행될 수 있다(n호).
신탁은 위탁자(settlor) 단독행위에 의해 작성되는 문서라는 이유로 2005년 관할합의협약 은 신탁관련 소송에 적용되지 않도록 하고 있다. 수탁자(trustee)가 신탁증서에 명시되기는 하나, 수탁자는 신탁의 당사자라기 보다 위탁자에 의해 지정되어 그 지위를 보유하는 형태 가 보통이다.79) 따라서 신탁증서는 2005년 관할합의협약상 법원의 선택에 관한 정의에 부 합하지 않는다.
상기 n호 (i)는 신탁에 있어 위탁자 단독행위로 국제재판관할을 지정하는 것을 허용하고 있다. (ii)는 신탁의 준거법소속국의 관할을 제한적으로 인정하면서, 피고의 행위가 재판국 과 목적적이고 실질적인 관련을 가질 것을 요구하고 있다. 신탁소송에서 피고는 대부분이
78) 장준혁, 743면.
79) 설명보고서, para. 117.
수탁자인 것을 감안할 때, 수탁자는 준거법소속국에서 상거소를 두고 있는 개인이거나 그 곳에서 주된 영업활동을 수행하는 은행 혹은 신탁운용 전문회사이어야 이 요건을 충족할 수 있을 것으로 보인다. (iii)는 주된 관리지가 신탁증서상에 지정되어 있는 경우에 한하도 록 하여 그곳의 관할을 제한적으로 인정한다. 신탁과 관련한 국제사법 쟁점은 국내에서 거 의 다루어지지 않은 만큼 본 협약수정안의 내용을 바탕으로 국내에서의 논의와 연구가 더 필요하다.
11. 반소관할
반소에 대하여 내려진 재판은, (i) 반소가 본소와 동일한 거래나 사건으로부터 발생한 것 이라면 반소원고가 승소한 한에 있어서는 승인 또는 집행될 수 있다, (ii) 반소원고가 패소 한 경우에도 승인 또는 집행될 수 있으나, 재판국법상 배제효(preclusion)를 피하기 위해 반 소 제기가 필수적으로 요구되어 반소가 제기되었으나 반소원고가 패소한 경우에는 그러하 지 아니하다(o호). 이 조문의 취지는 본소를 제기한 원고가 동일한 거래나 사건으로부터 제 기된 반소에 대하여 내려진 재판의 승인과 집행을 반대하지 못하도록 하는데 있다. 그러나 피고가 반소 제기 여부에 대한 진정한 선택권을 가지지 못하는 경우, 즉 배제효(preclusion) 의 존재로 말미암아 지금 반소를 제기해야지 그렇지 않으면 나중에 별도의 소를 제기할 수 없는 관계로 반소를 제기하였다가 패소한 경우, 그 반소에 대한 재판은 승인과 집행될 필 요가 없도록 하고 있다.80)
12. 비전속적 관할합의 법원에 의해 내려진 재판
서면 또는 추후 참조를 위하여 사용될 수 있도록 정보에의 접근을 가능하게 하는 통신수 단으로 체결되거나 작성된 비전속적 관할합의에서 지정된 법원이 내린 재판에 대해서는 승 인 또는 집행될 수 있다(p호). 비전속적 관할합의의 반대의미인 “전속적 관할합의”의 정의 는 2005년 관할합의협약 제3조 a호의 정의를 그대로 가져왔다. 즉 전속적 관할합의는 당사 자들에 의해 체결되는 계약으로서, 특정한 법률관계와 관련하여 이미 발생하였거나 장래 발생할 수 있는 분쟁을 재판할 목적으로 하나의 체약국의 법원들, 또는 하나의 체약국 내 의 하나 또는 둘 이상의 특정한 법원들을 지정하고 다른 모든 법원들의 관할을 배제하는 계약을 의미한다. 이러한 전속적 관할합의 이외의 관할합의를 ‘비전속적 관할합의’라 칭하 고 있다.
p호의 목적은 2005년 관할합의협약이 적용되지 않는 부가적 관할합의가 명시적으로 존 재하는 경우에, 지정된 관할법원들 중 어느 하나의 법원에 가서 소를 제기하고 재판이 내 려진 경우의 승인과 집행을 규율하기 위해 만들어졌다. 그렇다면 본 호와 2005년 관할합의
80) 설명보고서, para. 125.
협약상 상호적 선언을 통해 협약을 비전속적 관할합의에 기한 외국판결에도 확대적용할 수 있도록 하고 있는 관할합의협약 제22조와의 관계를 어떻게 설정해야 할지 문제이다. 관할 합의협약 제22조 제1항에서는, 체약국은 그의 법원들이 둘 이상의 당사자들이 체결하고 방 식요건을 구비하며, 특정한 법률관계와 관련하여 발생하였거나 발생할 수 있는 분쟁을 재 판할 목적으로 하나 이상의 체약국 법원 또는 법원들을 지정하는 관할합의(즉, 비전속적 관 할합의)에서 지정된 다른 체약국의 법원들이 선고한 재판을 승인하고 집행할 것이라고 선 언할 수 있다. 이어 제2항에서는 그러한 선언을 한 체약국에서 선고된 재판은 (a) 재판국 법원이 비전속적 관할합의에서 지정되었고, (b) 비전속적 관할합의에 따라 소송이 제기될 수 있는 다른 법원이 선고한 재판이 존재하지 않고, 그리고 동일 당사자간에 동일 청구원 인에 기하여 그러한 다른 법원에 계속중인 소송절차가 존재하지 않으며, 또한 (c) 재판국 법원이 최초로 소가 계속한 법원이었다면, 동일한 선언을 한 다른 체약국에서 협약에 따라 승인되고 집행된다.
