Contract
국제xx계약상 xx보증
허 x x*
[ 目 次 ]
Ⅰ. x x
Ⅱ. xx보증의 개념과 구조
1. xx보증의 개념
2. 직접보증과 간접보증
3. xxx증
4. xx보증xx절차
Ⅲ. xx보증의 용도별 종류
1. 입찰보증
2. 선수금환급보증
3. 이행보증
4. xxx환급보증
5. xx보증
Ⅳ. xx보증의 법적성질과 특성
1. 계약인가 단독행위인가
2. 독립성
3. 서류성
4. 명백한 부당xx에 xx 예외
5. 일반적 보증과의 비교－동일성, 부종성, 수반성, 보충xx 부존재
6. xx보증은 xxx보계약인가
Ⅴ. 당사자간 법률xx
1. 보증의뢰인과 수익자의 xx
2. 보증인과 수익자의 xx
3. 보증의뢰인과 보증인의 xx
4. xxx증인과 보증인의 xx
Ⅵ. 결 언
Ⅰ. x x
국제xx계약은 좁게는 xx공사만을 목적으로 하는 것도 있고, 넓게는 엔지니어링, 조달 및 xx(또는 시공)을 포함하는 계약(engineering, procurement and construction: EPC) 등 다양한 xx이 있고, 국제플랜트공사계약1)이라 불리는 특별한 것도 있다.2) 본고에서는 편
[논문접수일: 2013. 7. 18. / 심사개시일: 2013. 7. 18. / 게재확정일: 2013. 7. 24.]
* 숭실대학교 xx통상xx xxx
1) xx의 플랜트는 대체로 xxx학설비와 같이 xxx를 투입하야 xx xx을 거쳐 완제품x x 오는 공장설비 전체를 지칭하는 용어인데, 대외무역법은 이를 ‘산업설비’라고 하고, 그 중에서도 특히 산업설비⋅xx용역 및 시공을 포괄적으로 행하는 xx을 ‘일괄수xxx에 의한 xx’이라 한다(대외무역법 제4절 제32조의 산업xxx출의 xx 참조). xx업계에서는 xx을 공종별로 토 목, 건축, 산업설비, 전기, 통신, 용역으로 구분하므로 xx를 묶어 “해외xx계약”이라고 부를 수 있다. 그렇다면 ‘플랜트xx계약’보다 ‘플랜트공사계약’이라는 xxx 더 적절하다고 할 수 있다(xx 현, “국제플랜트⋅건xxx,” xxx 외, 로스쿨 국제거래법－이론과 실제(xxx, 2011), 351면).
xx 이들을 국제xx계약이라 통칭한다. 국제xx계약에서 공사를 발주하는 자를 발주자 (owner, 혹은 employer)라 하고, 공사를 xx하는 시공자(contractor, 혹은 employee)(혹은 계약자)라 한다. 국제xx계약은 대체로 계약금액이 거액이고, 공사기간도 xx이며 공사의 xx도 xx 크기 때문에, 상세한 계약서가 작성될 뿐만 아니라 쌍방이 서로에 대하여 계 약의 xx에 좇은 이행을 ‘보증’하는 조치를 xx하게 된다. 이를 위하여 그 중에서도 시공 자가 발주자에게 제공하는 대표적인 담보수단으로 본고에서 다루는 xx보증(demand guarantee)3)이 있다.
xx보증에 관한 국제적 xx으로 국제xx회의소(International Chamber of Commerce: ICC)가 1992년에 xx하여 2009년에 개정한 xx보증통일규칙(Uniform Rules for Demand Guarantees: URDG)(ICC 간행물 제758호)(이하 이를 ‘URDG758’이라 한다)이 있고, 이는 2010. 7. 1.부터 xx되었다.4) URDG758은 기본적으로 당사자간의 합의에 의하여 적용될 수 있는 (제3자에 의하여 작성된) 표준xx으로 의도되어 있으며,5) 다만 뒤에서 논의되는 xx보증의 독립xxx 서류성 등과 같이 일부의 xx은 xx 관습법으로 정착되었다고 할 수 있다.6)
국제xx에서 xx보증은 보통 xx에 의하여 발행되고 또한 당사자 각각의 필요를 xx 충족하기 위하여 독립성이 부여되었기에7) xx “독립적 xx보증”(independent bank guarantee)이
2) Ibid.
3) 이를 xx “요구불보증”이라고도 xx, 본고에서는 우리나라 xx번역본에 따라 “xx보증”이라 부르기로 한다. xx “demand guarantee”에서 “demand”는 “demand for payment”(지급xx)의 약칭이며, URDG758은 이를 “보증상 지급을 xx하는 수익자의 xx된 서류”(a signed document by the beneficiary demanding payment under a guarantee)라고 xx한다. 따라서 엄격히 하자면 “demand guarantee”는 ‘(지급)청구서보증’라고 번역되어야 할 것이나, xx번역에 참여한 xx으 로서, xx가 이해하기로, 이는 지급청구서라는 xx도 중요xxx ‘지급xx라는 행위가 있기만 하면(xx) 지급하기로 약속한다(보증)’는 실질을 보다 중시하여 “xx보증”으로 번역되었다. 국 제xx의 맥락에서 xx보증은 거의 대부분 xx의 의하여 발행되기 때문에 편의상 이는 xx “독립적 xx보증”(independent bank guarantee)의 xx으로 거론되고 있다.
4) 이는 xx( 同 名 )의 1992년 xx보증통일규칙(ICC 간행물 제458호)(이를 URDG458이라 한다)을 개정한 것이다. 국내에서 URDG758의 xx번역 및 해설서로, xxx 외, ICC xx보증통일규칙 (대한상공회의소⋅ICC Korea, 2010)이 있다. 다만 URDG는 xx “요구불보증에 관한 통일규칙” 으로 불리기도 한다. 그 밖에 UN은 1995년 독립보증과 보증신용장에 관한 협약(Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit)(이하 간단히 UN협약이라 한다)을 xx 하였는데, 다만 2013년 5월 xx, 그 체약국은 일부 중동, xx, 아프리카의 8개국에 불과하다. 이 협약의 전문과 그에 xx 사무국의 간략한 xx은 <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxx/ english/texts/payments/guarantees/guarantees.pdf>에서 입수할 수 있다. 이 협약에 관하여 상세히 는, xxx, “독립적 보증 및 스탠바이 신용장에 관한 UN협약,” 비교사법 제3x x1호(한국비 교사법학회, 1996), 93-119면; xxx, “독립적 보증 및 스탠바이 신용장에 관한 UN협약,” 상사법 xx 제22x x5호(xx상사법학회, 2004), 315-337면 참조.
5) URDG758 제1조 제a항 참조.
6) 그 밖에 URDG의 초xxx에서 볼 때 일부의 xx은 xx보증에 적용되는 국제적 xxxx으로 xx될 수 있다. 다만 xx 어떤 xx들이 관습법xx xx 등으로 구분되는지는 향후 xx로 구 체화되어야 할 것이다.
7) Xxxxxxx X. Xxxxxxxx, Bank Guarantees in International Trade, Third revised edition (Kluwer Law International, 2004), p.2 참조.
라 불리고 있다. xx보증은 그 이전부터 xx되어 온 현금예탁(cash deposit)8)을 갈음하는 것으로서 등장하였다.9) 현금예탁으로 인하여 시공자로서는 적지 않은 자금의 xxx을 박 탈당하게 되어 경제적 부담이 xx되었기 때문이다.10) xx보증은 발주자의 처지에서는 그 러한 현금예탁에 준하는 효과를 제공하면서도 시공자의 경제적 부담을 xx시켜주는 담보 수단으로 창안되었고, 나아가 xx으로서도 국제xx분야의 전문가가 아님에도 불구하고 선뜻 보증인으로 참여할 수 있도록 하는 장치(특히 독립성과 서류성)를 구비하였다.11) 이러 한 역사적 xxx xx보증에 관한 제도를 xx하고 xx하는 데 xx 고려되어야 하며, 사실 xx보증은 특히 유통성과 요식성, 지급xx방법 등의 부분을 제외하면 약속어음과 유사한 면이 있다.
