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공정거래 자율준수 편람

목 차

제1절 공정거래 자율준수 프로그램의 개요 1

1. 공정거래 자율준수 프로그램 (Compliance Program, CP) 1

1.1 의의 1

1.2 CP 필요성 1

1.2.1 기업의 경쟁력과 공정거래 능력을 강화 1

1.2.2 법 위반에 따른 손실 사전 예방 1

1.2.3 대내외 신인도를 제고 2

1.2.4 법 위반으로 인한 피해를 최소화 2

2. 용어 정의 2

3. CP 8대 구성요소 2

3.1 CP기준과 절차 마련 및 시행 2

3.2 최고경영자의 자율준수 의지 및 지원 2

3.3 자율준수관리자를 지정(임명) 2

3.4 자율준수편람을 제작하여 임직원들에게 배포 2

3.5 임직원들에 대한 공정거래 관련 교육 실시 2

3.6 법 위반 사전예방을 위한 내부 감시 체계 구축 3

3.7 공정거래관련 법규 위반 임직원에 대한 제재 3

3.8 효과성 평가와 개선 조치 3

제2절 공정거래법과 업무시 유의사항 4

Ⅰ. 공정거래법 개요 4

1. 공정거래법의 목적 4

2. 구조 4

3. 적용범위 4

Ⅱ. 부당한 공동행위(담합) 관련 유의사항 5

1. 공동행위(담합)의 개요 5

1.1 의의 5

1.2 규제 현황 6

1.3 부당한 공동행위(담합)의 요건 6

2. 합의추정제도 7

3. 부당한 공동행위(담합)의 유형 8

3.1 가격을 결정∙유지∙변경하는 행위 8

3.1.1 판단기준 8

3.1.2 관련 사례 8

3.2 상품의 생산•출고•수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위 9

3.2.1 판단기준 9

3.2.2 관련사례 9

3.3 거래지역 및 거래상대방을 제한하는 행위 11

3.3.1 판단기준 11

3.3.2 관련 사례 11

4. 정보 교환 행위(법 제40조 제1항 제9호) 12

4.1 개념 12

4.2 요건 13

4.3 정보교환을 근거로 합의 추정 15

5. 입찰 담합(공정거래법 제40조 제1항 제8호) 18

(1) 입찰가격담합 19

(2) 낙찰예정자의 사전결정(수주자 선정에 관한 행위) 19

(3) 경쟁입찰계약을 수의계약으로 유도 21

(4) 수주물량 등의 결정 21

(5) 경영간섭 등 22

5.3 관련 사례 22

5.4 입찰담합시 제재 23

(1) 시정조치 23

(2) 과징금 23

(3) 벌칙 23

(4) 손해배상청구(징벌적 손해배상) 23

(5) 손해배상액 예정 제도 23

6. 부당한 공동행위(담합)시 제재 23

6. 1 행정적 제재 23

6. 2 형사적 제재 24

6.3 민사상 손해배상책임 24

7. 경쟁사 모임 시 관련 행동지침 24

8. 경쟁사와의 정보 교환 관련 가이드라인 25

9. 문서 작성 및 정보보안 관련 가이드라인 25

10. 업계모임 참여시 행동요령 26

11. 체크리스트 28

Ⅲ. 협력사에 대한 불공정거래행위 29

1. 공정거래법상 불공정거래행위 29

1.3 위법성 판단기준(‘공정한 거래를 저해’ 할 ‘우려’) 31

1.3.1 공정거래저해성 31

1.3.2 우려 32

2. 불공정거래 행위 유형 32

2.1 거래 거절 32

2.1.1 개념 32

2.1.2 세부 유형 32

2.1.3 법위반 유형 34

2.1.4 관련 사례 34

2.1.5 업무시 유의사항 34

2.1.6 Q & A 35

2.2. 차별적 취급 36

2.2.1 개념 36

2.2.2 세부유형 36

2.2.3 위반 유형 38

2.2.4 관련 사례 38

2.2.5. 업무시 유의사항 39

2.2.6 Q&A 39

2.3 경쟁사업자배제 40

2.3.1 개념 40

2.3.2 세부 유형 41

2.3.3 법위반 유형 42

2.3.4 관련 사례 42

2.3.5 업무시 유의사항 42

2.3.6 Q & A 43

2.4. 부당한 고객유인행위 43

2.4.1 개념 43

2.4.2 세부 유형 43

2.4.3 법위반 유형 45

2.5.1 개념 45

2.5.2 세부 유형 46

2.5.3 법위반 유형 49

2.6 거래상 지위남용행위 50

2.6.1 개념 50

2.6.2 금지 이유 50

2.6.3 거래상 지위여부 50

2.6.4 세부유형 51

2.6.5 법위반 유형 56

2.6.6 관련 사례 57

2.6.7 업무시 유의사항 57

2.5.6 Q & A 58

2.7 구속조건부 거래행위 59

2.7.1 개념 59

2.7.2 세부유형 60

2.7.3 위반 유형 62

2.7.4 업무시 유의사항 63

2.7.5 Q & A 63

2.8 사업활동방해 64

2.8.1 개념 64

2.8.2 세부유형 64

2.8.3 법위반 유형 67

2.8.4 관련 사례 67

2.8.5. 업무시 유의사항 67

2.8.6 Q & A 67

3. 위반시 제재 68

3.1 행정적 제재 68

3.1.1 과징금 부과(법 제50조 제1항) 68

3.1.2 시정조치(법 제49조) 68

3.3 민사상 손해배상책임 68

4. 재판매가격유지행위 68

4.1 개념 68

4.2 유형 69

4.2.1 최저재판매가격유지행위 69

4.2.2 최고재판매가격유지행위 69

4.2.3. 업무시 유의사항 69

4.3 관련 사례 70

4.4 제재 70

5. 체크리스트 71

Ⅳ. 계열사간 부당한 내부거래 금지 74

1. 개요 74

2. 일반부당지원행위의 금지 76

2.1 의의 76

2.1.1 개념 76

2.1.2 지원행위의 부당성 판단기준 76

2.2 유형 76

2.2.1 자금지원행위 76

2.2.2 자산지원행위 77

2.2.3 상품 및 용역지원행위 79

2.2.4 인력지원행위 80

2.2.5 물량몰아주기 81

2.2.6 통행세 83

3. 특수관계인에 대한 부당한 이익제공금지 84

3.1 개요 84

3.2.1 상당히 유리한 조건의 거래(헐값제공 또는 고가매입) 86

3.2.2 사업기회의 제공 87

3.2.3 합리적 고려나 비교없는 상당한 규모의 거래 88

4. 업무시 유의사항 89

4.1 자금대여 시 유의사항 90

4.2 자금예치 시 유의사항 90

4.3 기타 자금거래 시 유의사항 90

4.4 기업어음거래 시 유의사항 90

4.5. 주식거래 시 유의사항 91

4.6 회사채 거래 시 유의사항 91

4.7 부동산 거래 시 유의사항 91

4.8. 기타 자산거래 시 유의사항 91

4.9. 부당한 상품 및 용역거래 시 유의사항 91

5. Q & A 92

6. 체크리스트 94

6.1 일반부당지원행위 94

6.2 특수관계인의 부당한 이익 제공행위금지 95

Ⅴ. 대규모내부거래 이사회 의결 및 공시 관련 유의사항 97

1. 개요 97

2. 대규모내부거래 이사회 의결 및 공시 (법 제11조의2) 97

2.1 공시 주체 97

2.2 대규모 내부거래 유형 97

2.3 공시내용 98

2.4 대규모 내부거래 여부의 판단 98

3. 위반 시 제재 102

4. 대규모 내부거래 이사회 의결 및 공시 관련 공정위 답변예시 104

4.1 이사회 의결 및 공시대상 거래 관련 104

4.2 거래금액 산정 관련 107

4.3 상품 용역거래 관련 108

제3절 대리점법 관련 유의사항 115

1. 개요 115

1.1 대리점 거래의 정의(법 제2조) 115

1.2 적용 제외 116

1.3 다른 법률과의 관계 117

1.4 대리점법 위반시 제재 유형 117

1.5 동의의결 118

2. 대리점법의 주요내용 118

2.1 계약서 교부 의무(법 제5조) 118

2.2 대리점법상 금지행위 120

2.2.1 구입강제(밀어내기)(대리점법 제6조) 120

2.2.2 부당한 이익제공강요 금지(법 제7조) 121

2.2.3 판매목표강제행위(법 제8조) 122

2.2.4 불이익제공(법 제9조) 123

2.2.5 경영활동 간섭 금지(법 제10조) 125

2.2.6 주문내역 확인 요청 거부 또는 회피금지(법 제11조) 126

2.2.7 보복조치금지(법 제12조) 126

3. 업무상 유의사항 126

4. Q&A 127

5. 체크리스트 128

제4절 하도급법과 업무상 유의사항 131

1. 하도급법의 적용대상 및 위반 시 제재 131

1.1 하도급법의 목적 및 입법취지 131

1.2 하도급법의 구조 131

1.3 관련 규정 132

1.4 적용 범위 132

1.5 법적용 대상 사업자 133

1.6 법적용 대상 거래 134

1.6.1 제조위탁 : 위탁의 대상이 되는 물품의 범위 고시 참조 134

1.6.2 건설위탁 135

1.6.3 용역위탁(하도급법 제2조 제11항) 135

1.7 위반 시 제재 136

2. 거래단계별 법 위반 유형 및 업무 시 유의사항 138

2.1 계약 체결단계 시 하도급법상의 규제내용 138

2.1.1 서면교부 및 서류보존의무 138

2.1.2 부당한 특약 설정 금지 141

2.1.3 부당한 하도급대금 결정 금지 144

2.2 계약이행단계 시 하도급법상의 규제내용 148

2.2.1 부당한 위탁(발주)취소 및 수령 거부 금지 148

2.2.2 부당반품의 금지 151

2.2.3 검사 및 검사 결과 통보 의무 154

2.2.4 하도급대금 감액 행위 금지 157

2.2.5 기술자료제공요구 및 유용행위금지 160

2.2.6. 부당한 경영간섭(전속거래 강요행위 금지 및 경영정보 요구) 금지 166

2.3 대금지급단계의 하도급법상 규제내용 168

2.3.1 하도급대금 지급 의무 168

2.3.2 선급금 지급 의무 171

2.3.3 설계변경 등에 따른 하도급대금의 조정의무 174

2.3.4 공급원가 변동에 따른 하도급대금의 조정 176

3. 체크리스트 178

4. Q&A 183

제5절 공정거래법 사건 처리 절차 187

1. 개요 187

1.1 심판기능으로서의 공정위 187

1.2 공정위 사건처리 절차 188

1.2.1 인지단계 188

1.2.2 조사∙심사 단계 188

1.2.3 심의∙의결 단계 189

1.2.4 의결 결과 통지 189

1.2.5 공정거래위원회의 조치 유형 189

1.3. 공정한 심결을 위한 주요 제도 189

1.3.1 심의준비 절차제도 189

1.3.2 심의 속개제 189

1.3.3 심의분리제 189

1.3.4 출석 시차제 189

1.4 불복절차 190

1.4.1 이의신청 및 집행정지 190

1.4.2 행정소송 190

1.5 사전 심사 청구 제도 190

1.6 동의의결제도 190

2. 공정위 조사 절차 191

2.1 조사 주체 191

2.2 조사 단서 191

2.3 배당과 사전심사 191

2.4 사건번호‧사건명 부여와 조사의 실시 191

2.5 심사보고서 작성 후 심사관의 조치 191

3. 공정위 심판절차 192

3.1. 심판 주체 192

3.2. 주심위원 지정과 심결보좌 192

3.3 심의기일 및 장소의 지정 192

3.4 합의 192

3.5 의결서 작성 193

4. 공정거래조정원 분쟁조정제도 193

4.1 개요 193

4.2 회사와 관련된 주요 분쟁조정 안내 193

(1) 공정거래 분쟁조정 193

(2) 약관분쟁조정 193

4.3 분쟁조정 절차 194

CEO 메시지

존경하는 임직원 여러분,

전 세계적으로 공정경쟁과 기업의 사회적 책임에 대한 요구가 강화되고 있습 니다. 이에 우리 LS도 투명하고 공정한 거래 문화 확산과 사회적 책임을 다하 는 기업으로 성장하기 위하여 지난해 그룹 차원에서 공정거래 자율준수 프로 그램(CP)을 도입하여 투명성과 신뢰성 제고를 위해 노력하고 있습니다.

공정거래자율준수 프로그램은 기업이 공정거래 관련 법규를 준수하기 위해 자 율적으로 제정•운영하는 기준 및 내부 통제 시스템으로, 해당 프로그램의 정착 을 통해 ㈜LS 임직원들의 준법 및 윤리의식을 향상시키고 Risk 사전예방, 공정 문화 확산 및 내재화를 도출할 수 있습니다.

특별히 행동지침서인 공정거래 자율준수 편람을 통해 관계 법령의 숙지 및 실 천을 권장하여 준법 윤리 의식을 제고하고, 공정하고 투명한 거래질서가 확립 될 수 있도록 최선의 노력을 기울일 것입니다.

당사는 본 제도가 기업가치와 경쟁력을 높이는 경영 수단으로 활용될 수 있도 록 체계적인 교육과 지원을 아끼지 않을 것이며, 법 위반이나 의무 불이행 등 공정 문화를 해치는 행위에 대해서는 ‘무관용의 원칙’을 적용하여 엄중한 제재 를 취할 것임을 명심하여 주시기 바랍니다.

임직원 여러분도 공정거래 자율준수 프로그램의 취지와 내용을 숙지하고 적극 적으로 실천하여, 공정문화가 정착될 수 있도록 적극적으로 동참하여 주시기 를 바랍니다.

감사합니다.

㈜LS 대표이사 xxx

제1절 공정거래 자율준수 프로그램의 개요

1. 공정거래 자율준수 프로그램 (Compliance Program, CP)

1.1 의의

◦ 공정거래 관계법령의 이해 증진 및 자율준수를 위하여 당사가 도입, 시행하는 자율준수 프 로그램을 말한다. 자율 준수프로그램의 핵심은 공정거래 관련 법규 위반시 수반되는 리스크 를 사전에 예방할 수 있는 시스템을 구축하고 행동규범을 마련하는 것을 말한다.

◦ 자율준수프로그램의 핵심은 공정거래 관련 법규 위반시 수반되는 리스크를 사전에 예방할 수 있는 시스템을 구축하고 행동규범을 마련하는 것이다.

[공정거래법 관련 법령 안내]

 독점규제 및 공정거래에 관한 법률

- 시장지배적 지위의 남용금지

- 기업결합의 제한 및 경제력 집중의 금지

- 부당한 공동행위

- 사업자 단체의 금지행위

- 재판매가격유지행위

 기타 소관 법률

- 하도급거래/가맹사업거래/대규모유통업/대리점거래의 공정화에 관한 법률

- 할부거래/방문판매 등에 관한 법률

- 표시광고의 공정화에 관한 법률

- 약관의 규제에 관한 법률

- 소비자기본법, 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률

1.2 CP 필요성

1.2.1 기업의 경쟁력과 공정거래 능력을 강화

◦ 기업은 공정거래 자율준수 노력을 통해 경쟁력이 강화되고, 지속적 성장을 이루게 된다.

1.2.2 법 위반에 따른 손실 사전 예방

◦ 법 위반행위가 적발될 경우 당사는 과징금, 손해배상, 소송비용 등 경제적 부담뿐만 아니라 법 위반 사실 보도로 인한 사회적 이미지 실추와 같은 유형, 무형의 비용을 부담하게 된다.

◦ 법 위반행위에 가담하거나 책임자의 위치에 있는 임직원들도 고발로 인한 민∙형사상 책임을 지게 된다.

1.2.3 대내외 신인도를 제고

◦ CP도입을 대내외에 공표하고 실질적으로 운영할 경우 투명경영, 공정경영 실천기업으로서의 이미지를 더욱 제고할 수 있다.

1.2.4 법 위반으로 인한 피해를 최소화

◦ 임직원들이 우발적으로 공정거래 관련법규를 위반하였을 경우 경쟁당국으로부터 제재 경감 등의 혜택을 받을 수 있다.

2. 용어 정의

◦ 「공정거래법」이란 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」을 지칭한다.

◦ 「하도급법」이란 「하도급거래의 공정화에 관한 법률」을 지칭한다.

◦ 「공정거래관계법령」이란 상기의 법률과 시행령을 개별적 또는 집단적으로 통칭

◦ 「법」 또는 「법령」이라 함은 협의로는 해당 법률만을 지칭하나, 광의로는 해당 법률의 시행 령, 수임기관의 지침 및 고시를 포함한다.

3. CP 8대 구성요소

3.1 CP기준과 절차 마련 및 시행

◦ 당사는 소속 임직원들이 업무와 관련된 공정거래 관련 법규 준수 사항을 명확히 인지하고 이를 실천할 수 있도록 기준과 절차를 마련하고 시행하여야 한다. 또한, 이러한 기준과 절차 는 당사의 문서정책에 따라 작성되어야 한다.

3.2 최고경영자의 자율준수 의지 및 지원

◦ 최고경영자는 공정거래 자율준수가 경영의 주요 요소 중 하나이며 임직원은 이를 준수해야 한다는 메시지를 충분히 전달하여야 한다.

3.3 자율준수관리자를 지정(임명)

◦ 자율준수관리자는 이사회에서 선임되며, CP 운용에 관한 실질적인 권한과 책임을 가지고 효 율적으로 관리, 운용하여야 한다.

3.4 자율준수편람을 제작하여 임직원들에게 배포

◦ 공정거래 자율준수를 위한 내부 지침서인 자율준수편람(Compliance Manual)을 작성하여 배 포하여야 하며, 임직원들이 쉽게 접근할 수 있어야 한다.

3.5 임직원들에 대한 공정거래 관련 교육 실시

◦ 임직원 대상으로 각각의 담당분야에서 공정거래법규에 저촉되는 행위에 관한 구체적인 사례

교육을 실시하여야 한다. 특히 구매·판매부서 등 공정거래 관련 법규 위반 가능성이 높은 부 서 또는 임직원들의 직책에 따라 적합한 교육을 실시하여야 한다.

3.6 법 위반 사전예방을 위한 내부 감시 체계 구축

◦ 자율준수 프로그램 운용에서 가장 중요한 것이 바로 법위반행위의 예방과 감시이다. 따라서 감사(Audit), 감독(Supervision), 보고(Reporting) 등으로 구성된 체계적인 내부감독 시스템(모 니터링 제도)을 구축, 운용해야 한다.

3.7 공정거래관련 법규 위반 임직원에 대한 제재

◦ 공정거래 자율준수문화를 조성하기 위해서는 법 위반행위에 대한 신속하고 합리적인 제재조 치가 필요하다. 따라서 공정거래법규를 위반할 경우 그에 상응하는 제재조치를 취할 수 있 도록 내규를 마련해야 한다.

◦ 내부적으로 법 위반 사실을 발견하여 제재조치를 취한 것에 대해 경쟁당국에 신고할 의무가 없으며 공정거래위원회 또한 이를 경쟁법 집행을 위한 증거로 사용하지 않는다.

3.8 효과성 평가와 개선 조치

◦ 당사는 CP가 효과적으로 지속하여 운영될 수 있도록 정기적으로 CP 기준, 절차, 운용 등에 대한 점검, 평가 등을 실시하여 그에 따라 개선조치를 취하여야 한다.

제2절 공정거래법과 업무시 유의사항

Ⅰ. 공정거래법 개요

1. 공정거래법의 목적

◦ 정식명칭은 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」이다. 사업자의 시장지배적지위의 남용과 과 도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자 유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업 활동 조장 및 소비자 보호, 국민경제의 균형 있는 발전도모를 목적으로 한다.

- 공정거래법은 시장경제체제의 근간이 되고, 사업자간의 자유롭고 공정한 경쟁을 촉진하기 위한 경제활동의 준칙(Rule of Game)이 되는 경제 질서의 기본법 또는 경제헌법으로 1981 년 도입되었고, 미국, EU, 일본, 중국 등 전 세계에 120여개 국이 경쟁법을 도입하여 운영 하고 있다.

2. 구조

◦ 시장에서 경쟁의 정도를 측정·평가하기 위해 고려하는 것은 ‘시장구조’와 ‘거래행태’임.

- 시장구조: 일정한 시장에 현재 참여하고 있는 참여자 수와 시장점유율 (ex) 독점, 과점

- 거래행태: 시장에서 활동하고 있는 사업자가 사업을 영위하는 방식이나 행태 (ex) 담합

시장구조의 개선

거래행태의 개선

◦ 경제규제 완화 및 경쟁제한제도 개선

◦ 독과점적 시장구조의 개선

◦ 지주회사의 행위제한

◦ 경쟁제한적 기업결합의 금지

◦ 경제력집중억제

- 상호출자금지

- 채무보증의 금지

- 금융∙보험회사의 의결권 제한

- 대규모내부거래의 이사회 의결 및 공시

- 기업집단 현황 공시

- 비상장회사 등의 중요사항 공시

◦ 시장지배적 지위의 남용금지

- 가격남용

- 출고조절

- 다른 사업자의 사업방해

- 신규사업자의 진입방해 등

◦ 부당한 공동행위의 금지

◦ 사업자단체의 금지행위

◦ 불공정거래행위의 금지

◦ 재판매가격유지행위의 제한

3. 적용범위

◦ 공정거래법은 누구에게나 적용되는 것이 아니라 사업자에게 적용되는 것이 원칙이며, 사업자 는 ‘제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자’이다(공정거래법 제2조 1호).

◦ 순수한 자선행위를 영위하는 자 또는 자신의 계산으로 사업을 영위하지 않는 종업원이나 대리인 등은 사업자에 해당되지 않는다.

Ⅱ. 부당한 공동행위(담합) 관련 유의사항

1. 공동행위(담합)의 개요

1.1 의의

◦ 2 이상의 사업자간 계약, 협정, 결의 등의 방법으로 상품 또는 용역의 가격, 거래조건, 거래 량, 거래상대방 또는 거래지역을 제한하는 행위로서, 부당한 공동행위를 카르텔(Cartel) 또는 담합이라고 한다.

[관련 조항]

 주체 : 2이상의 사업자가 공동으로

 합의 : 공정거래법 제40조 제1항 각호에 해당하는 행위(행위유형)를 “합의”하여

‐ 가격을 결정･유지･변경하는 행위(제1호)

‐ 상품 또는 용역의 거래조건이나, 그 대금 또는 대가의 지급 조건을 정하는 행위(제2호)

‐ 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위(제3호)

‐ 거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위(제4호)

‐ 생산 또는 용역의 거래를 위한 설비의 신설 또는 증설이나 장비의 도입을 방해하거나 제한 하는 행위(재5호)

‐ 상품 또는 용역의 생산·거래 시에 그 상품 또는 용역의 종류·규격을 제한하는 행위(제6호)

‐ 영업의 주요부문을 공동으로 수행·관리하거나 수행·관리하기 위한 회사등을 설립하는 행위(제 7호)

‐ 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자(競落者), 투찰(投札)가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위(제8호)

‐ 그 밖의 행위로서 다른 사업자(그 행위를 한 사업자를 포함한다)의 사업활동 또는 사업내용 을 방해ㆍ제한하거나 가격, 생산량, 그 밖에 대통령령으로 정하는 정보를 주고받음으로써 일 정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위 (제9호)

*시행령 제44조 제2항 ”대통령령으로 정하는 정보”

1. 원가

2. 출고량, 재고량 또는 판매량

3. 거래조건 또는 대금ㆍ대가의 지급조건

-> 공정거래법은 정보교환을 독자적인 카르텔 유형으로 규정, 경쟁사와 민감한 정보를 교환하 는 것 자체가 위법하다고 판단 될 수 있으므로 극도의 유의 요망

 경쟁제한성 : 경쟁 자체가 감소하여 특정사업자가 자기 의사로 어느 정도 자유롭게 가격, 품질,

수량 기타 제반 조건을 좌지우지하게 됨으로써 시장을 지배할 수 있는 상태를 말함.

1.2 규제 현황

◦ 담합은 ‘공모’로 인한 경쟁제한성이 가장 심하며, 가장 큰 피해를 소비자에게 직접 유발하므 로, 공정거래위원회는 카르텔 근절에 공정거래 관련법규 집행의 제1순위를 부여하고 있다.

1.3 부당한 공동행위(담합)의 요건

(1) 사업자간 공동행위에 대한 합의의 존재

◦ 계약, 협정 등과 같은 명시적인 합의뿐만 아니라 사업자간의 양해와 같은 묵시적인 합의까지 도 포함된다.

‐ Knowing wink can mean more than words(이해한다는 눈짓만으로도 합의가 인정될 수 있음)

‐ 당초부터 합의에 따를 의사가 없이 진의(眞意) 아닌 의사표시에 의해 합의한 경우도 부당공동행 위로 인정된다.

‐ 특히, 법원은 합의의 의미를 폭넓게 해석하고 있다.

◦ 합의가 존재하는 이상 그 합의내용에 따른 실행행위가 존재하지 않더라도 카르텔이 성립된 다.

◦ 카르텔, 입찰 담합에 관한 실무에서 합의는 사법상의 '합의' 개념이 아니다(청약과 승낙이 의 사표시가 아니라). 따라서, 가격을 올린다는 내용의 합의(가격 카르텔)나 수주 예정자나 낙찰 가격을 서로 이야기하여 결정하는(입찰 담합) 등 단순한 합의의 존재로 충분함에 유의한다.

[Tip] 연락의 입증방법

 의사 연락을 입증할 때 사용되는 증거에는 우선, 의사의 연락'을 증명하는 직접 증거가 될

수 있는 것으로는 사업자의 종업원 등이 카르텔 입찰 담합을 행하고 있었음을 인정한 진술 조서 외에, 카르텔 입찰 담합의 참가자 간에 작성된 협정서 및 회합 회의록 등이 있다.

(2) ‘경쟁제한성’이 존재

◦ 경쟁제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로서 시장에서의 경쟁이 감소하여 공 동행위 참여자의 의사에 따라 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 결정 등에 영향을 미칠 우려 가 있는 경우를 말한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008도6341 판결).

◦ 당해 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품 선택기준, 당해 행위가 시장 및 사업자의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행 위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격․수량․품질 기타 거래조건 등의 결정 에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 12. 선고 2009두7912 판결).

‐ 사업자간 합의가 모두 금지되는 것은 아니며, 부당하게 경쟁을 제한하는 합의가 금지의 대상이 된다.

‐ 가격담합. 입찰담합은 합의의 존재만 입증되면 추가적인 경쟁제한성에 대한 입증ㆍ분석없이 곧 바로 위법성이 인정된다.

2. 합의추정제도

◦ 명시적 합의와 같은 명백하고 충분한 증거가 없는 경우에도 제반 사정에 비추어 카르텔을 한 것으로 볼 수 있는 상당한 정황증거가 있는 경우에는 합의를 추정하여 제재할 수 있다.

‐ 합의추정을 적용한 사건도 이후 자진신고, 재조사 과정 등을 통해 실제 합의사실이 사후적으로

확인되는 사례들도 발생하고 있다.

◦ 법 제40조 제5항에 의하여 합의가 추정되는 경우, 사업자는 그 행위가 합의에 기한 것이 아 님을 입증함으로써 추정을 복멸할 수 있다.

<정황증거의 예시>

㉮ 직․간접적인 의사연락이나 정보교환 등의 증거가 있는 경우

<예 1> 해당 사업자간 가격인상, 산출량 감축 등 비망록 기입내용이 일치하는 경우

<예 2> 모임을 갖거나 연락 등을 하고 그 이후 행동이 통일된 경우

<예 3> 특정 기업의 가격, 산출량 등 결정을 위한 내부 업무보고 자료에 다른 경쟁기업의 가격, 산출량 등에 대한 향후 계획 등 일반적으로 입수할 수 없는 비공개 자료가 포함된 경우

<예 4> 특정기업이 가격인상 또는 산출량 감축 의도를 밝히고 다른 경쟁기업들의 반응을 주시한 후 그 반응에 따라 가격인상 또는 산출량 감축을 단행한 경우

㉯ 공동으로 수행되어야만 당해 사업자들의 이익에 기여할 수 있고 개별적으로 수행되었다면 당해 사업자 각각의 이익에 반하리라고 인정되는 경우

<예 1> 원가상승 요인도 없고 공급과잉 또는 수요가 감소되고 있음에도 불구하고 가격을 동일하 게 인상하는 경우

<예 2> 재고가 누적되어 있음에도 불구하고 가격이 동시에 인상된 경우

㉰ 당해 사업자들의 행위의 일치를 시장상황의 결과로 설명할 수 없는 경우

<예 1> 수요공급조건의 변동, 원재료 공급원의 차이, 공급자와 수요자의 지리적 위치 등의 차이 에도 불구하고 가격이 동일하고 경직되어 있는 경우

<예 2> 원재료 구입가격, 제조과정, 임금인상률, 어음할인금리 등이 달라 제조원가가 각각 다른 데도 가격변동 폭이 동일한 경우

<예 3> 시장상황에 비추어 보아 공동행위가 없이는 단기간에 높은 가격이 형성될 수 없는 경우

㉱ 당해 산업구조상 합의가 없이는 행위의 일치가 어려운 경우

<예 1> 제품차별화가 상당히 이루어진 경우에도 개별 사업자들의 가격이 일치하는 경우

<예 2> 거래의 빈도가 낮은 시장, 수요자가 전문지식을 갖춘 시장 등 공급자의 행위 일치가 어려운 여건에서 행위의 일치가 이루어진 경우

3. 부당한 공동행위(담합)의 유형

3.1 가격을 결정∙유지∙변경하는 행위

3.1.1 판단기준

◦ 법 제40조 제1항 제1호에서 규정하는 ‘가격을 결정․유지 또는 변경하는 행위’라 함은 사업자 가 다른 사업자와 공동으로 상품이나 용역의 가격을 결정․유지 또는 변경하는 행위를 말한 다.

◦ 여기서 말하는 가격은 사업자가 제공하는 상품 또는 용역의 대가, 즉 사업자가 거래의 상대 방으로부터 반대급부로 받는 일체의 경제적 이익을 가리키는 것으로, 당해 상품의 특성, 거 래내용 및 방식 등에 비추어 거래의 상대방이 상품 또는 용역의 대가로서 사업자에게 현실 적으로 지불하여야 하는 것이라면 그 명칭에 구애됨이 없어 당해 상품 또는 용역의 가격에

포함된다.