2005년 관할합의협약의 범위에 관한 과거 논의에서 만일 협약을 비전속적 관할합의에까 지 적용한다면 재판관할을 가지는 국가가 복수로 존재할 수 있으므로 1999년 예비초안(제 21조와 제22조)처럼 국제적 소송경합과 부적절한 법정지의 법리에 관한 조문을 두어야 할 지 관건이었다. 그러나 여러 국가 간의 견해 차이를 고려할 때 협약의 성안 자체가 어려워 질 수 있기 때문에 협약을 전속적 관할합의로 한정하였던 것이다. 그러면서 2005년 관할합 의협약은 재판관할의 단계에서는 비전속적 관할에 대해서는 규정하지 않고, 단지 외국재판 의 승인 및 집행에 관하여만 일정한 요건이 구비되는 것을 전제로 그것도 제22조에 따라 선언을 한 체약국들 간에서만 상호 승인 및 집행을 보장하였다.81) 제22조는 상호선언에 의 하여 비전속적 관할합의에 기한 외국판결에도 협약이 적용될 수 있도록 한 점에서 바람직 하다. 그런데 이러한 2005년 관할합의협약과 여기 2017/2 협약수정안 제5조 제1항 p호의 상호작용이 어떻게 정립되어야 할지는 상당히 복잡해 보이고, 이 부분에 대해서는 제3차 특별위원회에서 다루어질 수 있기 때문에 추후 재검토가 요구된다.
Ⅳ. 전속관할
제5조에도 불구하고, (a) 특허, 상표, 의장, plant breeder’s right 또는 기타 유사한 권리로 서 기탁이나 등록을 요한 것의 등록이나 유효성에 관하여 판단한 재판은 재판국에서 기탁 이나 등록이 신청되었거나, 행해졌거나, 신청되었거나 행하진 것으로 국제적 또는 지역적 법령(instrument)에 따라 간주되는 경우에만 승인 및 집행되어야 한다; (b) 부동산의 물권에 관해 내려진 재판은 그 재산이 재판국에 소재한 경우에만 승인 및 집행되어야 한다; (c) 6 개월 이상의 기간의 부동산임차권에 관하여 내려진 재판은 그 재산이 재판국에 소재하지 않고, 그것이 소재한 체약국 법원이 그 체약국법에 따라 전속관할을 갖는 경우라면 승인
81) 석광현, 2005년 관할합의협약 소개, 219-220면.
및 집행되어서는 아니 된다(제6조).
제6조는 일정한 사항에 대하여 일정한 국가의 법원들에게 국제재판관할을 인정하는 것이 면서 동시에 다른 국가의 국제재판관할을 부정(배제)하는 것이다. 이 조항의 효과는 제5조 의 승인관할 근거나 또는 승인국의 국내법에 따른 별도의 승인 및 집행의 근거를 제한하는 데 있다. 즉 제6조에서 규정한 사항에 대해서는 여기에서 지정된 법원에서만 재판이 내려 져야 다른 체약국에서 승인 및 집행이 가능하다. 그렇지 않고 제6조의 전속관할을 위반하 여 내려진 외국재판은 승인 및 집행이 거절되어야 한다. 제6조의 또 다른 효과는 아래 제8 조 제1항에서도 나타난다. 여기 전속관할 사항이 본문제가 아닌 선결문제로서 제기되었더 라도 제6조를 위반한 외국법원의 판단에 대해서는 승인하지 말도록 규정하는(제8조 제1항) 것이다. 더 나아가 제6조의 위반은 (직접적 위반이 아니더라도) 선결문제에 대한 판단의 틀 내에서 위반된 경우에도 승인거절이라는 제재가 가해진다(제8조 제2항).
그렇다면 6조에서 규정한 국가의 법원 이외에서 내려지는 재판은 해당 사항이 선결문제 로서 쟁점이 되었을 때, 등록국, 기탁국 혹은 부동산소재지국 법원의 판단을 기다리기 위해 재판절차를 중지하고 무작정 기다려야 한다. 그래야 다른 회원국에서 승인 및 집행될 수 있을 것이다. 이것은 재판국으로 하여금 제6조를 위반하지 않도록 하는 제재효과가 상당히 클 것으로 보며, 2017/2 협약수정안은 직접관할에 대해서도 간접적인 제어장치를 두는 효과 가 발생한다.82) 그러나 과연 제6조가 규정하는 전속관할 내용이 그토록 중요한 것인지 검 토할 필요가 있고, 전속관할국에서의 절차가 지나치게 지연되는 경우에 대한 예외가 규정 되어 있지 않은 점이 아쉽다. 그리고 6개월 이상의 부동산임차권에 대해서도 이렇게 강력 하게 부동산소재지국의 전속관할을 규정하고 또 관철시켜야 하는가에 대한 의문을 제기하 는 견해도 있다.83)
Ⅴ. 선결문제
법원은 본안에 대한 판단 이전에 법률상 혹은 사실상의 문제를 하나의 선결문제로서 먼 저 판단해야 하는 경우들이 종종 있다. 그런데 재판의 효력, 특히 기판력이 선결문제에 관 한 판단에 미치는가는 법제에 따라 차이가 있다. 우리나라를 포함한 대륙법계의 경우 판결 의 효력은 주문에 포함된 것에만 미친다. 그에 반해 영미법계에서는 판결의 효력은 ‘issue preclusion(쟁점실권효, 쟁점차단효 또는 쟁점배제효)’ 또는 ‘collateral estoppel(부수적 금반 언)’이라고 하여 실제로 변론과 판단의 대상이 된 판결이유중의 법률상 및 사실상의 판단 에까지 미친다.84) 이러한 차이를 고려하여 2017/2 협약수정안에서는 2005년 관할합의협약 과 유사하게 선결문제에 관해 별도의 규정을 두고 있다.
82) 장준혁, 753-754면.
83) 장준혁, 758면.