이러한 맥락에서, 본고에서는 국제xx계약에서 대표적으로 사용되고 있는 xx보증에 관한 몇 가지의 기본적 사항을 살펴보고자 한다. 이를 위하여 이하에서는 먼저 xx보증의 개념과 구조를 고찰x x(II), xx보증의 용도별 종류를 알아본다(III). 이어 xx보증의 법 적성질에 관하여, 그것이 계약xx 단독행위xx xx와 xxx보계약으로 볼 수 있는지의 xx를 검토하고, xx보증의 특성으로서 독립성과 서류성을 고찰한다(IV). 끝으로 본고에 서는 xx보증에 참여하는 당사자 사이의 법률xx를 살펴보고(V), 글을 마무리한다(IV).
Ⅱ. xx보증의 개념과 구조
1. xx보증의 개념
xx보증(請求保證, demand guarantee)의 유력한 xx는 URDG758에서 발견할 수 있는 데, 이는 “그 명칭xx xxx 어떠하든지 간에, 일치하는 지급xx12)에 대하여 지급하기로 하는 xx된 확약”이다.13) 간단히 말해서 xx보증은 일치하는 지급xx를 하면 일정한 금
8) 이전부터 담보제공방법의 하나로 현금예탁이 xx되기도 하였는데, 이는 시공자(xxx)로 하여금 일정한 금액을 xx에 xxxxx 하고 그의 일정한 xx불이행이 있는 xx에 발주자(xxx)로 하여금 이를 직접 수취할 수 있도록 하는 것이다. 이로써 현금예탁은 xxx의 xx불이행에 대 하여 xxx로 하여금 신속하고 간편하게 xxx을 확보할 수 있게 하는 담보수단으로서 기능을 하였다(xxx, “보증계약과 xxx보계약,” 저스티스 통권 제77호(xx법학원, 2004), 51면).
9) Xxx Xxxxx, Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC, 1992, pp.8; xx 석⋅xxx⋅xxx 공역(Xxx Xxxxx 저), 국제xx회의소 xx보증통일규칙 가이드(도서출판 xx, 2008), p.1; xxx, 국제거래법 제4판(법문사, 2006), 349면; xxx, 전게논문, 51면.
10) Ibid.
11) Xxxxxxxx, op. cit., pp.85-86.
12) xx의 “일치하는 지급xx”(complying demand)는 당해 보증에 명시된 조건(보증조건)에 일치할 뿐만 아니라, 보증조건에 흠결이 있는 부분에서는 URDG758의 xx에 일치하고, 나아가 보증조 건과 URDG758의 xx에도 흠결이 있는 부분에서는 국제표준xx보증xx에 일치하는 제시를 xx한다(URDG758 제2조의 일치하는 지급xx 및 일치하는 제시의 용어xx 참조).
13) URDG758 제2조 용어xx 참조. 참고로 xx은 “demand guarantee or guarantee means any
액을 지급하겠다는 약속이라 할 수 있으며, 이와 같이 xx보증은 (정지)조건부 지급약속 (conditional undertaking to pay)14)이다. xxx 지급약속을 하는 자를 보증인(guarantor)이라 하고, 그 약속의 상대방(즉, 지급약속의 수혜자)을 수익자(beneficiary)라 한다. 일반적으로 말하자면 xx보증은 수익자가 지급청구서 및 기타 보증장( 保 證 狀 )15)에 명시된 서류를 보 증의 xxx간 내에 보증조건에 일치하게 제시하면 일정한 액수의 금전(“보증금”)을 지급 한다는 보증인의 지급약속이라 할 수 있다.16)
xx보증은 이와 같이 서류가 보증조건에 일치하게 제시되기만 하면 보증금을 지급하는 법적수단이다. 보증인의 이러한 의사는 예컨대 다음과 같은 xx로 표시된다. “As Guarantor, we hereby irrevocably undertake to pay the Beneficiary any amount up to the Guarantee Amount upon presentation of the Beneficiary’s complying demand ... supported ... by the Beneficiary’s statement ... indicating in what respect the Applicant is in breach of its obligations under the Underlying [Contract]17)(당행은 보증인으로서 보증의뢰인의 xx [계약]상 xx위반의 xx을 표시하는 수익자의 진술서에 의하여 xx되는 수익자의 일치 하는 지급청구서가 제시된다면 즉시 보증금액을 한도로 일정한 금액을 수익자에게 지급하 기로 취소불능하게 확약한다).”18) 이는 URDG758을 간행하면서 ICC가 함께 제공한 표준 xx에 들어있는 것인데, 보증인의 지급확약xx로서 모범적이라고 생각된다. 일정한 필요 서류가 일치하게 제시되면 지급을 한다는 구도로 작성되었기 때문이다. 혹은 “As Guarantor, we hereby undertake to pay [the Beneficiary]19) on first written demand the amount specified in such demand up to a maximum of [Guarantee Amount]20)(당행x x 증인으로서 서면의 단순지급xx가 있으면 최대[보증금액] 한도 내에서 [수익자]에게 지급
signed undertaking, however named or described, providing for payment on presentation of a complying demand”이다.
14) xxxx에서 신용xxx 독립보증(이는 본고의 xx보증을 포함하는 개념이다)을 xxx면서 x x “unconditional payment”라는 표현을 xx하는데, 이는 그 지급에 후술하는 독립성(및 서류성) 이 적용된다는 xx이다. 이를 오해하여 신용xxx 독립보증이 무조건적인 지급약속이라고 하는 것은 옳지 않다.
15) 실무에서 이는 xx 보증서(保證書)라 불리고 있는데, URDG758의 우리나라 xx번역은 보증장 (保證狀)이라는 표현을 쓰고 있다(URDG758 제2조 xx의 xx, 제25조 제b항 참조). xx보증 과 보증신용장은 법적 성격이 xx하다는 점에서 문서를 지칭하는 표현으로 신용장(信用狀)에 x x하는 보증장(保證狀)이라는 xxx 보다 적절한 것으로 보인다.
16) Xxxxx, op. cit., pp.8-9; xxx 외 공역, 전게서, 2면; Xxxxxxx Xxxxxx & Xxx Xxxxx, Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees: URDG 758(ICC, 2011), p.1 참조.
17) xx은 “Underlying Relationship”(xxxx)이라고 하고 있으나, 이를 위와 같이 “Underlying Contract”(xx계약이라 하였다. 후술하는 입찰보증의 예에서 보듯이, xx계약이 없는 xx에서 xx보증이 발행되기도 하는바, 이를 xx을 포괄하기 위하여 URDG758 제2조(용어xx)와 제5 조(보증과 xxx증의 독립성) 등에서는 xxxx라는 표현을 xx하고 있다. 그러나 본고에서는 (xx 외에도) 보다 보편적인 xx을 전제로 논의를 xx하고자 xx계약이라는 표현을 xx하고 있음을 유의xxx 한다.
18) <Form of Demand Guarantee under URDG 758> of ICC (2010).
19) xx에는 수익자의 xx 등을 직접 xx할 수 있다. 이하 같다.
20) xx에는 직접 구체적인 보증금액을 xx할 수 있다. 이하 같다.
청구서에 명시된 금액을 지급하기로 확약한다).”21)와 같은 xx도 가능하다. 이는 수익자의
(xx불xxx술서 없이) 단지 지급청구서만을 제시xxx xx하고 있다.
그러나 “In the event of [the Applicant’s]22) defaulting in performance of its obligations under the [Underlying Contract],23) as Guarantor, we hereby irrevocably undertake to pay [the Beneficiary] the amount of [the Beneficiary’s] loss up to a maximum of [the Guarantee Amount]([보증의뢰인]의 [xx계약]상 xx불이행이 있으면, 당행은 보증인으로서 최대[보증 금액]을 한도로 [수익자]에게 [수익자]의 손해액을 지급하기로 취소불능하게 확약한다).”24)와 같은 xx가 들어있다면, 이는 xx보증으로 볼 수 없다. 보증조건으로서 서류제시가 아니 라 보증의뢰인의 xx불이행이 있을 것을 요구할 뿐만 아니라, 지급금액도 지급청구서상 xx금액이 아니라 실제로 수익자가 입은 손해액에 의하여 결정되도록 의도되어 있기 때문 이다.