‐ 공동으로 가격을 인상하거나, 인하율(폭)을 결정하거나, 일정수준으로 가격을 유지하는 행위

‐ 평균가격, 기준가격, 표준가격, 최고 및 최저가격, 금리협정 등 명칭 여하를 불문하고 가격설정 의 기준을 정하는 행위 (합성수지 건에서 대표규격 가격  나머지 규격은 대표규격에 연동)

‐ 할인율, xxx 등 가격의 구성요소에 대해 그 수준이나 한도를 정하거나 일률적인 원가 계산의 방법을 공동으로 결정함으로써 실질적으로 가격을 동일하게 결정, 유지, 변경하는 행위 (석도강판 건에서 운송비 공동결정)

‐ 과당경쟁금지, 정부고시가격 준수 등을 이유로 일정가격 이하로 응찰하지 않도록 합의하는 행위

3.1.2 관련 사례

<자동차대여요금을 공동으로 결정한 사례(제주지역 7개 자동차대여사업자 및 사업자단체의 부당한 공동행위 결정 건, 2014카조1853, 2013카조1909(병합))>

[사실관계]

피심인들(동아렌트카, 메트로렌트카, 씨제이대한통운, 에이제이렌터카, 제주레트카, 제주현대렌트카, 케이티렌탈, 자동차대여사업조합)은 피심인 7개 사업자들은 2009. 4월 ∼ 5월경 조합 내 심의위원회 에 참석하여 자동차대여요금을 인상하기로 하고, 2009. 6월경 제주도청에 신고할 차종별 대여요금을 합의하여 결정하였다.

한편 피심인 조합은 2008년 6월 이후 제주도 내 자동차대여사업자들의 대여요금 간에 차이가 발생 하여 업계 내부적으로 분쟁이 발생하자 차종별 대여요금을 결정하여 조합 사무실에 비치하거나 사 업자들에게 안내하는 등의 방법으로 알림으로써 사업자들이 대여요금을 제주도청에 신고할 때 조 합에서 결정한 대여요금을 반영하도록 하였다.

[공정위 판단]

공정위는 자동차대여요금을 공동으로 결정함으로써 제주특별자치도 지역 자동차대여시장에서 부당 하게 경쟁을 제한하였다고 보고 7개 피심인 사업자에게는 시정명령을 부과하였고, 조합에게는 과징 금(73백만원)을 부과하였다.

<공동으로 발급수수료를 공동으로 결정한 사례(25개 국제물류주선업자의 부당한 공동행위 결정 건, 2014카조1980, 의결 제2015-028호)>

[사실관계]

피심인들은 국제물류주선업을 영위하면서 선하증권 등 서류의 발급 수수료를 공동으로 결정하는 방 법으로 컨테이너 소량화물 수출 주선 서비스 시장에서 부당하게 경쟁을 제한하였다. 이 사건 공동 행위의 관련시장은 국내의 LCL화물 수출 주선 서비스 시장으로 피심인들이 LCL화물의 서류발급비 를 인상하기로 합의하였고, 특별한 사정이 없는 한 서류발급비를 공동으로 결정한 행위는 수요자인 수출업자에게 피해만 초래할 뿐 어떠한 효율성 증대효과도 발생시키지 않았다.

[공정위 판단]

2013년 기준으로 LCL화물 수출 주선 서비스 시장에서 피심인들은 약 60%의 시장점유율을 차지하 고 있는 것으로 추정되는바, 이와 같은 점유율을 갖고 있는 피심인들이 서류발급비를 공동으로 결 정하기로 합의한 행위는 국내 LCL화물 수출 주선 서비스 시장에서 유효한 경쟁을 제한하기 위한 것 으로 판단된다. 따라서 국제물류주선업을 영위하면서 선하증권 등 서류의 발급 수수료를 공동으로 결정하는 방법으로 컨테이너 소량화물 수출 주선 서비스 시장에서 경쟁을 부당하게 제한하는 행위 를 다시 하여서는 아니 된다.

3.2 상품의 생산•출고•수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위

3.2.1 판단기준

◦ 법 제40조 제1항 제3호에서 규정하는 ‘상품의 생산•출고•수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위’라 함은 사업자 사이에 각 당사자의 생산량이나 판매량을 일정 수준 으로 제한하거나 일정한 비율로 감축시키는 것을 말한다.

◦ 상품 또는 용역의 거래에서 생산량, 판매량, 출고량, 거래량, 수송량 등을 일정한 수준 또는 비율로 제한하거나 사업자별로 할당하는 행위 및 가동률, 가동시간, 원료 구입여부 또는 비 율 등을 제한함으로써 실질적으로 생산․출고․수송을 제한하는 행위, 특정회사를 통해서만 공

급하는 등 공급방식을 제한하는 행위 등이 있다.

‐ 상품 또는 용역의 거래에서 생산량, 판매량, 출고량, 거래량, 수송량 등을 일정한 수준 또는 비율 로 제한할 것을 합의하거나 사업자별로 할당

‐ 가동률, 가동시간, 원료구입 여부 또는 비율 등을 제한함으로써 실질적으로 생산․출고․수송을 제 한

3.2.2 관련사례

<판매가격, 거래량 및 거래상대방 등을 공동으로 결정한 사례(4개 반응개시제 제조∙판매업체의 부당 한 공동행위 건, 2014국카3037, 의결 제2015-015호)>

[사실관계]

피심인들은 위와 같은 기본합의에 따라서 2013년 1월까지 수시로 영업담당자 간의 회합, 전화연락 등을 통하여 수요처 입찰이 있을 때마다 수요처별 낙찰자 또는 납품업체를 미리 정하는 방식으로 상호간에 거래처 또는 거래물량을 침범하지 않기 위한 합의를 지속하였다. 또한 견적가격을 미리 정하거나 상호 교환하면서 가격을 인위적으로 인상하였다. 그 과정에서 가야쿠 악조는 피엠씨와 세 기, 동성 간의 수요처 및 물량 분할, 가격인상 합의 진행 상황을 피엠씨로부터 정기적으로 보고 받 았으며, 피엠씨가 경쟁사와 합의하여 작성한 견적을 큰 변동 없이 제출하도록 승인하여 공동행위 지속에 대한 의사를 암묵적으로 표시하였다.

[공정위 판단]

이 사건 공동행위는 그 내용이 가격의 공동결정, 거래수요처 분할, 수요처별 물량 분할이고, 그 유 형상 경쟁제한 효과만 발생시킬 뿐 어떠한 효율성 증대효과도 발생시키지 아니한다. 또한 이러한 합의는 그 목적이 경쟁으로 인한 피심인들 각 사의 이익감소를 방지하기 위한 것으로 그 외에 다른 의도나 목적을 찾기 어렵다고 판단된다.

아울러 피심인들이 국내 반응개시제 시장에서 70% 이상의 시장점유율을 보유하고 있다는 점, 6년여 의 기간 동안 이 사건 공동행위를 지속적으로 유지하면서 상호간에 공조를 유지해 온 점 등을 고려 할 때, 피심인들의 행위는 수요 공급의 원칙 및 각 사별로 수립된 독자적인 영업과 판매전략 등에 의하여 결정되어야 할 반응개시제 판매가격을 공동으로 결정하고 실행함으로써 국내 반응개시제 시 장에서의 경쟁을 실질적으로 제한한 것으로 판단된다.

<투찰물량을 상호 배분 등으로 통해 공동으로 결정한 사례(농협중앙회 패화석비료 구매입찰 참가 7 개 사업자의 부당한 공동행위 건, 2013부사0983, 의결 제2013-202호)>

[사실관계]

피심인들은 농협중앙회의 2012년도 정부 무상분 패화석비료 구매입찰(이하 ‘이 사건 입찰’ 이라 한 다)과 관련하여 2011. 11. 8. 농협중앙회(서울 중구 충정로 소재)에서 개최된 설명회에 참석한 후 다 음 날의 입찰에 참가하기 위하여 농협중앙회 인근에 소재한 B호텔(서울 중구 ㅇㅇ로 소재)에 투숙 하였으며, 동 호텔에서 모임을 갖고 투찰물량을 배분하였다.

피심인들은 최종 합의한 바와 같이 2011. 11. 9. 농협중앙회 입찰장에서 투찰하였으며, 동 입찰에는 피심인들만이 응찰하여 피심인들 모두가 합의된 투찰물량대로 톤당 144,900～145,000원의 투찰단가 에 낙찰받았고 계약을 체결하였다.

[공정위 판단]

농협중앙회의 패화석비료 구매입찰에 참가하면서 사전에 투찰물량을 상호 배분함으로써 농협중앙 회 패화석비료 구매입찰시장에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다고 판 단하였다(시정명령 및 과징금 부과).

3.3 거래지역 및 거래상대방을 제한하는 행위

3.3.1 판단기준

◦ 법 제40조 제1항 제4호에서 규정하는 ‘거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위’는 부당 한 공동행위의 유형 중 시장분할(market allocation)에 해당하는 행위로서, 공동행위 참가 사 업자 간에 거래지역을 공동으로 정하여 상호 간에 침범하지 않도록 하는 행위, 특정한 사업 자와는 거래하지 않도록 하거나 또는 특정한 사업자와만 거래하도록 거래상대방을 제한하는 행위, 공동행위 참가 사업자들의 개별 수주활동을 제한하고 공동 수주하도록 하는 행위 등

이 이에 해당한다.

‐ 공동으로 수주하도록 합의하거나, 입찰 또는 수주의 순위, 자격 등을 합의

‐ 공동행위 참가사업자간에 거래처 또는 거래지역을 제한하거나, 거래처 또는 거래지역을 공동으 로 정하여 상호간에 침범하지 않도록 하는 행위

‐ 특정한 사업자와는 거래하지 않도록 하거나 특정 사업자하고만 거래하도록 거래상대방을 제한 하는 행위

‐ 객관적이고 합리적인 기준 없이 특정한 사업자를 우량업자 또는 불량업자로 구분함으로써, 실질 적으로 거래상대방을 제한하는 행위

3.3.2 관련 사례

<거래상대방을 제한하도록 공동으로 결정한 사례(5개 석유제품 제조∙판매사업자의 부당한 공동행위 건, 2011시감0341, 의결 제2011-161호)>

[사실관계]

2000년 3월 초 경 피심인 SK, GS, 현대, SO의 본사 소매영업담당임직원은 여의도 소재 일식당에서 개최된 「석유제품 유통질서 저해행위 대책반」 모임에서 정유사가 다른 정유사를 원적으로 하는 주 유소(이하에서는 이 경우의 정유사, 주유소를 각각 ‘원적사’, ‘원적주유소’라 한다)를 자기의 거래상대 방으로 유치함에 있어 원적사의 동의를 받도록 하는 ‘원적’ 관리를 통하여 주유소 유치경쟁을 제한 하기로 하면서 아울러 정유사가 원적사의 동의를 받지 아니하고 원적주유소를 유치하는 경우 그에 대한 대응유치(Counter attack)를 수용하도록 하는 데에 합의하였다.

피심인들은 2000년 3월 초 「석유제품 유통질서 저해행위 대책반」 모임에서 주유소 확보 경쟁을 최 소화하기 위해 원적 관리 원칙(정유사의 원적주유소에 대한 기득권 인정 원칙)을 합의하고, 이에 기 초하여 경쟁사의 원적주유소에 대해 거래를 거절하거나 피심인들 간 자기의 원적주유소를 서로 맞 교환 하였으며, 맞교환이 어려운 경우 동일 또는 유사수준의 다른 주유소를 교환하는 등 ‘원적관리 합의’를 실행하였다.

피심인들은 한국석유통협회 등 사업자단체를 통한 공식적 모임이나 임직원들 간의 비공식적 모임 등을 통하여 지속적으로 정보를 교환하였다.

정유사와 주유소 간 석유제품 유통구조가 정유사 주도로 수직계열화 되어 있는 점, 피심인들 이외 에 다른 사업자의 시장점유율이 매우 낮고 피심인들의 거래상대방인 주유소의 시장집중도도 미미한 점, 상품 품질의 동질성이 높은 점 등은 공동행위가 발생하기 쉬운 요인이라고 할 수 있다.

[공정위 판단]

이 사건 공동행위는 피심인들이 거래상대방인 주유소에 대한 유치경쟁을 자제함으로써 피심인별 계 열 주유소의 점유율을 고착화시키고, 정유사 간 주유소 유치경쟁을 통해 나타날 수 있는 주유소의 거래 조건 개선을 차단함으로써 경질유 석유제품 도매시장에서의 경쟁을 저해한 것으로 판단된다. 아울러 피심인들이 이 사건 공동행위에 참여한 의도나 목적을 보아도 경쟁제한성이 있음이 인정된 다.

피심인 에스케이에너지 주식회사, 지에스칼텍스 주식회사, 현대오일뱅크 주식회사, 에쓰대시오일 주 식회사는 기존 주유소와 거래를 함에 있어 경쟁사의 상표를 표시하고 영업하고 있거나 종전에 경쟁 사의 상표를 표시하고 영업하였던 주유소와는 서로 거래하지 아니하는 방식으로 거래상대방을 제한 하기로 합의함으로써 주유소를 통하여 공급되는 휘발유, 등유, 경유 등 국내 경질유 석유제품시장에 서 경쟁을 제한하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다.

시장을 통한 정상적인 정보 수집의 방법을 제외하고는 직접 혹은 한국석유유통협회, 한국주유소협 회 등 사업자단체를 통한 간접적인 방법 등 여하한 방법으로도 상호 간에 주유소의 상표표시 변동 과 관련하여 정보를 교환하거나 제공해서는 아니 된다. 이에 공정위는 시정명령 및 과징금을 부과 하였다.

4. 정보 교환 행위(법 제40조 제1항 제9호)

[Tip] 업무상 유의사항

 정보교환 합의는 크게 “시장”에 관한 정보와 “경쟁상 민감한 정보”를 교환하기로 하는 의사의 합 치가 있는 경우 성립하며, 의사의 합치는 묵시적 또는 암묵적으로 이루어질 수도 있음.

 경쟁상 민감한 정보(이를 “경쟁의 요소”라고 함)란 가격정보, 향후 생산계획 등을 말하며, 이에 관 해 교환하기로 하는 의사연락만 있어도 ‘정보교환 합의’가 성립할 수 있다는 점에 유의할 필요가

있음.

4.1 개념

◦ 공정거래법 제40조 제1항 제9호는 ‘가격, 생산량, 그 밖에 대통령령으로 정하는 정보를 주고 받음으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’를 부당공동행위 유형으 로 보고 있다. 예를 들어 경쟁사업자 간에 시기적으로 임박한 상세한 가격인상 계획을 교환하 고 실제로 그 교환된 정보에 부합하는 가격결정이 이루어진 경우등을 말한다.

◦ 또한 유통업자, 사업자단체, 시장조사기관, 언론 등 제3자를 통한 간접적인 정보교환도 문제될 수 있음을 유의하여야 한다.

[대통령령으로 정하는 정보의 유형]

1. 원가

2. 출고량, 재고량 또는 판매량

3. 거래조건 또는 대금ㆍ대가의 지급조건

◦ 기업이 타 경쟁사의 정보를 수집해 자사의 경영에 활용하는 것은 사업활동으로서 자연스러운 행위이지만, 이른바 기밀정보 또는 민감정보(가격, 생산량, 비용 등)의 수집 및 교환(이하’ 정보 교환”이라고 함)에 대해서는 그 내용이나 양태에 따라 경쟁법 위반의 리스크가 존재한다.

◦ 정보교환’ 행위는 ‘사업자가 직ᆞ간접적으로 다른 사업자에게 가격, 생산량 등의 정보를 알리 는 행위’를 말한다.

◦ 정보를 일간지 등 불특정다수가 자유로이 접근할 수 있는 매체에 공개ᆞ공표하는 행위는 위 법한 정보교환에 해당하지 않지만, 공개ᆞ공표 전에 은밀한 정보교환이 선행된 경우에는 법위 반이 될 수 있다.

◦ 따라서 공개된 공유정보라고 해도 해당 정보교환에 의해 해당 정보를 입수하기 쉬워졌는지 여부, 다른 공유정보가 아닌 정보와 조합했는지 여부의 사항의 평가에 따라서는 공유정보라도 기밀정보에 해당하고, 해당 정보교환이 경쟁을 제한할 가능성이 있다고 판단될 수 있음에 유 의하여야 한다.

◦ 또한 정보는 역사적 정보, 최근의 정보 및 장래의 정보로 구분하는데 역사적 정보를 제외하고 1년 미만의 현재의 정보나 장래의 정보, 특히 기밀 정보에 관한 정보를 교환했을 경우, 경쟁 타사가 해당 시장에서 채택할 시장 전략의 예측이 용이하게 됨에 따라, 경쟁을 제한하는 효과 가 강하다고 할 수 있다.

4.2 요건

(1) “정보”의 의미

◦ 정보의 의미’를 살펴보면 좁게는 담합을 촉진하거나 실행을 용이하게 하는 정보로써 가격인상 계획안, 인상내역, 월별매출목표, 매출실적, 목표달성도, 판촉내용, 영업전략 정보 등이 해당되 며, 넓게는 기업의 기밀에 속하고, 경쟁의 핵심적 요소인 민감정보에 해당하는 원가 등 가격 정보, 생산량 등 생산 능력, 거래조건 등을 말한다.

◦ 판례는 ‘정보’의 의미를 담합을 촉진하거나 실행을 용이하게 하는 정보를 말하며, 예시로 라면 회사들의 가격인상 계획 및 인상 내역, 유제품 사업자들의 시유 및 발효유 제품별 가격 인상 안, 음료회사들의 월별매출목표, 매출실적, 목표달성도, 판촉내용, 신제품의 가격, 영업전략정 보, 가격인상안을 들고 있다.

◦ 공정거래법은 가격, 생산량, 원가등 가격정보, 생산량 등 생산능력, 거래조건 등을 정보의 예 시로 들고 있다.

(2) 교환(주고받음으로써)

◦ 사업자 간 정보를 ‘주고받는’(이하 "정보교환"이라 한다) 행위는 사업자가 다른 사업자에게 가 격, 생산량, 원가 등의 경쟁상 민감한 정보를 알리는 행위를 의미함. 우편, 전자우편(이메일), 전화통화, 회의 등 알리는 수단은 불문한다.

◦ 공정거래법 제40조 제1항 제9호는 “사업자 간 정보를 ‘주고받는’ 것을 합의하는 것이 경쟁을

제한하는 경우 그 합의를 금지”하고 있으며, 동법 제40조 제5항 제2호는 “사업자 간 정보를 ‘주고받았음’을 근거로 부당한 공동행위의 합의를 추정”할 수 있도록 규정하고 있다.

◦ 뿐만 아니라, 사업자단체(협회, 협동조합 등), 제3의 사업자 등 중간 매개자를 거쳐 간접적으로 알리는 행위도 포함(기업이 제3자 기관에 정보를 제공하고 해당 제3자 기관은 정보를 집약하

고 축적하여 기업에 사전에 합의한 형식과 빈도로 정보를 전달하는 행위).

‐ 구성사업자들이 사업자단체에게 재교량, 판매량 정보를 제공하고, 사업자단체가 각 구성사업자 별 재고량, 판매량을 문서로 정리하여 전체 사업자들에게 송부한 경우는 정보교환행이 이뤄진 것 으로 봄

‐ 간접적으로 알리는 행위가 성립하기 위해서는 특정 사업자의 정보가 중간 매개자를 거쳐 다른

경쟁사업자에게 전달되어야 하며, 단 사업자단체 등 중간 매개자에게 일방적으로 정보가 전달되 기만 하는 경우는 정보교환이 이루어진 것으로 보지 아니함.

◦ 다만 사업자가 불특정 다수에게 위 정보들을 공개적으로 공표 또는 공개하는 행위는 정보교 환행위로 보지 아니한다.

‐ 공개적으로 공표 또는 공개한다 함은 불특정 다수가 별도의 비용부담 없이 자유로이 접근 할

수 있는 매체(일간지, 전문지, 무료로 접근할 수 있는 인터넷 사이트 등)에 공표 또는 공개하는 것

◦ 주의할 것은 사업자간 비공개적으로 정보교환 행위를 한 후 그 정보를 사후적으로 공개적으 로 공표 또는 공개하였다고 하여 선행된 비공개적인 정보교환행위까지 규율범위에서 제외되 는 것은 아니다.

(3) 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위

◦ 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격, 수량, 품질, 그밖의 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위를 말한다.

① 교환된 정보의 특성

◦ 교환되는 정보가 현재 또는 미래의 정보일 경우 경쟁이 제한될 가능성이 높다.

◦ 시장에 공개되지 아니한 비공개정도 또는 비밀정보가 교환될 경우 경쟁이 제한될 가능성이 높다.

◦ 상품가격, 생산계획 등 경쟁상 민감한 정보가 개별 사업자별로 교환될 경우 경쟁이 제한될 가 능성이 높다.

② 정보교환 행위의 양태

◦ 정보교환이 기간이 길수록, 교환빈도가 높을수록, 정보교환의 주체가 의사결정 권한이 있는 임직원이나 실무자- 중간관리자- 고위급 등 다양한 직급 등 다양한 직급에서 각각 교환이 이 루어졌을수록, 정보교환의 시점이 가격 등의 의사결정 직전에 가까울수록 경쟁이 제한될 가능 성이 높다.

③ 정보교환의 목적

◦ 정보교환 합의가 가격인상, 생산량 축소 등 시장의 경쟁을 제한할 목적으로 이루어지는 경우

‐ 예를 들어, 시장내 총 사업자가 10개사에 불과한 과점시장에서 9개 사업자가 공급처에 따라 품 질 차이가 크지 아니한 원자재를 구매하는 가격을 공동으로 하향 안정화시킬 목적으로 대외비로 관리하고 있는 구매가격 관련 정보들을 6년간 160회가량 교환한 후 이를 언론에 공표하는 방식 으로 애초에 공개된 정보를 교환한 것처럼 위장하려는 형태를 보였으며 실제로 각 사들의 원자 재 구매가격이 유사한 수준으로 하향 안정화된 경우

‐ 사업자단체가 회원사들의 과거 1년간의 가격, 판매량을 취합하고 이를 집계화하여 대국민 보고

서를 발간하였고, 개별 회원사들이 이를 통해 공식적인 업계동향을 인지하게 된 경우

‐ 제조위탁을 하려는 사업자가 수탁사업자 선정을 위해 복수의 사업자들로부터 연간 가능생산량, 생산원가, 원자재 출고량을 제출받은 경우

(4) 정보교환의 합의

◦ 명시적 합의뿐만 아니라 묵시적 합의도 포함되며, 합의는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연락 을 본질로 한다.

◦ 단순 외형 일치(정보교환의 존재)를 즉시 합의로 인정할 수는 없으며, 1) 의사연결의 상호성, 2) 정보교환이 합의에 의한 것인지가 추가적으로 입증되어야 한다(판례). 다만 정보교환 자체를 규제하는 개정 공정거래법에서도 그대로 적용될지는 논란이 있으며, 법원이 ‘민감한 정보의 교환을 정보교환 담합 합의 추정’과 같은 사실상의 추정 등을 인정할 가능성도 존재한다.

[Tip] 정보교환이 사업자의 의사에 반하여 이뤄진 경우

 경쟁사가 보내온 가격 정보 관련 메일을 수신하자마자 더 이상 관련 메일을 보내지 말 것을 강력 히 요청하였고 실제로도 이후 그러한 메일이 오지 아니한 경우

 사업자단체의 판매량 정보 제공 요청에 대해 타 구성 사업자에게는 공유하지 않는 것을 조건으로

정보 제공에 응하였으나 사업자단체가 해당사업자의 의사에 반해 판매량 정보를 타 구성 사업자 들에게 공유하는 한편 타 사업자들의 정보를 임의로 해당 사업자에게 송부한 경우

4.3 정보교환을 근거로 합의 추정

(1) 합의추정의 의미와 요건

◦ 정보교환을 이유로 가격담합 등의 합의가 있었음을 추정하기 위해서는 ① 2이상의 사업자 가 부당한 공동행위를 함으로써 가격 등이 유사 또는 동일해지는 ‘행위의 외형상 일치’가 있 어야 하고, ② 외형상 일치 창출에 필요한 정보의 교환이 있어야 한다(공정거래법 제40조 제5 항 제2호).

◦ ‘합의추정’의 2가지 요건을 충족할 경우 부당한 공동행위에 대한 합의가 존재한다고 인정되므 로, 사업자는 외형상 일치가 성립하지 않았음을 입증하거나, 설령 외형상 일치가 있었다고 하 더라도 그것이 합의에 의한 것이 아니거나 그 일치와 교환된 정보 간에 아무런 관계가 없음 을, 즉 ‘필요한 정보’의 교환이 없었음을 입증함으로써 합의의 추정을 깨뜨릴 수 있다.

[Tip] 합의 추정을 깨뜨릴 수 있는 사례

 가격에 영향을 미치는 외부적 요인(금리, 환율, 원자재 가격 등)의 변동에 대해 사업자들이 내부프 로세스를 거쳐 ‘각자’ 대응하는 과정에서 우연히 외형상 일치가 나타난 경우

 다른 업체의 가격인상 등을 단순 추정하는 과정(의식적 병행행위)에서 외형상 일치가 나타난 경우

 행정지도(구두 등 유형 불문)에 ‘각자’ 따른 결과 외형상 일치가 나타난 경우

(2) 외형상 일치 판단기준

◦ 사업자 간 행위의 외형상 일치가 있는지 여부는 다음 요소들을 종합적으로 고려하여 판단한 다.

① 가격 등의 변동률, 변동시점

◦ 가격 등 경쟁변수의 변동률, 변동폭, 변동시점 등이 동일 또는 유사한 경우 외형상 일치가 있 다고 볼 수 있다.

② 구매대체의 정도

◦ 가격 등 경쟁변수의 변동률, 변동폭 등에 다소 차이가 있더라도 그로 인한 소비자의 상품 또 는 용역들 간 구매대체의 정도가 미미한 경우에는 외형상 일치가 있는 것으로 볼 수 있다.

③ 입증하려는 합의의 내용

◦ 입증하려는 합의의 내용이 다소 느슨한 형태의 합의(예 : 가격을 특정 수준으로 인상하는 합 의가 아닌, 가격을 인상하자는 등의 방향만 공동으로 결정하는 합의)라면 가격 등 경쟁변수의 변동률 등에 다소 차이가 있더라도 외형상 일치가 있다고 본다.

[Tip] 외형상 일치가 있는 것으로 볼 수 있는 예시

 경쟁사별 상품 가격의 인상폭이 원단위까지 동일한 경우

 10개 보손해보험사들이 종래 무료로 제공하던 긴급출동 서비스 중 긴급견인, 비상급유 서비스를 4 개월에 걸쳐 배터리 충전, 타이어교체, 잠금장치 해제 서비스를 6개월에 걸쳐 순차적으로 유료화 하는 방식으로 거래조건을 변경한 경우

(3) 필요한 정보의 교환여부 판단기준

◦ 교환된 정보가 외형상 일치 창출에 ‘필요한 정보’인지 여부는 다음의 요소들을 종합적으로 고 려하여 판단한다.

➃ 정보의 종류 및 성격

◦ 가격, 생산량 등 교환되면 경쟁을 제한할 가능성이 높은 정보가 교환된 경우 ‘필요한 정보’의

교환에 해당될 가능성이 큰 반면, 인사동정, 소비자 성향 분석자료 등 경쟁에 큰 경향을 미치 지 않는 정보가 교환된 경우에는 ‘필요한 정보’의 교환에 해당되지 않을 가능성이 크다.

⑤ 정보가 교환된 시점

◦ 사업자의 의사결정 시점에 임박해 정보가 교환된 경우 해당 정보의 교환은 ‘필요한 정보’의 교환에 해당될 가능성이 크다.

⑥ 외형상 일치의 내용과 교환된 정보의 내용 간의 관계

◦ 교환된 정보의 내용과 동일 또는 유사한 내용으로 가격 등 경쟁변수에 외형상 일치가 나타난 경우에는 ‘필요한 정보’에 해당될 가능성이 크다.

[Tip] ‘필요한 정보교환으로 볼수 있는 사례’

 가격, 생산량, 원가, 판매ㆍ재고ㆍ출고량, 거래조건, 지급조건 등 경쟁상 민감한 정보로서 미래정보, 비공개 정보, 개별 사업자별 경쟁변수가 특정되는 정보가 경쟁사업자 간에만 배타적으로 교환되는 경우

 가격인상 결정 시점에 임박하여 인상일자, 인상계획 내역 등의 교환이 이루어진 경우

 가격인상계획 관련 정보가 상호 교환이 되었고, 각 회사들이 제시한 가격인상안에 준하는 수준의 가격인상이 실제로 있었던 경우

[Tip] ‘필요한 정보교환으로 볼수 없는 사례’

 경쟁변수가 아닌 일상적 정보(인사동정, 소비자 성향 분석 자료, 최신 상품 트렌드 분석자료 등), 단순 경영목표치(목표 성장률, 목표 매출액 등)의 교환이 이뤄진 경우

 외형일치가 나타난 경쟁변수와 교환된 경쟁변수 정보간 상관관계가 약한 경우(예를 들어, 가격의

외형상 일치가 있었는데, 실제로 교환된 정보는 대금지급 정보인 경우)

 경쟁사의 가격이나 거래조건, 생산량, 마케팅 전략 등이 언급되는 문서를 작성할 때에는 출처를 명확히 제시하여야 한다(기록해 놓아야 함).

 전자우편 즉, 이메일은 이메일의 쌍방향적 성격을 감안하여 경쟁사 임직원과는 가급적 이메일을 교환하지 않는 것이 바람직하며, 불가피하게 교환하여야 한다면 내용에 민감한 문구나 과장된 표 현은 사용하지 않도록 한다.

 내부보고 생성시 담합으로 오해 받을 수 있는 표현이나 문구를 사전에 예방할 수 있도록 컴플라 이언스팀과 사전에 공유하도록 한다.

 경쟁사 임직원과 불가피하게 접촉한 경우 접촉경위나 모임의 성격을 명확히 기재하여야 한다.

(4) 업무상 유의사항(Tip) [Do’s]

 가격이나 공급량의 결정이 독자적인 분석과 이에 기초한 경영판단에 의하여 이루어진 것임을 보 여줄 수 있는 분석자료와 의사결정 과정에서의 내부자료를 축적 보관하여야 한다.

[Don’ts]

 기업의 비밀에 속하고 경쟁의 핵심요소인 가격인상 계획이나 인상내역 같은 민감한 정보는 경쟁 사와 교환해서는 아니 된다(가격, 판매조건, 이익률, 판매량. 시장점유율, 판매구역 뿐만 아니라 매 출, 영업지원책, 홍보 및 판촉 계획, 신제품 출시 계획 등이 모두 경쟁핵심 요소에 포함).

 전자우편 즉, 이메일은 이메일의 쌍방향적 성격을 감안하여 경쟁사 임직원과는 가급적 이메일을 교환하지 않는 것이 바람직하며, 불가피하게 교환하여야 한다면 내용에 민감한 문구나 과장된 표 현은 사용하지 않는다.

5. 입찰 담합(공정거래법 제40조 제1항 제8호)

5.1 개념

◦ 입찰담합은 둘 이상의 사업자가 계약, 협정, 결의 어떠한 방법으로 입찰에 있어 낙찰자, 투찰 가격, 낙찰의 비율, 설계 또는 시공의 방법등을 합의하는 것을 말한다.