84) 석광현, 2005년 헤이그 재판관할합의협약의 소개, 213면.
일단 앞서 제2조 제2항에서 살펴본 대로 제2조 제1항의 적용배제 항목들 또는 제6조의 전속관할 법원 이외의 법원이 판단한 제6조상의 전속관할 사항들이 소송의 대상이 아니라 선결문제로서만 제기되는 경우, 그 소송은 협약의 적용범위에서 제외되지 않는다. 특히 제2 조 제1항에 따라 제외되는 사항이 소송의 대상이 아니라 단지 항변으로 제기된다는 사실만 으로는 그 소송이 협약에서 제외되지 않는다.
그러나 선결문제들에 관한 판단 그 자체는 승인과 집행의 대상이 되지 아니한다(제8조 제1항).85) 더 나아가 외국재판의 승인 또는 집행은 그 재판이 협약이 배제되는 사항에 관 한 판단에 기초한 것이거나 또는 제6조에서 전속관할 법원 이외의 법원이 판단한 제6조상 의 전속관할 사항에 관한 판단에 기초한 것인 경우에는 그 범위 내에서 거부될 수 있다(제 8조 제2항). 이는 제1항에서 본 선결문제에 관한 외국재판의 승인 또는 집행의 문제가 아 니라, 제2조 제2항에 따라 협약이 적용되지 않는 사항 및 전속관할법원 이외의 법원이 내 린 전속관할 사항에 관한 판단에 기초한 외국재판의 승인 또는 집행의 문제이다.
제1항과 제2항의 차이점을 설명하기 위해 다음 예를 들어보자. 원고가 자신이 보유한 특 허권(Y국가에 등록) 침해를 이유로 X국가 법원에 피고를 상대로 소를 제기하였다고 가정 하자. 피고는 항변의 하나로서 그 특허권은 무효임을 주장하고 있다. 특허권침해 청구는 그 특허가 유효함을 전제로 판단될 수 있기 때문에, 재판국 법원은 특허의 유효성 여부를 선 결문제로서 판단해야 한다. 이때 선결문제에 대한 판단인 특허의 유효성에 대한 재판은 상 기 제8조 제1항에 따르면 승인 및 집행의 대상이 되지 못한다. 단지 그 판단은 소송 당사 자들 사이의 분쟁에 하나의 관련성을 가질 뿐이다. 그럼에도 불구하고 제8조 제2항에 따르 면, 승인국 법원은 특허가 등록된 Y국가가 아닌 X국가의 법원이 내린 재판이 특허의 유효 성에 관한 판단에 기초한 범위 내에서는 승인 또는 집행을 거부할 수 있다.86)
하지만 제8조 제3항에서는 제6조 a호에서 언급된 권리의 유효성에 대한 판단의 경우에 1 항 및 2항의 원칙에 대한 특칙을 제공하고 있다. 즉 특허, 상표, 의장, plant breeder’s right 또는 기타 유사한 권리의 유효성에 대한 판단의 경우에, 재판의 승인 또는 집행은: (a) 그 판단이 제6조 a호에서 언급된 권리발생의 준거법 소속국의 권한 당국이 그 사항에 관하여 선고한 재판 또는 결정과 불일치하는 경우, 또는 (b) 그 권리의 유효성에 관한 소송이 그 국가에서 계속 중인 경우에 한하여 연기되거나 거부될 수 있다. 다만 여기 (b)호에 따른 거 부는 재판의 승인 또는 집행의 사후신청을 방해하지 아니한다(제8조 제3항). 예컨대 한국에 등록된 특허권에 관한 라이선스계약에 기한 손해배상의 지급을 명하는 외국판결의 승인 또 는 집행이 문제되었다고 가정하자. 만일 그 외국판결이 피고의 특허권 무효항변에도 불구 하고 특허권이 유효하다는 판단에 기초한 것이라면 곧바로 승인 또는 집행이 거부될 수 있 는 것이 아니고, 한국의 특허심판원 또는 특허법원에서 당해 특허권이 무효라고 판단하였 거나 또는 그러한 절차가 계속중인 경우에 한하여 승인 또는 집행이 연기되거나 거부될 수
85) 반면, 제6조의 전속관할 법원이 판단한 제6조상의 전속관할 사항이 선결문제로서 제기되고 전속 관할 법원이 판단하였다면 그 소송은 승인 및 집행대상이 될 것이다.
86) 설명보고서, para. 179.