한편 다음과 같은 xx는 xx의 여지를 남기는 점에서 불완전하므로 피하는 것이 좋다. 예컨대, “As Guarantor, we hereby irrevocably undertake to pay the [Beneficiary] on first written demand a sum not exceeding [the Guarantee Amount] in the event of [the Applicant’s] default in performance of its obligations under the [Underlying Contract](당행 은 보증인으로서 [보증의뢰인의] [xx계약]상 xx불이행이 있는 xx에 서면의 단순지급x x가 있으면 [수익자]에게 [보증금액]을 넘지 않는 한도 내에서 일정한 금액을 지급하기로 취 소불능하게 확약한다).”25)와 같은 지급확약xx는 “on first written demand”라는 xx가 들 어있긴 xx 보증의뢰인의 xx계약상 xx불이행이 실제로 발생할 것을 xx하는지, 그에 따라 보증인으로서는 지급을 위하여 그러한 xx불이행사실을 확인xxx 하는지 여부가 불 xx하다. 만약 xx에 의하여 실제로 xx불이행이 있을 것이 xx된다면 이 보증은 부종성 을 가지므로 xx보증의 지위를 갖지 못한다. 마찬가지로 “As Guarantor, we hereby irrevocably undertake to pay [the Beneficiary] on first written demand the amount of any loss [the Beneficiary] may suffer in connection with the [Underlying Contract] up to a maximum of [the Guarantee Amount](당행은 보증인으로서 서면의 단순지급xx가 있으면 [수익자]에게 최대[보증금액]의 한도 내에서 [수익자]가 [xx계약]과 xx하여 입은 손해액을 지급하기로 취소불능하게 확약한다).”26)와 같은 지급확약xx는 “on first written demand”라 는 xx로써 서류제시를 xx하기는 xx 실제로 수익자가 입은 손해액을 지급하는 것으로
21) 이는 Xxxxx, op. cit., p.41; xxx 외 공역, 전게서, 44면; xxx 외, 전게서, 108면에 있는 것 을 가공한 것이다.
22) xx에는 보증의뢰인의 xx 등이 직접 xx될 수 있다. 이하 같다.
23) xx에는 직접 당해 계약(계약서번호 포함)을 구체적으로 xx할 수 있다. 이하 같다.
24) 이는 역시 Xxxxx, op. cit., p.40; xxx 외 공역, 전게서, 43면; xxx 외, 전게서, 108면에 있 는 것을 가공한 것이다.
25) 이는 Xxxxx, op. cit., p.40; xxx 외 공역, 전게서, 43-44면; xxx 외, 전게서, 108면에 있는 것을 가공한 것이다.
26) 이는 Xxxxx, op. cit., p.41; xxx 외 공역, 전게서, 44면; xxx 외, 전게서, 108면에 있는 것 을 가공한 것이다.
xx될 수 있고, 그렇다면 보증인으로서는 지급을 위하여 먼저 수익자의 실제 손해액x x 인xxx 하므로 이때에는 xx보증의 지위를 갖지 못한다.
2. 직접보증과 간접보증
(1) 직접보증-3자보증
보증의뢰인27)의 의뢰에 따라 보증인이 수익자에게 보증을 발행하는 xx가 있는데, 이와 같이 세 당사자가 관여하는 구조 하에서 발행되는 보증을 직접보증(direct guarantee)이라 한다. 세 당사자가 관여하므로 이는 3자보증(three-party guarantee)이라고 불리기도 한다. 예컨대 국제xx계약(xx계약)에서 계약조건에 따라 xxx(원xxx)인 시공자(보증의뢰 인)가 xxx인 발주자에게 xx이행을 관한 담보를 제공하기 위하여 보증인에게 보증의 발행을 의뢰하고, 그에 따라 보증인이 그 xxx인 발주자(수익자)에게 보증을 발행하는 경 우가 그에 해당한다. 이러한 직접보증의 xx에, 대개, 보증인은 보증의뢰인의 xxxx이 고, 보증의뢰인과 같은 국가에 xx하며, 수익자는 외국에 xx하게 된다.28)
xx <xx 1>에서 보듯이, 직접보증에서 보증인과 수익자는 보증x x당사자이고, 보증 의뢰인과 수익자는 xx계약x x당사자이다.
(2) 간접보증-4자보증
간접보증(indirect guarantee)은 네 당사자(보증의뢰인, xxx증인, 보증인, 수익자)가 관 여하는 구조 하에서 발행되는 보증을 일컬으며, 이 때문에 4자보증(four-party guarantee)이 라고 불린다. 간접보증은 국제xx에서 가장 xx 볼 수 있는 xx로서, 발주자인 수익자가 해외의 xx이 아니라 자국의 xx(보증인)으로부터 보증을 받기를 원하는 xx에 발행된 다.29)
간접보증의 xx에, xx <xx 2>와 같이 보증의뢰인은 (대개 자신과 xxxx에 있는) 자국의 xx(xxx증인)을 xx함으로써 해외에 있는 xx(보증인)으로 하여금 수익자를
27) 본고에서는 위와 같이 “보증의뢰인”라고 xxx였지만, URDG758(제2조)에서는 “지시당사자”(instructing party)라는 용어를 xx하고 있다. URDG758 제2조(용어xx)에서는 지시당사자를 “보증[...]의 발행을 지시하고, 보증인에 대하여 [...] xx책임을 지는 자”라고 xx한다. 한편 URDG758상으 로 지사당사자는 “보증신청인”(applicant)와 구별됨을 유의xxx 한다. 보증신청인은 당해 보증 이 보증하는 “xxxxxx xxx로 보증상 표시된 자”로 xx되어 있다. 실무상 보증신청인은 대개 지시당사자와 동일인xxx 그렇지 않은 xx도 있는데, 예컨대 xx계약xx xxxx x 회사( 子 會 社 )의 xxx가 낮은 xx에 보증인은 모회사( 母 會 社 )로 하여금 지시당사자로 참여하여 보증을 의뢰xxx 하되, 보증상으로는 자회사를 “applicant”(보증신청인)을 xx한다(Xxxxxx & Xxxxx, op. cit., pp.208, 222; xxx 외, 전게서, 111면 참조).
28) 그 밖에 직접보증에 관하여 상세히는, Xxxxxxxx, op. cit., pp.15-17; Xxxxx, op. cit., pp.9-11; 오 xx 외 공역, 전게서, 3-5면; xxx 외, 전게서, 19-21면 참조.
29) 간접보증에 관하여 상세히는, Xxxxxxxx, op. cit., pp.18-19; Xxxxx, op. cit., pp.11-12; xxx x xx, xxx, 0-0면; xxx 외, 전게서, 22-23면 참조. Xxxxxxxx, op. cit., p.
위하여 보증을 발행xxx 한다. 이때 보증인으로서는 자신의 xx청구권을 보장받기 위하 여 시공자(보증의뢰인)가 아닌 외국의 xx(xxx증인)으로부터 지급확약(xxx증)을 받기 를 원하므로30) 간접보증에서는 두 개의 보증이 발행된다.
상xxx면, 예컨대 시공자(보증의뢰인)는 국제xx계약조건에 따라 수익자에게 보증을 제공하고자 자신의 xx(제1xx)(xxx증인이 됨)에 두 가지를 지시하는데, (i) 발주자(향 후 수익자가 됨)를 위하여 보증(이를 편의상 원보증이라고도 함)을 발행해줄 것을 해외의 특정한 xx(제2xx)(향후 보증인이 되며, 편의상 원보증인이라고도 함)에 의뢰xxx 지 시하면서, 아울러 (ii) 제2xx을 위하여 xxx증을 발행할 것을 지시한다. 그러한 지시에 따라 제1xx(xxx증인)은 (i) 제2xx(xxx증의 수익자)에게 xxx증을 발행하면서31)
(ii) 발주자(수익자)를 위하여 (원)보증을 발행해줄 것을 제2xx에게 의뢰한다. 그에 따라 제2xx(보증인)은 발주자에게 (원)보증을 발행하게 된다. 이와 같이 간접보증의 xx에는
2 개의 보증, 즉, (원)보증인과 수익자 사이에 (원)보증이 발행되고, xxx증인과 (원)보증 인 사이에 xxx증이 발행된다.32)
<xx 1> 직접보증-3자보증
보증인
③ 보 증
② 보증의뢰
보증의뢰인 (시공자/xxx)
수익자 (발주자/xxx)
① xx계약(xx계약)
30) Xxxxxxxx, op. cit., pp.77-78.