◦ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하‘법’)에 의해 금지되는 부당한 공동행위 중 하나의 유 형임(공정거래법 제40조 제1항 제8호), 2007년 11월에 입찰담합 규제 강화를 위해 법 제40조 (부당한 공동행위) 제1항(가격담합) 규정에서 입찰담합 금지규정(40조 제1항 제8호)에서 별도 분리하였다.

◦ 입찰담합은 부당공동행위의 한 유형으로 그 폐해와 규제의 필요성에 대해서는 우리나라는 물 론 국제적으로 공감대가 형성되어 있으며, 특히, 가격담합, 시장분할 담합 등과 같은 경성카르 텔의 일종으로 미국, EU 등에서 엄격하게 규제하고 있다.

◦ 입찰 담합은 공공 및 민수 입찰에 있어서, 입찰 참가자가 사전에 수주 예정자나 최저 입찰 가 격 등을 결정함으로써, 발주되는 상품이나 서비스 등의 거래에 관계된 경쟁을 제한하는 행위 로 입찰 제도의 실질을 잃게 하는 것과 동시에, 경쟁 제한 행위를 금지하는 공정거래법의 규 정을 위반하는 행위이다.

◦ 또한, 사업자가 입찰 담합에 따르지 않는 다른 사업자에 대하여 거래를 방해하거나 차별적으 로 취급하게 하는 것도 공정거래법의 규정에 위반된다.

[관련조항]

 사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위" 라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.(공정거래법 제40조 제1항)

 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자(競落者), 투찰(投札)가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그

밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위(공정거래법 제40조 제1항 제8호)

 공정거래법 제40조(부당한 공동행위의 금지) 제1항제8호에서 "대통령령으로 정하는 사항"이 란 다음 각 호의 어느 하나를 말한다.(시행령 제44조 제1항)

1. 낙찰 또는 경락의 비율

2. 설계 또는 시공의 방법

3. 그 밖에 입찰 또는 경매의 경쟁 요소가 되는 사항

5.2 입찰담합의 유형

◦ 아래 유형은 일반적으로 생각할 수 있는 입찰 담합의 유형을 예시적으로 열거한 것일 뿐 입 찰담합이 우려되는 활동에 대해서는 개별 사안별로 판단이 필요하다.

<입찰담합 관련 유의사항>

 경쟁사업자간에 입찰과 관련된 정보를 주고받거나 사업자단체 또는 제3의 기관에 관련정보 를 제공할 필요가 있을 때에는 동 행위가 법위반이 되는지 여부를 사전에 충분히 검토한 후 법위반이 되지 않는 범위 내에서 함.

 「제품이나 서비스의 품질을 확보하기 위해서」, 「사업자간 수주의 균등화를 도모하기 위해 서」, 「각 사업자의 영업활동이나 지금까지의 수주와의 계속성이나 관련성을 존중하기 위해 서」라는 이유로 정당화되지 않음.

 경쟁사업자와의 회합에서 입찰담합의 내용이 결정되었을 경우 당해사업자의 반대 또는 불참 여의 의사가 의사록에 기재되는 등의 명확한 증거로 나타나지 않는 한 담합에 참여한 것으 로 간주될 우려가 큼. 따라서 내용을 공표할 수 없는 의심스러운 경쟁사업자간의 회합에는 가급적 참여하지 않도록 하고 회합에서 가격 등에 관한 협의 등이 이루어져 위법행위가 되 지 않을 수 없는 상황이 된 경우에는 퇴석하고 그 사실을 기록에 남겨두거나 위법행위에 가

담하지 않았음을 입증할 수 있도록 필요한 조치를 하여야 함.

(1) 입찰가격담합

◦ 공동으로 최저입찰가격(계약목적에 따라서는 최고입찰가격), 수주예정가격 또는 그와 비슷한 것으로 인정되는 것을 결정하는 것은 경쟁을 제한하는 행위로 원칙적으로 위반 된다.

◦ 가격은 본래 사업자의 공정하고 자유로운 경쟁을 통해서 형성되어야 하며 다른 사업자와 공 동으로 가격결정에 관한 활동을 하는 것은 공정거래법상 문제가 될 가능성이 매우 높으며, 여 기에서의 결정은 명시적 결정에 한정되는 것이 아니고, 최저입찰가격 등에 관해 암묵적인 이 해 또는 공통인 의사가 형성되는 것으로 충분하다.

◦ 타당한 가격 수준을 위한 것이라든지, 대상이 되는 제조위탁의 질을 확보하기 위해서라든지, 부당한 저가 수주를 방지하기 위한 이유로 정당화되지 않는다.

(2) 낙찰예정자의 사전결정(수주자 선정에 관한 행위)

◦ 사업자가 공동으로 낙찰예정자 또는 낙찰예정자의 선정방법을 결정하는 것은 입찰제도의 취 지에 반하고 상품 및 용역거래에 관한 경쟁을 본질적으로 제한하는 것으로 원칙적으로 위반

이 된다.

◦ 입찰 관련 수주 예정자 또는 수주 예정자의 선정 방법의 결정 등에 대한 기본적인 내용은 입 찰시 사전에 수주받아야 할 자를 특정해 그 자가 수주할 수 있도록 하는 것이며, 구체적인 수 단이나 방법 등은 문제되지 않는다.

◦ 여기에서의 결정은 명시적인 결정에 한정되는 것이 아니고, 수주 예정자 또는 수주 예정자의 선정 방법에 관해 암묵적인 이해 또는 공통 의사가 형성되는 것으로 충분하다.

◦ 대상이 되는 상품 또는 서비스의 질을 확보하기 위해서라든가, 수주의 균등화를 도모하기 위 해서라든가, 각 사업자의 영업 활동이나 기존의 수주와의 계속성이나 관련성을 존중하기 위 해서와 같은 이유로도 정당화되지 않으며, 만일 제3자가 수주 예정자에 대해 추천이나 권장이 있었을 경우에도 사업자가 공동으로 그 추천이나 권장을 따를 것을 결정하면 이 역시 수주 예정자의 결정에 해당한다.

1) 원칙적으로 위반이 되는 것

◦ 사업자가 공동으로 입찰 관련 수주 예정자 또는 수주 예정자의 선정 방법을 결정하는 것.

⒜ 수주 예정자를 결정하기 위한 수단

‐ 다음과 같은 행위는 수주 예정자를 결정하기 위한 수단이 되는 것이며, 수주 예정자에 관한 암 묵적인 이해 및 공통의 의사의 형성으로 이어질 개연성이 높은 것으로 위반의 우려가 강함.

㉠ 수주 의욕의 정보교환 등

 입찰에 참가하려는 사업자가 당해 입찰에 대해 가지고 있는 수주 의욕, 사업활동 실적, 대상물 건 등에 관련한 수주실적 등 수주 예정자의 선정과 관련된 정보에 대하여 사업자들 간에 정보 를 교환하는 것

㉡ 지명회수, 수주실적 등에 관한 정보의 정리ㆍ제공

 사업자가 공동으로 과거 입찰에 있어서 개별 사업자의 지명회수, 수주실적 등에 관한 정보를 이 후의 수주예정자 선정의 우선순위 기준으로 하는 것 같은 형식으로 정리하여 입찰에 참가하는 자에 게 제공하는 것

⒝ 수주 예정자 또는 수주 예정자의 선정방법의 결정

‐ 수주 예정자로부터 입찰가격에 관한 연락, 지시 등을 받은 상태에서 수주 예정자가 수주 받을 수 있도록 각각의 입찰가격을 설정하는 것

⒞ 기타

‐ 다음과 같은 행위는 수주 예정자 또는 수주 예정자의 선정방법의 결정을 전제로 하여 그 결정 을 용이하게 하거나 또는 강화하기 위하여 행하여지는 것인바, 수주 예정자 또는 수주 예정자의 선정방법을 결정하는 것은 이러한 행위는 원칙적으로 위반이다.

㉠ 다른 입찰참가자에 대한 이익공여

 사업자가 공동으로 수주 예정자에게 다른 입찰 참가자등에게 업무발주, 금전지급 등의 이익을 제공하도록 시키는 것.

 지명경쟁입찰에 의해 발주하는 제조위탁에 대해서, 수주 예정자를 결정하는 동시에, 수주 예정 자의 결정을 쉽게 하기 위해서, 필요에 따라, 제조위탁을 받은받은 자가 수주를 희망하고 있었 던 수주 예정자 이외의 사업자 또는 일정 기간수주의 실적 없는 사업자에게 제조위탁의 일부를

제조시키고 있었던 경우

 지명경쟁입찰 또는 지명견적으로 발주하는 제조위탁에 대해서, 수주 예정자 및 수주 예정 가격 을 결정하는 동시에, 해당 지명경쟁입찰의 참가자 이익을 거의 균등화시키기 위해서, 수주 예정 자가 수주 예정자 이외의 자에 대하여 이익의 배분 방법 및 배분액수를 결정하고 있었던 경우

㉡ 수주 예정자 결정에 대한 참가의 요청, 강요 등

 사업자가 공동으로 입찰참가를 예정하는 사업자에 대해 수주 예 정자의 결정에 참가할 것 또는 결정의 내용에 따를 것을 요청, 강요하고 결정에 참가, 협력하지 않은 사업자에 대해 거래거절, 사업자간 차별적인 취급 등으로 입찰참가를 방해하거나 결정의 내용에 따르지 않고 입찰한 사 업자에 대해 거래거절, 사업자간 차별적 취급, 금전지급 등의 불이익을 주는 것을 말함.

2) 위반이 될 우려가 있는 것

◦ 입찰 참여 사업자간에 각 사업자에 대해 지명경쟁입찰에 관한 지명을 받은 것과 입찰참가의 예정에 대해 보고를 요구하는 것을 말한다.

◦ 공동기업체(컨소시엄)에 관한 정보교환

‐ 공동기업체로 입찰에 참가하려는 사업자는 다른 공동사업체로 당해 입찰에 참가하려고 하는 사 업자간에 당해 입찰참가를 위해 공동기업체의 결성에 관한 정보를 교환을 하는 것을 말함.

‐ 이러한 정보교환은, 수주 예정자 결정을 위한 정보교환으로 발전하는 것으로 수주 예정자의 결 정으로 연결되는 것으로서 문제가 됨.

3) 원칙적으로 위반이 되지 않는 것

◦ 발주자에 대한 입찰참가 의욕 등의 설명

‐ 사업자가 지명경쟁입찰에서, 지명 이전의 단계에서 제도상 정해진 발주자로부터의 요청에 따라, 다른 사업자체와 연락·조정 등이 없이, 자기의 입찰 참가에의 의욕, 기술 정보(유사 업무의 실적, 기술자의 내용, 해당발주 업무의 수행 계획 등)등을 발주자에 대하여 설명하는 것을 말함.

◦ 자기 판단에 의한 입찰 사퇴

‐ 지명경쟁입찰에서 지명을 받은 사업자가, 다른 사업자와 연락·조정 등을 하거나 그것들로부터 요청 등을 받을 일 없이 자기의 사업경영상의 판단에 의해 입찰을 사퇴하는 것을 말함.

(3) 경쟁입찰계약을 수의계약으로 유도

◦ 사업자가 공동으로 특정사업자가 수의계약에 의해 계약할 수 있도록 결정·유도하는 것은 자유 로운 경쟁을 배제하는 것으로 원칙적으로 위반이 된다.

(4) 수주물량 등의 결정

◦ 사업자가 공동으로 입찰에 관련된 수주물량결정과 이러한 수주물량을 나누어 갖기 위해 입찰 참가자간 배분 등을 결정하는 행위는 경쟁을 제한하는 것으로 원칙적으로 위반이 된다.

◦ 입찰제도 중에는 계약의 성질 또는 목적에서 가격 이외에 수량 등 기 타의 조건으로 신청을 하고, 그 신청의 내용에 따라 낙찰자 및 낙찰 가격에 추가하여 낙찰 수량 등도 함께 결정하는 것이 있다. 이러한 입찰에서, 사업자가 공동으로 입찰에 관한 수주 수량, 비율 등을 결정하는 것은 입찰 방법으로 발주하는 물품 또는 서비스의 거래에 관한 경쟁을 제 한하는 것으로서 원칙적으로 위반이 된다.

◦ 여기에서의 결정은 명시적 결정에 한정되는 것이 아니고, 수주 수량, 비율 등에 관해 암묵적 인 이해 또는 공통인 의사가 형성되는 것으로 충분하다.

(5) 경영간섭 등

◦ 입찰에 참가하려는 사업자가 공동으로 당해 입찰에 관련된 사업자 활동에 대해 지도를 행함 에 있어서 입찰가격이나 수주예정자 결정에 영향을 주는 행위는 경쟁제한적인 행위로 원칙적 으로 위반이 된다.

5.3 관련 사례

<낙찰차종을 사전에 합의하여 응찰에 참여한 사례(4개 렌터카사업자의 부당한 공동행위 건, 2003조 이1579,의결 2004-001호>

[사실관계]

피심인(금호산업, 케이알엑스, 대한통운, 기아자동차)들은 입찰절차에 따라 2000.2.1. 입찰보증금납부 등 입찰참가신청절차를 마친 후 서울시 영등포구 여의도동 36-3소재 주택은행 본사1층 로비에 모 여 피심인별로 낙찰받을 차종을 정하여 입찰에 참여할 것을 구두로 합의하였고, 피심인별 전담차종 의 배정은 차량제조사와 관계가 있는 대우그룹의 관계사인 케이알엑스에게는 대우차종, 기아차에게 는 기아차종을 배분하고, 차량제조사와 관계가 없는 금호 및 대한통운에게는 현대차종을 배분하였 다.

[공정위 판단]

공정위는 피심인 금호산업, 대한통운, 기아자동차는 주택은행 업무용 렌터카 입찰과 관련하여 낙찰 차종을 사전에 합의하여 응찰하는 방법으로 렌터카업체 선정 입찰시장에서 부당하게 경쟁을 제한하 였다고 보고 시정명령 및 법위반 사실에 대한 공포명령 부과하였다.

<사전에 투찰가격을 합의하여 유찰시키기로 합의한 사례(3개 렌터카사업자의 부당한 공동행위 건, 2003조이1580, 의결 2004-002호>

[사실관계]

피심인(금호산업, 케이알엑스, 대한통운)들은 한빛은행은 1999.4월 회사의 업무용차량 117대를 렌터 카로 교체하기로 하고 렌터카공급업체를 공개경쟁입찰로 선정하기로 한 후, 피심인들에게 예정가격 산정의 기초 자료로 활용하고자 견적서의 제출을 요청하였으나, 피심인들은 차량별로 동일한 대여 료를 제출하였다. (피심인들은 사전에 투찰가격을 합의하여 유찰시키로 결정 사실을 인정)

[공정위 판단]

공정위는 피심인들이 사전에 투찰가격을 합의하여 유찰시키기로 결정한 행위는 렌터카 입찰시장에

서의 경쟁을 부당하게 제한한다고 판단하여 시정명령 및 법위반 사실에 대한 공포명령 부과하였다.

5.4 입찰담합시 제재

(1) 시정조치

◦ 사업자가 공동으로입찰담합행위를 한 경우, 당해 행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표, 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다(공정거래법 제42조).

‐ 필요한 조치로는 입찰담합과 관련한 협정의 파기, 협정을 파기한 사실의 주지철저, 앞으로 경쟁 을 실질적으로 제한하는 행위를 하는 것의 금지, 법위반사실의 공표 등을 말함.

(2) 과징금

◦ 관련매출액의 20%(매출액이 없을 경우 40억원) 범위 내에서 부과 가능하다(공정거래법 제43 조).

‐ 입찰담합에 있어 관련매출액은 ①낙찰된 경우에는 계약금액을, ②낙찰은 되었으나 계약이 체결되

지 않은 경우에는 낙찰금액을, ③낙찰되지 않은 경우에는 예정금액(또는 응찰금액)으로 봄.

(3) 벌칙

◦ 공정위의 고발에 의해 입찰담합행위를 한 자 또는 이를 행하도록 한 자 등에 대해 3년 이하 의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금을 부과한다(공정거래법 제124조, 징역과 벌금은 병과 가 능).

◦ 법인의 대표자 또는 법인, 개인에 대하여서도 처벌이 가능하다.

◦ 기타 형벌 : 건설산업기본법에 의한 형사처벌(5년 이하 징역 또는 5천만 원 이하 벌금), 형법 에 의한 2년 이하 징역 또는 700만원 이하 벌금

(4) 손해배상청구(징벌적 손해배상)

◦ 발주기관은 입찰담합을 한 사업자에 대하여 최대 3배 손해배상을 청구할 수 있다(공정거래 법 제109조).

(5) 손해배상액 예정 제도

◦ 입찰참여시 입찰담합으로 인해 손해가 발생하였으나 손해액을 산정하기 곤란하거나 불가능 한 경우에 계약금액의 일정 %를 배상하도록 청렴계약서 등에 규정하는 것을 말하며, 공정위 는 손해배상액의 활성화를 위해 공공기관에 손해액 배상제도 도입을 권고하고 있다.

6. 부당한 공동행위(담합)시 제재

6. 1 행정적 제재

◦ 공정위는 위반행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표, 기타 시정에 필요한 조치를 부과할

수 있다. 또한, 관련매출액(입찰담합의 경우 계약금액을 매출액으로 봄)의 20% 한도내에서 과 징금을 부과할 수 있으며 관련 매출액 산정이 어려울 경우에는 정액과징금 40억원을 부과할 수 있다.

6. 2 형사적 제재

◦ 3년 이하 징역 또는 2억원 이하 벌금(공정거래법 제66조 제1항)

◦ 양벌규정(공정거래법 제70조)에 따라 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 위반행위를 한 경우에는 그 행위자 외에 도 법인 또는 개인도 처벌 가능하다. 다만, 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 면책될 수 있다.

6.3 민사상 손해배상책임

◦ 공동행위로 인해 손해(=공동행위로 설정한 가격과 경쟁시 형성되었을 정상가격과의 차이)를 입은 제3자나 소비자는 공동행위를 한 사업자에 대해 손해배상을 청구할 수 있다(공정거래법 제56조).

[손해배상소송시 자료제출명령제 도입(공정거래법 제111조)]

◦ 당사자가 정당한 이유 없이 자료제출명령에 따르지 아니한 경우 법원은 “자료의 기재에 대한 상대 방의 주장”을 진실한 것으로 인정할 수 있음(공정거래법 제111조 제4항)

◦ 법원은 당사자가 정당한 이유 없이 자료제출명령에 따르지 않고, 자료의 제출을 신청한 당사자가 자료의 기재에 관하여 구체적으로 주장하기에 현저히 곤란한 사정이 있고, 자료로 증명할 사실을 다른 증거로 증명하는 것을 기대하기도 어려운 경우) 법원은 “그 당사자가 자료의 기재로 증명하려 는 사실에 관한 주장”을 진실한 것으로 인정할 수 있음(공정거래법 제111조 제5항)

 제출대상이 ‘문서’에서 ‘자료’로 확대됨에 따라 피해자가 전자문서, 동영상, 사진, 도면 기타 전자적 형태의 자료도 확보할 수 있게 됨 → 기업 입장에서는 서버 등에 저장된 다양한 자료(영업비밀 포 함)의 유출가능성에 대비할 필요 있음.

 제출명령 불응 시 자료의 기재에 의하여 증명하고자 하는 사실을 진실한 것으로 인정할 수 있게 되는 등 자료제출명령의 실효성이 강화될 것으로 예상됨

 피해자의 증거수집이 보다 용이해짐에 따라 손해배상청구소송이 활발해질 가능성이 있고, 종전보다 손해배상액도 확대될 가능성 있음

7. 경쟁사 모임 시 관련 행동지침

◦ 경쟁사 임원과의 공식ㆍ비공식 모임을 제의 또는 수락하지 말고, 참석하지 말아야 한다.

◦ 특히 “업계 담당자간의 모임” 등 가격이나 거래조건이 논의될 수 있는 경쟁사 임직원과의 모임은 절대적으로 피하여야 한다.

◦ 어떠한 명목으로든 경쟁사 임직원과의 모임에 참석하고자 하는 경우 공정거래 자율준수 관 리자에 업계모임 참여 신고서를 제출하고 업계모임 참여원칙 및 프로세스를 준수하여야 한 다.

◦ 업계 공식모임의 경우 사전에 회의 안건을 받아보고 공정거래법 저촉 우려가 없다고 판단되 는 경우에만 참석하도록 하고, 판단이 애매한 경우 공정거래 자율준수 관리자 또는 법무담 당부서와 협의하여야 한다.

◦ 경쟁사 임직원과 만난 자리(협회 등 업계간 또는 경쟁사와의 공식적인 모임, 우연하거나 비 공식적인 만남 포함)에서 가격 등 거래조건에 관한 논의가 이루어지는 경우 (ⅰ) 이의를 제 기하고, (ⅱ) 이의 제기에도 불구하고 논의가 중단되지 않을 경우 즉시 자리를 이탈하여야 하 며, 즉시 해당부서 공정거래 자율준수 담당자를 통하여 공정거래 자율준수 관리자에게 직접 보고하여야 한다.

◦ 공식적인 모임의 경우 이의를 제기하거나 자리를 떠난 사실을 회의록에 기록될 수 있도록 요청하고, 회사 내부 기록에 남겨 놓아야 한다.

◦ 경쟁사와의 논의 또는 교환될 수 있는 정보의 종류가 합법적인지 여부를 판단하기 어려운 경우에는 공정거래 자율준수 관리자 또는 법무담당부서와 사전에 상의하고, 정확한 내용을 사후에 공정거래 자율준수 관리자에게 보고 하여야 한다.

8. 경쟁사와의 정보 교환 관련 가이드라인

◦ 가격 등을 포함한 거래조건이나 이를 결정하는데 필요한 자료를 경쟁사에게 요구, 제공 또 는 교환하지 말아야 한다(팩스, 이메일은 물론 전화통화 등 일체의 수단이 포함되며, 비공식 적이거나 사적인 모임에서 초안 또는 결정(안) 등을 보여주거나, 주고받는 행위도 포함).

◦ 경쟁사에게 향후 제품개발, 생산량 계획 내용을 서로 교환하지 말아야 한다.

◦ 경쟁사로부터 가격, 거래조건 등의 정보에 대한 문의 또는 요청이 있을 경우 제공이 불가능 함을 분명히 하고, 요청이 있었음에도 불구하고 제공하지 않은 사실을 공정거래 자율준수 관리자에게 보고하여 이를 기록으로 남겨야 한다.

◦ 경쟁사 관련 정보를 공사자료나 거래처를 통해 적법하게 입수한 경우 그 입수경위와 출처를 분명히 기록해 둬야 한다.

◦ 경쟁사 관련 정보를 독자적인 경로를 통해 파악한 경우에도 이에 맹목적으로 따르지 말고 시장 상황, 고객 수요 및 비용 등 다양한 경쟁적 소요를 고려하여 의사결정을 하여야 한다.

9. 문서 작성 및 정보보안 관련 가이드라인

◦ 회사가 독자적으로 사업판단을 하고 상품 관련 조건을 결정한 경우 그러한 내용이 문서 내 용에 분명히 나타나도록 하여야 한다(특히 경쟁사가 유사한 시기 또는 내용으로 상품 내용 으로 상품 내용을 결정 또는 변경할 것이 예상되는 경우).

◦ 회사가 부당한 공동행위를 하지 않았음에도 불구하고 공정위로부터 불필요한 오해를 살 수 있는 표현의 사용에 주의하여야 한다.

◦ 문서 작성시 경쟁사 자료 또는 정보를 인용하는 경우 자료 또는 정보의 출처를 명확히 하여 야 한다.

◦ 문서규정의 보존기간을 준수하고, 오해를 살 수 있는 내용의 메일, 기록, 메모를 작성하거나 보관하지 말아야 한다.

◦ 회사의 중요정보는 주관부서에서 자체 관리 및 정보보안을 철저히 하고 담당자 외 보관하지 않도록 하여야 한다.

◦ 회사의 중요정보에 대한 자료를 회의 등의 사유로 배포 시회의 종료 후 필히 회수하고 메일 형식으로 배포하는 것을 지양하여야 한다.

10. 업계모임 참여시 행동요령

◦ 경쟁사업자와의 모임은 그 형태와 구체적 논의내용, 합의 여부를 불문하고 참가사실만으로 도 부당한 공동행위(이하 ‘담합’이라 한다) 추정의 정황증거로 사용될 수 있음을 모든 임직원 은 명심하여야 한다.

◦ 업계모임이 공정거래법규를 위배하거나 위배할 가능성이 있는 경우에는 즉시 해당부서 공정 거래 자율준수 담당자를 통하여 공정거래 자율준수 관리자에게 직접 보고한다.

◦ 판매, 공급 등 모든 가격, 거래조건 등 공정거래법에서 담합을 금지하고 있는 사항에 대하여 는 논의하지 않는다.

◦ 담합은 합의 사항의 실행 없이 합의가 있었다는 사실만으로 처벌되므로 공정거래법 위반 가 능성이 있는 협의나 결의가 예상되는 경우에는 불참의 의사표시를 명확히 한다. 법 위반가 능성 여부에 의문이 있는 경우에는 즉시 자율준수전담부서의 자문 또는 협의를 받아야 한다.

◦ 불가피하게 참석하게 되는 경우, 적극적인 찬성을 표시하지 않고 침묵하여도 해당 행위가 참가로 간주되므로 반대의사 표시를 명확히 하고(의사록을 작성하는 경우에는 명기 요구), 즉시 그 장소를 이탈하는 등의 방법을 통하여 거부의사를 명확히 알린다.

◦ 업계모임에서 실제로 협의가 없었던 사항이나 일부 참석자가 단순의견 개진한 사항에 대하 여 회의록, 정보보고, 활동보고 등의 형식을 빌어 마치 협의가 있었던 것처럼 작성하면 담합 으로 오인되거나 담합의 증거로 사용될 수 있으므로 사실에 입각하여 기록하고 허위의 보고 를 하지 않도록 한다.

◦ 모든 업계모임 참여자는 사전에 공정거래 자율준수관리자에게 “업계모임 참여 신고서”를 제 출하여야 한다.

◦ 공정거래 자율준수관리자는 신고서 검토 및 참여자 면담을 거친 후 참여 승인 또는 금지를 하거나 필요 시 모임내용을 사후에 즉시 보고하도록 명할 수 있다.

◦ 업계모임에 참여하는 임직원은 그 내용이 공정거래법상 담합금지조항에 해당하거나 해당될 가능성이 있는 경우 반대의사표시를 명확히 하고 그 장소를 이탈하여야 하며, 즉시 해당부 서 공정거래 자율준수담당자를 통하여 공정거래 자율준수관리자에게 직접 보고하여야 한다.

◦ 공정거래 자율준수담당자는 매월 해당부서에 대한 자체 모니터링시 참석한 업계 모임에 대 한 활동내역을 포함시켜 공정거래 자율준수관리자에게 보고하여야 한다.

<업계모임 참여 신고서>

모임명
모임의 목적
예상활동내용	※ 되도록 구체적으로 작성한다.
주간사
참여회사 (협회 등 포함)
회합주기
활동내용보고 여부 및 방법
담당부서(팀)
담당자(연락처)
특이사항

위 내용과 같은 업계모임을 참여코자 공정거래 자율준수관리자에게 신고합니다.

20 . . .

소속부서장 (서명)

11. 체크리스트

구분(법 조항)	항목	점검사항
	가격협의		경쟁사업자와 판매가격과 관련하여 직ㆍ간접적인 의 사연락이나 정보 교환한 사실이 있는가?
	물량조절		경쟁사업자와 생산량, 출고량, 재고량 등에 대하여 정 보를 교환하거나 협의한 사실이 있는가?
	입찰	 	경쟁입찰 시 사전에 입찰 참가자와 낙찰자, 응찰금액, 응찰물량 등 입찰 관련 자료를 상호 교환하거나 또는 협의한 사실이 있는지? 거래상대방과 입찰가격, 입찰수량, 입찰거래조건 등을 다른 의약품사업자와 공동으로 협의, 약정한 경우가 있는가?
	경쟁업체 모임 시		위와 같은 사항을 논의하기 위해 회의에 참여한 적이 있는가? 위와 같은 사항을 논의하기 위해 회의를 개최한 적이 있는가? 경쟁업체 모임 시 공정거래자율준수관리자에게 업계 모임 참여 신고서를 제출하였는가? 경쟁사 임직원과 만난 자리에서 가격 등 거래 조건에 관한 논의가 이루어졌는가? 경쟁사 모임 시 관련 회의록을 작성하였는가?
공정거래법 제40조 (공동행위금지)		
		
		
		
	문서작성시	  	당사가 독자적으로 사업판단을 통해 가격 등을 결정 한 경우, 관련 내용이 문서내용에 적시되었는가? 부당한 공동행위를 하지 않았음에도, 가격이나 거래조 건의 결정과 관련하여 불필요한 오해를 살수 있는 “협력”이나 “공동으로” 문구가 적시되었는가? 문서 작성시, 경쟁사 자료 또는 정보 인용 시 출처를 명확히 하였는가?

Ⅲ. 협력사에 대한 불공정거래행위

1. 공정거래법상 불공정거래행위

 당사는 LS기업집단(상호출자제한기업집단)의 소속기업으로 대기업으로 분류됩니다. 따라서 거래상 대방인 중소기업과 거래할 경우 공정거래법, 하도급법등의 제재를 받게 됩니다.

 거래상대방이 중소기업이고, 위탁의 내용이 하도급의 규제 대상(제조,건설,용역)에 해당될 경우 하 도급법이 적용되고, 하도급법이 적용되지 않을 경우, 공정거래법 제45조인 불공정거래행위의 규제 대상이 됩니다.

1.1 개념

◦ 불공정거래행위는 공정거래법 제45조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말한다.

◦ 공정거래법은 제45조 1항 1호부터 제8호까지 거래거절, 차별적 취급, 거래상 지위남용, 부당 한 지원행위 등 9가지 불공정거래행위를 금지하고 있으며, 동법 시행령 제36조 제1항의 [별 표1의2]에서 29가지 유형으로 세분화하였다.

 불공정거래행위에서의 ‘거래’란 통상의 매매와 같은 개별적인 계약자체를 가리키는 것이 아니라 그 보다 넓은 의미로서 사업활동을 위한 수단 일반 또는 거래질서를 뜻하는 것으로 본다(2003두 10299).

1.2 불공정거래행위 유형

◦ 공정거래법은 제45조 1항 1호부터 제9호까지 거래거절, 차별적 취급, 거래상 지위남용, 부당 한 지원행위 등 9가지 불공정거래행위를 금지하고 있으며, 동법 시행령 제52조의 [별표 2]에 서 29가지 유형으로 세분화 하였음.