있다. 이는 제2항이 아니라 제3항을 적용한 결과이다.87)
Ⅵ. 기타 주요 조항
1. 동일한 효력(equivalent effects)
2017/2 협약수정안에 따라 승인 또는 집행가능한 재판은 그것이 재판국에서 가지는 것과 동일한 효력을 가진다. 만일 재판이 승인국법상 통용되지 않는 구제를 담고 있는 경우, 가 능한 한 재판국법하에서 그 구제의 효력에 상응하는 구제로 적응(adapt)되어야 하지만, 그 구제의 효력을 초과하지는 않아야 할 것이다(제9조). 동 조는 외국재판의 승인의 본질을 규 정하고 있다. 승인의 효과에 대해서는 1999년 예비초안이나 2005년 관할합의협약에서 명시 적으로 규정하고 있지 않았다. 이에 관해 기존의 학설은 크게 세 가지로 나뉜다. 첫째, 외 국재판의 승인의 본질을 효력의 확장이라고 보는 독일의 통설인 ‘효력확장설’에 따라, 승인 요건을 구비한 외국재판은 재판국에서 부여되는 것과 동일한 효력을 승인국에서 가진다는 재판국법 기준설이다. 이는 그 효력의 종류, 기판력의 객관적 범위, 시적 범위와 주관적 범 위도 모두 재판국법에 의한다고 본다. 둘째, 독일의 ‘동등설’처럼 승인된 외국재판은 승인 국 재판과 동일한 효력을 가진다는 견해가 있다. 셋째, 독일과 일본의 절충설로서, 원칙적 으로 재판국법에 의하나 승인국법상 당해 외국재판에 상응하는 재판의 효력을 한도로 재판 국법의 효력을 인정하는 ‘누적설’이 있다. 즉 외국재판에 상응하는 내국재판의 한계 내에서 의 효력의 확장이라는 것이고, 승인국법은 일종의 여과기(filter) 기능을 한다는 것이다.88)
제9조의 입장은 이 세 가지 학설의 구분에 비추어 볼 때, ‘누적설’에 가까운 것으로 보 인다. 우리 민사소송법에 의하면 기판력의 객관적 범위는 재판의 주문에 포함된 사항에 한 정된다(216조 제1항). 그러나 미국 법원의 재판은 우리의 기판력에 상응하는 ‘res judicata’ 또는 ‘claim preclusion’(청구실권효 또는 청구차단효)이 있을 뿐만 아니라 ‘issue preclusion’ (쟁점실권효 또는 쟁점차단효) 또는 ‘collateral estoppel’(부수적 금반언)이라고 하여 실제로 변론과 판단의 대상이 된 판결이유 중의 법률상 및 사실상의 판단에까지 효력이 미친다.89) 만일 효력확장설에 의한다면 미국재판은 우리 민사소송법상 인정되는 기판력보다 광범위한 효력을 한국에서 가지게 되어 외국재판에 수반되는 위험성, 예컨대 당사자의 심문청구권 내지는 방어기회가 침해될 가능성이 커지게 된다. 이를 고려할 때 누적설은 승인국인 한국 법상 당해 미국재판에 상응하는 재판의 효력을 한도로 재판국법의 효력을 인정하기에 매력 적이고 수용가능해 보인다.
87) 석광현, 2005년 헤이그 재판관할합의협약의 소개, 215면.
88) 석광현, 국제민사소송법, 411면.
89) 석광현, 국제민사소송법, 410-411면.
2. 부분승인(일부승인)
하나의 재판에서 분리가능한 부분에 대한 승인 또는 집행은 그 부분에 대한 승인 또는 집행이 신청되거나 또는 그 부분이 본 협약 아래 승인 또는 집행이 가능할 때, 부여되어야 한다(제10조). 이는 부분승인 또는 일부승인의 문제이다. 예컨대 하나의 재판이 법률적으로 독립한 수개의 청구권에 기한 것인 경우 그 일부의 승인이 허용됨은 의문이 없다. 불법행 위에 따른 손해배상과 그와 관련한 징벌배상을 구별하여 전자만을 승인하는 것이 그러한 예이다. 그러나 하나의 청구권에 기한 재판을 수량적으로 분할하여 일정금액을 한도로 부 분승인할 수 있는가의 문제는 명확하지 않다.
3. 손해배상
재판의 승인 또는 집행은 그 재판이 당사자에게 징벌적 손해배상(exemplary or punitive damages. “징벌배상”)을 포함하여 실제로 입은 손실 또는 손해를 전보하는 것이 아닌 손해 배상을 인용하는 경우 그 범위 내에서는 거부될 수 있다(제11조 제1항). 이는 특히 미국 법 원이 선고한 징벌배상을 명하는 판결의 승인 및 집행을 거부할 수 있도록 하기 위한 것이 다. 그러나 징벌배상을 명한 판결이라고 하여 일률적으로 승인 및 집행이 거부되는 것은 아니며, 승인국 법원은 재판국의 법원이 인용한 손해배상이 소송비용을 전보하는지 여부와 그 범위를 고려해야 한다(제11조 제2항). 그 범위 내에서는 승인 및 집행될 수 있다. 이 조 문 내용은 2005년 관할합의협약 제11조와 동일하다. 제11조는 징벌배상의 승인 및 집행을 제한하는 명문의 규정을 조약에 명시했다는 점에서 커다란 의미가 있다는 평가를 받았다.
이 조항은 두 가지 측면에서 승인거부를 완화하는 효과가 있다. 첫째, 승인국 법원은 외 국재판이 ‘비전보적인 손해배상’90)을 인용한다는 것만으로 그 외국재판 전체를 거부할 수 없도록 하고 있다. 즉 다른 승인거부 사유가 없는 한, 비전보적 손해배상을 인용하는 외국 재판 중 전보적 손해배상의 부분에 대해서는 승인 및 집행되어야 한다는 의미이다. 이는 상기 부분승인(또는 일부승인)을 규정하고 있는 제10조에 따라서도 이미 가능하다. 물론 전 보적 성격의 손해배상과 징벌배상이 쉽사리 분리가능하다는 전제하에서 그러하다. 그러나 동일 재판에서 징벌배상이 전보적 손해배상액으로부터 항상 명확하게 분리가능하지 않은 것이 문제이다.91) 그럼에도 그 구분은 결국 승인국 법원이 판단해야 할 것이다.
두 번째 승인거부 완화효과는 제11조 제2항에서 승인국 법원으로 하여금 재판국 법원이 인용한 손해배상이 소송비용을 전보하는지 여부와 그 범위를 고려하도록 요구하는데 있다. 미국에서는 징벌배상을 정당화하기 위한 주장으로 흔히 징벌배상이 미국식 규칙, 즉 미국
90) 비전보적 손해배상(non-compensatory damages)이라 함은 피해자에 대한 (실)손해의 전보라는 기 능을 넘는 손해배상을 말한다. 징벌배상과 미국의 1914년 Clayton Act(제4조) 또는 RICO Act (제1964조)에 의해 인정되는 삼배배상이 대표적인 예이다.
91) Bonomi, pp. 27-28.