31) 실무상 이때 xxx증인은 xx의 문서로써 xxx증의 발행과 원보증의 발행의뢰를 동시에 하는 데, 그 문서상으로 원보증인이 발행xxx 하는 원보증의 xx(원보증인x x 문서상 QUOTE와 UNQUOTE 사이에 기재된 xx을 그대로 이기( 移 記 )하여 원보증을 발행한다)을 제공하고 동시에 그 문서로써 자신의 xxx증을 발행한다(xxx⋅xxx, “국제xx에서 xxx증의 독립성의 제한,” 무역xxxx 제47권(한국무역xx학회, 2010), 161-162면; xxx 외, 전게서, 22면 참조).
32) Ibid.
<xx 2> 간접보증-4자보증
(원)보증인
xxx증인
③ xxx증
② 보증의뢰
④ 보 증
보증의뢰인 (시공자/xxx)
수익자 (발주자/xxx)
① xx계약(xx계약)
3. xxx증
위와 같이 간접보증에서 xxx증인이 보증인을 수익자로 하여 발행하는 보증을 xxx 증(counter-guarantee)이라 하며,33) 이는 보증xx 보증의뢰인인 xxx증인이 자신에 xx 보증인의 xxxx xx청구권을 담보할 목적으로 발행된다. 그러나 xxx증은 이와 같이 발행되는 목적과 그에 다른 역할이 특별할 뿐이고, 그 기본성격은 xx보증과 다를 바 없 다.34) xxx증의 유력한 xx로서, URDG758은 xxx증을 “xxx증인이 타인으로 하여 금 보증을 발행xxx 의뢰하면서 그 타인에게 행하는 xx된 확약으로서, 그 타인을 xx 자로 하여 발행되고 그 xxx증상 일치하는 지급xx에 대하여 지급하기로 하는 확약”라 고 xx한다.35)
xxx증은 다음 2 가지 점에서 원보증과 크게 다르다. 첫째 원보증은 보증의뢰인x x 초계약상 xx불이행이 있는 xx에 지급xx를 하는 것으로 의도되어 있는 데 반하여 구
33) 이는 xx ‘역보증’이라고도 한다. 우리나라 xx번역은 이를 xxx증이라고 번역하고 있다(URDG758 제2조 용어xx 참조). 보증인은 위와 같이 ‘자신이 발행한 보증의 보증의뢰인’(즉 xxx증인)에 xx xxx을 보장받고자 “counter-guarantee”를 발행받는다는 xx에서 “xxx증”이라는 용어 가 xx을 xxx는 데 보다 적절히 것으로 보인다. 보증인은 xxx증인으로부터 xxx증을 받 고서 수익자에게 자신의 보증을 발행하는바, xxx증과 보증의 발행순서와 방향 면에서 “counter”를 “역”( 逆 )이라고 하기는 부적절한 감이 있다. 한편 위와 같은 xxx증과 실질적으로 같은 기능을 하는 것으로 xx무역공사에서 제공하는 xx보증보험이 있다. 그 종류로는 (원)보 증을 발행하는 xx이 보험계약자로서 보험청약을 하는 것과 시공자가 보증발행 xx을 피보험 자로 하여 보험청약을 하는 것이 있다.
34) UN협약 제6조 제a호 및 제c호의 xx은 이를 명확히 한 것으로 이해된다.
35) URDG758 제2조(xxx증의 용어xx) 참조. 나아가 xxx증에 관하여 상세히는, Xxxxxxxx, op. cit., pp.164-166; Xxxxxx & Xxxxx, op. cit., p.12-14; xxx⋅xxx, 전게논문, 165-166면; xxx 외, 전게서, 16면 참조.
상보증은 보증인이 수임인으로서의 자신의 xx를 “이행”(즉 xxxx 지급)한 xx에 지 급xx를 하는 것으로 의도되어 있다. 나아가 이 때문에 xx는 지급xx시에 제시되는 x x서류supporting document)xx xx이 다른바, 원보증의 수익자는 보증의뢰인의 xx계 약xx 불이행을 xx하여(statement of default) 지급xx를 하고, 보증인은 자xx 원보증 xx 이행을 xx하여(statement of performance)을 xxx증의 수익자로서 지급xx를 한 다.36)
4. xx보증xx절차
xxx는 국제xx계약에서 xx보증이 발행되어 소멸하는 전형적인 절차를 간략히 개관 하기로 한다.
먼저 무엇보다도 xx보증은 국제xx계약이라는 xx계약에서 비롯된다는 것을 유의하 xx 한다. xx계약은 당사자(발주자와 시공자) 상호간의 xx사항을 반영하고 있으며, 시 공자가 xx계약에 따라 발주자를 위하여 보증을 제공하는 것은 xx계약상 그 xx(보증 제xxx) 이행의 xx이다. 만약 시공자가 보증의 종류나 보증인의 자력과 소재지, 보증금 액, 지급xx시의 필요서류 등의 면에서 xx계약에 적합한 보증을 적시에 제공하지 않는 다면 이는 계약위반이 된다.
시공자(보증의뢰인)는 xx계약에 따라 xx(보증인)에 보증발행을 의뢰하고, 그에 따라 보증인은 발주자(수익자)에게 보증을 발행한다. 보증은 서면으로 발행하는 것이 보통이 며,37) 이러한 문서를 보증장( 保 證 狀 ) 혹은 보증서( 保 證 書 )라 부른다. 국제xx 실무에서 x x보증을 서면이 아닌 구두로 발행하는 xx는 xx 생각하기 어렵다. 보증발행시에 xx 을 통지인(통지당사자)(xx인 xx 통지xx)으로 xx하여 통지하는 것도 가능하며, 이때 보증인(xx인 xx)은 SWIFT라는 xx간 통신망을 xxx여 통지xx에게 보증을 통지한 다.38) 보증장에는 기본적으로 당사자(보증의뢰인, 수익자, 보증인 등)와 xx계약을 표시하 는 외에도, (최대)보증금액과 만료일, 지급xx시의 필요서류 등이 명시된다.39) 간접보증의 xx에, 절차는 xx 위에서 소개되었다.
36) xxx⋅xxx, 전게논문, 165-166면; xxx 외, 전게서, 16면 참조.
37) xx보증을 서면으로 발행xxx 하는지 아니면 구두로 발행할 수 있는지는 준거법, 즉, 법률행 위의 xx의 준거법에 의할 사항이다. 미국은 1995년 개정 통일상법전(Uniform Commercial Code: UCC)(이하 간단히 ‘1995년 개정 UCC’라 한다) 제5편(제5-104조)에서 신용장(보증신용장 포함)에 관하여 서면을 xx하고 있으며{나아가 제5-104조는 서면은 전자문서를 포함하는 개념 으로 xx하고 있으며, 또한 서면 외에 xx(전자xx 포함)도 xx한다}, 이는 1995년 UN협약 (제7조 제2항)에서도 같다. 한편 당해 보증에 URDG758이 적용되는 xx에, xx보증은 “... 일 치하는 지급xx가 있으면 지급하기로 하는 xx된 확약”으로 xx되어 있으므로 보증은 서면(전 자문서 포함)에 의하여 발행되어야 한다.
38) 참고로 xx보증(보증신용장에도 xx가능함)과 xx하여 자주 xx되는 SWIFT xxx형 (Message Type: MT)은 다음과 같다(xx준⋅xxx, xx보증통일규칙 실무가이드(한국금융연 수원, 2012), 49면 참조).