[불공정거래행위 유형(법 제45조 제항, 시행령 제52조)]

유형(9가지) (법 제45조 제1항)	세부유형(29가지) (시행령 제52조, 별표2)	법적 위법성 기준 (시행령상 입증책임)	위법성 판단기준 (불공정거래행위 심사지침)
거래거절 (제1호)	공동의 거래거절	정당한 이유없이	경쟁제한성
거래거절 (제1호)	단독 거래거절	부당하게
차별적 취급 (제2호)	가격차별	부당하게
	거래조건차별	부당하게
	계열회사를 위한 차별	정당한 이유없이	경쟁제한성 또는 경제

			력 집중 우려
	집단적 차별	부당하게	경쟁제한성
경쟁사업자 배제 (제3호)	부당염매	정당한 이유없이	경쟁제한성
경쟁사업자 배제 (제3호)	부당고가매입	부당하게	경쟁제한성
부당한 고객유인 (제4호)	부당한 이익에 의한 고 객유인	(정상적인 거래관행 에비추어)부당하게	경쟁수단의 불공정성
	위계에 의한 고객유인	부당하게
	기타의 부당한 고객유인	부당하게
거래강제 (제5호)	끼워팔기	정상적인 거래관행에 비추어)부당하게	경쟁제한성
	사원판매	부당하게	경쟁수단의 불공정성
	기타의 거래강제	정상적인 거래관행에 비추어)부당하게	경쟁수단의 불공정성
거래상 지위 남용 (제6호)	구입강제	부당하게	거래내용의 불공정성
	이익제공강요
	판매목표강제
	불이익제공
	경영간섭
구속조건부 거래 (제7호)	배타조건부 거래	부당하게	경쟁제한성
구속조건부 거래 (제7호)	거래지역·거래상대방 제 한	부당하게	경쟁제한성
사업활동방해 (제8호)	기술의 부당한 이용	부당하게	경쟁수단의 불공정성
	인력의 부당한 유인·채 용	부당하게
	거래처 이전 방해	부당하게
	기타의 사업활동 방해	부당한 방법으로	경쟁수단의 불공정성
부당한 지원행위 (제9호)	부당한 자금 지원	부당하게	경쟁제한성 또는 경제 력 집중 우려
	부당한 자산 및 상품·용 역 등 지원	부당하게
	부당한 인력지원	부당하게
	부당한 거래단계 추가	부당하게

* 부당한 지원행위의 경우, 공정거래저해성은 경쟁제한성과 경제력 집중을 포함하여 부당성을 판

단하기 때문에 별도의 심사기준을 가지고 부당성을 판단한다(공정위 예규, 부당한 지원행위 심사 지침 참조).

[법적위법성 판단기준 비교(부당하게 vs 정당한 이유없이)]

 불공정거래행위유형에 해당하더라도 모든 행위가 위법한 것은 아니기 때문에, 그 행위가 정당 한 이유가 없거나 부당하여야 함.

 공정거래저해성은 ‘부당하게’와 ‘정당한 이유없이’로 구체화됨.

- ‘부당하게’를 요건으로 하는 행위유형은 당해 행위의 외형이 있다고 하여도 그 사실만 으로 공정거래저해성이 있다고 인정되는 것은 아니며, 경쟁제한성ㆍ불공정성 (unfairness)과 효율성 증대효과ㆍ소비자후생 증대효과 등을 비교 형량하여 경쟁제한 성ㆍ불공정성의 효과가 보다 큰 경우에 위법한 것으로 보게 됨. 따라서 ‘부당하게’를 요건으로 하는 행위에 대해서는 공정위가 위법성을 입증할 책임을 부담하게 됨.

- ‘정당한 이유없이’를 요건으로 하는 행위(공동의 거래거절, 계열회사를 위한 차별, 계 속적 염매)에 대해서는 당해 행위의 외형이 있는 경우에는 원칙적으로 공정거래저해 성이 있는 것으로 보게 됨. 피심인(불공정거래행위를 한 기업)은 정당한 이유가 있는 지에 대해 입증할 책임이 있음(대판 2000두833판결).

1.3 위법성 판단기준(‘공정한 거래를 저해’ 할 ‘우려’)

1.3.1 공정거래저해성

◦ 불공정거래행위의 위법성 판단기준인 공정거래저해성은 경쟁제한성과 불공정성을 포함하는 개념이다.

‐ 경쟁제한성은 당해 행위로 인해 시장 경쟁의 정도 또는 경쟁사업자(잠재적 경쟁사업자 포함)의 수가 유의미한 수준으로 줄어들거나 줄어들 우려가 있음을 의미하며,

‐ 불공정성은 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않음을 의미하며, 경쟁수단의 불공정성은 상품 또는 용역의 가격과 질 이외에 바람직하지 않은 경쟁수단을 사용함으로써 정당한 경쟁을 저해하 거나 저해할 우려가 있음을 의미하고, 거래내용의 불공정성이라 함은 거래상대방의 자유로운 의 사결정을 저해하거나 불이익을 강요함으로써 공정거래의 기반이 침해되거나 침해될 우려가 있음 을 의미한다.

<공정거래저해성에 따른 행위 유형>

공정거래저해성의 의미

행위유형

경쟁제한성

거래거절, 차별적 취급, 경쟁사업자 배제, 구속조건부 거래

불공정성

경쟁수단의 불공정성

부당한 고객유인, 거래강제(사원판매, 기타 의 거래강제), 사업활동 방해

거래내용의 불공정성

거래상 지위 남용

1.3.2 우려

◦ 공정한 거래를 저해하는 효과가 구체적인 형태로 나타나는 경우뿐만 아니라 나타날 가능성 이 큰 경우를 의미하며, 현재는 그 효과가 없거나 미미하더라도 미래에 발생할 가능성이 큰 경우도 포함한다.

2. 불공정거래 행위 유형

2.1 거래 거절

2.1.1 개념

◦ 부당하게 특정사업자에 대하여 거래의 개시를 거절하거나 계속적인 거래관계에 있는 특정사 업자에 대하여 거래를 중단하거나 거래하는 제품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 제한 하는 행위를 말한다(법 제45조 제1항 제1호).

‐ 사업자가 자신이 정한 「재판매가격의 유지」, 「거래처의 제한」, 「판매방법의 제한」 등 공정거래법

상 위법 또는 부당한 목적달성의 수단으로서 이것을 지키지 않는 판매점과의 거래를 거절하는 것, 시장에서의 영향력있는 제조업자가 「경쟁품의 취급제한」이나 「지역 외에서의 판매제한」등을 행하고 이에 응하지 않는 판매처와의 거래를 거절하는 것도 위법이 됨.

‐ 다만 「거래가격이 맞지 않는다」, 「상대방에게 신용불안이 있다」는 등을 이유로 한 거래거절은 문제가 되지 않음. 이는 누구하고 거래할 것인가의 문제는 기본적으로는 거래처 선택의 자유의 문제임. 따라서 당사가 거래가격 ∙ 품질 ∙ 서비스 등의 요인을 고려하여 독자적 판단으로 거래를 거절하더라도 공정거래법상 문제는 없음.

[Tip 협력사와의 거래 중단시 유의사항]

 협력업체와의 거래를 중단할 경우, 이에 대한 명확한 사유(품질, 납기 지연, 부정 연루 등)가 있 어야 함. 부정의 증거가 명확하다면, 이를 반영해 업체를 정리하는 것은 문제되지 않으나 명확한 증빙을 추후 제시할 수 있어야 함.

 협력업체가 당사와의 거래중단에 따른 대체 거래선을 찾을 수 있도록 통상 3개월의 여유(거래연 장)를 주도록 하는 것이 판례의 입장임.

 따라서 거래중단이 예상되는 업체는 6개월 전에 거래중단을 알리는 경고성 문서를 발송하고, 거

래중단 예정 3개월 전에 정식으로 거래중단을 알리는 문서를 발송하는 것이 바람직함. 거래중단 에 따른 업체의 피해 및 항변을 듣는다는 의미에서 협력회사에 ‘소명 기회’를 주어야 함.

2.1.2 세부 유형

(1) 공동의 거래거절

1) 대상행위

◦ 거래상대방에 대하여 공동으로 거래를 거절하는 행위

‐ 거래거절에는 공급거절과 구입거절, 거래개시의 거절과 거래계속의 거절이 포함.

◦ 공동의 거래거절에 해당하는 행위가 부당공동행위(법 제40조제1항)의 요건을 충족하는 경우 에는 부당한 공동행위 관련 규정을 우선적으로 적용한다.

2) 상대방

◦ 거래거절의 상대방은 특정사업자이다. 따라서, 불특정다수의 사업자와 거래를 거절하는 행위 는 원칙적으로 대상이 되지 아니하며, 소비자에 대한 거래거절은 대상이 되지 아니한다.

3) 위법성의 판단기준

◦ 여러사업자와의 거래가 제한되므로 공동의 거래거절은 원칙적으로 경쟁제한성 인정, 따라서 사업자들이 ‘정당한 이유’를 입증하여야 한다.

(2) 단독 거래거절

1) 대상행위

◦ 사업자가 단독으로 특정사업자와의 거래를 거절하는 행위가 대상

‐ 거래거절에는 공급거절과 구입거절, 거래개시의 거절과 거래계속의 거절, 거래상대방에게 현저히 불리한 거래조건을 제시, 거래하는 상품ㆍ용역의 수량 또는 내용을 현저히 제한하여 사실상 거래 를 거절하는 행위 등이 포함.

2) 상대방

◦ 거래거절의 상대방은 특정사업자이며, 소비자에 대한 거래거절은 대상이 되지 않는다.

3) 판단기준

◦ 관련 시장의 경쟁을 제한하는지 여부를 위주로 판단하되, 공정위가 부당성(경쟁제한성) 입증

[Tip 경쟁제한성 판단시 고려사유]

 거래거절 대상이 되는 물품ㆍ용역이 거래상대방의 사업영위에 필수적인지 여부(대상이 되 는 물품ㆍ용역이 사업영위에 필수적이지 않다면 경쟁제한성이 낮다고 볼 수 있음)

 거래거절을 당한 특정사업자가 대체거래선을 용이하게 찾을 수 있는지 여부(대체거래선을 큰 거래비용 없이 용이하게 찾을 수 있는 경우에는 거래거절의 경쟁제한성이 낮다고 볼 수 있음)

 거래거절로 인해 특정사업자의 사업활동이 곤란하게 되고 그 결과 당해 시장에서 경쟁의 정도를 실질적으로 감소시키게 되는지 여부

 거래거절로 인해 경쟁사업자(잠재적 경쟁사업자 포함)의 시장진입이 곤란하게 되는지 여부

 거래거절이 공정거래법에 금지된 행위(재판매가격유지행위, 부당공동행위 등)를 강요하기 위한 수단으로 활용되었는지 여부 등

[Tip 경쟁제한성 ○, But 거래거절의 합리성이 있다고 판단하는 경우(공정위)]

 생산 또는 재고물량 부족으로 인해 거래상대방이 필요로 하는 물량을 공급할 수 없는 경

우

 거래상대방의 부도 등 신용결함, 명백한 귀책사유, 자신의 도산위험 등 불가피한 사유가 있 고 거래거절 이외에 다른 대응방법으로 대처함이 곤란한 경우

 당해 거래거절로 인해 발생하는 효율성 증대효과나 소비자후생 증대효과가 경쟁제한효과 를 현저히 상회하는 경우

 단독의 거래거절에 기타 합리적인 사유가 있다고 인정되는 경우 등

2.1.3 법위반 유형

◦ 합리적 이유 없이 할인점이나 온라인 판매업자 등 특정한 유형의 판매업자에 대하여 거래를 거절함으로써 거래거절을 당한 사업자가 오프라인 판매업자 등에 비해 경쟁상 열위에 처하게 되는 경우

◦ 자기와 거래하기 위해서는 자기가 지정하는 사업자의 물품ㆍ용역을 구입할 것을 의무화하고 그에 응하지 않음을 이유로 거래개시를 거절함으로써 당해 물품ㆍ용역 시장에서의 경쟁에 영 향을 미치는 행위

2.1.4 관련 사례

<한국마이크로소프트 유한회사의 거래거절행위(2017서경3050, 의결 2020-252호)>

[사실관계]

한국마이크로소프트(피심인)는 각 시·도 교육청이 발주하는 업무용 표준오피스 소프트웨어 연간사용 권 구매 입찰에서 피심인의 업무용 표준오피스 소프트웨어 연간사용권을 공급받아야만 입찰계약을 이행할 수 있는 거래상대방에 대하여 부당하게 공급자증명원 등 관련 서류의 발급을 거절하는 행위 를 하였다.

[공정위 판단]

공정위는 피심인의 행위는 사업자의 거래여부에 대한 통상적인 자유의 범위를 벗어난 행위로 부당 한 행위라고 인정하여, 유사한 법 위반행위를 하지 않도록 시정명령을 부과하였다.

2.1.5 업무시 유의사항

◦ 협력업체와의 거래를 중단할 경우, 이에 대한 명확한 사유(품질, 납기 지연, 부정 연루 등)가 있어야 한다. 부정의 증거가 명확하다면, 이를 반영해 업체를 정리하는 것은 문제되지 않으 나 명확한 증빙을 추후 제시할 수 있어야 한다.

◦ 협력업체가 당사와의 거래중단에 따른 대체 거래선을 찾을 수 있도록 통상 3개월의 여유(거 래연장)를 주도록 하는 것이 판례의 입장이다. 따라서, 거래중단이 예상되는 업체는 6개월 전에 거래중단을 알리는 경고성 문서를 발송하고, 거래중단 예정 3개월 전에 정식으로 거래 중단을 알리는 문서를 발송하는 것이 바람직하다. 거래중단에 따른 업체의 피해 및 항변을

듣는다는 의미에서 협력회사에 ‘소명 기회’를 주어야 한다.

2.1.6 Q & A

Q. 공정거래법상 업체와 거래중단 시 몇 개월 전에 업체에 통보해야 하는가?(사전 통보 기 간에 대해서는 계약서상에 상당한 유예기간으로만 규정되어 있는 경우). 그리고 이렇게 사전 통보해 주어야 한다면, 업체 규모나 기준은 있는지? 있다면 어떤 것인지?

A. 공정거래법상 거래거절 시 사전최고기간에 대해 달리 정한 바는 없고, 거래형태∙거래특 성∙거래관행에 따라 정하면 되는데 통상 거래상대방이 거래선을 전환하는데 필요한 기 간이라 보면 됨. 그리고 이러한 사전최고는 거래상대방의 규모에 따라 달라지는 것은 아님. 거래상대방의 예측가능성을 높이고 거래관계를 명료화하기 위해 계약해지 사유를 가능하면 구체적이고 명백하게 열거하고 각각의 사유 별로 사전최고기간을 정해두는 것이 좋다. 다만, 계약해지 사유를 지나치게 광범위하고 모호하게 한다든지 당사에 일 방적으로 유리한 사유만을 나열한다면 또 다른 공정거래법 위반의 문제가 발생할 수 있으므로 주의할 필요가 있다

Q. 당사와 수년간 거래해 오던 납품업체가 계약 기간 중 특별한 과오는 없었으나, 계약만 료 후 거래선 변경 필요에 따라 해지한 경우 불공정행위가 될 수 있는가?

A. 불공정거래에 해당하지 않다. 다만 당해 납품업체의 경우 수년간 거래해 온만큼 계약이 갱신될 것으로 믿을 가능성이 있으므로 동 업체의 신뢰보호를 위해 계약만료 전 일정 기간 계약갱신이 없다는 뜻을 사전에 통지하는 것이 바람직함

Q. 공급처 정리에 있어 공급처의 가격이나 품질상 이유가 아닌 당사의 관리상 문제와 내 부방침에 의해 정리하고자 한다면 이 때 문제점은?

A. 당사의 사업경영상 필요에 의해 계약기간 중에 거래처를 정리하고자 한다면 충분한 사 전최고 후에 계약해지를 하면 됨. 물론 계약기간 중의 일방적 계약파기이므로 민사상 책임은 당연함. 아울러 회사는 사업경영상의 필요라는 것을 분명히 밝힐 수 있어야만 공정거래법상의 책임을 면할 수 있다

Q. 협력업체 선정 시 극소수의 업체만이 수용할 수 있고 통상적 업체가 충족시키기 어려 운 제휴조건을 제시하는 것이 거래거절에 해당되는가?

A. 협력업체의 선정기준이 계열회사만이 선정될 수 있는 조건이라던가 자신의 독점적 지 위를 강화하기 위한 조건이 아니라면 제휴조건이 까다롭다 하더라도 문제가 되지 않는 다

Q. 협력업체 선정 시 공개 입찰 없이 평소 당사와 거래하던 업체와 수의계약을 한 경우 부당한 거래거절이 되는가?

A. 거래상대방 선택은 독과점적 지위를 강화하기 위한 목적이거나 공정거래법상 부당한 목적달성을 위한 경우, 계열회사를 지원하기 위한 경우 등 특별한 경우가 아니면 원칙

적으로 자유이므로 수의계약을 하였다 하여 부당한 거래거절로 보기는 어려움

2.2. 차별적 취급

2.2.1 개념

◦ 부당하게 특정사업자에 대하여 가격이나 거래조건 등을 차별하는 거래하는 행위를 말함(공정 거래법 제45조 제1항 제2호). 원칙적으로 사업자는 가격이나 거래조건 등을 자유롭게 설정할 수 있으나, 특정 사업자에 대한 차별적 취급으로 인해, 거래상대방은 경쟁상 불리한 여건에 처하게 되기 때문에 이러한 행위는 제한된다.

‐ 가격차별을 하는 사업자의 시장에서의 지위가 높을수록 위법성이 인정될 가능성이 높으며, 위법

성이 인정되기 위해서는 가격차별이 현저해야 함.

‐ 전직 직원이라는 이유로 차별적인 지원을 하는 경우 부당한 차별취급에 해당할 수 있음.

‐ 계열사와 거래할 때는 거래가격이나 거래조건을 경쟁업체의 것과 비교해 보아야 하며, 계열사를 위한 차별취급은 정당한 이유가 있었다는 것을 사업자가 입증하여야 함.

2.2.2 세부유형

(1) 가격차별

1) 대상행위

◦ 거래지역이나 거래상대방에 따른 가격차별이 대상이 된다.

‐ 가격이란 상품 또는 용역의 제공에 대하여 상대방이 실제 지불하는 모든 대가를 말하며, 할인율 등 가격에 직접 영향을 미치는 거래조건도 포함.

2) 상대방

◦ 가격차별의 대상이 되는 거래상대방은 사업자 또는 소비자이다.

3) 판단기준

◦ 가격차별이 행위자가 속한 시장 또는 거래상대방이 속한 시장에서의 경쟁을 제한하는지 여부 를 위주로 판단하되, 공정위가 경쟁제한성을 입증하여야 한다.

(2) 거래조건차별

1) 대상행위

◦ 가격 이외의 거래조건을 차별하는 행위(계약의 이행방법, 대금의 결제조건 등)가 대상이 된다.

2) 상대방

◦ 특정사업자를 대상으로 하므로 소비자에 대한 차별은 포함되지 않는다.

3) 위법성의 판단기준

◦ 거래조건 차별이 당해 사업자가 속한 시장 또는 거래상대방이 속한 시장에서의 경쟁을 제한 하는지 여부를 위주로 판단하되, 공정위가 경쟁제한성을 입증하여야 한다.

(3) 계열회사를 위한 차별

1) 대상행위

◦ 계열회사를 유리하게 하는 가격 등 거래조건·거래내용 등의 차별행위가 대상이 된다.

2) 상대방

◦ 차별의 상대방에는 소비자도 포함된다.

3) 위법성의 판단기준

◦ 경쟁제한성 또는 경제력 집중 우려를 위주로 위법성을 판단하되, 다만, 계열회사를 위한 차별 취급을 한 사업자가 「정당한 이유」를 소명하여 정당한 이유가 인정될 경우에는 법위반으로 보지 않을 수 있다.

[Tip 안전지대(심사면제대상)]

 ‘경쟁제한성’의 경우, 유리한 취급을 받은 계열회사의 시장점유율이 10% 미만인 경우(시장 점유율 산정이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 당해 계열회사의 연간매출액 이 50억원 미만인 경우)에는 당해 시장에서의 경쟁제한효과가 미미하다고 보아 원칙적으로 심사면제 대상으로 함

 다만, ‘경제력 집중의 우려’에 대한 위법성 판단시에는 해당되지 않음.

(3) 집단적 차별

1) 대상행위

◦ 여러 사업자가 공동으로 특정사업자에 대하여 행해지는 차별취급이 대상이 되며, 부당한 공동 행위와 달리 집단적 차별취급은 합의가 없더라도 성립될 수 있다.

‐ 복수 사업자가 특정판매업자가 덤핑판매를 한다는 이유만으로 해당 판매업자에 대한 공급가격을

다른 판매업자에 비하여 비싸게 책정함으로써 사업활동을 현저히 불리하게 하는 경우를 말함.

2) 상대방

◦ 차별취급의 상대방은 특정사업자임 따라서 불특정다수의 사업자와 소비자는 대상이 되지 않 는다.

3) 위법성의 판단기준

◦ 집단적 차별행위의 위법성은 가격차별 및 거래조건 차별의 경우에 준하여 판단하되, 다만, 집 단적 차별은 여러 사업자에 의해서 행해지므로 원칙적으로 가격차별 및 거래조건 차별의 경 우에 비해 위법성이 인정될 가능성이 큰 것으로 본다(공정위 심사지침).

[Tip 계속적 염매의 정당한 사유]

 당해 시장에 진입장벽(예 : 규모의 경제, 사업영위 인허가, 거래비용 등)이 없어 계속적 염 매로 인해 현재의 경쟁사업자들이 배제되더라도 신규 진입자가 잠재적 경쟁사업자로 대두 될 수 있는 경우

 하자가 있는 상품, 유통기한이 임박한 물건, 계절상품 및 재고의 처리를 위하여 제한된 물 량의 범위내에서 염매를 하는 경우

 수요보다 공급이 현저히 많아 이를 반영하여 염매로 판매하는 경우

 신규개점 또는 신규 시장진입에 즈음하여 홍보목적으로 한정된 기간에 걸쳐 염매를 하는 경우

 파산이나 지급불능사태를 막기 위해 염매를 하거나 파산 또는 지급불능상태에 있는 사업 자가 염매를 하는 경우

2.2.3 위반 유형

◦ 사업자가 경쟁이 심한 지역에서는 합리적 이유없이 타 지역에 비해 현저히 유리한 대금결제 조건을 설정한 경우(이를 통해 경쟁사업자가 배제할 우려가 있는 경우)

◦ 사업자가 경쟁사업자의 상품·용역 또는 수입품을 병행 취급하는 대리점(판매업자)에 한하여 합리적 이유없이 자기의 상품·용역의 제공시기, 배송회수, 결제방법 등을 현저하게 불리하게 취급함으로써 당해 대리점의 사업활동을 곤란하게 한 경우

◦ 거래조건(수량, 품질, 규격, 인도조건, 대금지급조건, 수송조건 등)을 차별하는 행위

◦ 계열회사가 아닌 회사의 경우와는 달리 지체상금 부과 조항을 면제하는 행위

◦ 계열회사와 비계열회사의 제품간에 품질이나 거래조건에 있어서 차이가 없음에도 불구하고 계열회사의 제품을 비계열회사의 견적단가 보다 현저히 비싸게 구입한 행위

◦ 사업자가 자기의 계열회사와 비계열회사를 동시에 거래하면서 정당한 이유없이 계열회사에 비해 비계열회사에 대한 결제조건을 현저히 불리하게 하는 행위

◦ 사업자가 자기의 계열회사와 비계열회사에 동시에 임가공을 의뢰하면서 정당한 이유없이 계 열회사에 지급하는 임가공단가를 비계열회사의 경우에 비해 현저히 유리하게 지급하는 행위

◦ 계열회사가 경쟁입찰에서 유리한 지위에 설 수 있도록 하기 위해 계열회사의 경쟁사업자에게 는 보다 불리한 가격이나 거래조건으로 원재료를 공급하는 행위

2.2.4 관련 사례

<골프존의 차별적 취급행위(2016제감2800, 의결2018-341호)>

[사실관계]

골프존(피심인은)은 자신과 가맹계약을 체결한 스크린골프장에 대하여는 신제품 골프시뮬레이터시 스템을 공급하면서 피심인의 골프시뮬레이터시스템을 구입하여 골프존라이브서비스를 이용하고 있 는 비가맹점에게는 이를 공급하지 아니하였다.

[공정위 판단]

공정위는 차별적 취급행위를 한 피심인에 대하여 현재의 투비전(구 투비전라이트)과 유사한 기능의 제품(비전의 하드웨어로 구동가능한 제품)을 최소 비용으로 비가맹점에게 공급할 계획을 수립하여 이행할 것을 시정명령하였고, 시정조치 이행을 확실하게 하기 위하여 피심인이 거래하고 있는 모든 스크린골프장에 이러한 시정조치를 받은 사실을 통지하도록 하였으며, 동시에 과징금 5억원을 부과 하였다.

2.2.5. 업무시 유의사항

◦ 가격차별을 하는 사업자의 시장에서의 지위가 높을수록 위법성이 인정될 가능성이 높으며, 위법성이 인정되기 위해서는 가격차별이 현저해야 한다.

◦ 전직 직원이라는 이유로 차별적인 지원을 하는 경우 부당한 차별취급에 해당할 수 있다.

◦ 계열사와 거래할 때는 거래가격이나 거래조건을 경쟁업체의 것과 비교해 보아야 하며, 계열 사를 위한 차별취급은 정당한 이유가 있었다는 것을 사업자가 입증하여야 한다.

2.2.6 Q&A

Q. 계열사로부터 구매물량을 연차적으로 확대함으로써 기존 거래처의 물량이 상대적으로 축소되는 경우 차별적 취급행위에 해당하는가?

A. 공정거래법상 ‘계열회사를 위한 차별’행위는 정당한 이유 없이 자기의 계열회사를 유리 하게 하기 위하여 가격∙수량∙품질 등의 거래조건이나 거래내용에 관하여 현저하게 유리 하거나 불리하게 하는 행위를 말하는데, 단순히 계열회사의 물량을 확대한 것 자체만으 로 계열회사를 위한 차별행위로 보기 곤란함. 다만, 계열회사의 제품 또는 제품의 가격∙ 품질∙거래조건 등이 비계열회사의 것에 비해 현저히 불리한 것임에도 불구하고 비계열 회사와의 거래물량을 현저히 축소한다면 불공정거래행위에 해당될 소지가 있다. 따라서 다른 모든 조건이 동일한 상황에서 단순히 계열회사의 물량을 점차적으로 확대하는 것 만으로는 공정거래법상 문제될 것은 없다

Q. 만일 당사와 거래하는 계열사인 A사와 비계열사인 B사에 대한 대금지급에 있어서 A사 에게는 현금으로, B사에게는 60일 어음으로 지급한다면 문제가 되는가?

A. 비계열회사에게는 어음으로 지급하면서 계열회사에 대해서만 현금으로 지급한다면 이 는 계열회사에 대해서만 차별적으로 경제적 이익을 제공하는 것이므로 부당한 지원행 위 또는 차별적 취급행위에 해당될 소지가 큼(물론 지원금액이 5천만원 이하인 경우에

는 부당지원행위에서는 제외될 수 있다, 부당한 지원행위의 심사지침 참고). 다만, 현금 으로 지급하면서 적정이율로 할인하여 지급한다면 특별히 문제될 것은 없다

Q. 동일규격 제품을 주 거래처에는 높은 가격으로 거래하고, 경쟁사의 품목을 취급하는 거래처에는 낮은 가격으로 거래하는 경우 문제가 되는가?

A. 이 경우에는 공정거래법상 가격차별행위와 부당염매행위 해당여부가 문제됨. 만약 주 거래처와 다른 거래처간에 경쟁관계가 성립하거나 성립할 가능성이 있고 그러한 가격 차별에 의해 당해 시장의 경쟁질서가 부당하게 교란될 가능성(즉, 주 거래처의 가격경 쟁력상실 및 그로 인한 퇴출 가능성 등)이 있다면 부당한 가격차별행위에 해당될 소지 가 있고, 다른 거래처에 공급하는 가격이 총원가보다 현저히 낮은 가격이고 그로 인해 당사의 경쟁사업자가 배제될 우려가 있다면 부당염매행위에 해당될 소지가 있다. 그러 나 주 거래처와 다른 거래처간에 경쟁관계에 있지 않거나 그 가능성이 거의 없고 완전 히 독립되어 있다면 가격차별의 문제가 발생할 여지는 없으며, 경쟁사의 물품을 취급하 는 거래처에 공급하는 가격이 총원가 이상이라면 공정거래법상 문제될 소지는 낮다

Q. 협력업체를 매 분기별로 평가하고 이를 등급별로 구분하여 등급에 따라 대금결제 방식 또는 결제 금액을 차별화할 경우 문제가 있는가?

A. 협력업체를 평가 등급에 따라 결제 금액을 증액할 경우 이는 인센티브 성격의 합리적 차별이라 가능하나 대금 결제할 금액을 기준으로 감액하여 차별하는 행위는 부당하게 거래의 상대방을 차별 취급하는 행위에 해당되거나 거래의 상대방에게 불이익 한 거래 조건을 설정함으로써 거래상지위의 남용행위에 해당되어 공정거래법에 위반될 소지가 있다

Q. Volume Discount(수량 할인)도 차별적 취급에 해당되는가?

A. 합리적인 차별로서 공정거래법에 위반된다고 보기 어려움

Q. 여러 제휴업체와 거래하면서 업체별 협상력, 고객선호도의 차이 등으로 인해 거래조건 이 차이가 나는 것이 차별적 취급으로 문제될 수 있는가?

A. 차별적 취급이 합리적인 사유로 인한 경우라면 문제될 것이 없다

2.3 경쟁사업자배제

2.3.1 개념

◦ 사업자가 상품 또는 용역을 현저히 낮은 가격으로 공급함으로써 경쟁사업자를 시장에서 배제 하는 것을 말한다(법 제45조 제1항 제3호).

‐ 이는 사업자가 경쟁사업자를 퇴출시킨 후 독점적 지위를 구축하여 독점가격 책정이 가능하며, 사

업자가 경쟁사업자를 당해 시장에서 배제할 목적으로 경쟁사업자가 필요로 하는 상품·원재료의 상당량을 고가로 매입할 경우 이는 시장에서의 정상적인 경쟁을 저해하게 되므로 금지됨.

2.3.2 세부 유형

(1) 부당염매

1) 대상행위

◦ 부당염매에는 계속적 염매와 일시적 염매가 있음. 부당염매는 계속 거래상의 부당염매와 1회 성의 부당염매로 구분되는데, 전자는 원칙적으로 위법인(정당성을 사업자가 입증)반면 후자는

부당한 경우에만 위법(공정위가 위법성을 입증)하다는 점에서 차이가 있다.

‐ ‘계속적 염매’란 상당기간에 걸쳐 반복해서 ‘공급비용 보다 현저히 낮은 수준’으로 상품 또는 용 역의 공급이 이루어지는 것을 말함. ‘공급비용 보다 현저히 낮은 수준’인지 여부는 제조원가나 매 입원가를 기준으로 하며, 제조원가는 재료비, 인건비, 기타 제조경비, 일반관리비를 포함하여 산정, 매입원가는 실제 구입가격을 기준으로 하되, 계열회사관계나 제휴관계와 같은 특수한 사정이 존 재하는 경우에는 일반사업자간 거래가격을 고려하여 수정된 가격을 기준으로 할 수 있음.