에서는 승소당사자라도 소송비용과 변호사비용을 청구할 수 없는 규칙를 상쇄하기 위해 활 용된다고 주장한다. 그렇다면 승인국 법원은 제11조 제2항에 따라 징벌배상액 중에 전보적 성격의 소송비용을 실제 포함하고 있는지 포함하고 있다면 그 범위는 어느 정도인지 확인 해야 한다.92) 그런데 이 규정은 미국의 변호사 보수와 관련하여 문제가 발생할 수 있다. 미 국의 변호사보수는 성공보수방식으로 합의하는 경우, 인용되는 금액의 30-40%로 정하는 것 이 보통이다. 만일 징벌배상액까지 인용되는 경우 그 금액까지 합산하여, 그 중 30-40%의 변호 사 보수를 산출하게 된다. 이때 징벌배상액에 포함되어 변호사보수로 들어가는 금액도 승인 및 집행의 대상이 되는지 의문이다. 이러한 문제점을 제11조는 명쾌히 해결해주지 못하고 있다.
또 다른 문제로서 징벌배상액이 일부 전보적 성격을 갖는 배상을 포함하고 있는 경우, 제11조는 어떻게 작용하느냐이다. 징벌배상은 제재의 기능뿐 아니라 때론 준거법소속국에 서 배상될 수 없는 유형 혹은 입증이나 미리 예정하기 어려운 손해인 정신적 고통을 입은 피해자를 배상하기 위한 목적도 가진다. 손해의 완전배상이라는 기본원칙을 채택하는 국가 에서는 법원이 배상할 수 있는 손해의 범위를 계속 확대시켜 왔다. 해서 새로운 유형의 전 보적 성격을 갖는 손해를 인용하는 징벌배상이 승인 거부된다면 완전배상의 원칙은 훼손되 는 결과를 낳게 된다. 그렇다면 이러한 문제들은 제11조 제2항과 유사한 조문으로 해결되어야 한다는 견해가 있다.93) 하나의 대안으로는 승인국 법원으로 하여금 징벌배상액을 감액할 권한 을 부여함으로서 해결할 수 있을 것이다. 즉 승인국 법원은 재판국의 사정을 포함한 모든 사정 을 고려하여 징벌배상액이 지나치게 과도하지 않을 정도로 감액할 수 있는 권한을 부여하는 것이다. ‘재판국의 사정’에는 상대적으로 높은 생활비, 특히 의료비, 사회보장에의 접근의 제한 과 채권자가 재판국에 계속 거주하면서 그러한 비용을 부담해야 한다는 사정 등이 포함된다.94) 우리 현행 민사소송법 제217조의2(손해배상에 관한 확정재판등의 승인)95)도 2005년 관할 합의협약(제11조)와 1999년 예비초안(제33조)의 영향을 받았다고 하기에96), 국내법과 여기 제11조의 취지는 일맥상통해 보인다. 최근 국내에서는 삼배배상을 허용하는 입법이 잇따르 고 있기에97), 삼배배상의 지급을 명한 외국재판의 승인이 ‘한국의 공서’에 반한다거나 ‘한
92) Bonomi, p. 28.
93) Bonomi, p. 28.
94) 석광현, 제2권, 443면.
95) 제217조의2(손해배상에 관한 확정재판등의 승인)
① 법원은 손해배상에 관한 확정재판등이 대한민국의 법률 또는 대한민국이 체결한 국제조약의 기본질 서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판등의 전부 또는 일부를 승인할 수 없다.
② 법원은 제1항의 요건을 심리할 때에는 외국법원이 인정한 손해배상의 범위에 변호사보수를 비롯 한 소송과 관련된 비용과 경비가 포함되는지와 그 범위를 고려하여야 한다
96) 이규호, “외국판결의 승인⋅집행에 관한 2014년 개정 민사소송법⋅민사집행법의 의의 및 향후전 망”, 민사소송 제19권 제1호(2015. 5.), 123면.
97) 하도급거래 공정화에 관한 법률(제35조 제2항), 개인정보보호법(제39조), 가맹사업거래의 공정화 에 관한 법률(제37조의2) 등이 있다. 그리고 최근 제조업자가 제물의 결함을 알면서도 그 결함에 대하여 필요한 조치를 취하지 아니한 결과로 소비자의 생명 또는 신체에 중대한 손해를 입힌 경 우 최대 3배까지 손해배상책임을 부과하는 내용으로 제조물책임법 제3조 제2항이 개정되어 2018. 4. 19. 시행될 예정이다. 나아가 정부는 “대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률” 에도 삼배배상 제도를 도입하려고 한다.
국의 법률 또는 조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과인지에 대해서는 견해가 나뉜다.
1설은 삼배배상이라는 이유로 삼배배상을 명한 외국법원의 확정재판 등의 승인 및 집행 을 거부할 수 없다는 견해이다. 한국이 삼배배상을 도입한 이상 외국의 확정재판 등이 가 사 우리가 삼배배상을 도입한 법분야가 아니더라도 그 승인은 한국 법률의 기본질서에 반 하지 않고, 반하더라도 현저히 반하는 것은 아니라는 것이다.98) 2설은 우리 법이 삼배배상 제도를 도입한 법영역 외에서는 여전히 승인 및 집행을 거부할 수 있다는 견해이다. 우리 가 삼배배상이 적절하지 않다고 보는 영역에서 삼배배상을 명하는 외국의 확정재판 등의 승인은 한국 법률의 기본질서에 현저히 반할 수 있다는 것이다.99) 필자는 이 부분에 대해 1설을 지지한다. 그 이유는 국내에서 삼배배상을 어느 한군데 영역이 아닌 여러 군데에서 도입한 이상, 외국재판이 우리의 삼배배상을 도입한 법분야가 아닌 부분에 대해 삼배배상 을 판결했다고 하여 더 이상 이를 ‘한국 법률의 기본질서에 현저히 반한다’고 하기가 어렵 기 때문이다. ‘기본질서’의 문구사용은 기본적으로 예전에 한국에서 삼배배상을 도입하지 않았을 때나 논리적으로 사용가능한 승인거부 근거가 될 것이나, 이제는 타당하지 않다고 본다. 다만 이 부분에 대한 인식의 제고는 어느 정도 시간이 필요하리라 본다.