보증의 발행xx가 xxxx는 그 보증의 준거법(즉, 다른 명시가 없는 한, 보증인소재지 법)40)이 xxx의 또는 발신주의를 취하는지에 따른다. URDG758에서는 “보증은 보증인의 xx를 벗어나는 때에 발행된다.”고 xx하여41) 발신주의(發信主義)를 취하고 있다.42) xx 자는 원칙적으로 이러한 보증의 발행시부터 지급xx를 할 수 있되,43) 다만 보증에서 그 후의 xx나 사건(이를 발효사건이라 부르며, 이는 xxx건의 성격을 갖는다)시부터 비로 소 지급xx를 할 수 있다고 명시한 때에는 그에 따른다.44)
보증발행통지를 받은 수익자(발주자)는 xx계약상 지급xx사유(예컨대, 시공자의 xx 불이행)가 발생하면 보증인에게 필요서류를 제시함으로써 지급xx를 한다.45) xx의 필요
SWITF MT | MT 표제 |
MT760 | Guarantee/Standby Credit (보증/보증신용장 발행) |
MT767 | Guarantee/Standby Credit Amendment (보증/보증신용장 조건xx) |
MT768 | Acknowledgement of Guarantee/Standby Credit (보증/보증신용장 xx확인) |
MT769 | Advice of Reduction or Release (보증금액의 감액 또는 xx면제 통지) |
MT799 | Free Format Message (특정 목적이 아닌 자유로운 xx의 전문) |
39) URDG758 제8조 및 <Form of Demand Guarantee under URDG 758> of ICC (2010) 참조.
40) xx보증은 그 법적성질(계약 혹은 단독행위 등, 상세히는 후술 참조)을 어떻게 보더라도 수익자 와 보증인 사이의 xxx계이므로, 그 준거법은 먼저 당사자자치의 원칙에 따르되(주관적 준거 법), 보증상 또는 별도의 합의에 의하여 지정된 준거법이 없는 때에는 ‘당해 보증과 가장 밀접한 xx이 있는 국가의 법’이 객관적 준거법으로 적용되어야 할 것인바(국제사법 제26조 제1항의 xx적용, 다만 계약설에 의하면 직접적용), 수익자와 보증인 사이에서 특징적 이행을 하는 당사 자는 보증인이므로 보증인의 영업소가 있는 국가의 법(보증인소재지법)이 준거법이 된다고 xx 야 한다(국제사법 제26조 제2항의 xx적용, 다만 계약설에 의하면 직접적용). xxx, “xxxx xxx에 따른 법률xx의 준거법,” 국제사법과 국제xx 제1권(xxx, 2001), 181-182면도 같은 취지로 보인다. xxx, “xx신용장의 중간xx의 법률xx와 독립적 xx보증x x2의 x x의 법률xx에 xx 준거법,” 국제사법xx 제17호(xx국제사법학회, 2011), 363-364면도 이 점(보증인소재지법)에 있어서는 같은 것으로 보인다. URDG758(제34조)은 보증의 객관적 준 거법으로 보증인소재지법을(제a항), xxx증의 객관적 준거법으로 xxx증인소재지법(제b항)을 각각 xxx다. UN협약(제22조)도 동일한 취지로 xx하고 있다.
41) URDG758 제4조 제a항.
42) 이러한 발신주의는 xx 통일상법전(Uniform Commercial Code: UCC) 1995년 개정 제5편(제 5-106조 제a항)과 1998년 보증신용장통일규칙(International Standby Practices: ISP98)(제2.03조) 에서 명시적으로 xx되어 있다. 2007년 개정 제6차 개정 신용장통일규칙(Uniform Customs and Practice for Documentary Credits: UCP600)(제7조 제b항)은 “개xxx은 신용장의 개설시점으 로부터 취소가 불가능한 결제(honour)의 xx를 부담한다(An issuing bank is irrevocably bound to honour as of the time it issues the credit)”라고 xx하여 발신주의를 취하는 것으로 이해될 수 있으나, 반드시 명확한 것은 아니다. 나아가 보증의 취소불능성(irrevocability)을 xx하는 URDG758 제4조 제b항에 의하면 보증은 “발행과 동시에 취소불능”하게 되므로, 보증인은 보증 이 그의 xx를 벗어나는 순간부터 그에 취소불능하게 구속된다.
43) URDG758 제4조 제a항.
44) Xxxxxxxx, op. cit., p.96; xxx, “국제무역에서 xx보증의 개시와 종료,” 무역보험xx 제14 x x1호(xx무역보험학회, 2013), 53면.
45) xx보증상 지급xx와 그에 xx 서류심사에 관하여 상세히는, Affaki & Goode, op. cit.,
pp.284-329; xxx 외, 전게서, 72-79면; xxx, “xx보증상 지급xx와 지급,” 무역xxxx 제
서류는 보통 수익자의 지급청구서와 xx불xxx술서(시공자가 xx계약상 xx를 불이행 하였다는 진술서, 간단히 ‘불xxx술서’)이다.46) 불xxx술은 지급청구서 내에 xx될 수 도 있고, 불xxx술서라는 별도의 서류에 xx될 수도 있다.47) 간단히 지급청구서만을 요 구하는 xx도 볼 수 있는데, 이때에는 단순지급xx(on simple demand)가 이루어진다.48) 지급xx를 위한 서류제시(지급xx)는 반드시 당해 보증의 xxx간 내, 특히 보증x x 료49) 전에 이루어져야 한다.50) 그러나 주의할 것으로, 지급xx가 xxx간 내에 이루어지 면 족하고 xx계약상 xx불이행이 그러한 xxx간 내에 발생xxx 하는 것은 아니 다.51) 지급xx금액에 관하여, 보증상 일부청xxx xx를 두는 xx와 같이 xx 명시되 지 않은 한, 수익자는 xxx증금액(xx에 따라, 잔여보증금액)의 한도 내에서 전부xx 또는 일부xx를 할 수 있다.52)
지급xx를 받은 보증인은 서류심사를 통하여 그것이 “일치하는 지급xx”(complying demand)xx를 결정xxx 한다.53) 일치하는 지급청구인 때에는 보증인의 지급xx가 확 정되고, 불일치한 지급청구인 때에는 보증인이 적절히 불일치통지 또는 지급거절통지를 하 는 것을 전제로54) 보증인은 지급을 거절할 수 있다.55) 서류심사는 반드시 문면심사에 그쳐 야 하며, 서류에 기재된 xx이 실체적 xxxx를 확인하는 실질심사는 허용되지 않는 다.56) 일치하는 전부xx에 따른 지급에 의하여 잔여보증금이 xx되면 아직 xxx간이
51권(한국무역xx학회, 2011), 213-239면 참조.
46) URDG758 제15조 제a항 참조. 나아가 그에 의하면, 수익자의 지급xx는 보증상 명시가 없는 경 우에도 불xxx술은 제공되어야 하는데, 이러한 xx은 (비록 xxx정이만) 수익자의 부당xx (unfair calling)(후술 참조)에 xx한 안전장치를 제공하면서도 아울러 xx보증의 서류성과 지급 의 신속한 이행을 견지하는 역할을 하는 것으로 이해되고 있다(Goode, op. cit., p.92; xxx 외 공역, 전게서, 106면; Affaki & Xxxxx, op. cit., p.296; xxx, 전게논문(주 45), 225-226면 각 참조).
47) URDG758 제15조 제a항 참조.
48) Xxxxxxxx, op. cit., p.49; xxx, 전게논문(주 45), 225면.
49) 보증의 만료(expiry)는 만료일(expiry date)과 만료사건(expiry event)을 아우르는 개념이며(URDG758 제 2조 만료의 용어xx 참조), 보증상 xx(만료일 및 만료사건)가 xx 명시된 xx에 보증은 그 중에서 먼저 xx하는 사유에 의하여 만료된다(Ibid). xx의 만료사건은 그것이 발생한 즉시 또 는 그 후의 일정한 기간 내에 보증xxx 보증의 만료를 xx하는 사건을 xx한다(URDG758 제2조 만료사건의 xx 참조).
50) URDG758 제14조 제ax xii호 참조.
51) Xxxxxxxx, op. cit., p.302; xxx, 전게논문(주 45), 222면.
52) URDG758 제17조 제a항 참조.
53) URDG758 제19조 제a항 참조.
54) 지급을 거절하고자 하는 보증인은 제시일의 다음날로부터 제5영업일의 영업마감 이전에 지급거절 의 취지와 지급거절사유가 된 모든 하자를 명시하여 그 제시인에게 통지하여야 하고(URDG758 제d항, 제e항), 이를 위반하면, 더 이상 그 지급청구서 및 관련서류가 일치하는 지급청구가 아니 라고 주장할 수 없게 된다(URDG758 제f항).