‐ ‘일시적(1회성) 염매’란 일회 또는 단기간(1주일이내)에 걸쳐 ‘현저히 낮은 대가’로 상품 또는 용역

의 공급이 이루어짐을 의미. ‘현저히 낮은 대가’에 해당되는지 여부는 계속적 염매의 경우와 마찬 가지로 제조원가나 매입원가를 기준으로 함.

2) 구별개념

◦ 부당염매는 유인염매 또는 할인특매와는 구별되며, 유인염매란 사업자가 자신이 취급하는 상 품 또는 용역중 소비자에게 잘 알려진 일부 품목에 대해서만 덤핑판매를 하고 나머지 품목에 대해서는 마진율을 종전과 같이 하거나 상향조정하여 판매하는 것을 말함. 이는 판촉전략의 하나로 경쟁사업자 배제행위와는 구별된다.

◦ 할인특매는 다음과 같은 점에서 부당염매와 구별됨. 첫째, 할인특매는 공시의 방법으로 실시 기간이 확정되는 등 기간이 확정적인 점 둘째, 할인특매는 경쟁사업자 배제의도 보다는 계절 상품의 처리, 불경기 등 시장상황 변화에 대응하기 위한 경우가 많은 점 등이다.

3) 상대방

◦ 염매의 상대방은 사업자 뿐만 아니라 소비자도 포함된다.

4) 위법성의 판단기준

◦ 염매행위가 당해 상품 또는 용역이 거래되는 시장에서 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자를 배제시킬 우려(경쟁제한성)가 있는지 여부를 위주로 함.

◦ 계속적 염매의 경우, 원칙적으로 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 것으로 보며, 계속적 염 매를 한 사업자들이「정당한 이유」를 소명하여야 함.

(2) 부당고가매입

1) 대상행위

◦ ‘통상 거래가격’에 비하여 높은 가격으로 상품 또는 용역을 구입하는 행위가 대상이 됨. 인위

적으로 제품이나 원재료의 품귀를 발생시켜 경쟁사업자를 배제할 수 있는 경우를 말한다.

‐ 통상 거래가격이라 함은 당시의 시장에서 사업자간에 정상적으로 이루어지는 거래에서 적용되는 가격수준을 말함.

2) 상대방

◦ 고가매입의 상대방은 사업자에 한하며 소비자는 포함되지 않는다.

3) 위법성의 판단기준

◦ 고가매입이 당해 상품 또는 용역의 품귀를 가져옴으로써 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자를 배제시킬 우려(경쟁제한성)가 있는지 여부를 위주로 판단하며, 이에 대한 위법성은 공정위가 입증한다.

2.3.3 법위반 유형

◦ 당해 시장에의 신규진입이 단기간 내 용이하지 않은 상황하에서 경쟁사업자를 퇴출시키기 위 한 목적으로 제조원가에 못 미치는 가격으로 계속하여 상품 또는 용역을 공급하는 행위

◦ 시장에서 유력한 사업자가 신규진입을 시도하는 사업자를 저지하기 위해 제조원가를 하회하 는 가격으로 상품 또는 용역을 일정기간 계속적으로 판매하는 행위

◦ 특정지역에서 경쟁자를 배제하기 위하여 그 지역에서 장기간에 걸쳐 계속적으로 원가보다 낮 은 가격으로 판매하는 경우

2.3.4 관련 사례

<에스케이텔레콤㈜의 거래강제행위(2012서감1884, 의결 2013-044호)>

[사실관계]

에스케이텔레콤은 경쟁사업자의 판촉지원 인력을 파견하거나 경쟁사업자의 상품 판매실적이 더 우 수한 판매점을 대상으로 자신의 이동통신 단말기 공급을 중단하는 등 거래상대방에게 정상적인 거 래관행에 비추어 부당하게 불이익이 되는 조건 등을 제시하는 방법 등으로 자기의 이동통신서비스 상품 판매를 증대하도록 강제하는 행위를 하였다.

[공정위 판단]

경쟁사업자의 사업활동을 저해하고, 판매점의 자유로운 의사선택을 제약함으로써 자신의 이동통신 서비스를 판매하도록 강요하는 등 경쟁수단이 정당하다고 보기 어려워 공정한 경쟁을 저해할 우려 가 있는 행위에 해당한다고 보고 과징금(1억원)을 부과하였다.

2.3.5 업무시 유의사항

◦ 직원이나 거래처에 대한 단순한 요청이 거래상 지위와 결부되어 상대방의 입장에서는 강요

당 하는 것으로 받아들여질 수 있으므로, 업계의 관행이라고 하여 정당한 행위로 인정되는 것은 아니므로, 협력사와 사전에 관련 정보를 충분히 제공하여야 한다.

2.3.6 Q & A

Q. 거래강제를 입증하는 방법은 어떤 것이 있는가?

A. 첫째, 행위자가 상대방에게 그의 요구를 따르지 않으면 불이익을 가한다는 의사를 밝힌 경우. 둘째, 행위자가 불이익을 가한다는 의사를 밝히지는 않았으나 거래상대방이 강제 로 구입한 제품을 다시 다른 거래처에 판매하였거나 재고품으로 보유하고 있는 사실이 밝혀진 경우. 셋째, 행위자의 요구에 응하지 아니하여 거래거절 내지는 중단, 기타 불이 익을 받은 사실이 입증되는 경우 등이 있다

Q. 비 선호 사업의 입찰에 참여한 업체에 대해 다른 사업 참여의 우선권을 부여할 경우 끼워팔기에 해당되는가?

A. 끼워팔기란 거래강제의 한 유형으로서 본인의 의사에 반하여 자기 또는 자기가 지정하 는 자의 상품 또는 용역을 구입하도록 강제하는 행위임. 따라서 본인의 의사에 반하지 아니한 행위는 끼워팔기에 해당된다고 볼 수 없다

2.4. 부당한 고객유인행위

2.4.1 개념

◦ 사업자가 부당한 이익제공이나 위계, 거래방해 등의 방법으로 경쟁사업자의 고객을 유인하는 것을 말한다(법 제45조 제1항 제4호).

2.4.2 세부 유형

(1) 부당한 이익에 의한 고객유인

1) 대상행위

◦ 자기와 거래하도록 하기 위해 ‘경쟁사업자의 고객’에게 ‘이익을 제공하거나 제공할 제의’를 하 는 행위가 대상이 된다.

‐ ‘경쟁사업자의 고객’에는 경쟁사업자와 거래를 한 사실이 있거나 현재 거래관계를 유지하고 있는

고객뿐만 아니라 잠재적으로 경쟁사업자와 거래관계를 형성할 가능성이 있는 고객이 포함.

‐ ‘이익제공 또는 제의의 방법’에는 제한이 없으며, 표시·광고를 포함. 제공되는 이익에는 리베이트 의 제공이나 가격할인 등 고객에게 유리하도록 거래조건의 설정·변경, 판촉지원금 내지 판촉물의 지급, 경쟁사업자의 제품을 자사제품으로 교환하면서 덤으로 자사제품의 과다한 제공 등 적극적 이익제공과 원래 부과되어야 할 요금·비용의 감면, 납부기한 연장, 담보제공 의무나 설정료의 면

제 등 소극적 이익제공 등 모든 경제적 이익이 포함.

2) 상대방

◦ 이익제공(제의)의 상대방에는 소비자 뿐만 아니라 사업자도 포함된다.

3) 위법성의 판단기준

(2) 위계에 의한 고객유인

1) 대상행위

◦ 자기와 거래하도록 하기 위해 경쟁사업자의 고객을 기만 또는 위계의 방법으로 유인하는 행위가 대상이 되며, “표시광고의 공정화에 관한 법률” 제3조에 따른 부당한 표시광고 외의 방법으로 고객을 오인시키거나 오인시킬 우려가 있는 행위를 말한다.

◦ 상품 또는 용역의 내용이나 거래조건 기타 거래에 관한 사항에 대해 기만 또는 위계의 방법 을 사용한 행위가 대상이 된다.

‐ ‘상품 또는 용역’의 내용에는 품질, 규격, 제조일자, 원산지, 제조방법, 유효기간 등이 포함되며, 거 래조건에는 가격, 수량, 지급조건 등이 포함

‐ ‘기타 거래에 관한 사항’에는 국산품 혹은 수입품인지 여부, 신용조건, 업계에서의 지위, 거래은행, 명칭 등이 포함

2) 상대방

◦ 소비자 뿐만 아니라 사업자도 포함한다.

3) 위법성의 판단기준

◦ 기만 또는 위계가 가격과 품질 등에 의한 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부를 위주로 판 단하며, 이에 대한 위법성은 공정위가 입증한다.

(3) 기타의 부당한 고객유인

1) 대상행위

◦ 경쟁사업자와 고객의 거래를 방해함으로써 자기와 거래하도록 유인하는 행위가 대상이 됨. 거래방 해의 수단에는 제한이 없으며, 부당한 이익제공이나 위계를 제외한 모든 수단이 포함한다.

◦ 거래방해에는 거래성립의 방해와 거래계속의 방해가 있다.

◦ 상품 또는 용역의 내용이나 거래조건 기타 거래에 관한 사항에 대해 기만 또는 위계의 방법 을 사용한 행위가 대상이 된다.

‐ ‘상품 또는 용역’의 내용에는 품질, 규격, 제조일자, 원산지, 제조방법, 유효기간 등이 포함되며, 거 래조건에는 가격, 수량, 지급조건 등이 포함

‐ ‘기타 거래에 관한 사항’에는 국산품 혹은 수입품인지 여부, 신용조건, 업계에서의 지위, 거래은행, 명칭 등이 포함

2) 상대방

◦ 거래방해의 상대방은 경쟁사업자 또는 경쟁사업자의 고객이며, 고객에는 사업자와 소비자가 포함한다.

3) 위법성의 판단기준

◦ 거래방해가 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부를 위주로 판단하며, 이에 대한 위법성은 공정 위가 입증한다.

2.4.3 법위반 유형

◦ 자기와 거래하도록 하기 위해 자신의 상품 또는 용역을 구입하는 고객에게 음성적인 리베이 트를 지급하거나 지급할 제의를 하는 행위

◦ 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 소개·의뢰·추천하는 자에게 리베이트 등의 이익을 제 공하거나 제공하겠다는 제의를 함으로써 고객을 유인하는 행위

◦ 사업자가 타 사업자 또는 소비자와 거래함에 있어 표시광고 이외의 방법으로 사실과 달리 자 기가 공급하는 상품 또는 용역의 가격이나 품질, 성능, AS 조건 등이 경쟁사업자의 것보다 현 저히 우수한 것으로 거래상대방을 오인시켜 자기와 거래하도록 하는 행위

◦ 할인판매를 한다고 선전하면서 예상 수요를 충족시키기에 현저히 부족한 수량만을 할인판매 대상으로 하여 고객을 유인하는 행위(미끼 상품)

◦ 사업자가 자신과 경쟁사업자의 영업현황, 제품기능, 기술력 등에 대해 사실과 다른 허위의 비 교분석 자료를 작성하여 발주자에게 제출함으로써 당해 사업을 수주하는 행위

◦ 경쟁사업자의 부도 임박·정부지원 대상에서 제외 등의 근거 없는 사실을 유포하여 고객을 자 기와 거래하도록 유인하는 행위

◦ 영업사원들이 경쟁사업자의 제품을 근거없이 비방하면서 고객을 유인하는 행위

◦ 경쟁사업자와 고객간의 거래를 방해하기 위한 목적으로 경쟁사업자와 고객간 계약의 성립을 저지하거나 계약해지를 유도하는 행위

◦ 합리적 이유없이 자신의 시장지위를 이용하여 판매업자에 대해 경쟁사업자의 제품을 매장내 의 외진 곳에 진열하도록 강요하는 행위

2.5 거래강제

2.5.1 개념

◦ 부당한 조건 등 불이익을 상대방에게 제시하여 자기 또는 자기가 지정하는 사업자와 거래하 도록 강제하는 행위를 의미한다(공정거래법 제45조 제1항 제5호).

‐ 이는 우월적 지위를 바탕으로 자신의 요구를 거부하기 어려운 협력업체에 대하여 정상적인 거래

관행에 반하여 거래를 강제하도록 하는 행위로, 거래수단의 공정성 측면에서 부당하기 때문에 금 지하고 있음.

2.5.2 세부 유형

(1) 끼워팔기

1) 개념

◦ ‘서로 다른 별개의 상품 또는 용역’을 자기 또는 자기가 지정하는 사업자로부터 구입하도록 하는 행위가 대상이 된다.

‐ 이때 끼워팔기의 대상이 ‘서로 다른 별개의 상품 또는 용역’에 해당되는지 여부는 이들이 시장에

서 통상 별도로 거래되는지 여부와 더불어 그 상업적 용도나 기능적 특성, 소비자 인식태도, 경우 에 따라서는 제품통합과 기술혁신의 추세 등을 종합적으로 고려하여 판단.

‐ 끼워팔기를 행하는 주체는 주된 상품(또는 용역)과 종된 상품(또는 용역)을 동시에 공급할 수도 있고, 자기가 지정하는 제3자로 하여금 종된 상품(또는 용역)을 공급하게 할 수 있음.

2) 거래상대방

◦ 끼워팔기에는 상품 또는 용역을 판매하는 경우 외에 임대하는 경우도 포함되며, 거래상대방에 는 사업자뿐만 아니라 소비자가 포함된다.

 대체로 반경쟁적 의도가 있는 경우를 ‘끼워팔기(Tying)’라고 하고, 위법적 요소가 없는 경우 보 통 ‘묶음 판매’ 또는 ‘결합판매(Bundling)’라고 함.

 이들을 구분하는 핵심기준은 구매자의 선택권이 보장되는지 여부에 있음.

 결합상품과 함께 분리상품도 판매가 되고 선택권이 보장되는지 여부라 할 수 있음. 즉 결합상 품과 함께 분리상품도 판매가 되고 있고, 구매자가 분리상품을 선택할 수 있다면 위법성이 없 는 묶음 판매 또는 결합판매에 해당하고, 구매자의 선택권이 없고, 오로지 결합상품을 살수 밖 에 없으면 끼워팔기에 해당할 수 있음.

3) 위법성 판단기준

◦ 끼워팔기가 성립하기 위해서는 첫째, 서로 다른 상품을(별개 상품성) 둘째, 함께 구입하도록 강제하고(강제성) 셋째, 이러한 판매행위가 정상적인 거래관행에 비추어 부당해야 한다.

<1> 경쟁제한성 여부는 다음 사항을 종합적으로 고려하여 판단

① 주된 상품(또는 용역)과 종된 상품(또는 용역)이 별개의 상품(또는 용역)인지 여부. 이를 판 단하기 위해서는 주된 상품(또는 용역)과 종된 상품(또는 용역)이 밀접불가분한 구성요소인

지 여부, 통상적으로 주된 상품(또는 용역)과 짝지워 하나의 단위로 판매 또는 사용되는지 여부, 주된 상품(또는 용역)과 종된 상품(또는 용역)을 별도로 구매하고자 하는 충분한 수요 가 있는 지 여부 등을 고려함.

② 끼워팔기 하는 사업자가 주된 상품(또는 용역)시장에서 시장력(market power)이 있는지 여 부.

③ 주된 상품(또는 용역)과 종된 상품(또는 용역)을 같이 구입하도록 강제하는지 여부 등. 강제 성이 있는지 여부는 거래상대방의 입장에서 서로 다른 두 상품(또는 용역)을 따로 구입하는 것이 자유로운지를 기준으로 판단. 이때, ‘강제성’은 주된 상품(또는 용역)에 대한 구매자의 거래처 전환가능성이 적을수록 큰 것으로 보며, 다른 거래처에서 구입할 경우 주된 상품(또 는 용역)의 거래거절이나 공급량감소 등 각종 불이익이 예상됨으로 인하여 사실상 거래처 를 전환할 수 없는 경우 등에는 강제성이 인정될 수 있음. 이때 거래상대방이 자기 또는 자 기가 지정하는 사업자로부터 실제로 구입하였을 것을 필요로 하지 않음.

➃ 끼워팔기가 정상적인 거래관행에 비추어 부당한지 여부. 정상적인 거래관행에 해당되는지 여부는 당해 시장에서의 통상적인 거래관행을 기준으로 하되, 통상적인 거래관행에 해당된 다고 할지라도 끼워팔기에 의해 경쟁제한효과가 발생하는 경우에는 부당한 것으로 봄.

(ⅰ) 끼워팔기가 당해 시장에서의 통상적인 거래관행인 경우에는 특별히 장래의 경쟁을 제한하 지 않는 한 원칙적으로 정상적인 거래관행에 부합하는 것으로 본다. 반면, 끼워팔기가 당해 시장에서의 통상적인 거래관행이 아닌 경우에는 장래의 경쟁을 촉진하거나 소비자후생을 증 대시키지 않는 한 원칙적으로 정상적인 거래관행에 비추어 부당한 것으로 봄.

(ⅱ) 끼워팔기가 발생한 거래에서 통상적인 거래관행이 존재하지 않을 경우에는 경쟁제한효과 여부로 판단

⑤ 끼워팔기로 인하여 종된 상품(또는 용역)시장의 경쟁사업자가 배제되거나 배제될 우려가 있 는지 여부

<2> 끼워팔기가 경쟁제한성이 있다고 판단되는 경우에도 다음과 같이 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 법위반으로 보지 않을 수 있음.

① 끼워팔기로 인한 효율성 증대효과나 소비자후생 증대효과가 경쟁제한효과를 현저히 상회하 는 경우

② 끼워팔기를 함에 있어 기타 합리적인 사유가 있다고 인정되는 경우 등

(2) 사원판매

1) 개념

◦ 부당하게 자기 또는 계열회사의 임직원으로 하여금 자기 또는 계열사의 상품이나 용역을 구 입 또는 판매하도록 강제하는 행위를 말한다.

‐ ‘임원’이란 이사·대표이사·업무집행사원·감사나 이에 준하는 자 또는 지배인 등 본점이나 지점의

영업전반을 총괄적으로 처리하는 상업사용인을 말함.

‐ ‘직원’이란 계속하여 회사의 업무에 종사하는 자로서 임원 외의 자를 말하며, 임직원에는 정규직, 계약직, 임시직 등 고용의 형태를 묻지 않음.

◦ 판매영업을 담당하는 임직원에게 판매를 강요하는 행위는 원칙적으로 적용대상이 되지 않음.

‐ 어떤 임직원이 판매영업을 담당하는 자인지 여부는 당해 상품 또는 용역에 관하여 실질적으로 영업 및 그와 밀접하게 관련된 업무를 수행하는지를 기준으로 판단. 예컨대, 매장 기타 영업소에 서 판매를 담당하는 자, 영업소 외의 장소에서 전기통신의 방법으로 판매를 권유하는 자는 원칙 적으로 판매영업을 담당하는 자에 해당되는 것으로 봄.

2) 위법성 판단기준

◦ 사원판매는 바람직한 경쟁질서를 저해하는 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부를 위주로 판단하며, 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부는 다음 사항을 종합적으로 고려하여 판단한 다.

① 사업자가 임직원에 대해 자기 또는 계열회사의 상품이나 용역의 구입 또는 판매를 강제하는지 여부. 임직원에게 구입이나 판매를 강제하는 수단에는 제한이 없으며, 사업자측의 구입·판매목표량의 설정과 할당, 목표미달시 제재의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 강제성의 유무를 판단.

(ⅰ) 목표량 미달시 인사고과에서 불이익을 가하거나, 판매목표 미달분을 억지로 구입하도록 하거나, 목표달성 여부를 고용관계의 존속이나 비정규직에서 정규직으로의 전환과 결부시키는 경우에는 원칙적으로 강제성이 인정

(ⅱ) 임직원에게 판매목표를 개인별로 설정한 후 이를 달성시키기 위한 방안으로 판매실적을 체계적으 로 관리하고 임원이나 최고경영층에 주기적으로 보고하는 경우에는 원칙적으로 강제성이 인정

(ⅲ) 그러나, 목표량 달성시 상여금 등 인센티브를 제공하는 경우로서 임직원의 판단에 따라 목표량미 달과 각종 이익 중에서 선택가능성이 있는 때에는 원칙적으로 강제성이 인정되지 않음.

(ⅳ) 임직원에게 불이익(사실상 불이익 포함)을 가하지 않고 단순히 자기회사 상품(또는 용역)의 목표 를 할당하고 이를 달성할 것을 단순촉구한 행위만으로는 원칙적으로 강제성이 인정되지 않음.

② 임직원에 대한 구입(또는 판매)강제가 경쟁사업자의 고객(잠재적 고객 포함)을 자기 또는 계열회사와 거래하도록 하기 위한 수단으로 사용되는지 여부 등. 구입(또는 판매)강제로 인하여 임직원이 실제로 상품 또는 용역을 구입하였을 것을 요하지는 않음.

③ 그밖에 사원판매의 기간이나 목표량의 크기는 위법성 유무에 영향을 미치지 않음.

◦ 사원판매가 불공정한 경쟁수단에 해당된다고 판단되는 경우에도 다음과 같이 합리성이 있다 고 인정되는 경우에는 법위반으로 보지 않을 수 있음. 그러나, 사원판매의 속성상 제한적으로 해석함을 원칙으로 한다.

① 사원판매로 인한 효율성 증대효과나 소비자후생 증대효과가 경쟁수단의 불공정성으로 인한 공정거래 저해 효과를 현저히 상회하는 경우

② 부도발생 등 사원판매를 함에 있어 불가피한 사유가 있다고 인정되는 경우 등

(3) 기타의 거래강제

1) 개념

◦ 정상적인 거래관행에 비추어 부당한 조건 등 불이익을 상대방에게 제시하여 자기 또는 자기 가 지정하는 사업자와 거래하도록 강제하는 행위를 말한다.

‐ 명시적인 강요와 묵시적인 강요, 직접적 강요와 간접적 강요를 포함

◦ 기타의 거래강제는 행위자와 상대방간 거래관계 없이도 성립할 수 있으나, 거래상 지위남용 (구입강제)의 경우 행위자와 상대방간 거래관계가 있어야 성립할 수 있다는 점에서 구별된다.

2) 거래의 상대방

◦ 사업자뿐만 아니라 소비자도 포함된다.

3) 판단기준

◦ 기타의 거래강제 행위가 바람직한 경쟁질서를 저해하는 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여 부를 위주로 판단한다.

◦ 이 때, 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부는 다음 사항을 종합적으로 고려하여 판단한다.

① 사업자가 거래상대방에 대해 불이익을 줄 수 있는 지위에 있는지 여부

② 당해 불이익이 정상적인 거래관행에 비추어 부당한지 여부. 정상적인 거래관행 해당여부는 당해 업계 의 통상적인 거래관행을 기준으로 한다. 정상적인 거래관행에 비추어 부당한 불이익으로는 특별한 사 유 없이 주된 거래관계에서 공급량이나 구입량의 축소, 대금지급의 지연, 거래의 중단 또는 미개시, 판 매장려금 축소 등이 있음.

③ 거래상대방에 대해 자기 또는 자기가 지정하는 사업자와 거래하도록 강제하는 효과가 있는지 여부 등. 상대방이 행위자의 요구사항을 자유로이 거부할 수 있는지 여부를 기준으로 강제성 여부를 판단한 다. 상대방이 주된 거래관계를 다른 거래처로 전환하기가 용이한 경우에는 강제성이 인정되지 않는다. 반면, 자기 또는 자기가 지정하는 사업자와 거래할 경우 일정한 인센티브를 제공하는 것은 강제성이 없는 것으로 봄.

◦ 기타의 거래강제가 불공정한 경쟁수단에 해당된다고 판단되는 경우에도 다음과 같이 합리성 이 있다고 인정되는 경우에는 법위반으로 보지 않을 수 있음. 그러나 기타의 거래강제 속성상 제한적으로 해석함을 원칙으로 한다.

① 기타의 거래강제로 인한 효율성 증대효과나 소비자후생 증대효과가 경쟁수단의 불공정성으로 인한 공정거래저해 효과를 현저히 상회하는 경우

② 기타의 거래강제를 함에 있어 기타 합리적인 사유가 있다고 인정되는 경우 등

2.5.3 법위반 유형

◦ 특허권 등 지식재산권자가 라이센스 계약을 체결하면서 다른 상품이나 용역의 구입을 강제함 으로써 관련 시장에서 경쟁의 감소를 초래하는 행위

◦ 자기 또는 계열회사의 상품 또는 용역을 임직원에게 일정 수량씩 할당하면서 판매실적을 체 계적으로 관리하거나 대금을 임금에서 공제하는 행위

◦ 비영업직 임직원에게 자기 또는 계열회사의 상품 또는 용역의 판매에 관한 판매목표를 설정 하고, 미달성시 인사상의 불이익을 가하는 행위

◦ 비영업직 임직원에게 자기 또는 계열회사의 상품 또는 용역의 판매에 관한 판매목표를 설정 하고 최고경영자 또는 영업담당 이사에게 주기적으로 그 실적을 보고하고 공식적 계통을 통 해 판매독려를 하는 경우

◦ 자신의 계열회사에게 자신이 생산하는 상품 또는 용역의 일정량을 판매하도록 할당하고 당해 계열회사는 임직원에게 협력업체에 대해 판매할 것을 강요하는 행위

◦ 거래처에게 거절시 불이익 부여(대금지급 지연, 추후 거래중단 등) 등을 암시하고, 회사가 지

정하는 회사의 생산한 제품 구매를 강요하는 행위

◦ 사업자가 자신의 계열회사의 협력업체에 대해 자기가 공급하는 상품 또는 용역의 판매목표량 을 제시하고 이를 달성하지 않을 경우 계열회사와의 거래물량 축소 등 불이익을 가하겠다고 하여 판매목표량 달성을 강제하는 행위

◦ 사업자가 자신의 협력업체에 대해 자신의 영업 실적이 부진할 경우 협력업체에서 탈락시킬 것임을 고지하여 사실상 영업을 강요하는 행위

2.6 거래상 지위남용행위

2.6.1 개념

◦ 거래상 지위남용이란 자신의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위를 말 한다(법 제45조 제1항 제6호).

◦ 거래상의 우월적 지위를 이용하여 각종 계약, 물품구매, 용역발주 등의 과정에서 불공정거래 행위가 발생할 수 있으며, 특히 거래상대방에게 자신의 거래상 지위를 이용해서 과도한 경제 적 이익제공강요, 불이익제공행위, 부당한 거래중단 또는 경쟁사업자배제와 같은 행위를 하지

않도록 주의하여야 한다.

‐ 특히 직원이나 거래처에 대한 단순한 요청이 거래상 지위와 결부되어 상대방의 입장에서는 강요 당하는 것으로 받아들여질 수 있으므로, 업계의 관행이라고 하여 정당한 행위로 인정되는 것은 아니므로, 협력사와 사전에 관련 정보를 충분히 제공하여야 함.

2.6.2 금지 이유

◦ 사업자가 거래상 우월적 지위가 있음을 이용하여 열등한 지위에 있는 거래상대방에 대해 일 방적으로 물품 구입강제 등 각종 불이익을 부과하거나 경영에 간섭하는 것은 경제적 약자를 착취하는 행위로서 거래상대방의 자생적 발전기반을 저해하고 공정한 거래기반을 침해하므로 금지된다.

◦ 다만, 거래상지위 남용행위는 거래상지위가 있는 예외적인 경우에 한하여 민법의 불공정성 판 단기준을 사업자간 거래관계에서 완화한 것이므로 거래상지위는 민법이 예상하고 있는 통상 적인 협상력의 차이와 비교할 때 훨씬 엄격한 기준으로 판단된다.

2.6.3 거래상 지위여부

◦ 당사자가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자 간의 전체적인 사업능력의 격차, 거래대상인 상품 의 특성 등을 모두 고려하여 판단한다.

◦ 계속적 거래관계 및 거래의존도를 판단함에 있어 그 구체적인 수준이나 정도는 시장상황, 관 련 상품 또는 서비스의 특성 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.

1) 계속적인 거래관계가 존재

◦ 계속적 거래를 하는 경우에는 통상 특화된 자본설비, 인적자원, 기술 등에 대한 투자가 이루 어지게 된다. 이렇게 고착화(lock-in) 현상이 발생하면 상대방은 우월적지위에 있게 되어 이를 이용하여 불이익한 거래조건을 제시하는 것이 가능해지고 그 상대방은 이미 투입한 투자 등 을 고려하여 불이익한 거래조건 등을 수용할 수 밖에 없는 상황이 된다.

◦ 계속적 거래관계 여부는 거래관계 유지를 위해 특화된 자본설비, 인적자원, 기술 등에 대한 투자가 존재하는지 여부를 중점적으로 검토함. 예를 들어 거래상대방이 거래를 위한 전속적인 설비 등을 가지고 있는 경우에는 거래상지위가 있는 것으로 볼 수 있다.

2) 일방의 타방에 대한 거래의존도가 상당

◦ 거래의존도가 상당하지 않은 경우에는 계속적 거래관계라 하더라도 거래처 등을 변경하여 불 이익한 거래조건을 회피할 수 있으므로 거래상지위가 인정되기 어려다.

◦ 통상 거래의존도는 일방 사업자의 전체 매출액에서 타방 사업자에 대한 매출이 차지하는 비 중을 중심으로 검토한다.

1) 사업자가 거래상대방에 대해 거래상지위를 가지고 있는지 여부

 거래상대방의 입장에서 사업자가 거래조건의 변경 등을 요청할 경우 거래상대방이 이를 원하지 않더라도 받아들일 수밖에 없는지를 기준으로 하며, 이는 거래상대방의 대체거래선 확보의 용이 성, 사업자에 대한 수입 의존도, 사업자의 업무상 지휘감독권 여부, 거래대상인 상품의 특성 등 을 종합적으로 고려하여 판단.

 또한 거래상지위는 당사자 중 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방과의 거래활 동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있으면 이를 인정하기에 족하다고 할 것이고, 이 는 당사자가 처한 시장상황, 전체적 사업능력의 격차, 거래대상 상품의 특성 등을 고려하여 판 단.

2) 거래조건의 설정·변경 및 불이익의 내용이 부당한지 여부

 당해 행위를 한 의도 및 목적, 거래상대방의 예측가능성, 당해 업종의 통상적인 거래관행, 관계 법령, 거래대상 상품 또는 용역의 특성, 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단.

 하도급 거래 공정화에 관한 법률

 대리점 거래의 공정화에 관한 법률

2.6.4 세부유형

(1) 구입강제

1) 개념

◦ 사업자가 거래상대방에게 구입의사가 없는 상품 또는 용역을 구입하도록 강제하는 행위가 대 상이 된다.

◦ 구입요청을 거부하여 불이익을 당하였거나 주위의 사정으로 보아 객관적으로 구입하지 않을 수 없는 사정이 인정되는 경우에는 구입강제가 있는 것으로 본다.