민사소송법 제217조의2와 제217조 제1항 3호의 공서위반과의 차이점에 있어서도 아직 분명히 정립되지 않았다. 더구나 신설된 제217조의2는 공서위반 조항으로 해결할 수 있었 음에도 불구하고 불필요하게 제정되었다는 비판도 제기되고 있고, 그에 따른 제217조의2의 개정제안100)이 나오고 있기 때문에 국내법 상에서 2017/2 협약수정안 제11조의 관련성은 아직 확실하지 않다.
4. 재판상 화해
체약국의 법원이 인가하거나 또는 소송과정에서 체약국 법원의 앞에서 체결되고 재판국 에서 재판과 동일한 방법으로 집행될 수 있는 재판상 화해는 협약에 따라 재판과 동일한 방법으로 집행된다(제13조). 이 조문은 2005년 관할합의협약과 동일하다. 단 2017/2 협약수 정안에는 이 조문의 예외로서, ‘단 그러한 화해가 승인국법상 허용되는 전제하에서 그러하 다’는 문구가 아직 괄호 안에 들어가 있어 아직 확정되지 않은 상태이다. 동조의 문언에 따르면 반드시 소송상 화해만이 아니라, 제소전 화해도 포함되는 것으로 보인다.
재판상 화해는 영미법계의 consent order와 구분된다. 재판상 화해는 양 당사자가 판사 앞에서 소송을 종료하겠다는 약정을 의미하며, 보통 쌍방간 양보를 함으로써 이루어진다. 양 당사자들은 자신들의 합의를 판사에게 제출하고, 판사는 이를 공식문서로 등록하게 된 다. Consent order는 양 당사자가 소송을 종료하고 화해하겠다는 합의에 기반해 판사가 재
98) 석광현 교수는 “손해배상을 명한 외국재판의 승인과 집행” 12면에서 1설의 입장을 취하는 것으 로 보인다.
99) 이규호 교수는 전게 논문 132-133면에서는 2설을 지지하는 것으로 보인다.
100) 이러한 개정제안에 대해서는 석광현, “손해배상을 명한 외국재판의 승인과 집행” 24면을 참조.
판을 내리는 형식이다.101) 미국에서는 쌍방의 합의하에 화해문서(settlement agreement and release)를 법원에 제출하면 법원에서는 이를 결정의 형식으로 내린다. 따라서 consent order 는 협약에 따라 다른 재판과 동일한 방식으로 유통될 수 있는 재판이다.
제13조에서 재판상 화해는 집행될 수 있다고만 규정할 뿐이고, 승인은 언급하고 있지 않 다. 만일 원고와 피고 간에 계약을 체결하였고, 원고가 피고를 상대로 1,000불의 손해배상 청구의 소를 제기하였다고 가정하자. 이후 쌍방은 피고가 원고에게 800불을 지급하기로 하 는 재판상 화해를 체약국 X국가에서 하였다. 만일 피고가 이 금액을 지불하지 않는다면, 상기 제13조에 따르면 원고는 피고를 상대로 다른 체약국 Y국의 법원에서 800불의 집행청 구를 할 수 있다. 그러나 만일 피고가 합의된 800불을 이미 지급하였는데도 불구하고 원고 가 Y국 법원에 나머지 200불을 청구하는 소를 제기한다면, 피고는 제13조에 따르면 X국 법원의 재판상 화해에 대한 승인이 이루어지지 않는 문제가 발생한다.102) 즉 재판상 화해 에 대해 기판력이 인정되지 않을 수 있기 때문이다. 물론 만일 국내법상 외국의 재판상화 해를 승인하는 국가의 경우 그에 따라 승인될 수는 있을 것이다.
Ⅶ. 승인집행의 장애사유로서의 국제적 병행소송
동일 당사자간 동일한 소송대상에 관하여 승인국 법원에 소가 계속중이라면 승인국 법원 은 재량하에 외국재판의 승인 또는 집행을 연기하거나 혹은 거부할 수 있는데, 다음 두 가 지 요건이 구비되어야 한다: (a) 승인국 법원에 전소가 계속되어야 하고, 그리고 (b) 분쟁과 승인국 간에 밀접한 관련이 있어야 한다. 다만 본 항에 따른 승인거부는 차후 외국재판의 승인 또는 집행신청을 방해하지는 않는다(제7조 제2항). 2017/2 협약수정안은 1999년 예비 초안과 달리 ‘국제적 소송경합(lis pendens)’과 국제적 병행소송(parallel proceedings)에 관한 규정을 명시적으로 두고 있지 않지만, 제7조 제2항은 일부 그러한 효과를 내포하고 있다. 제7조 제2항은 국제적 소송경합과 병행소송에 대한 각국의 입장차이를 아우르기 위한 시도 로 보인다.
일단 제7조 제2항은 소위 ‘ 優 先 主 義 (first seized court principle)’를 원칙으로 하기에 승인 국 법원에 전소가 계속되어 있어야 한다. 만일 승인국 법원에 전소가 계속되는 상황에서 재판국에서 소송경합(lis pendens)에 관한 규칙이 있다면, 재판국의 후소는 아직 판단되지 않은 것이기에 승인거부는 당연하다. 그러나 이러한 ‘우선주의’가 가지는 폐해는 소위 ‘어 뢰소송(torpedo litigation)’에서 손쉽게 찾아볼 수 있다. 예컨대 재판국에서 소의 제기가 임 박한 경우 피고(또는 피고가 될 자)가 승인국 법원에 채무부존재 확인을 구하는 소극적 확 인의 소를 먼저 제기하는 것이다. 그럼으로써 재판국 소송의 진행 내지 장래 재판국에서 선고될 판결의 승인 및 집행을 차단하기 위한 소송전략으로 악용하고자 함이다. 그러나 제
101) 설명보고서, para. 186.