55) URDG759 제24조 제a항. 그러나 이때 보증인은 자신의 독자적인 판단으로 하자에 대한 권리포 기를 위하여 보증의뢰인과 교섭할 수 있고, 대체로 보증의뢰인의 권리포기 결정에 따를 것이긴 하나, 반드시 그렇게 할 의무는 없다(URDG759 제24조 제c항). 보증의뢰인에 대한 구상이 불안 하게 되는 경우에 보증인은 보증의뢰인의 권리포기 결정에도 불구하고 수익자에 대하여 지급거 절을 할 것이다.
남아있더라도 그 자체로 보증은 소멸한다.57) 일부청구에 따라 보증금이 일부 지급되면 그 액수만큼 (잔여)보증금액이 감액되고,58) 일부지급의 누적에 의하여 잔여보증금액이 소진되는 때에도 보증은 소멸한다.59) 물론 보증이 만료되는 경우에도 그와 동시에 보증은 소멸한다.60)
Ⅲ. 청구보증의 용도별 종류
어떠한 종류의 의무라도 청구보증에 의하여 담보가 가능하며, 사실 청구보증은 국제무역 분야에서 일상적으로 사용되고 있다.61) 청구보증은 그것이 기초계약상의 어떤 의무를 담보 하는지에 따라 종류가 나뉘며, 여기서는 국제건설 분야에서 통상적으로 사용되고 있는 대 표적인 몇 가지를 살펴본다. 이러한 분류는 당해 보증의 경제적 용도에 따른 것에 불과하 며, 그 성격에는 아무런 차이가 없다. 아래의 순서는 수익자(즉, 발주자)가 확보하고자 하는 보증의뢰인(즉, 시공자)의 이행의 단계에 따른 것이다. 하나의 이행보증으로써 계약의 전 ( 全 )단계를 포괄하도록 하는 것도 얼마든지 가능하지만, 실무상 각각의 절차적 단계별로 분 절하여 보증을 발행하는 것이 보통이다. 보증의뢰인과 보증인으로서는 거액의 보증을 발행 함에 따른 부담을 피할 수 있기 때문이다.62)
1. 입찰보증
입찰보증(tender guarantee, bid guarantee, 혹은 bid bond)은 입찰방식에 의한 계약체결 과정63)에서 입찰자가 낙찰 전에 입찰을 철회하거나 낙찰을 받은 후에 계약체결(서명)을 거 절하거나 혹은 계약체결 후에 이행보증64) 등의 계약상 요구된 다른 보증을 제공하지 않는 경우에 발주자가 지급청구를 할 수 있도록 하는 보증이다.65) 입찰보증의 제공은 입찰조건
56) URDG758 제19조 제a항. 이와 같이 이 단계에서 후술하는 청구보증의 서류성이 중요하게 작용한다.
57) URDG758 제25조 제b항 제ii호.
58) URDG758 제25조 제a항 제i호.
59) URDG758 제25조 제b항 제ii호.
60) URDG758 제25조 제b항 제i호. 다만 보증의 만료일이 지급청구의 제시장소에서 비영업일에 해 당하는 경우에, 만료일은 다음의 첫 영업일까지 연장된다(URDG758 제25조 제d항).
61) Bertrams, op. cit., pp.1-2; Affaki & Goode, op. cit., p.2.
62) Bertrams, op. cit., p.40.
63) 국제건설계약의 체결과정은 대체로 <입찰공고 → 입찰서류(입찰자에 대한 지시서 instruction to bidder(ITB)와 계약조건, 계약서서식 등)의 교부 → 입찰(입찰서류와 deviation 등 제출) → 평가 → 낙찰(낙찰통지) → 기술회의(technical meeting) → 의향서 작성(필요시) → 계약 체결> 순서로 진행된다(석광현, 전게서(주 1), 353면).
64) 입찰조건의 하나로 입찰자가 낙찰을 받은 후 일정한 기간 내에 이행보증을 제공하도록 요구하는 경우가 흔히 있다(Bertrams, op. cit., p.38).
65) Bertrams, op. cit., p.38; Affaki & Goode, op. cit., p.2; 박세운 외, 전게서, 17면 참조. 또한 입 찰보증의 실제사례 등 실무에 관하여는 지정준⋅정용혁, 전게서, 61-67면 참조.
의 하나로 명시된다. 보증금액은 보통 입찰금액의 2-5%이나,66) 경우에 따라서는 입찰금액 의 일정비율이 아니라 정액으로 발행될 수도 있다.67) 보증금액은 발주자가 다른 입찰자의 입찰서류를 거듭 심사하여야 함에 따라 발생하는 시간과 비용의 손실을 보상하는 역할을 한 다.68) 입찰보증에서는 흔히 계약이 체결되면 이행보증으로 대체된다는 조항이 삽입된다.69)
2. 선수금환급보증
기초계약상 시공자의 의무불이행이 있는 경우에 발주자는 자신이 지급한 선수금의 반환을 청구할 수 있는바, 선수금환급보증(advance payment guarantee, repayment guarantee: R/G, 혹은 advance payment bond: AP-Bond)(간단히 선수금보증)은 발주자의 그러한 선수금의 반환을 보장하는 역할을 한다.70) 그에 따라 만약 시공자의 기초계약상 의무불이행이 있다 면, 발주자는 보증상 지급청구를 통하여 자신의 선수금을 반환받게 된다. 선수금환급보증은 아래의 이행보증과 함께 발행되는 경우가 흔히 있으며, 이러한 경우에 양자는 병존한다.71) 그리고 이때에는 양자의 청구사유가 같으므로 지급청구도 함께 일어난다. 다만 선수금환급 보증은 이행보증보다 청구사유가 넓은바, 기초계약이 발효하지 않게 되거나, 쌍방의 합의나 일방에 의하여 취소되거나, 무효로 되거나, 불가항력에 의하여 이행불능하게 되는 등의 경 우에도 지급청구를 할 수 있도록 발행되며, 이는 이러한 사정이 있다면 기초계약상 선수금 이 반환되어야 하기 때문이다.72)
보증금액은 선수금 전액으로 하며, 보통 계약금액의 3-5% 정도이다.73) 다만 선수금환급 보증에는 흔히 보증금액감액조항이 삽입되며, 이로써 건설계약 이행의 진척에 따라 최대보 증금액이 점진적으로 감액되도록 하고, 결국 선수금액에 상당하는 정도로 공사가 진행되면 최대보증금액이 모두 소진되도록 한다.74) 전술한 바와 같이 잔여 최대보증금액이 모두 소 진되면 선수금환급보증은 종료하고, 이때에는 이행보증만 남게 된다. 한편 선수금환급보증 은 대개 선수금이 지급되기 전에 먼저 제공되기 때문에 선수금의 지급을 그 발효의 정지조 건으로 삼는 조항이 삽입된다.75)
66) Bertrams, op. cit., p.38(1-5%); Affaki & Goode, op. cit., p.2; 박세운 외, 전게서, 17면.
67) Affaki & Goode, op. cit., p.2
68) Bertrams, op. cit., p.38.
69) Ibid.
70) Bertrams, op. cit., pp.39-40; Affaki & Goode, op. cit., p.2; 박세운 외, 전게서, 18면 참조. 또한 선 수금환급보증의 실제사례 등 실무에 관하여는 지정준⋅정용혁, 전게서, 77-82면 참조.
71) Bertrams, op. cit., p.41.
72) Bertrams, op. cit., p.42.
73) Bertrams, op. cit., p.41.
74) Bertrams, op. cit., pp.41-42.