2) 거래의 상대방

◦ 구입강제의 상대방은 원칙적으로 사업자에 한정되며, 소비자는 포함되지 않는다. 다만, 불특정 다수의 소비자에게 피해를 입힐 우려가 있거나 유사한 위반행위 유형이 계속적·반복적으로 발 생하는 등 거래질서와의 관련성이 인정되는 경우에는 포함 될 수 있다.

3) 위법성 판단기준

◦ 구입강제행위의 특성상 거래 당사자간 계약 당시 상대방이 추후 당해 상품이나 용역을 구입 하게 될 것으로 예상하였거나 예측할 수 있었는지, 구입을 강요당한 상품 또는 용역이 당해 거래의 수행과 밀접한 관련이 있는지도 중요한 고려요소가 된다.

 구입강제는 자신의 거래상 지위남용행위 유형의 하나이다. 따라서 자신의 거래상 지위를 이용해서 불이익을 주었는지를 중심으로 위법성을 판단하게 되며, 상대방은 원칙적으로 사 업자에 한정되며 소비자는 포함되지 않음.

 여기에 반해 거래강제는 끼워팔기, 사원판매, 기타의 거래강제 행위 유형으로 나뉘며, 특히 끼워팔기는 구매자의 선택권이 보장되는지에 따라 위법성 판단이 달라진다. 따라서 구입 강제와 거래강제 행위의 구분은 부당성 판단 요소에 차이가 있다.

(2) 이익제공강요

1) 개념

◦ 이익제공강요라 함은 거래상대방에게 자기를 위하여 금전ㆍ물품ㆍ용역 기타의 경제상 이익을 제공하도록 강요하는 행위를 가리킴. 또한 계열회사의 거래상 지위를 이용하여 이익제공을 강 요하는 행위도 포함된다.

‐ 이익제공강요에는 거래상대방에게 경제상 이익을 제공하도록 적극적으로 요구하는 행위뿐만 아

니라 자신이 부담하여야 할 비용을 거래상대방에게 전가하여 소극적으로 경제적 이익을 누리는 행위도 포함한다.

2) 거래상대방

◦ 이익제공 강요의 상대방은 원칙적으로 사업자에 한정되며, 소비자는 포함되지 않는다. 다만, 불특정 다수의 소비자에게 피해를 입힐 우려가 있거나 유사한 위반행위 유형이 계속적·반복적 으로 발생하는 등 거래질서와의 관련성이 인정되는 경우에는 해당될 수 있다.

3) 위법성 판단기준

◦ 첫째, 사업자가 거래상대방에 대하여 거래상 지위가 있어야 하며, 둘째, 금전․물품․용역 기타 의 경제상 이익을 제공하도록 강요하고, 셋째, 그 이익제공강요행위가 부당하여야 한다.

‐ 경제상 이익에는 금전, 유가증권, 물품, 용역을 비롯하여 경제적 가치가 있는 모든 것이 포함.

‐ 이익제공강요에는 거래상대방에게 경제상 이익을 제공하도록 적극적으로 요구하는 행위뿐만 아 니라 자신이 부담하여야 할 비용을 거래상대방에게 전가하여 소극적으로 경제적 이익을 누리는 행위도 포함

◦ 거래상지위를 가진 사업자의 이익제공 강요행위가 부당한지 여부는 당해 행위를 한 의도 및 목적, 거래상대방의 예측가능성, 당해업종에서의 통상적인 거래관행, 당해 이익제공의 내용과 성격, 관계법령 등을 종합적으로 판단하며, 거래상지위를 가진 사업자가 거래상대방으로부터 실제로 이익을 제공받았을 것을 요하지는 않는다.

◦ 또한, 거래상지위를 가진 사업자와 거래상대방 사이에 있어서 거래상지위가 있는 사업자의 경 제상이익 제공 등의 요청에 대하여 거래상대방의 동의가 자발적으로 이루어진 것인지, 아니면 강요에 의해 이루어진 것인지가 다루어질 경우 거래상지위에 있는 사업자의 우월적 지위의 정도, 거래상대방의 거래의존도, 거래관계의 지속성, 거래 상품의 특성과 시장상황, 거래상대 방의 변경 가능성, 당초의 거래조건과 변경된 거래조건의 내용, 거래조건의 변경경위, 거래조

건의 변경에 의하여 거래상대방이 입은 불이익의 내용과 정도 등을 정상적인 거래관행이나 상관습 및 경험칙에 비추어 합리적으로 판단한다.

◦ 통상적으로 ‘강요’는 상대방의 자유로운 의사에 반하여 강요자가 요구하는 일정한 행위를 하 게 하는 것을 의미하나, 법상 ‘강요’는 협조, 요청 등 방식에 관계없이 상대방에게 자신의 의 사에 반하는 의사결정을 하는 상황을 만들거나 그러한 결과를 가져오도록 하는 행위 등 ‘묵시 적 강요’까지를 포함하는 개념이다.

(3) 판매목표강제

1) 개념

◦ 사업자가 거래상대방에게 판매목표를 정해주고 이를 달성하도록 강제하는 행위가 대상이 되 며, 대상상품 또는 용역은 사업자가 직접 공급하는 것이어야 한다.

◦ 대체로 상품의 경우 판매량의 할당이, 용역의 경우 일정수의 가입자나 회원확보가 문제됨. 또한 판매목표 강제는 대리점계약서에 명시적으로 규정된 경우뿐만 아니라 계약체결 후 구두 로 이루어지는 경우도 포함된다.

2) 거래상대방

◦ 판매목표강제의 상대방은 사업자에 한정되며, 소비자는 포함되지 않는다.

3) 위법성 판단기준

◦ 첫째, 사업자가 거래상대방에 대하여 거래상 지위가 있어야 하며, 둘째, 거래상대방에게 판매 목표를 정해주고 이를 달성하도록 강제하고, 셋째, 이러한 행위가 부당하여야 한다.

◦ 거래내용의 공정성 판단시 판매목표 달성에 강제성이 있는지 여부를 중점적으로 판단한다. 판 매목표의 달성을 ‘강제’하기 위한 수단에는 제한이 없으며, 목표가 과다한 수준인지, 실제 거 래상대방이 목표를 달성하였는지 여부는 강제성 인정에 영향을 미치지 않음. 목표불이행시 실 제로 제재수단이 사용되었을 필요는 없다.

◦ 목표를 달성하지 못했을 경우 대리점계약의 해지나 판매수수료의 미지급 등 불이익이 부과되 는 경우에는 강제성이 인정되나, 거래상대방에게 장려금을 지급하는 등 자발적인 협력을 위한 수단으로 판매목표가 사용되는 경우에는 원칙적으로 강제성이 인정되지 않는다. 다만, 판매장 려금이 정상적인 유통마진을 대체하는 효과가 있어 사실상 판매목표를 강제하는 효과를 갖는 경우에는 강제성이 인정된다.

(4) 불이익제공

1) 개념

◦ 불이익제공행위라 함은 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행 과정에서 불이익을 주는 행위를 말한다.

‐ ‘거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경’하는 행위는 거래상대방에게 일방

적으로 불리한 거래조건을 당초부터 설정하였거나 기존의 거래조건을 불리하게 변경하는 것을 말함.

‐ ‘거래조건’에는 각종의 구속사항, 저가매입 또는 고가판매, 가격(수수료 등 포함) 조건, 대금지급방 법 및 시기, 반품, 제품검사방법, 계약해지조건 등 모든 조건이 포함.

‐ ‘거래상대방에게 거래과정에서 불이익을 주는 행위’는 거래조건을 불이행함은 물론 거래관계에 있어 사실행위를 강요하여 거래상대방에게 불이익이 되도록 하는 행위를 말함.

‐ ‘불이익제공’은 적극적으로 거래상대방에게 불이익이 되는 행위를 하는 작위뿐만 아니라 소극적 으로 자기가 부담해야 할 비용이나 책임 등을 이행하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있음. 다만, 불이익이 금전상의 손해인 경우에는 법률상 책임 있는 손해의 존재는 물론 그 범위(손해액) 까지 명확하게 확정될 수 있어야 하며 그렇지 않을 경우에는 민사절차에 의해 이 문제가 우선적 으로 해결되어야 거래상 지위남용 규정을 적용할 수 있음.

2) 거래상대방

◦ 거래상대방은 원칙적으로 사업자에 한정되며, 소비자는 포함되지 않는다. 다만, 불특정 다수의 소비자에게 피해를 입힐 우려가 있거나 유사한 위반행위 유형이 계속적·반복적으로 발생하는 등 거래질서와의 관련성이 인정되는 경우에는 그렇지 않다.

3) 위법성 판단기준

◦ 첫째, 사업자가 거래상 지위를 이용하여 둘째, 거래상대방에게 불이익이 되도록 부당하게 거 래조건을 설정 또는 변경하거나, 거래과정에서 부당하게 불이익을 주는 행위를 하여야 한다.

‐ 불이익 제공행위에 해당하기 위해서는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으

로는 부족하고, 구입강제, 이익제공 강요, 판매목표 강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당

사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이 행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 함.

‐ 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위인지 여부는 당해 행위의 의도·목 적, 효과·영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우 월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거 래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정.

(5) 경영간섭

1) 개념

◦ 임직원을 선임·해임함에 있어서 자기의 지시 또는 승인을 얻게 하거나 거래상대방의 생산품목

·시설규모·생산량·거래내용을 제한함으로써 경영활동에 간섭하는 행위가 대상이 된다.

‐ 거래상대방의 거래내용이란 생산품목‧시설규모‧생산량 등과 달리 구체적인 내용을 특정하기 어 려운 포괄적인 의미를 가지는 것으로서 판매가격‧부과수수료율‧결제조건 등 거래와 관련되는 제 반사항을 포함.

‐ 경영간섭 중 하나의 행위태양으로서 거래내용을 ‘제한’한다는 것은 거래상대방의 판매가격을 변 경하도록 요구하거나 판매품목을 승인하고 단가를 조정하는 행위, 거래상대방의 지급대금수준과 결제조건을 계약조건에 포함시키는 행위, 거래상대방이 징수하는 수수료율을 직접 결정하거나 출 하자에게 지급하는 장려금의 요율결정에 관여하는 행위 등과 같이 적어도 거래상대방의 의사에

반하여 거래내용을 결정하거나 영향력을 행사함으로써 거래상대방의 경영활동에 부당하게 관여 하는 일정한 행위를 필요로 함.

2) 거래상대방

◦ 거래상대방에는 소비자가 포함되지 않는다.

⋆ 1차와 2차 협력사간 계약에 대해 공사가 개입하는 것은 절대 금지(경영권 침해)

‐ 1ᆞ2차 업체간 납품 대금의 결정 문제는 해당 협력회사에 대한 경영권 침해로 판정하는 사 례가 많음. 따라서, 견적을 받을 때 당사가 필연적으로 간섭할 수 있는 부분에 대해서는 반 드시 문서로 명기(제3자 참석한 회의록)해서 증거로 남겨야 함.

‐ 단, 고객의 품질 요구수준 및 고객의 요구 등과 같은 명확한 이유에 의해 행하는 행위라 할

지라도 이 역시 과도할 경우 문제가 될 수 있음.

3) 위법성 판단기준

◦ 첫째, 사업자가 거래상대방에 대하여 거래상 지위가 있어야 하며, 둘째, 거래상대방의 경영활 동에 간섭하고, 셋째, 이러한 행위가 부당하여야 한다.

 의결권의 행사나 채권회수를 위한 간섭으로서 법적 근거가 있거나 합리적인 사유가 있는 경 우로서 투자자 또는 채권자로서의 권리를 보호하기 위해 필요하다고 인정되는 경우에는 법위

반으로 보지 않을 수 있으며, 당해 수단의 합목적성 및 대체수단의 유무 등을 함께 고려하여야 한다.

 상품 또는 용역을 공급하면서 현찰판매 또는 직접판매 의무를 부과하거나 사용방법 등에 관 한 설명 및 상담의무를 부과하는 행위는 경영효율성의 제고 또는 상품의 안전성확보 등 정당 한 사유가 있는 경우 법위반으로 보지 않는다.

2.6.5 법위반 유형

◦ 합리적 이유없이 자신과 지속적 거래관계에 있는 사업자에 대해 자기가 지정하는 사업자의 물품 또는 용역을 구입할 것을 강요하는 행위

◦ 우월적 지위를 이용해서 거래상대방에게 특정 물품을 직원선물로 구입하도록 강제하는 행위

◦ 합리적 이유없이 수요측면에서 지배력을 갖는 사업자가 자신이 구입하는 물량의 일정 비율만 큼을 무상으로 제공하도록 요구하는 행위

◦ 합리적 이유없이 사업자가 용역 공급업체에 대해 거래와 무관한 기부금 또는 협찬금이나 기 타 금품·향응 등을 요구하는 행위

◦ 거래상대방과 용역의 거래단가를 사전에 약정하지 않은 상태에서, 거래상대방의 판매량이 목 표에 미달되는 경우에는 목표를 달성하는 경우에 비해 낮은 단가를 적용함으로써 불이익을 주는 행위

◦ 단가협의가 완료된 공사에 대하여 적용단가를 재조정하는 등의 방법으로 시공업체의 공사비 를 감액하는 행위

◦ 계약서 내용에 관한 해석이 일치하지 않을 경우 ‘갑’의 일방적인 해석에 따라야 한다는 조건 을 설정하고 거래하는 경우

◦ 원가계산상의 착오로 인한 경우 ‘갑’이 해당 계약금액을 무조건 환수 또는 감액할 수 있다는 조건을 설정하고 거래하는 경우

◦ 계약 유효기간중에 정상적인 거래관행에 비추어 부당한 거래조건을 추가한 새로운 계약을 일 방적으로 체결한 행위

◦ 계약서상에 외부기관으로부터 계약단가가 고가라는 지적이 있을 경우 거래상대방이 무조건 책임을 지도록 한다는 조건을 설정하고 거래하는 경우

◦ 계약서에 규정되어 있는 수수료율, 지급대가 수준 등을 일방적으로 거래상대방에게 불리하게 변경하는 행위

◦ 반품조건부로 공급한 상품의 반품을 받아주지 아니하여 거래상대방이 사실상 반품을 포기한 경우

◦ 사업자가 자기의 귀책사유로 이행지체가 발생한 경우에도 상당기간 지연이자를 지급하지 않 아 거래상대방이 사실상 수령을 포기한 경우

◦ 합리적 이유없이 사업자가 물가변동으로 인한 공사비인상 요인을 불인정하거나 자신의 책임 으로 인해 추가로 발생한 비용을 불지급하는 행위

◦ 자신의 거래상 지위가 있음을 이용하여 거래상대방에 대해 합리적 이유없이 거래거절을 하여

불이익을 주는 행위

◦ 자기의 거래상지위를 부당하게 이용하여 고객센터에게 특정 물품을 직원선물로 구입하도록 강제하는 것과 같이 거래상대방이 구입할 의사가 없는 물품을 구입하도록 강제하는 행위

◦ 1차와 2차 협력사간 계약에 대해 개입하는 경우

◦ 거래상대방과 상품 또는 용역의 거래단가를 사전에 약정하지 않은 상태에서, 거래상대방의 판 매량이 목표에 미달되는 경우에는 목표를 달성하는 경우에 비해 낮은 단가를 적용함으로써 불이익을 주는 행위

2.6.6 관련 사례

<퀴아젠코리아(유)의 거래상 지위남용행위(2017서경0655, 의결 2019-300호)>

[사실관계]

퀴아젠코리아와 대리점 간 체결한 계약에 따르면 계약만료일자는 2015.12.31. 이며, 계약의 해지를 위해서는 계약해지 3개월 이전에 대리점에 그 사실을 통지하여야 하나, 퀴아젠코리아는 2015.11.25 에 계약해지를 통지하였으며 이를 이유로 2015.12.2. 대리점이 요청한 발주를 거절하였다.

[공정위 판단]

퀴아젠코리아의 행위는 대리점에 대하여 계약기간 중에 일방적으로 계약을 해지함으로써 자신의 거 래상 지위를 부당하게 이용하여 거래상대방에게 예측 불가능한 불이익을 제공한 행위이므로, 과징 금 3천 5백만원을 부과한다.

<엘지유플러스의 거래상지위남용(판매 목표 강제)에 대한 건(2019서총2981,2982,의결 제2021-138 호)>

[사실관계]

엘지유플러스(피심인)는 자기의 거래상 지위를 이용하여 자신의 이동전화 서비스 가입자 유치 및 관리를 위탁받은 대리점에게 초고속인터넷 신규 가입자 유치 목표를 설정하고, 이를 달성하지 못하 는 경우 대리점에 지급하는 장려금을 초과하여 수수료까지 차감하였다.

[공정위의 판단]

공정위는 판매목표강제의 부당성은 인정하였으나 과징금은 부과하지 않고 동일하거나 유사한 행위 가 다시 발생하지 않도록 시정조치를 부과하였다.

2.6.7 업무시 유의사항

◦ 협력회사에 대하여 제재를 목적으로 공급 물량을 감축하는 것은 거래상 지위행위를 남용한 것으로 인정될 수 있다.

◦ 단순한 목표설정을 넘어 이를 달성하지 못하는 경우 제재를 가하는 것은 판매목표를 강제한 것으로 인정될 수 있으므로 유의하여야 한다.

2.5.6 Q & A

Q. 어떤 경우에 거래상지위가 우월하다고 판단하는가?

A. 일반적으로 행위자가 속하는 업계가 과점시장으로 상대방이 당해 업계의 거래관행을 무시할 수 없는 경우, 행위자와 상대방의 거래에 의해 상대방이 그에 맞추어 특화된 생 산체계를 갖추고 있는 경우, 유통계열화가 진행되고 있는 경우, 제품이나 서비스의 특 성상 상대방이 그 거래처를 쉽게 변경할 수 없는 경우, 행위자가 대규모 또는 유력한 사업자로서 상대방이 행위자와 계속적인 거래를 하는 것이 사업활동에 필수적인 경우 등에 있어 거래상지위의 우월성이 인정된다.

Q. 일반적으로 일반불공정거래행위 중 일반사법상 영역과의 구분이 가장 모호한 부분이 거래상지위 남용 조항인데 이를 구분하는 기준은 무엇인가?

A. 모든 상거래에 있어서는 ‘갑’과 ‘을’의 관계, 즉 어느 정도 거래상 지위에 차이가 있는 것은 사실이므로, 계약과정에서 ‘을’ 측이 다소 불리한 조항을 설정하는 것은 사업자의 경제활동에서 통상 발생하는 것으로 원칙적으로 문제로 삼기 어려운 것이 사실이다. 그 러나 거래상지위가 상대방보다 우월한 것이 명백한 사업자가 뚜렷한 대응방안이 없는 상대방에 대하여 부당한 불이익을 줌으로써 자유로운 경쟁기반을 침해하는 경우에는 공정거래법이 개입할 수밖에 없게 됨. 실무적으로 보면 일반적으로 계약의 설정, 변경 과정에서 문제가 되거나 계약서의 조항에도 불구하고 불이익을 제공하는 행위를 하는 경우(일방적으로 불리한 거래조건을 당초부터 설정하였거나 기존의 거래조건을 불리하 게 변경하는 것을 말하며, 거래조건에는 각종 구속사항, 저가 또는 고가매입, 가격조건, 대금지급방법 및 시기, 반품, 제품 검사 방법 등 모든 조건이 포함)에는 공정거래법을 적용한다.

Q. 거래상대방으로부터 구입하는 물품이 다른 업체의 동일한 종류의 물품 가격에 비해 고 가인 것으로 밝혀질 경우 이에 해당하는 금액만큼 감액 또는 환수한다면 문제가 되는 가?

A. 당사가 거래상대방에 대하여 거래상 우월적 지위에 있는 것이 인정되고 감액 또는 환 수행위가 그러한 지위를 남용하여 특별한 근거 없이 일방적으로 이루어진 것이라고 인 정이 되면 공정거래법상 거래상지위 남용에 의한 불이익제공행위로 될 가능성이 크다.

Q. 경영환경 등 제반사정의 변화에 따라 협력사와의 계약조건을 변경할 경우, 변경내용이 협력사에게 불리하다는 이유만으로 불이익제공 행위에 해당되는가?

A. 대법원(97누19427)은 “그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부 족하고, 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 하고, 또한 거래상지 위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위인지 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비 추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 지 여부”를 가지고 판단한다. 따라서 경영환경의 변화에 따라 계약조건을 변경한 내용

이 협력업체게 다소 불리하게 되었다는 이유만으로는 불이익제공행위로 보기는 어렵다.

Q. A라는 업체가 당사 및 경쟁사와 거래를 하면서 경쟁사에 대해서만 유리한 조건을 적용 하고 있는데, 당사에 대해서도 경쟁사와 동일한 조건을 요구하며 이에 응하지 않을 시 계약해지 등의 제재(Penalty)를 적용할 경우, 부당한 불이익제공에 해당되는가?

A. 경쟁사에게만 유리한 조건을 적용함으로 인하여 그렇지 않는 사업자가 시장에서 경쟁 이 제한된다면 부당하다고 볼 수 있다.

Q. 회사가 판매목표를 달성하지 못하였을 경우 해약조건으로 하거나, 영업정지를 시키는 경우 문제가 없는가?

A. 목표달성여부가 계약해지나 영업정지 등 불이익을 주는 조건이 된다면 문제가 될 수 있다

Q. 회사가 합리적인 원칙에 따라 업체별로 판매목표 할당하는 것은 불공정행위인가?

A. 업체별로 판매목표의 할당 자체가 문제가 아니라, 목표달성 미달시 장려금 차등, 계약해 지 등과 같은 불이익이 주어짐으로써 사실상 판매목표를 강제하는 결과가 된다면 위법 임

2.7 구속조건부 거래행위

2.7.1 개념

◦ 제품 또는 용역을 거래함에 있어서 그 거래상대방의 거래지역 또는 거래상대방을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하는 행위를 말한다(법 제45조 제1항 제7호).

‐ 광의의 구속조건부거래에는 가격구속(재판매가격유지행위), 거래상대방 및 거래지역구속(협의의

구속조건부거래), 배타조건부거래, 기타 거래조건 구속 등이 포함된다. 공정거래법에서는 특히 위 법성이 강한 가격구속에 대해서는 재판매가격유지행위로 규제하고 있으며, 불공정거래행위로는 배타조건부 거래와 거래상대방 및 거래지역 구속만을 규정하여 규제하고 있음.

◦ 구속조건부 행위는 ① 배타조건부 거래행위와 ② 거래(영업)지역 또는 거래상대방 제한 행위 로 나뉨.

‐ 배타조건부 행위는 부당하게 자기 또는 계열회사의 경쟁업체와 거래하지 않는 조건으로 상대방

과 계약을 체결하는 행위를 말하며, 판매업자의 소요 물량 전부를 자기로부터 구입하도록 하는 독점 공급 계약과 제조업자의 판매물량을 전부 자기에게만 판매하도록 하는 독점판매계약도 이

에 해당.

‐ 거래(영업)지역 또는 거래상대방 제한 행위는 브랜드 내의 경쟁을 심각하게 침해한다는 점에서 경쟁저해성이 있으며, 거래상대방 제한은 행위자의 제품 또는 상품 자유롭게 결정되어야 할 거래 상대방의 선택을 제한하여 상대방사업자의 고객확보경쟁을 소멸시키거나 가격유지효과를 초래할 우려가 있기 때문에 제한

2.7.2 세부유형

(1) 배타조건부 거래

1) 개념

◦ 배타조건부거래에는 배타적 인수계약, 배타적 공급계약 및 이들 양자를 합한 상호 배타조건부 거래가 있으며, 영업에 있어서 주로 문제가 되는 것은 배타적 공급계약인데, 거래상대방이 자 기의 경쟁자로부터 상품이나 용역을 공급받지 않을 것을 조건으로 거래하는 행위로서 배타적

인 특약점 계약이 대표적인 예가 된다.

‐ 배타조건부 거래행위의 부당성 여부를 판단함에 있어서는 시장집중도나 사업자의 시장에서의 지 위, 대상이 되는 거래상대방의 수, 경쟁사업자의 유통경로 확보가능성, 거래의 실시기간 등을 종 합적으로 감안하게 됨.

◦ 배타적 인수계약이란 판매업자가 공급자로 하여금 자기의 경쟁자에게는 공급하지 말 것을 조 건으로 공급자와 거래하는 것을 말하며, 독점판매계약이 대표적인 예임.

‐ 독점판매계약은 생산자에게는 시장개척이나 광고선전과 같은 판매업무는 판매업자에게 전담시키

고, 자기는 오로지 생산활동에만 전념할 수 있는 이점이 있고, 판매업자는 자기의 판매활동의 성 과가 제3자에게 귀속될 우려를 없애기 위해 생산업자로부터 배타적 인수를 보장받으려 하는 것 이므로 이는 하나의 사회적 분업으로서 원칙적으로는 크게 문제될 것이 없음.

‐ 그러나 ① 생산자가 이미 어떤 판매업자와 거래관계를 맺고 있었던 경우 다른 판매업자가 이를 배제하고 독점적인 판매권을 획득하거나 ② 한 판매업자가 동종의 상품에 대해 둘 이상의 생산 자로부터 독점판매권을 획득하여 다른 판매업자의 영업을 어렵게 하는 경우 ③ 경쟁자의 출현방

지를 목적으로 원자재에 대한 독점판매권을 취득하는 경우에는 공정한 거래를 저해할 우려가 있 음.

◦ 배타조건부거래행위는 행위주체의 상대방으로 하여금 행위주체의 경쟁사업자로부터의 거래요 청이 있어도 이를 거절하도록 하는 의무를 부여하는 것이므로 간접거래거절행위가 되어, 양 조항 중 어느 조항을 적용하는가가 문제될 수 있으나 실무적으로는 실제 거래거절이 일어난 경우에는 거래거절행위 조항을, 사전적인 조건의 부여 등에 있어서는 배타조건부거래행위 조 항을 적용하는 것이 일반적이다.

◦ 제조업자가 거래처에 대하여 「경쟁품(타상품)의 취급」, 「판매지역」, 「판매처」, 「판매방법」 등 을 구속하는 행위를 비가격제한행위라고 한다. 비가격제한행위의 문제점은 다음과 같다.

‐ ① 거래처의 창의적 사업활동을 방해

‐ ② 거래처의 제조업자에 대한 의존성을 높여 거래처가 제조업자와 협조적 행동을 하도록 함으로 써 최저가격이 유지

‐ ③ 이른바 브랜드간 경쟁이나 브랜드 내 경쟁이 감소 ∙ 소멸

‐ ➃ 시장에 진입하려는 신규진입자에 대한 장벽이 높아짐.

‐ 따라서 시장에 있어서 유력한 제조업자가 비가격제한행위를 행하면 위법이 되며, 그밖에 유력하 지 않은 제조업자라도 「지역 외 고객에의 판매」, 「판매처」, 「판매방법」을 제한하게 되면 위법으 로 되는 경우가 있으므로 주의를 요함.

2) 위법성 판단기준

◦ 배타조건부거래가 관련시장에서의 경쟁을 제한하는지 여부를 위주로 판단한다. 이 때, 경쟁 제한성이 있는지 여부는 다음 사항을 종합적으로 고려하여 배타조건부거래가 물품구입처 또 는 유통경로 차단, 경쟁수단의 제한을 통해 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자(잠재적 경쟁사

업자 포함)를 시장에서 배제하거나 배제할 우려가 있는지 여부를 위주로 판단한다.

‐ ① 경쟁사업자가 대체적 물품구입처 또는 유통경로를 확보하는 것이 가능한지 여부. 사업자의 배 타조건부거래에도 불구하고 경쟁사업자(신규진입자 등 잠재적 경쟁사업자 포함)가 대체적 물품구 입처 및 유통경로를 확보하는 것이 용이한 경우에는 경쟁사업자의 시장배제효과가 낮게 됨.

‐ ② 당해 행위로 인해 경쟁사업자가 경쟁할 수 있는 수단을 침해 받는지 여부.

‐ ③ 행위자의 시장점유율 및 업계순위. 행위자가 선도기업이거나 시장점유율이 높을수록 경쟁사업 자의 물품구입처 및 유통경로 차단효과가 커질 수 있음.

‐ ➃ 배타조건부거래 대상이 되는 상대방의 수 및 시장점유율. 배타조건부거래 상대사업자의 숫자 가 많고 그 시장점유율이 높을 경우에는 경쟁사업자의 물품구입처 및 유통경로 차단효과가 커질 수 있음.

‐ ⑤ 배타조건부거래 실시기간. 실시기간이 단기인 경우에는 경쟁에 미치는 영향이 미미할 것이나

장기인 경우에는 경쟁에 영향을 미칠 수 있게 됨.

‐ ⑥ 배타조건부거래의 의도 및 목적. 배타조건부거래가 사업초기에 시장에의 신규진입목적으로 이 루어진 경우에는 경쟁사업자의 물품구입처 및 유통경로 차단효과가 낮을 수 있음.

‐ ⑦ 배타조건부거래가 거래지역 제한 또는 재판매가격유지행위 등 타 경쟁제한행위와 동시에 이 루어졌는지 여부 등. 동시에 이루어졌을 경우에는 행위자의 시장지위 강화효과가 커질 수 있음.

(2) 거래지역 및 거래상대방 제한

1) 개념

◦ 거래지역 및 거래상대방 제한은 거래상대방을 구속하는 조건으로 거래하는 행위 유형으로서, 일반적으로는 재판매가격유지행위로서 별도로 규제하고 있는 가격구속과 함께 이루어지는 경 우가 많다.

‐ ‘거래지역’의 제한은 그 정도가 약한 판매지역책임제로부터 고객제한을 수반하는 엄격한 지역제

한에 이르기까지 그 제한의 정도 및 형태가 다양하게 나타나는데, 지역구속성이 강한 엄격한 지 역제한제나 지역 외 고객에 대한 판매를 제한하는 경우 등에 있어서는 브랜드내의 경쟁을 심각 하게 침해한다는 점에서 경쟁저해성이 있다고 인정되며, 지역제한이 가격차별이나 재판매가격유 지 등을 달성할 목적으로 사용되는 경우에도 위법하다고 보고 있음.

※ 거래지역제한의 유형

① 판매책임지역제 : 주요책임지역 내에서 적극적인 판매활동 의무화

② 판매거점제 : 점포 등 판매거점의 설치장소를 일정지역으로 지정

③ 엄격한 지역제한제 : 지역 이외의 지역에서의 판매 제한

➃ 지역 외 고객에의 판매제한제 : 지역 외 고객으로부터의 요구에 의한 판매도 제한

‐ ‘거래상대방 제한’의 태양은 크게 두 가지로 나타나는 바, 하나는 특정한 제3자의 거래상지위를 유지∙강화시켜 주기 위한 목적 또는 당해 제3자 외의 자를 배제하기 위하여 특정한 제3자하고만

거래토록 하는 경우로서 이 경우 제3자는 행위자의 계열회사 또는 관계회사인 경우가 많다. 또 다른 하나는 거래상대방에 대해 특정한 제3자와 거래하지 않는 조건을 붙이는 경우인데, 이 경우 제3자는 염매업자에 해당할 때가 많으며 소위 재판매가격유지를 목적으로 하는 경우임.