102) 설명보고서, para. 187.
7조 제2항 (a)호는 이러한 ‘과도한 지연’이나 ‘소송의 실효성을 좌절시키기 위한 권리남용 적 선소’에 대비한 선소우선주의의 예외를 인정하지 않고 있어 어뢰소송의 제기에 적절히 대응하기 어려워 보인다.
두 번째 요건으로 제7조 제2항에서는 분쟁과 승인국간에 밀접한 관련이 있을 것을 요 구한다. 이러한 요건은 영미법적 접근방법인 부적절한법정지의 법리에 따라 해결하는 방 식을 결합하고 있다. 본 협약은 직접관할에 대해 규율하지 않기에, 이 점에 대해 체약국 법원에 재량을 부여하는 것은 수긍할 만하다. 그러나 이러한 요건이 실제 사건에서 어떻 게 작용할지는 두고 볼 일이다. 적어도 부적절한법정지의 법리에 익숙하지 않은 대륙법계 법원(이 법원에 먼저 제소되었고 국내법에 따르면 직접관할이 인정되는 법원)이 법정지와 밀접하게 관련되어 있지 않다는 근거하에 자국재판보다 외국재판에 더 우선권을 부여할지 는 의문이다.103)
제7조 제2항은 승인의 거부뿐만 아니라 ‘연기’도 허용한다. 이는 승인국이 a호나 b호의 충족 여부에 대해 단번에 돌이킬 수 없는 결론을 내려야 하는 부담을 덜어주기 위한 방편 인 것으로 보인다. 따라서 승인국 법원이 승인의 중지를 선택한다면 계속중인 승인국 내국 재판이 선고되면 그때 가서 승인 또는 집행에 대한 판단을 내릴 수 있을 것이다.
Ⅷ. 결론 및 시사점
지난 1992년∼2001년 작업의 실패로 인해 이번 재판프로젝트는 상당히 신중하고 조심스 럽게 진행되었고, 그 내용에 있어 주요 국가들의 동의와 참여를 끌어내기 위한 현실적인 고려가 많이 작용한 듯하다. 이번 프로젝트가 이중협약이나 혼합협약 형식이 아닌 직접관 할이 없는 ‘단일협약’으로 외국재판의 승인과 집행에만 한정하여 진행된 것이 이를 단적으 로 보여준다. 본 협약의 성사가능성을 높이기 위해서는 어쩔 수 없는 선택이었다고 본다.
2017/2 협약수정안은 ‘최소입법’안으로서의 의미가 크다고 본다. 기존에 주요 국가들이 수용하고 있던 외국재판의 승인과 집행에 관한 규정에서 상당 부분 진전되고 그와 다른 규 정을 많이 둘수록 각국은 기존의 국내법을 개정할 필요가 커지고 그렇게 되면 보다 많은 체약국을 둘 수 없게 된다. 실제로 미국측 대표는 국내법을 크게 개정하지 않고, 국내법 준 수의무를 국제법적 의무로 격상시키는 외국재판 승인집행 협약을 체결하는데 많은 관심을 보이고 있다고 한다.104) 우리 입장에서도 국제사법학 연구가 충분히 축적되지 않은 상태이 기에 협약이 여러 가지 대폭적인 개혁을 담고 있다면 이를 받아들이기 부담스러운 측면이 있다.
그러나 다른 한편으로는 협약이 어느 정도는 기존 체계로부터 상당한 진전이 있어야 하 지 않느냐는 견지에서 볼 때, 2017/2 협약수정안은 기존 유럽과 미국의 현재 규칙들과 실
103) Bonomi, p. 11.
104) 장준혁, 764면.
무에서 진전된 것은 거의 없다는 비판을 받기도 한다. 즉 현재 상황을 반복하거나 단순히 현재상황을 반영한 법안으로 만들고 있기에 유럽과 미국 사이에 재판의 유통을 증진시키는 내용이 거의 부재하다는 비판이다.105) 더구나 몇몇 규정은 현재 존재하는 규정들보다 오히 려 퇴보하였다는 것이다. 일례로 계약사안의 의무이행지 겸 활동에 근거한 간접관할 근거 를 든다. 미국 입장에서는 의도적 이용의 기준을 충족하지만 의무이행지에서 내려지지 아 니한 재판은 미국에서 승인되기 어려울 수 있고, 반면 유럽 입장에서는 피고의 활동이 재 판국과 목적적이고 실질적인 관련성이 없으면 의무이행지에서 내려진 외국재판의 승인을 방해하게 된다는 점을 지적한다. 또한 불법행위와 관련해서도 행동지만 간접관할이 인정되 고 결과발생지 관할은 인정하지 않는 점 협약수정안이 제대로 해결하지 못하는 규정으로 지목된다.
이번 협약수정안은 지난 1999년 예비초안과 2001년 잠정초안이 유럽국가들에게 우호적 인 내용으로 만들어져 실패한 것을 거울 삼아, 이번에는 어느 정도 미국에 유리한 방향으 로 만들어졌다고 본다. 유럽 대륙법계의 불만은 대체로 계약사안에서 의도적 이용의 요건 이 부과된 점, 결과발생지에서 내려진 불법행위에 대한 재판의 불승인, 미국의 부적절한법 정지의 법리가 과도하게 사용될 수 있는 여지가 있는 점, 그리고 국제적 소송경합 및 병행 소송에 대한 규정의 부존재 등으로 요약해 볼 수 있을 것이다. 그러나 그 정도의 절충으로 협약이 성공한다면 그것 자체가 국제적인 재판의 유통에 커다란 성과와 기여로 자리매김 할 수는 있을 것이다.