75) Bertrams, op. cit. p.97; 지정준⋅정용혁, 전게서, p.109. 참고로, 이와 관련하여, ICC의 <Form of Demand Guarantee under URDG 758>에서는, 선수금환증보증의 경우에 “A demand under this guarantee may be presented as from [t]he crediting of [insert currency and exact amount to be received as advance payment] to the applicant’s account [indicate account number]
3. 이행보증
이행보증(performance guarantee, performance bond: P-Bond)은 시공자가 기초계약상 계 약을 불이행하는 경우에 수익자가 보증상 지급청구를 할 수 있도록 보증이며,76) 가장 흔히 사용되는 유형이다. 좁은 의미의 이행보증은 계약의 시작부터 완성시점까지의 핵심부분의 의무이행(central performance)을 보증하는 것이며, 넓은 의미로는 계약의 모든 단계를 커버하 는 단일한 보증이라는 개념으로 사용된다.77) 보증금액은 보통 계약금액의 10-15% 정도이 며,78) 대체로 최대보증금액의 형태로 명시된다. 다만 국제건설계약에서 공사의 진척에 따라 시공자가 발주자로부터 수령하는 금액(공사대금)이 증가함에 따라 최대보증금액이 증액되는 경우도 있고, 실제로 기초계약상 이행의 진전에 따라 발주자가 시공자에게 지급한 금액의 총액과 동일하게 최대보증금액이 증액되도록 발행된 보증도 있다고 한다.79)
4. 유보금환급보증
기성고방식의 통상적인 국제건설계약에서 발주자는 각각의 기성단계에 대한 감리인(engineer) 의 완공증명서에 기하여 기성고( 旣 成 高 , completed amount)(중도분할대금)를 지급하게 되는 바,80) 이때 추후 발견되는 하자 등 시공자의 의무불이행에 대비하여 각 기성고의 일부를
maintained with the guarantor, provided such remittance identifies the guarantee to which it relates(이 보증상의 지급청구는 [선수금으로 수령한 일정한 금액]이 이 보증에 관련되어 송금된 것으로 확인된다는 전제하에 보증인이 관리하는 보증의뢰인의 계좌로 입금된 때부터 가능하다).” 라는 조항이나, “A demand under this guarantee may be presented as from [t]he receipt by the guarantor of [insert currency and exact amount to be received as advance payment] for further credit to the applicant’s account [indicate account number] maintained with the guarantor, provided such remittance identifies the guarantee to which it(이 보증상의 지급청구 는 [선수금으로 수령한 일정한 금액]이 이 보증에 관련되어 송금된 것으로 확인된다는 전제하에 보증인이 관리하는 보증의뢰인의 계좌로 전송될 목적으로 보증인에 의하여 수령된 때부터 가능 하다).”라는 조항을 선보이고 있다.
76) Bertrams, op. cit., p.39; Affaki & Goode, op. cit., p.2; 박세운 외, 전게서, 17면 참조. 또한 이 행보증의 실제사례 등 실무에 관하여는 지정준⋅정용혁, 전게서, 67-72면 참조.
77) 계약의 모든 단계를 커버하는 이행보증의 경우에는 하나의 이행보증으로써 후술하는 하자보증의 역할까지 하게 된다. 별도의 하자보증을 발행할 것인지는 당사자가 결정할 사항이지만, 전술한 바와 같이, 각 단계별로 분절하여 복수의 보증을 발행하는 것이 바람직하다(Bertrams, op. cit., p.40). 다만 이때 이행보증과 하자보증의 유효기간이 중첩되지 않도록 하기 위하야 하자보증이 발행되면 이행보증은 종료되도록 하여야 한다(Ibid).
78) Bertrams, op. cit., p.39; Affaki & Goode, op. cit., p.2; 지정준⋅정용혁, 전게서, 67면. 박세운 외, 전게서, 17면에서는 10-15%라 하고 있다.
79) Bertrams, op. cit., p.39.
80) 국제건설계약에서 지급조건(또는 지급방법)은 현금지급방식(통상은 기성고지급방식)과 연불지급 (deferred payment) 방식으로 구분된다고 한다(상세히는 석광현, 전게서(주 1), 358면 참조), 전자 의 경우에, “공사대금은 통상 선수금(advance payment)과 기성고로 구성된다. 선수금은 계약체결 후 일정기간 내에 시공자가 청구서와 선수금환급보증을 제출하면 지급받을 수 있다. 기성고는 공 사의 진척에 따라 지급되는데, 대표적인 지급방법은, 예컨대 월별기성지급(monthly progress
지급하지 않고자 하며 이를 유보금이라 한다.81) 이에 시공자는 발주자와의 합의로써 유보 금 상당의 유보금환급보증(retention guarantee, retention money guarantee)(혹은 간단히 유 보금보증)을 제공하고 그 유보금을 수령하게 된다.82) 이 보증은 이와 같이 시공자의 의무 불이행을 청구사유로 한다는 점에서 위의 이행보증과 공통점이 있고, 다른 한편 ‘지급된 금 전’의 반환을 보장한다는 점에서 위의 선수금환급보증이나 아래의 하자보증과 공통점이 있 다. 유보금은 통상 기성고의 5∼10% 정도이다.83) 그러나 위의 선수금환급보증과 달리, 유 보금환급보증에서는 향후의 각 기성단계에서 유보금이 계속하여 발생하게 됨에 따라 최대 보증금액이 그만큼 증액되도록 하는 조항이 흔히 삽입된다.84) 한편 유보금환급보증에서도 유보금의 지급을 그 발효의 정지조건으로 하는 조항이 삽입된다.85)
5. 하자보증
하자보증(warranty guarantee, maintenance guarantee, 혹은 하자보수보증)은 국제건설계 약에서 완공 후 일정한 기간 내에 건축물에 하자가 발견되는 경우(시공자가 일정한 하자보 수기간을 약정한 경우 포함)에 발주자가 보증상 지급청구를 할 수 있도록 하는 보증이 다.86) 이런 점에서 위의 이행보증과 목적이 같으며, 다만 국제건설계약에서 하자보증은 발 주자로 하여금 최종분할대금을 지급하도록 하는 역할을 겸한다. 발주자로서는 완공 후 하 자보수기간동안에 발생할 수 있는 하자보수비용을 명목으로 최종대금의 지급을 유보하는데, 시공자는 하자보증을 제공함으로써 그 최종대금을 수령하게 된다.87) 보증금액은 이행보증 보다 현저히 적으며 보통 계약금액의 5% 정도이다.88) 하자보증에서는 최종분할대금이 지 급되는 것을 그 발효의 정지조건으로 한다는 조항이 삽입된다.89)
payment)처럼 지난달에 진척된 작업의 가치에 대하여 지급하는 방식과, 공사의 진척이 일정 단 계에 이른 때 미리 합의된 금액을 지급하는 방식(milestone or stage payment 방식)이 있다(Ibid).
81) Bertrams, op. cit. p.42.
82) Bertrams, op. cit., p.42; Affaki & Goode, op. cit., pp.2-3; 박세운 외, 전게서, 17; 지정준⋅정용혁, 전게서, 82면.
83) Bertrams, op. cit., p.42; Affaki & Goode, op. cit., p.2; 박세운 외, 전게서, 17. 또한 유보금환급 보증의 실제사례 등 실무에 관하여는 지정준⋅정용혁, 전게서, 82-86면 참조.
84) Bertrams, op. cit., p.42.
85) Bertrams, op. cit. p.97.
86) Bertrams, op. cit., p.40; Affaki & Goode, op. cit., p.3; 박세운 외, 전게서, 17. 또한 하자보증의 실제사례 등 실무에 관하여는 지정준⋅정용혁, 전게서, 72-76면 참조.
87) Bertrams, op. cit. p.41.
88) Affaki & Goode, op. cit., pp.3; 지정준⋅정용혁, 전게서, 72면.
89) Bertrams, op. cit. p.97.
Ⅳ. 청구보증의 법적성질과 특성
1. 계약인가 단독행위인가
청구보증상 보증인의 의무가 그의 의사에 기하여 발생한다는 점에 대하여는 국내외에서 이견이 없는 것으로 보인다. 여기서는 청구보증이 계약인지 아니면 단독행위인지에 관하여 살펴본다. 국내에서 이에 관한 본격적 논의는 거의 없는 것으로 보이며, 이에 편의상 전자 를 계약설,90) 후자를 단독행위설이라고 부르기로 한다.91) 어떠한 견해를 취하는지에 따라 당해 보증 또는 보증계약의 성립시기가 다르게 되는데, 계약설에 의하면 보증의 발행이라 는 청약에 대한 상대방(수익자)의 승낙이 있는 때에 보증계약이 성립하고, 단독행위설에 의 하면 보증은 그것이 발행되는 때에 성립한다.92) 또한 만약 URDG758이 적용되는 경우에 는 청구보증을 단독행위로 보는지 아니면 계약으로 보는지에 따라 청구보증의 발행신청이 나 발행, 조건변경, 통지에 관한 규정, 지급청구(지급 또는 연장의 선택부 지급청구 포함) 또는 불일치한 지급청구에 관한 규정 등을 어떻게 이해할 것인지 차이가 발생하게 된다.