‐ 거래지역이나 거래상대방 구속의 위법성 여부는 구체적 사안에 따라 행위자의 시장에서의 위치, 구속조건의 내용, 구속의 강도, 구속조건을 어겼을 때의 제재수단, 행위자의 경쟁자가 유사한 구 속조건을 부과하는지 등을 고려하여 경쟁저해성 여부를 판단

2) 대상행위

◦ 거래상대방의 지역을 구속하는 행위는 그 구속의 정도에 따라 거래상대방의 지역을 설정할 뿐 그 지역 외를 허용하는 책임지역제(또는 판매거점제), 지역을 한정하지만 복수판매자를 허 용하는 개방 지역제한제(open territory), 거래상대방의 지역을 할당하고 이를 어길 경우에 제 재함으로써 이를 강제하는 엄격한 지역제한제(closed territory)로 구분할 수 있다.

◦ 거래상대방의 거래상대방을 제한하는 행위도 대상이 됨. 거래상대방의 영업대상 또는 거래처 를 제한하는 행위이다.

◦ 상기의 구속조건은 사업자가 거래상대방이나 거래지역을 일방적으로 강요할 것을 요하지 않 으며, 거래상대방의 요구나 당사자의 자발적인 합의에 의한 것을 포함하며, 조건은 그 형태나 명칭을 묻지 않으며, 거래상대방이 사실상 구속을 받는 것으로 충분하다.

◦ 구속의 대상이 되는 거래상대방에는 소비자가 포함되지 아니함. 거래지역 제한 또는 거래상대 방 제한은 수직적 거래관계에 있는 거래상대방에게 가격 이외의 조건을 구속한다는 점에서 재판매가격유지행위와 구별된다.

3) 위법성 판단기준

◦ 거래지역 또는 거래상대방 제한이 관련시장에서의 경쟁을 제한하는지 여부를 위주로 판단한 다.

◦ 이 때, 경쟁제한성이 있는지 여부는 다음 사항을 감안하여 브랜드 내 경쟁제한효과와 브랜드 간 경쟁촉진효과를 비교 형량한 후 판단한다.

‐ 거래지역 또는 거래상대방 제한의 정도. 책임지역제 또는 개방 지역제한제와 지역제한을 위반하 여도 제재가 없는 등 구속성이 엄격하지 않은 지역제한의 경우 원칙적으로 허용. 지역제한을 위 반하였을 때 제재가 가해지는 등 구속성이 엄격한 지역제한제는 브랜드 내 경쟁을 제한하므로 위법성이 문제될 수 있다. 또한 거래상대방 제한의 경우도 거래지역제한의 경우에 준하여 판단.

‐ 당해 상품 또는 용역시장에서 브랜드간 경쟁이 활성화되어 있는지 여부. 타 사업자가 생산하는

상품 또는 용역간 브랜드 경쟁이 활성화되어 있다면 지역제한 및 거래상대방 제한은 유통업자들 의 판촉활동에 대한 무임승차 경향 방지와 판촉서비스 증대 등을 통해 브랜드간 경쟁촉진효과를

촉진시킬 수 있음.

‐ 행위자의 시장점유율 및 경쟁사업자의 숫자와 시장점유율. 행위자의 시장점유율이 높고 경쟁사업 자의 수 및 시장점유율이 낮을수록 브랜드 내 경쟁제한효과가 유발되는 정도가 커질 수 있음.

2.7.3 위반 유형

◦ 경쟁사업자와 고객간의 거래를 방해하기 위한 목적으로 경쟁사업자와 고객간 계약의 성립을 저지하거나 계약해지를 유도하는 행위

◦ 협력업체의 판매지역을 특정 시․도나 시․군․구로만 제한하는 경우

◦ 경쟁사업자가 대체 거래선을 찾기 곤란한 상태에서 대량 구매 등 수요측면에서 영향력을 가 진 사업자가 거래상대방에 대하여 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자에게는 공급하지 않는 조 건으로 상품이나 용역을 구입함으로써 경쟁을 감소 초래하는 경우

◦ 유력 사업자가 다수의 거래상대방과 중복 제휴를 하지 않는 조건으로 경쟁사업자가 타 업무 제휴 상대방을 찾기가 어려운 경우

◦ 상품·용역을 거래함에 있어서 그 거래상대방의 거래지역 또는 거래상대방을 부당하게 구속하 는 조건으로 거래하는 행위

◦ 거래상대방의 판매지역을 할당하고 이를 어길 경우에 제재하는 경우

◦ 거래상대방의 거래업체, 영업대상 또는 거래처를 제한하는 경우

2.7.4 업무시 유의사항

◦ 유력한 사업자가 거래상대방의 거래지역을 제한하는 것은 공정한 거래를 저해할 가능성이 높은 것으로 판단될 수 있다.

2.7.5 Q & A

Q. 회사와 경쟁관계에 있는 타 회사의 동종 제품을 판매하지 못하도록 약정하거나 제재하 는 것이 문제가 되는가?

A. 공정거래법상 배타조건부 거래행위에 해당될 수 있다. 배타조건부 거래행위란 부당하게 거래상대방이 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자와 거래하지 아니하는 조건으로 그 거 래상대방과 거래하는 행위를 말함(공정거래법 시행령 별표). 시장점유율이 높은 사업자 가 협력업체에 대해 경쟁사 제품을 취급하지 못하도록 할 경우 경쟁사 또는 신규사업 자는 유통망을 확보하는데 애로를 겪어 시장에서의 경쟁이 저해되기 때문임.

Q. 거래상의 우월적 지위를 이용하여 해당회사에 경쟁사 제품의 공급이나 판매를 중지하 도록 요구할 경우에 발생하는 문제점?

A. 해당회사에 경쟁사 제품의 공급이나 판매를 중지하도록 요구하는 행위는 공정거래법상 배타조건부거래행위 즉, “부당하게 거래상대방이 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자와 거래하지 아니하는 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 행위”에 해당될 수 있다. 이러 한 배타조건부거래행위는 통상 그 자체로서 불법적인 행위가 되는 것은 아님.

Q. 협력사 또는 경쟁사와의 거래를 금지하는 계약을 체결하더라도 협력사 또는 경쟁사가 대체 거래선을 확보할 수 있다면 문제 없는가?

A. 공정거래법에서 구속조건부 거래를 금지하는 이유는 구속조건으로 거래를 함으로써 거 래처선택의 자유를 제한함과 동시에 구매∙유통경로의 독점을 통해 경쟁사업자의 시장 진입을 곤란하게 하여 시장에서의 경쟁을 저해하고 궁극적으로 소비자 후생의 저하를

초래하게 되기 때문임. 따라서 대체 거래선을 확보할 수 있다고 하더라도 구매∙유통경 로의 독점을 통해 경쟁사업자의 시장진입을 곤란하게 함으로써 소비자 후생을 저해한 다면 공정거래법상 문제가 될 소지가 있다

Q. 배타조건부 거래를 계약조건으로 하지 않고, 경쟁사와 거래하지 않는 업체에 대해 유∙ 무형의 Merit를 줄 경우 공정거래법상 문제가 되는가?

A. 배타조건의 형식은 배타조건이 계약서에 명시된 경우는 물론이고, 계약서에 명시되지 않았다 하더라도 경쟁사업자와 거래 시 불이익이 수반됨으로써 사실상 구속성이 인정 되는 경우에도 인정됨. 따라서 경쟁사와 거래하지 않는 업체에 대해 유∙무형의 메리트 를 줌으로서 경쟁사와 거래하는 업체에 대해 실질적인 불이익을 주는 효과가 있다면 공정거래법상 문제가 될 소지가 있다

Q. 업체와 거래 시 일반 관행에 비하여 유리한 조건(무이자 할부 등)을 제시하면서 경쟁사 와 거래를 하게 되면, 이러한 유리한 조건을 소급하여 무효화한다는 약정을 하는 것은 불공정행위인가?

A. 거래상대방이 되는 업체가 자신의 거래상대방과 어떤 조건으로 거래하든 이는 당해 업 체의 자유이므로 이에 간섭하는 경우 경영간섭 또는 불이익제공으로서 법위반이 될 수 있다

2.8 사업활동방해

2.8.1 개념

◦ 사업자가 다른 사업자의 기술을 부당하게 이용하거나 인력을 부당하게 유인·채용하거나 거래 처의 이전을 부당하게 방해하는 등의 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해할 경우 가격과 질, 서비스에 의한 경쟁을 저해하는 경쟁수단이 불공정한 행위에 해당되므로 금지한다.

2.8.2 세부유형

(1) 기술의 부당이용

1) 개념

◦ 다른 사업자의 기술을 부당하게 이용하여 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도 로 방해하는 행위를 말한다.

◦ 다른 사업자의 기술을 이용하는 행위가 대상이 될 수 있으며, 다른 사업자의 ‘기술’이란 특허 법 등 관련 법령에 의해 보호되거나 합리적 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법∙판매방법∙ 영업에 관한 사항 등을 의미한다. 따라서, 다른 사업자의 기술을 부당하게 이용하여 협력업체 의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 경우 기술의 부당이용행위에 해당할 수 있 다.

2) 판단기준

◦ 기술의 부당이용이 바람직한 경쟁질서를 저해하는 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부를 위주로 판단한다.

◦ 이 때, 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부는 다음 사항을 종합적으로 고려하여 판단한다.

① 기술이용의 부당성 여부. 이를 판단하기 위해 기술이용의 목적 및 의도, 당해 기술의 특수성, 특허법 등 관련 법령 위반 여부, 통상적인 업계 관행 등이 고려됨.

② 사업활동이 심히 곤란하게 되는지 여부. 단순히 매출액이 감소되었다는 사실만으로는 부족하며, 매출 액의 상당한 감소, 거래상대방의 감소 등으로 인해 현재 또는 미래의 사업활동이 상당히 곤란하게 되 거나 될 가능성이 있는 경우를 말함.

◦ 기술의 부당이용이 불공정한 경쟁수단에 해당된다고 판단되더라도 이를 함에 있어 합리적인 사유가 있거나 효율성 증대 및 소비자후생 증대효과가 현저하다고 인정되는 경우에는 법위반 으로 보지 않을 수 있다.

(2) 인력의 부당한 유인·채용

1) 개념

◦ 다른 사업자의 인력을 유인·채용하는 행위가 대상이 된다.

2) 거래상대방

◦ 거래상대방은 경쟁사업자에 한정되지 않는다.

3) 위법성 판단기준

◦ 인력의 부당유인 ∙ 채용이 바람직한 경쟁질서를 저해하는 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부를 위주로 판단한다.

◦ 이 때, 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부는 다음 사항을 종합적으로 고려하여 판단한다.

‐ 인력 유인 ∙ 채용의 부당성 여부. 이를 판단하기 위해 인력유인 채용의 목적 및 의도, 해당 인력 이 사업활동에서 차지하는 비중, 인력유인 ∙ 채용에 사용된 수단, 통상적인 업계의 관행, 관련 법 령 등이 고려됨.

‐ 사업활동이 심히 곤란하게 되는지 여부. 단순히 매출액이 감소되었다는 사실만으로는 부족하며

부도발생 우려, 매출액의 상당한 감소, 거래상대방의 감소 등으로 인해 현재 또는 미래의 사업활 동이 현저히 곤란하게 되거나 될 가능성이 있는 경우를 말함.

◦ 인력의 부당유인 ∙ 채용이 불공정한 경쟁수단에 해당된다고 판단되더라도 이를 함에 있어 합 리적인 사유가 있거나 효율성 증대 및 소비자후생 증대효과가 현저하다고 인정되는 경우에는 법 위반으로 보지 않을 수 있음.

(3) 거래처 이전방해

1) 개념

◦ 거래상대방의 거래처이전을 방해하는 행위가 대상이 된다.

2) 거래상대방

◦ 거래상대방은 경쟁사업자에 한정되지 않는다.

3) 위법성 판단기준

◦ 거래처 이전방해가 바람직한 경쟁질서를 저해하는 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부를 위주로 판단한다.

◦ 이 때, 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부는 다음 사항을 종합적으로 고려하여 판단한다.

‐ 거래처 이전방해의 부당성 여부를 판단하기 위해 거래처 이전방해의 목적 및 의도, 거래처 이전 방해에 사용된 수단, 당해 업계에서의 통상적인 거래관행, 이전될 거래처가 사업영위에서 차지하 는 중요성, 관련 법령 등이 고려됨.

‐ 사업활동이 심히 곤란하게 되는지 여부는 단순히 매출액이 감소되었다는 사실만으로는 부족하며

◦ 거래처 이전방해가 불공정한 경쟁수단에 해당된다고 판단되더라도 이를 함에 있어 합리적인 사유가 있거나 효율성 증대 및 소비자후생 증대효과가 현저하다고 인정되는 경우에는 법 위 반으로 보지 않을 수 있다.

(4) 기타의 사업활동방해

1) 개념

◦ 기타의 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 현저히 방해하는 모든 행위가 대상이 된다. 방해 의 수단을 묻지 않으며, 자기의 능률이나 효율성과 무관하게 다른 사업자의 사업활동을 방해 하는 모든 행위를 포함한다.

2) 거래상대방

거래상대방은 경쟁사업자에 한정되지 않는다.

3) 위법성 판단기준

◦ 사업활동방해가 바람직한 경쟁질서를 저해하는 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부를 위주 로 판단한다.

◦ 이 때, 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부는 다음 사항을 종합적으로 고려하여 판단한다.

‐ 사업활동방해의 부당성 여부. 이를 판단하기 위해 사업활동방해의 수단, 당해 수단을 사용한 목 적 및 의도, 당해 업계에서의 통상적인 거래관행, 관련 법령 등이 고려함.

‐ 사업활동이 심히 곤란하게 되는지 여부. 단순히 매출액이 감소되었다는 사실만으로는 부족하며 부도발생 우려, 매출액의 상당한 감소, 거래상대방의 감소 등으로 인해 현재 또는 미래의 사업활 동이 현저히 곤란하게 되거나 될 가능성이 있는 경우를 말함.

2.8.3 법위반 유형

◦ 협력사 등의 다른 사업자의 기술을 무단으로 이용하여 협력사 등 다른 사업자의 생산이나 판 매활동에 심각한 곤란을 야기시키는 행위

◦ 다른 사업자의 핵심인력 상당수를 과다한 이익을 제공하거나 제공할 제의를 하여 스카우트함 으로써 당해 사업자의 사업활동이 현저히 곤란하게 되는 경우

◦ 자기와의 거래관계를 종료하고 다른 거래처로 옮기려는 업체에 대하여 담보해지를 고의로 지 연하고, 근거 없이 악의적인 소문을 퍼뜨려 거래상대방을 곤경에 빠뜨리는 행위

◦ 타 사업자에 대한 근거 없는 비방전단을 살포하여 사업활동을 곤란하게 하는 행위

2.8.4 관련 사례

<화이트진로음료㈜의 사업활동방해행위(2012제감1232, 의결 2013-142호)>

[사실관계]

화이트진로음료는 경쟁사업자와 거래중인 대리점에 대하여 법률비용 지원, 제품의 공급단가 할인, 제품의 무상제공, 무이자 현금대여 등 경제상 이익을 제공함으로써 경쟁사업자와의 거래를 중단하 고 자신과 거래하도록 하였다.

[공정위 판단]

경쟁사업자와 거래중인 대리점을 자신의 대리점으로 영입하기 위하여 부당하게 경제상의 이익을 제 공하고 그 결과로서 경쟁사업자의 사업활동이 심히 곤란하게 한 행위에 대하여 향후 위반행위의 재 발을 막기 위한 시정명령을 부과하였다.

2.8.5. 업무시 유의사항

◦ 다른 사업자의 기술을 이용하는 행위가 대상이 될 수 있으며, 다른 사업자의 ‘기술’이란 특허 법 등 관련 법령에 의해 보호되거나 합리적 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법∙판매방 법∙영업에 관한 사항 등을 의미한다. 따라서, 다른 사업자의 기술을 부당하게 이용하여 협력 업체의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 경우 기술의 부당이용행위에 해당할 수 있다.

2.8.6 Q & A

Q. 경쟁사에서 차세대 사장 물망에 오르고 있는 실력이 매우 뛰어난 직원 약간 명을 거액 의 금전적 보상을 제안하여 당사로 옮기게 한 경우 사업활동 방해가 될 수 있는가?

A. 인력의 유인∙채용이 사업활동방해가 되기 위해서는 동 채용으로 인해 당해 사업자의 사 업활동이 심히 곤란하게 되어야 하므로, 개별적인 사안별로 판단하여야 함. 일반적으로 일반직 직원을 유인 채용한 경우에는 사업활동방해로까지 되기는 어려움이 있다.

Q. 당사가 경쟁사 특정 부서의 중견 직원 수명을 순차적으로 스카우트하는 경우 불공정행 위 인가?

A. 당해 부서에서 스카우트한 직원들이 차지하는 역할, 이로 인해 경쟁사 사업활동에 어려 움을 초래한 정도를 기준으로 판단한다.

3. 위반시 제재

3.1 행정적 제재

3.1.1 과징금 부과(법 제50조 제1항)

◦ 일반원칙

‐ 관련 매출액의 4% 이내, 매출액이 없는 10억원 이내에서 부과 가능(다만 부당지원행위의 경우 관련 매출액의 10% 이내, 매출액이 없는 경우 최대 40억원 부과 가능)

3.1.2 시정조치(법 제49조)

◦ 공정위는 위반행위의 중지, 계약조항의 삭제, 시정명령을 받은 사실을 공표, 기타 필요한 시정 조치를 하게 된다.

3.2 형사적 제재

◦ 불공정거래행위를 한 사업자에 대하여 2년 이하 징역 또는 1.5억원 이하 벌금에 처해지게 된 다(법 제125조) (다만 부당지원행위의 경우 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금, 법 제 124조).

◦ 또한, 양벌규정(법 제128조)에 따라 법인 및 관여한 종업원도 처벌을 받을 수 있다. 단, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을 리하지 아니하였음을 입증한 경우 면책 가능하다.

* 공정위의 고발 행사가 이뤄져야 형사적 재제 가능(전속고발권)

** 거래 거절, 차별 취급, 경쟁사업자 배제, 구속조건부 거래, 재판매 가격 유지행위의 경우, 형 사적 제재 제외

3.3 민사상 손해배상책임

◦ 공정거래법 위반행위로 협력업체가 피해를 입은 경우에는 손해배상책임을 지게 된다. 다만, 사업자가 고의 또는 과실이 없었음을 입증하는 경우에는 면책될 수 있다.

4. 재판매가격유지행위

4.1 개념

◦ 사업자가 거래상대방 또는 그 다음 거래단계별 사업자의 거래가격을 정하여 그 가격대로 판

매할 것을 강제하거나 지정된 거래가격을 준수하도록 불이익을 부과하는 행위를 말한다.

‐ 유통단계에서의 경쟁을 제한한다는 이유에서 원칙적으로 금지되며, “권장소비자가격”의 경우 단순 히 참고사항으로 강제성이 없는 경우에는 허용되나, 대리점이나 유통점이 이를 준수하도록 강제 하는 경우 금지된다.

<금지되는 행위>

대리점이 “희망소비자가”를 준수하도록 하고 위반시 계약 해지하거나 제재를 가하는 경우 대리점이 “권장소비자가격”보다 일정 비율 이상 할인하면 출고정지 등 불이익을 부과한 경우

4.2 유형

◦ 재판매가격 유지행위가 무조건 허용되는 것은 아니며, 경쟁제한 효과와 경쟁촉진 효과(브랜 드 간 경쟁촉진 효과, 서비스 경쟁촉진 효과 등)를 비교하여, 경쟁제한 효과가 경쟁촉진 효과 에 비해 클 경우에는 공정거래법 위반 행위가 된다.

4.2.1 최저재판매가격유지행위

◦ 최저재판매가격 유지행위는 그 자체로 위법이다. 그러나 대법원은 합리성의 원칙(rule of reason) 이 최저재판매유지행위에도 적용될 수 있다고 판단한 바 있다(2013두17435판결).

4.2.2 최고재판매가격유지행위

◦ 공정거래법 상 최고재판매가격 유지행위는 정당한 이유가 인정되는 경우 허용된다. 다만, 소 비자 복지, 효율성 증가 vs. 경쟁제한성에 대한 입증책임은 회사에 있음을 유의하여야 한다.

<정당한 이유의 예시(공정위 심사지침)>

 거래처와 전속적 판매계약을 체결하면서 거래처가 지나치게 높은 이윤을 추구하는 행위 방지하기 위하여 가격을 일정한 수준 이상으로 올리지 못하도록 하는 경우

 거래처가 소수이고 거래처간 담합 등을 통한 가격인상 가능성을 우려하여 일정한 범위 내 에서 최고가격을 설정하는 경우보게 된다. 피심인(불공정거래행위를 한 기업)은 정당한 이 유가 있는지에 대해 입증할 책임이 있다(대판 2000두833판결).

4.2.3. 업무시 유의사항

◦ 대리점에게 “권고” 혹은 “협조”의 방식으로 판매가격을 지정한 경우라도, 위반시 계약해지, 출고정지, 공급량 제한, 불이익 부과 등의 조치를 실제로 행하거나 혹은 불이익 조치를 행할 것을 고지한 경우에도 인정되므로 이를 유의해야 한다.

4.3 관련 사례

<해태음료㈜의 재판매가격유지행위(2009제감2383, 의결 제2010-005호)>

[사실관계]

피심인(해태음료)은 음료제품의 판매가격을 지정하고, 그 가격을 유지시킬 목적으로 대리점에게 판매수수료를 지급, 대리점으로 하여금 지시가에서 판매마진을 차감한 금액 등 일정 금액

이하로 거래하지 못하도록 이행각서를 징구하거나 불이행시 계약해지 등 제재조치를 고지 하였다.

[공정위 판단]

공정위는 경쟁사업자와 거래중인 대리점을 자신의 대리점으로 영입하기 위하여 부당하게 경제상의 이익을 제공하고 그 결과로서 경쟁사업자의 사업활동이 심히 곤란하게 한 행위에 대하여 향후 위반 행위의 재발을 막기 위한 시정명령과 과징금(140백만원)을 부과하였다.

<넥센타이어㈜의 재판매가격유지행위(2016시감2063, 의결 제2019-116호)>

[사실관계]

피심인(넥센타이어)은 온라인에서 자사 타이어 제품을 판매하는 대리점에게 자사 타이어 제품의 온 라인 최저판매가격 기준을 지정·통보하고, 이를 위반할 경우 불이익을 부과하거나 부과할 것을 통보 하였다.

[공정위 판단]

공정위는 최저판매가격 기준을 결정하고 이를 대리점에 통지한 경우 피심인 향후 위반행위의 재발 을 막기 위한 시정명령과 과징금(1,148백만원)을 부과하였다.

4.4 제재

◦ 당해 사업자에 대해 불공정거래행위•재판매가격유지행위 중지명령

◦ 계약조건 삭제명령

◦ 시정명령을 받은 사실의 공표

◦ 기타 시정을 위한 필요한 조치

◦ 과징금은 관련 매출액의 4/100 범위 내에서 부과(매출액이 없는 경우등에는 10억원을 초과하 지 아니하는 범위)

5. 체크리스트

항목	구분(법조항)	점검사항
거래거절	공정거래법 제45조 (불공정거래행위)	 특정 거래처에 대한 상호협의도 없이 일시에 거래물 량을 중단/축소 또는 계약 해지하였는가?
		 경쟁사업자를 배제할 목적으로 부당하게 거래를 거절 하고 있지는 않는지(특정사업자에 대한 거래거절, 협 력업체 영업활동 제한 또는 거래상대방 제한 등)?
		 거래처의 부당염매, 매출부진 우려 등의 이유로 일방 적으로 해당거래처에 대한 거래 중단 및 공급물량을 축소하는 행위를 하였는가?
		 특정 소매업체가 염매 또는 고가판매행위를 한다고 하여, 당해 소매업체와 거래하지 못하도록 해당대리점 에 지시하는 행위를 하였는가?
		 거래상대방 및 거래지역제한, 판매목표강제, 재판매가 격 유지 등 경쟁제한적 목적을 달성하기 위해 거래거 절을 하는 행위를 하였는가?
		 계약해지 전 거래상대방에게 새로운 거래처 선택의 기회 등 충분한 유예기간을 주지 않고 일방적으로 계 약을 해지하였는가?
		 거래약정을 체결하고 약정기간 내 또는 투자비용이 많이 투입된 후 상당한 기간이 경과되지 아니한 상태 에서 거래를 중단하였는가?
		 계열회사를 유리하게 하기 위하여 비계열 회사에게 부당한 거래조건을 제기하고 있지는 않는가?
		 거래처 선정 시 계열회사의 경쟁사업자를 거래대상에 서 제외하도록 하는 지침 등을 시행하고 있지는 않는 가?
		 대량구매자와 소량구매자간에 대량구매에 따른 비용 절감 등의 합리적 범위를 넘어 가격을 차별하는 행위 를 하였는가?
		 여러 가지 지역에 시장을 갖고 있는 기업이 시장점유 율이 낮은 지역에서 해당 지역의 경쟁자를 축출하고 점유율을 높이기 위해 당해 지역에서만 대단히 저렴 한 가격으로 판매하는 행위를 하였는가?
		 동일 제품을 주 거래처에는 높은 가격으로 거래하고 경쟁상품과 경쟁이 치열한 거래처에는 낮은 가격으로

항목	구분(법조항)	점검사항
		거래하는 행위를 하였는가?
		 정당한 이유없이 비 계열회사보다 계열회사에 저가로 판매하거나, 부품 등을 구매함에 있어 계열회사에게 납품가격을 높게 책정하는 행위를 하였는가?
		 정당한 이유없이 특정상품을 구입 또는 공급함에 있 어서 서류, 공문 기타 어떠한 방법으로든지 계열회사 와 우선적으로 거래하도록 강제 또는 유도하였는가?
		 공급자들이 가격유지 등을 목적으로 염매업자에 대하 여 집단적으로 공급가격을 더 높게 책정하거나 지불 조건을 현저히 엄격하게 하는 행위를 하였는가?
거래상 지위남용/구입 강제행위		 협력업체나 하도급업체에게 계열사 제품을 판매하고 납품대금이나 하도급 대금과 상계 처리하는 행위를 하였는가?
거래상 지위남용/구입 강제행위		 구입하지 않으면 향후의 납품이 영향받을 것임을 직∙ 간접적으로 알려 구입을 강제하는 행위를 하였는가?
거래상 지위남용/이익 제공강요		 직원 야유회 비용 충당을 위해 협력업체나 하도급업 체에게 금품제공을 강요하였는가?
거래상지위남용/경영 간섭		 임직원의 선임 ∙ 해임 ∙ 변경 등에 대하여 자사의 지 시 또는 승인을 받게 하고, 이에 따르지 않는 경우 거 래중단, 계약해지 등의 불이익을 주었는가?
거래상지위남용/경영 간섭		 협력업체나 하도급업체가 타 거래업체에 제품을 공급 하고자 할 경우에 사전승인을 받도록 하였는가?
거래상지위남용/불이 익제공		 거래상대방과 협의 없이 일방적으로 계약을 해지할 수 있는 계약조항을 설정하거나 일방적으로 계약을 해지하였는가?
		 계약 전부 또는 일부를 일방적으로 해지하여도 손해 배상을 청구할 수 없다는 내용의 계약을 체결하였는 가?
		 계약내용의 해석에 다툼이 있을 경우 자기에게만 해 석권이 있는 것으로 계약을 체결하였는가?
		 계약을 일방적으로 변경/추가할 수 있다는 내용의 계 약을 체결하였는가?
		 협력업체나 하도급업자에게 일방적으로 불리하게 대 금지급조건 등의 거래조건을 설정하거나 변경하였는

항목	구분(법조항)	점검사항
		가?
구속조건부 거래행위		 사업자가 거래사업자에게 자신과 동종 업종의 영위가 예상되는 다른 경쟁사업자와 거래하지 못하도록 하고, 이의 위반 시 과도한 위약금을 부과하는 내용의 거래 조건을 설정하였는가?
		 배타조건부거래로 인하여 관계되는 유통경로의 중요 한 부분이 폐쇄적 상태에 놓일 우려가 있는가?
		 거래처와 거래를 하면서 일정한 판매구역 안에서만 제품을 판매하도록 하고 이를 어길 경우 거래를 거절 하였는가?
사업활동방해		 거래상대방이나 경쟁 사업자의 기술∙영업 비밀을 부 당하게 이용하는 행위를 하였는가?
		 특정회사의 사원을 집중 스카우트하는 행위를 하였는 가?
		 다른 사업자의 노동자나 기술인력을 부당하게 스카우 트하는 행위를 하였는가?
		 합리적인 상도의에 반하여 다른 사업자의 영업활동을 방해하는 행위를 하였는가?
재판매가격유지행위	공정거래법 제46조 (재판매가격유지행위 의 제한)	 대리점에게 “희망소비자가”를 준수하도록 하고 위반 시 계약 해지하거나 제재를 가하였는가?
		 대리점이 “권장소비자가격”보다 일정 비율 이상 할인 하면 출고정지 등 불이익을 부과하였는가?
		 대리점에게 “권고” 혹은 “협조”의 방식으로 판매가격 을 지정하여, 불이익 조치를 행할 것을 고지하였는가?

Ⅳ. 계열사간 부당한 내부거래 금지

1. 개요

◦ 공정거래법은 공시대상 기업집단(자산총액 5조원 이상)뿐만 아니라, 모든 기업을 대상으로 부 당한 지원행위를 규제하고 있으며, 특히, 대기업집단의 총수 일가의 부당한 이익제공행위 등 을 규제하기 위한 규정을 두고 있다.

◦ 종래 계열사간 내부거래에 대해서는 부당지원행위(공정거래법 제45조 제1항 제9호) 규정이 적용되었으나, 부당지원행위의 성립요건인 부당성(공정거래저해성)에 대한 입증의 어려움, 통 행세 관행 등 새로운 유형의 부당 내부거래 및 거래가 없는 사업기회 유용등의 규제 필요성, 실제 지원을 본 지원객체에 대한 규제 필요성에 의해 공정거래법 개정(2013. 8. 13. 공정거래법 개정으로 신설, 2014. 2. 14. 시행)으로 공시대상 기업집단(당사)의 내부거래에 대해서는 부당지

원행위(공정거래법 제45조 제1항 제9호) 및 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위(공정거래 법 제47조)가 동시에 적용된다.