105) Bonomi, p. 30.
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Permanent Bureau, “Explanatory Report Providing Background on the Proposed Draft Text and Identifying Outstanding Issues”, Hague Conference on Private International Law, Judgments, Prel. Doc. No. 2, April 2016
<국문초록>
헤이그 국제사법회의의 외국재판의 승인 및 집행에 관한 협약
－2017년 2월 협약수정안 소개－
정 홍 식
본고는 헤이국 국제사법회의가 2005년 헤이그 관할합의협약의 발효가 가시화되던 시점에 재개된 헤이그 재판프로젝트의 진행결과, 2017년 2월에 발표된 “외국재판의 승인 및 집행 에 관한 협약” 수정안(이하, 2017/2 협약수정안)을 소개하는데 초점을 두고 있다. 본고에서 는 2017/2 협약수정의 전체구조를 개괄한 이후 외국재판 승인의 요건으로서 여러 간접관할 근거를 중점적으로 고찰한다. 그리고 전속관할, 선결문제, 국제적 병행소송 및 기타 주요 조항에 대해 설명하면서 우리 법과의 차이점에 대해서도 간략히 비교하고 있다.
지난 1992년에서 2001년에 걸친 헤이그 재판프로젝트의 실패로 인해 이번에 재개된 재판프 로젝트는 상당히 신중하고 조심스럽게 진행되었고, 그 내용에 있어 주요 국가들의 동의와 참 여를 끌어내기 위한 현실적인 고려가 많이 작용한 듯하다. 이번 프로젝트가 ‘단일협약 (convention simple)’으로 외국재판의 승인과 집행에만 한정하여 진행된 것이 이를 단적으로 보 여준다. 또한 본 협약의 성사가능성을 높이기 위해서는 어쩔 수 없는 선택이었다고 본다. 한 편 2017/2 협약수정안은 ‘최소입법’안으로서의 의미가 크다고 본다. 기존에 주요 국가들이 수 용하고 있던 외국재판의 승인과 집행에 관한 규정에서 상당 부분 진전되고 그와 다른 규정을 많이 둘수록 각국은 기존의 국내법을 개정할 필요가 커지고 그렇게 되면 보다 많은 체약국을 둘 수 없게 된다. 우리 입장에서도 국제사법학 연구가 충분히 축적되지 않은 상태이기에 협약 이 여러 가지 대폭적인 개혁을 담고 있다면 이를 받아들이기 부담스러운 측면이 있다.
그러나 다른 한편으로 협약이 어느 정도는 기존 체계로부터 상당한 진전이 있어야 하지 않느냐는 견지에서 볼 때, 2017/2 협약수정안은 기존 유럽과 미국의 현재 규칙들과 실무에 서 진전된 것이 거의 없다는 비판을 받기도 한다. 또한 지난 실패가 유럽국가들에게 우호 적인 내용으로 만들어져 실패한 것을 거울 삼아, 이번에는 어느 정도 미국에 유리한 방향 으로 만들어졌다. 그러나 그 정도의 절충으로 협약이 성공한다면 그것 자체가 국제적인 재 판 유통에 커다란 성과와 기여로 자리매김 할 수 있을 것이다.
◇ 주제어 ◇
재판프로젝트, 외국재판의 승인과 집행, 헤이그 국제사법회의, 헤이그 관할합의협약, 간접관할, 전속관할, 국제적 병행소송, 선결문제
<Abstract>
Critical Overview of February 2017 Draft Hague Convention on Recognition and
Enforcement of Foreign Judgments
Hong-Sik CHUNG
The second Special Commission meeting on the Judgments Project held at Hague from 16 to 24 February 2017 reviewed and discussed all provisions in the June 2016 preliminary draft Convention and then prepared a revised draft of the Convention (“the February 2017 draft Convention”). Although there will be another third Special Commission meeting to be held in November of 2017 for further discussions of some remaining issues, the February 2017 draft Convention has reflected substantial revisions of the June 2016 preliminary draft Convention and outcome of the discussions. It is worth of analyzing the draft Convention to launch a discussion among scholars in Korea.
This article provides a critical overview of the February 2017 draft Convention as comparing with 1999 and 2001 Preliminary Drafts Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters and 2005 Hague Convention on Choice of Court Agreement. It further compares with the present Korean laws and cases to some extent. It appears that many scholars approve of the decision to opt for a “simple” convention, limited to recognition and enforcement of judgments and without rules on direct jurisdiction. This author also wholeheartedly approves such decision.
However, there are some critics on the February 2017 draft Convention. A future convention is expected to bring about some substantial improvements in the recognition and enforcement of judgments, and not simply repeat or codify the status quo. Regretfully, after review of the proposed draft Convention, it is difficult to clearly assess what progress the future convention would make in promoting the circulation of judgments between Europe and U.S. Many provisions of the Draft plainly correspond to current rules or practice on both sides of the Atlantic. Several provisions fall short of what is already possible today under national law.
Balancing the pros and cons, it would also seem that, contrary to the very “pro-European” 1999 Draft, the new text is more favorable to the US than to the European Union. With respect to a few problematic areas, the Draft seems to bring only limited improvement. All these points
are disappointing from a European perspective. Thus, a slightly imbalanced convention is perhaps – after the 2001 failure – the price to pay in order to convince the US to first sign a judgment convention and then ratify it, so as for the Draft to be effective.
◇ KEY WORDS ◇
Hague Conference on Private International Law, Judgments Project, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments, Hague Convention on Choice of Court Agreement, Indirect Jurisdiction, Exclusive Jurisdiction, Parallel Proceedings, Preliminary Matter