[부당지원행위 vs 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 비교표]

구분	부당지원행위	특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지(사익편취행위)
규제목적	공정거래저해성(특히 경쟁제한성)이 있 는 부당지원행위 금지	대기업집단 특수관계인(총수일가)의 사익편취행위 금지
조항	공정거래법 제45조 제1항 제9호	공정거래법 제47조
지원주체	사업자 일반	공시대상기업집단(자산총액 5조원 이상인 기업집단)
	① 특수관계인 ② 다른 회사(계열사에 한정하지 않 음)	① 특수관계인(공시대상기업집단의 동 일인 및 동일인의 친족에 한하며, 친족은 배우자, 6촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척)
지원객체		② 특수관계인이 20% 이상 지분(상장 여부와 무관)을 보유한 계열회사
		③ 특수관계인이 20%이상의 지분을 보 유하고 있는 회사의 자회사(50% 초 과 지분 보유)
구성 요건	지원행위+부당성(공정거래저해성)	행위당사자+부당이익제공
규제내용	① 상당히 유리한 조건	① 상당히 유리한 조건(안전지대 규정 존 재)

구분	부당지원행위	특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지(사익편취행위)
	② 통행세(불필요한 거래단계의추가) -> 사업포기의 경우 규제 어려움 ③ 물량(일감) 몰아주기: 상당한 규모의 거래 +정상가격에 비해 유리한 조건 ->예외사유에 대한 명시적 규정 없음.	② 통행세(불필요한 거래단계 추가)+기타 사업기회의 제공 -> 사업포기도 규제 가능 ③ 물량(일감) 몰아주기: 상당한 규모의 거 래+정당한 거래절차 부재(안전지대 규정) ->정상가격과 차이가 없거나 입증 곤란한 경우에도 규제 가능하며, 예외사유(효율 성, 보안성, 긴급성)에 대한 명시적 규정 존재.
	1) 지원주체 ◦ 시정조치 : 부당지원행위의 중지 등 재발방지등의 필요한 조치 ◦ 과징금 부과 : 직전 3개 사업년도 평균매출액의 10%(지원금액x부과 기준율) 이내 또는 매출액이 없는 경우 40억원 이내 과징금 부과  지원금액 : 정상가격과 실제 거래금액의 차액  부과기준율 : 위반행위 중대 성에 따라 80%, 50%,20% 부 과기준율 적용	1) 지원주체(부당지원행위와 동일) ◦ 시정조치, 과징금 부과, 형사적 제재 (벌칙) 2) 지원객체(부당지원행위와 동일) ◦ 시정조치, 과징금부과 3) 위반행위를 지시하거나 위반행위에 관여한 특수관계인 ◦ 형사적 제재(벌칙) : 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금
위반시 제재
	◦ 형사적 제재(벌칙): 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금
	2) 지원객체 ◦ 부당지원행위의 중지 등 재발방지 등의 필요한 조치 ◦ 과징금 부과 : 직전 3개 사업년도 평균매출액의 10%(지원금액*부과기 준율) 이내 또는 매출액이 없는 경 우 40억원 이내 과징금 부과 ◦ 공정위 고발에 따른 형사제재 : 지 원객체는 형벌 적용대상에서 제외

[대기업 집단 자산 규모별 규제 차등화]

※ 현행 공정거래법상 대규모기업집단 규제는 1) 상호출자제한 기업집단(국내총생산(GDP)의 0.5%로 연동, 자산 규모가 약10조원 내외)과 2) 5조원 이상의 공시 대상 기업집단으로 구분

1) 상호출자제한 기업집단에는 ① 상호∙순환출자 금지, ② 채무 보증 금지, ③ 금융∙보험사 의결권 제한, ➃ 공시 의무, ⑤ 특수 관계인에 대한 부당한 이익 제공 금지 등을 적용

2) 공시 대상 기업집단에는 ① 공시 의무, ② 특수 관계인에 대한 부당한 이익 제공 금지 등을 적용

2. 일반부당지원행위의 금지

2.1 의의

2.1.1 개념

◦ 지원을 하는 회사가 지원을 받는 회사에 대하여 상당히 유리한 조건으로 거래하거나 다른 사업자와 직접 상품∙용역을 거래하면서 상당히 유리함에도 실질적인 역할이 없는 회사(특수 관계인 등)를 매개로 거래하는 행위를 말한다. (공정거래법 제45조 제1항 제9호)

2.1.2 지원행위의 부당성 판단기준

◦ ‘상당히 유리한 조건의 거래’는 부당한 지원행위는 경제적 급부의 가격이 지원받는 사업자로 부터 받는 경제적 반대급부의 정상가격보다 높은 경우를 말하며, 판단의 기준이 되는 「정상 가격」은 “지원하는 회사와 지원을 받든 회사간의 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계과 없는 회사간에 이루어졌을 경

우 형성되었을 거래가격”을 말한다.

‐ 특수관계 없는자간 거래가격은 정상가격으로 추정하며, 특수관계자간 거래가격의 경우, 지원의도 가 엿보이는 정황증거가 있거나 제3자간 거래라면 나타나지 않을 협상 또는 거래방식이 있을 경 우 지원을 한 회사가 정상가격임을 소명해야 한다.

◦ ‘불필요한 거래단계 추가행위’의 경우, 지원하는 회사가 직거래가 가능함에도 계열사를 매개 로 거래하고 계열사는 일종의 수수료(일명 ‘통행세’)를 받는 경우인데, 지원을 받는 계열사의 역할이 무엇이고, 직거래보다 비용면에서 효율적인 거래인지 판단하게 된다.

2.2 유형

2.2.1 자금지원행위

(1) 판단기준

◦ ‘정상금리’를 기준으로 지원행위 여부 판단

‐ 정상금리는 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 말하며,

‐ 정상금리 산정이 어렵고 정상금리가 한국은행이 발표하는 예금은행 평균 당좌대출금리(일반정상 금리)를 하회하지 않을 것으로 보일 경우 일반정상금리를 말한다.

◦ 적용금리와 정상금리 차이가 7% 미만 또는 지원금액이 1억원 미만인 경우 지원행위가 성립 하지 아니하는 것으로 판단할수 있다.

(2) 위반 유형

◦ 계열 금융회사가 계열회사의 약정 연체이자율을 받지 않고 비계열사의 대출이자율을 적용하 여 연체이자를 수령하는 경우

◦ 계열회사에 대한 저리자금대여, 저리자금예치, 선급금 명목의 자금제공, 기업어음, 사채 저리 인수, 후순위사채 매입, 전환사채인수 및 전환행위

◦ 대여금, 용역대금을 변제기 이후에 회수하지 않는 경우

◦ 출자행위성질을 갖는 신주인수행위를 하는 경우

(3) 업무상 유의사항

<유의점>

기간이 특정되어 지지 않은 단순대여금 등 지원시점에 만기를 정하지 않은 경우에는 지원 객체의 월별평균차입금리를 개별정상금리로 보아야 한다.

지원금액의 산정에 부가가치세가 수반되는 거래의 경우에는 부가가치세를 포함하여야 한 다.

<금지되는 행위>

적용금리와 개별정상금리의 차이가 10% 이상 나지 않도록 주의하여야 한다.

상품 용역거래와 무관하게 '선급금 명목'으로 계열회사에게 무이자 또는 저리로 자금을 제 공하지 않아야 한다.

대여금, 용역대금을 변제기 이후에 회수하지 않아야 한다.

2.2.2 자산지원행위

(1) 판단 기준

◦ 정상가격 기준으로 지원행위 여부를 판단하되, 정상가격(시가)을 산정하기 어려운 경우, 당해 자산의 종류, 규모, 거래상황 등을 참작하여 ‘상속세 및 증여세법’ 제4장(재산의 평가) 및 동 법 시행령 제4장(재산의 평가)에서 정하는 방법을 준용할 수 있다(부당한 지원행위심사지침).

(2) 위반 유형

◦ 비상장 주식을 저가 매도한 경우

◦ 임차한 건물을 계열사에 저가로 전대한 경우

◦ 계열사로부터 임대료 수령을 지연한 경우

◦ 단독 또는 계열회사와 공동개발한 무체재산권을 계열회사에 양도하여 단독 특허 출원하도록 한 경우

(3) 업무상 유의사항

<유의점>

임대료 산정 시 당해 부동산의 종류, 규모, 위치, 임대시기, 기간 등을 참작하여, 시장에서 형성된 임대료를 산정하여야 한다.

계열사간 부동산을 임대차 한 경우에는 정상적인 임차료를 제공하거나 임대료를 제공받아 야 한다.

지원금액의 산정에 부가가치세가 수반되는 거래의 경우에는 부가가치세를 포함하여야 한 다.

<금지되는 행위>

계열사간 유가증권∙ 부동산∙ 무체재산권 등의 자산을 무상으로 제공하거나 제공받지 말아 야 한다.

계열사간에 부동산을 무상으로 사용하도록 제공하거나 제공받지 않아야 한다.

(4) 관련 사례

<경영권 프리미엄 대가를 치르고 산 주식을 경영권 프리미엄 없이 매각한 것은 부당한지원행위에 해 당한다고 본 사례(대법원 2007.12.13, 선고2005두5963)>

[사실관계]

현대자동차가 2001. 2. 23. 자신과 업무상 밀접한 관련이 있는 회사들인 씨앤씨캐피탈 등 문화창업투 자그룹 소속 계열회사 5개사로부터 현대제철의 발행 총 주식 121,571,567주의 6.82%에 해당하는 830만 주를 경영권을 취득하는 대가(경영권 프리미엄)로 전일 증권거래소 종가인 1주당 4,800원보 다 6.25% 높은 1주당 5,100원(총 매수대금 42,330백만원)에 장외에서 매입하고, 여기에 자신이 이미 보유하고 있던 현대제철 발행 총 주식수의 4.70%에 해당하는 5,709,517주와 합쳐 11.52%(14,009,517주)의 지분을 확보함으로써 제1대 주주가 되었고, 현대자동차는 주식을 매입한 지

11일 후(거래일 기준 6일 후)인 2001. 3. 6. 자신이 보유하던 원고현대제철의 주식 전부인 14,009,517 주를 시간외 종가매매를 통하여 1주당 4,830원(총 매도대금 67,666,000,000원)에 기아자동차에 매각 한 사실이 있다.

[법원의 판단]

법원은 현대자동차가 업무와 밀접한 관련이 있는 씨앤씨캐피탈 등으로부터 이 사건 주식을 경영권 프리미엄을 주고 장외매입한 후 원고 기아자동차에 경영권 프리미엄 없이 시가로 장내 매각한 행위 는 결과적으로 기아자동차로 하여금 현대자동차로부터 자금을 지원받은 것과 같은 효과를 발생시켜 기아자동차에 과다한 경제상 이익을 제공한 지원행위이고, 기아자동차의 경영상태 등에 비추어 보 면 이 사건 주식매매행위는 지원객체인 기아자동차로 하여금 자금력을 제고시키고 이로 인해 경쟁 사업자에 비해 경쟁조건이 유리하게 되거나 시장에서의 유력한 사업자로서의 지위를 형성·유지·강화 시킬 수 있게 해 줌으로써 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 부당한 행위에 해당한다 고 판단하였다.

2.2.3 상품 및 용역지원행위

(1) 상품, 용역거래의 경우, 지원행위 여부 판단

◦ 자금거래나 자산거래에 비해 정상가격 산정이어려우므로 유사한 조건의 비특수관계인과의 거래를 감안하여 판단할 수 있다.

(2) 위반 유형

◦ 계열 증권사를 이용한 무보증사채 인수행위, 자회사에게만 특별판매 장려금을 지급하는 경 우

◦ 원재료의 고가매입

◦ 대금결제방식을 기존에 비해 유리하게 변경하는 경우

(3) 업무상 유의사항

<유의점>

상품∙용역거래시 시장에서 형성된 정상가격을 산정∙기록관리하여야 한다.

계열사 지원시 지원주체에 비용절감, 품질개선 등의 효율성 증대효과가 발생하였는지를 고려하여야 한다.

계열사간 시장에서 형성된 정상가격을 기준으로 상품∙용역대금을 산정하여 지급하여야 한 다.

지원금액의 산정에 부가가치세가 수반되는 거래의 경우에는 부가가치세를 포함하여야 한 다.

<금지되는 행위>

인쇄비/물품구매 위탁수수료/노임단가 등 용역수수료를 과다 지급하여서는 안된다. 계열사에게 무료광고를 게재하여서는 아니 된다.

경쟁입찰에 의한 낙찰률 보다 높은 낙찰률에 해당하는 금액으로 수의계약을 체결하여서는 안된다.

(4) 관련사례

<용역대금 지연 수령을 통해 계열사 부당 지원 사례(현대중공업 외 17개사의 부당지원행위건, 2004 두7610)>

[사실관계]

현대상선은 징수수수료의 입금에 대한 상호 정산이나 구체적인 합의를 하지 아니하는 등 용역대금 의 수령을 지연하여 오다가, 1998. 1. 1. 위 용역계약에 대한 추가약정을 체결하면서, 현대상선이 현 대물류로부터 매출액 전액을 수령하는 대신 현대물류에게 추가약정서에서 특정된 운영인건비 등을 정산지급하기로 약정함에 따라, 운영권사용대가의 지급방식을 변경함과 아울러 추가약정의 내용을

최초 계약일에 소급 적용하도록 합의하여, 현대물류의 수수료지급 지체책임을 사실상 면책시켰다.

[법원의 판단]

대법원은 새로운 자금지원행위라고 볼 만한 사정이 있으므로 이 사건 용역대금 지연수령행위 전부 가 자금지원행위에 해당한다고 판단하였다.

2.2.4 인력지원행위

(1) “정상급여” 기준으로 지원행위 여부 판단

◦ 근로제공 및 대가지급의 구분관계가 합리적이고 명확한 때에는 당해 인력이 지원객체와 지 원주체로부터 지급받는 일체의 급여, 수당 등에서 당해 인력의 지원주체에 대한 근로제공의 대가를 차감한 금액을 정상급여로 간주한다.

◦ 구분관계가 합리적이지 않거나 불명확한 때에는 지원객체와 지원주체로부터 지급받는 일체 의 급여, 수당 등에서 지원객체와 지원주체의 당해 사업연도 매출액 총액 중 지원객체 매출 액이 차지하는 비율에 의한 분담금액을 정상급여로 간주(매출규모에 따라 안분) 한다.

(2) 유형

◦ 업무지원을 위해 인력을 제공한 후 인건비는 계열회사가 부담하는 경우

◦ 인력파견계약을 체결하고 인력을 제공하면서 퇴직충담금 등 인건비의 전부 또는 일부를 미 회수한 경우

(3) 업무상 유의사항

<유의점>

업무지원을 위해 인력을 제공받은 경우에는 정상적인 급여를 제공하여야 한다.

<금지되는 행위>

인건비를 과다하게 지급하여서는 안된다.

계열사의 인건비를 무상으로 부담하여서는 안된다.

(4) 관련 사례

<인건비를 대신 부담하는 등의 방식을 통해 계열사 부당 지원 사례(삼양식품의 부당지원행위건, 의결 제2015제감0797)>

[사실관계]

삼양식품은 1995년부터 2015년 3월까지 자신의 직원 11명에게 계열회사인 에코그린캠퍼스의 업무 를 담당하게 하고 이들의 급여를 에코그린캠퍼스 대신 지급하였다. 또한, 자신의 소속 임원들로 하 여금 에코그린캠퍼스의 대표이사를 겸임하도록 하고 그 급여를 대신 지급하였다.

[공정위 판단]

삼양식품은 계열회사에 대하여 인력을 파견하고, 인건비를 대신 부담하거나, 차량을 제공하고 소요

비용을 부담하는 방식으로 상당한 경제상 이익을 제공하였고, 에코그린캠퍼스는 무상으로 인력을 파견 받고 차량을 지원받는 방식으로 지원을 받았다. 이에 공정위는 두 회사에 대하여 시정명령 및 과징금(302백만원)을 부과하였다.

2.2.5 물량몰아주기

(1) 개념

◦ 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금, 대여금, 인력, 부동산, 유가증권, 상 품, 용역, 무체재산권 등을 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 말한다.

(2) 상당한 규모에 의한 지원행위의 판단 기준

◦ 거래대상의 특성상 지원객체에게 거래물량으로 인한 규모의 경제 등 비용절감 효과가 있음 에도 불구하고, 동 비용 절감효과가 지원객체에게 과도하게 귀속되는지 여부

◦ 지원주체와 지원객체간 거래물량만으로 지원객체의 사업개시 또는 사업유지를 위한 최소한 의 물량을 초과할 정도의 거래규모가 확보되는 등 지원객체의 사업위험이 제거되는지 여부

◦ 정당화 사유 고려: 당해 거래 고유한 특성에 의하여 지원주체에게 비용절감, 품질개선 등 효 율성 증대효과가 발생하였는지 여부 등

(3) 위반 유형

◦ 대규모기업집단에 소속된 회사가 계열회사 또는 비계열회사와 상품 또는 용역을 거래함에 있어서 계열회사를 지원할 목적으로 거래하는 행위

◦ 부당하게 계열사 또는 자회사에 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 상당한 규모로 제공 으로써 계열회사 또는 자회사를 지원하는 행위

◦ 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위 (시행령 제36조 제1항 관련 별표1의2)

‐ ‘상당한 규모의 거래’도 상당히 유리한 조건의 거래가 될 수 있으며(대법원 판례의 입장), 거래규

모는 거래수량에 관한 사항으로서 거래조건에 포함된다. 현실적인 관점에서 경우에 따라서는 유 동성의 확보 자체가 긴요한 경우가 적지 않음에 비추어 상당한 규모로 유동성을 확보할 수 있다 는 것 자체가 상당히 유리한 조건의 거래가 될 수 있다.

‐ ‘상당한 규모의 거래’는 과다한 경제상 이익 제공을 의미하며, 지원성 거래규모 및 급부와 반대급 부의 차이, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체 가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적‧개별적으로 판단

(4) 업무상 유의사항

<유의점>

상당한 규모의 거래도 상당히 유리한 조건의 거래가 될 수 있다.

거래규모는 거래수량에 관한 사항으로서 거래조건에 포함되며, 현실적인 관점에서 상당한

규모로 유동성을 확보할 수 있다는 것 자체가 상당히 유리한 조건의 거래가 될 수 있다. 상당한 규모의 거래는 과다한 경제상 이익 제공을 의미하므로, 지원성 거래규모 및 급부와

반대급부의 차이, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적‧개별적으로 판단하여 야 한다.

계열사와 거래할 때에도 경쟁입찰의 방법에 의하도록 하여야 한다. 만약, 불가피하게 수의 계약을 할 경우 수의계약의 사유가 적정한지를 검토하여야 한다(수의계약의 필요성).

수의 계약은 보안성, 긴급성, 효율성이 있어야 한다.

시장가격(정상가격)에 따라 거래하되 시장가격(정상가격)을 파악하기 어려운 경우 적정가 격에 따라야 한다.

적정가격 산정시 내부와 외부거래시의 이익률의 차이가 크지 않도록 한다.

<금지되는 행위>

계열사에게 물류업무의 대부분을 수의계약 형태로 몰아주어서는 아니 된다. 계열사간의 거래물량의 확보만으로 사업의 위험성을 제거되는 거래를 피하여야 한다.

계열사간 거래물량으로 인한 규모의 경제 등으로 비용절감효과가 있음에도 불구하고, 동 비용절감효과가 계열사에게 과도하게 귀속되어서는 아니 된다.

계열사에 거래조건의 특혜가 제공되어서는 아니 된다.

(5) 관련 사례

<계열회사에 물류 업무 대부분을 몰아준 것이 부당지원행위에 해당한다고 본 사례(현대자동차 등 부 당지원행위 건, 서울고법 2009.8.19. 선고 2007누30903판결)>

[사실관계]

현대자동차, 기아자동차, 현대모비스, 현대제철은 글로비스가 설립(2001년 2월)된 후 얼마 지나지 아 니한 2001년 3월부터 글로비스가 통합물류체계를 완성한 2004년 6월까지 글로비스에게 자사 제품 의 생산·판매에 부수하는 완성차 배달 탁송, 철강 운송 등 각종 물류업무를 비경쟁적인 사업 양수도 또는 수의계약의 방식을 통하여 대부분 몰아주었다.

[법원의 판단]

현대자동차그룹 계열사들이 계열사인 현대글로비스에 물류업무를 집중시켜 준 사안에 대하여, 서울 고등법원은 문제된 거래물량의 비중이 당시 물류시장 1위 사업자의 매출액의 약 30%에 해당하는 점, 글로비스 전체 매출액의 35.8~41.7%에 이르는 점 등을 이유로 현저한 규모의 거래로 인정하고, 글로비스가 비계열사와의 거래보다 훨씬 높은 매출총이익률을 실현한 점, 운송단가를 시장가격 인 상률보다 높게 인상한 점, 대부분 수의계약 후 단기간 내 운임단가를 대폭 인상한 점 등에 비추어 상당히 유리한 조건으로 거래한 것이라고 인정하고, 현대글로비스가 설립후 2년 만에 2위 사업자로, 4년만에 1위 사업자로 급부상한 점에 비추어 본건 ‘물량몰아주기’는 현대글로비스의 경쟁상 지위를 부당하게 제고하여 관련 시장의 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있다고 판시하여 부당성을 인정 하였다.

2.2.6 통행세

(1) 개념

◦ 거래상 실질적 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 하여 거래함으로써 특수관 계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 말한다.

(2) 유형

◦ 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하는 유형(추가된 거래단계의 회사가 전혀 혹은 거의 역 할을 하지 않는 경우)

‐ 다른 사업자와 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 역할이 없거나 미미한 특수 관계인

이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하는 경우

◦ 과도한 대가를 지급하는 유형(추가된 거래단계의 회사가 어느 정도 역할은 하지만 그 대가 를 과도하게 받는 경우)

◦ 다른 사업자와 직접 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 역할에 비해 과도한 대가 를 지급하는 행위

(3) 업무상 유의사항

<유의점>

사전 계약체결 전에 다음과 같은 사항에 대하여 검토하여야 한다.

– 중간 매개자인 계열사의 역할은 무엇인지 확인하여야 한다(계열사의 구체적 역할).

– 중간 매개자인 계열사의 전문적 역할, 당사의 거래비용 절감, 당사의 규모의 경제 달성 등 구체적 역할이 입증되어야 한다.

– 중간 매개자인 계열사의 매개가 있기 전과 후의 거래관계에 변동(매개가 있기 전에 비해 매개가 있은 후 불리, 불이익 등)이 있었는지 확인하여야 한다.

– 당사의 지급금액은 그대로인데 중간매개자인 계열사의 수수료를 수취하고 비계열사 에는 그 만큼 더 낮은 대금을 지급하는지 여부를 확인하여야 한다.

<금지되는 행위>

실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 한 거래를 하여서는 아니 된다. 실질적인 역할이 없는 계열사를 거래단계에 추가시켜 수익을 귀속시키게 하여서는 아니 된다.

(4) 관련 사례

<교환광고를 통한 과다한 경제상 이익을 제공하여 계열사 부당 지원 사례(메가박스의 부당지원행위 건, 2010서감1285, 의결 제2012-131호)>

[사실관계]

메가박스는 계열사인 온미디어에 대한 광고를 대행사를 통하지 않고 무상으로 상영(환산가치 약 7,335백만원) 해 준 사실이 있으며, 온미디어는 같은 기간 동안 메가박스의 홍보영상물을 무상으로 제공하는 등(환산가치 약 121백만원) 교환광고를 하였다.

[공정위 판단]

계열사라 하더라도 광고영화 상영에 대한 정당한 댓가를 지불하고 광고하는 것이 업계의 정상적인 거래관행이므로 무상으로 광고 영화를 상영하는 것은 전형적인 업무제휴의 형태로 보기는 어려운 점, 지원행위 여부의 판단시 급부의 정상가격은 지원을 한 기업이 지출한 금액이 아니라 지원을 받 은 기업이 받았거나 받은 것과 동일시할 수 있는 경제상 이익으로써 온미디어가 정상적인 방법으로 광고를 피심인의 극장에 상영하였다면 부담하였을 가격으로 보아야 한다는 점, 이러한 방법으로 급 부 및 반대급부의 정상가격을 산정할 경우 급부의 정상가격(7,335백만원)이 반대급부의 정상가격 (121백만원)을 크게 상회하여 과다한 경제상 이익을 제공한 행위로 볼 수 있다. 다만, 메가박스가 두 차례의 인수·합병을 거치는 과정에서 더 이상 어느 기업집단에도 속하지 아니한 사업자가 된 점, 현재 계열사를 가지고 있지 않은 점, 지원행위로 인해 이익을 취득한 자는 메가박스가 아니라 온미 디어를 매각함으로써 시세차익을 얻은 관련자들이라는 점 등을 고려하여, 과징금 없이 재발방지를 위한 시정명령만 부과하였다.

<실질적인 역할이 없는 계열사를 통한 부당 지원 사례(롯데피에스넷의 부당지원행위건, 2012서감 1294)>

[사실관계]

롯데피에스넷은 기존의 직거래방식과는 달리, 2009. 9월부터 2012. 7월 현재까지 ATM기를 제조사인 네오아이씨피로부터 직접 구매할 수 있음에도 불구하고, 계열회사인 롯데알미늄을 통하여 구매하였 다.

[공정위 판단]

롯데피에스넷은 현금자동입출금기를 제조사로부터 직접 구매할 수 있음에도 불구하고, 계열회사인 롯데알미늄을 중간 유통단계로 하여 간접 구매하면서 직접 구매할 때보다 비싼 가격으로 구매하는 방법으로 롯데알미늄에게 과다한 경제상 이익을 부당하게 지원하여, 시정 명령 및 과징금(649백만 원)을 부과하였다.

3. 특수관계인에 대한 부당한 이익제공금지

3.1 개요

(1) 대상

◦ 상호출자제한기업집단 소속 계열사가 총수일가 개인이나 총수일가 지분율이 발행주식 총수 의 20% 이상(상장사와 비상장자 구분 없음)인 회사와 거래하여 총수일가에게 부당한 이익을

귀속시키는 행위는 금지된다. (공정거래법 제47조)

‐ 의결권 유무는 무관하며, 직접지분만 계산한다. 특히, 공정거래법 제45조와 달리 공정거래저해성 이 요구되지 않으므로, 관련 시장에 미치는 영향과 무관하게 처벌의 대상이 된다.

‐ 지원주체 · 지원객체 판단은 해당 이익 제공 행위 당시를 기준으로 판단함

‐ 특수관계인 지분율은 직접 지분만 포함하여 산정. 차명보유, 우회보유의 경우는 직접 지분으로 봄

‐ 제 3자를 매개로 한 간접거래도 가능

◦ 지원주체는 자산총액 5조원 이상의 동일인 있는 공시 대상 기업집단 소속 기업을 말한다.

[공시대상기업집단]

 당해 기업집단에 속하는 국내회사들의 기업 집단 지정 직전 사업연도의 대차대조표상 자산 총액의 합계액이 5조원 이상인 기업집단

◦ 지원객체는 특수관계인 또는 특수관계인이 일정 비율 이상의 주식을 보유한 계열사를 말한 다.

‐ 특수관계인은 동일인(총수) 및 그 친족(동일인의 배우자, 6촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척을 말 하며, 동일인관련자로부터 제외된 자는 제외함)에 한정한다.

(2) 위법성 판단기준

◦ 일반 부당지원행위와 달리 특수관계인에게 부당한 이익이 귀속되었음이 입증된 이상 추가로 공정거래저해성을 입증할 필요는 없음(특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 심사지침Ⅴ.2). 다만, ‘부당성’판단에 대한 법원(고등법원)의 입장은 ‘특수관계인에 대한 부당한 이익 귀속 여부 에 대한 규범적 평가가 필요하며, 이를 위해 경제력 집중 우려가 있는지 여부를 구체적∙개별 적으로 판단(서울고법 2017누36153판결)(현재 공정위에서 상고하여 대법원에서 최종 판단이

진행중에 있음, 2017두63993 판결).

[부당한 이익제공 유형(공정거래법 제47조 제1항)]

유형	내용
상당히 유리한 조건의 거래(1호, 3호)	정상가격보다 상당히 유리한 조건의 자금, 자산, 상 품∙용역, 인력거래 또는 특수관계인과의 현금 기 타 금융 상품 거래 ※ 적용제외 : ① 실제가격과 정상가격과의 차이가 7% 미만이고, ② 거래당사자간 해당연도 거래 총액 이 50억원(상품·용역의 경우에는 200억원) 미만인 경우
사업기회 제공(2호)	회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통 하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기 회로서 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀 접한 관계가 있는 사업기회를 특수관계인에게 제공 하는 행위 ※ 적용제외 : ① 회사가 해당 사업기회를 수행할 능력이 없는 경우, ② 사업기회 제공의 정당한 대가 를 지급받은 경우, ③ 기타 회사가 합리적인 사유 로 사업기회를 거부한 경우
합리적 고려∙비교 없는 상당 규모의 거래(4호)	거래상대방 선정 및 계약체결 과정에서 거래 특성

상 통상 이루어지거나 이루어질 것으로 기대되는 거래상대방의 적합한 선정과정 없이 상당한 규모로 거래하는 행위

※ 적용제외 : ① 거래당사자간 상품ㆍ용역 거래총 액이 200억원 미만이고, ② 거래상대방의 직전 3개 년도 평균매출액의 12% 미만인 경우

③ 효율성이나, 긴급성, 보안성이 필요한 거래

3.2 내용

3.2.1 상당히 유리한 조건의 거래(헐값제공 또는 고가매입)

(1) 대상

◦ 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하거나 또는 특수관계인과 현금 기타 금융상품을 상당히 유리한 조건으로 거래함으로써 특수관계인 또는 계열회사를 지원하는 행위를 말한다.

(2) 적용제외

◦ 정상가격(시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건)과의 차이가 100분의 7 미만이고 거래당사자 간 연간 총거래금액이 50억원(상품·용역의 경우에는 200억원) 미만인 경우에는 상당히 유리한 조건에 해당하지 아니하는 것으로 본다.

(3) 위반 유형

◦ 계열회사에 대한 저리자금대여, 저리자금예치, 선급금 명목의 자금제공, 기업어음, 사채 저리 인수, 후순위사채 매입, 전환사채인수 및 전환행위로 지원을 하는 경우

◦ 출자행위성질을 갖는 신주인수행위를 통해 지원을 하는 경우

◦ 기업 어음 고가 매입

◦ 회사채 고가 매입

◦ 주식 고가 매입

◦ 부동산 등 기타 자산의 고가 매입

◦ 지원객체에 대한 매출채권회수를 지연하거나 상각 하여 회수불가능 채권으로 처리한 경우

◦ 외상매출금, 용역대금을 약정기한 내에 회수하지 아니하거나 지연하여 회수하면서 이에 대 한 지연이자를 받지 아니한 경우

◦ 지원객체가 생산·판매하는 상품을 구매하는 임직원에게 구매대금을 대여하거나 융자금을 알 선해 주고 이자의 전부 또는 일부를 임직원 소속 계열회사의 자금으로 부담한 경우

◦ 지원객체가 운영하는 광고매체에 정상광고단가보다 높은 단가로 광고를 게재하는 방법으로 광고비를 과다 지급하는 경우

◦ 업무지원을 위해 인력을 제공한 후 인건비는 지원주체가 부담하는 경우

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