아래와 같이 본고에서는 단독행위설(상대방 있는 단독행위)을 취하는데, 이는 청구보증을 수익자가 일치하는 지급청구를 하는 것을 정지조건으로 하여 지급채무를 부담하는 보증인 의 단독행위라고 보는 것이다. 우리 민법학계에서 다수설은 민법 기타 법률의 특별한 규정 이 있는 경우에 한하여 단독행위가 행하여질 수 있다고 보고 있고,93) 나아가 “... 타인의 권리⋅의무에 영향을 미치지 않는 단독행위는 사적 자치의 원칙상 자유롭게 행하여질 수 있으나, 타인의 권리⋅의무에 영향을 미치게 되는 단독행위는 비록 그것이 타인에게 이익 만을 주는 경우(가령 채권취득)에도 법률이 허용하는 때...에 한하여서만 행하여질 수 있다” 고 보는 견해도 있는바,94) 본고의 청구보증과 같은 상법적인 법률행위에 관하여는 상관습 법도 그러한 ‘법률’에 해당된다고 하여야 할 것이고, 우리 대법원 1994.12.9. 선고 93다 43873 판결 등에서 보듯이 청구보증은 상관습법에 의하여 지지되고 있다고 하여야 할 것
90) 계약설을 취하는 Bertrams, op. cit., p.202에 의하면, 독일에서도 계약설이 통설이라고 하고, 네덜 란드도 그렇다고 한다. 프랑스에서는 2006년 민법전에 제5편(담보)을 신설하면서 제1장 제2절에 독립보증을 규율하는 1개의 조문(제2321조)을 신설하였는데, 해석상)계약설(편무계약)이 통설이라 고 하고(김성수, “프랑스 민법전의 독립적 채무보증(garantie autonome)에 관한 연구,” 민사법학
제49권 제2호(한국민사법학회, 2010), 102-103면), 벨기에와 스위스에서는 학설이 나뉜다고 한 다(Ibid).
91) 김정호, “독립적 은행보증의 법률관계,” 법실천의 제문제－동천 김인섭 변호사 화갑기념논문집 (1996), 290면과 김형석, 전게논문, 56-57면은 이를 손해담보계약으로 보고 있다. 석광현, “국제 적 보증의 제문제,” 무역상무연구 제17권(한국무역상무학회, 2002), 25면은 이를 일응 손해담보 계약으로 파악할 수 있을 것이라고 한다. 독일에서 이는 손해담보계약으로 이해한다고 한다(석광 현, 전제서(주 40), 180면). 한편 서헌제, 전게서, 356면(“계약설보다는 일방적 약속으로 보는 견 해가 타당하다고 본다.”)은 단독행위설을 취한 것으로 보인다.
92) Bertrams, op. cit., pp.201-202.
93) 송덕수, 신민법강의 제6판(박영사, 2013), 92면.
94) Ibid.
이므로 청구보증을 단독행위라고 보는 것도 충분히 가능하리라 생각된다.
더욱이 전술하였듯이, 청구보증의 양당사자는 보증인과 수익자이며, 무릇 청구보증은 일 치하는 지급청구가 있으면 일정한 금액(보증금)을 지급하겠다는 수익자에 대한 보증인의 조건부 지급약속이다. 이러한 약속을 하는 것을 가리켜 ‘청구보증을 발행한다’고 하는 것이 므로, 청구보증은 단독행위이며, 보증의 발행 자체만으로 청구보증은 성립한다고 하여야 할 것으로 생각된다. 실무상 보증인은 보증을 발행함으로써 만약 수익자가 일정한 정지조건을 충족한다면 일정한 보증금을 지급하기로 약속하는데, 이것이 보증을 발행하는 보증인의 의 도이고, 보증인의 보증발행을 단지 수익자가 보증의 내용에 동의(승낙)한다면 계약을 성립 시킬 것을 목적으로 하는 의사표시(청약)를 하는 것으로 볼 수는 없기 때문이다. 같은 맥락 에서, 전술하였듯이 URDG758 제4조에서는 “보증은 보증인의 통제를 벗어나는 때에 발행 된다”고 하고(제a항), 나아가 “수익자는 보증의 발행시부터 ... 지급청구를 할 수 있다”고 규정하는바, 이는 보증을 단독행위로 보는 견해에 입각하고 있다고 해석하는 것이 적절할 것이다.95) 보증인이 보증을 발행하면서 보증상 URDG758을 준거규칙으로 명시하는 경우 에, 그의 내심에 청약의 의사가 있다고 하기는 어려울 것이다.96)
계약설에서는 보증인이 보증을 발행하는 것을 계약의 체결을 위한 청약이라고 보므로, 보증계약의 성립을 위하여 청약의 상대방(즉, 수익자)의 승낙이 필요하게 된다. 이를 위한 승낙에 관하여는 다음 두 가지를 생각할 수 있다. 첫째는 민법 제532조에 따른 의사실현에 의한 계약성립이다. 이에 의하면 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요 하지 않은 경우에 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립하므로(민법 제532조), 수익자의 승낙의 의사표시 대신에 ‘승낙의 의사표시로 인정되는 사실’이 필요하 게 되는바, ‘수익자가 이의 없이 보증의 통지를 수령하는 때’에 그러한 사실이 있다고 보아 보증계약이 성립한다.97) 이러한 견해는 보증을 발행하는 보증인의 의사를 단지 청약을 하 는 것에 불과하다고 보는 문제가 있는 외에도, 보증발행행위 속에서 승낙의 의사표시를 면 제하고자 하는 청약자의 의사를 발견하기는 어렵고, 또한 그러한 관습의 존재도 발견하기 어렵다는 문제가 있다.
둘째로 수익자가 보증상 지급청구를 하는 것을 승낙의 의사표시라고 보는 견해를 생각할 수 있다. 이러한 견해는 만약 수익자가 일치하는 지급청구를 하면 승낙이 되고, 불일치한
95) 이러한 해석에 반대되는 취지의 견해로는 Bertrams, op. cit., pp.201-202 참조. 그에 의하면 위의 규정은 계약설이나 단독행위설과는 무관하다고 한다.
96) 더욱이 보증장이라는 문서를 발행하는 당사자(보증인)의 의도는 단지 청약을 하고자 하는 것이 결코 아니며, 이러한 점에서, (비록 청구보증은 약속어음과 달리 유통성도 없고, 어음요건의 구비 와 같은 요식을 갖추어야 하는 것도 아니고, 지급청구를 위하여 보증장 자체가 아닌 지급청구서 등의 서류를 제시하여야 하지만) 청구보증의 발행은 약속어음을 발행하는 것과 매우 유사하다고 생각된다.
97) 이는 신용장에 관한 석광현, 전게서(주 40), 165면의 논의를 청구보증에 적용시켜본 것이다. 또한 마찬가지로 Bertrams, op. cit., p.203도 보증을 발행하는 것은 청약이고 그에 대한 수익자의 ‘tacit acceptance’(묵시적 승낙), 즉, 통지수령 후 합리적인 기간 내에 반대를 하지 않는 것에 의 하여 계약이 체결된다고 보고 있다.
지급청구를 하면 청약에 대한 거절이자 새로운 청약을 한 것으로 보게 된다.98) 나아가 이 러한 견해를 견지한다면, 보증인이 서류심사를 하는 것은 청약에 일치하는 승낙이 있었는 지를 검토하는 것이 된다. 이러한 견해는 위와 같이 보증발행을 청약으로 보는 것은 보증 인의 의사에 반한다는 문제가 있는 외에도, 당해 보증에 URDG758이 적용된다고 할 때 URDG758상의 서류심사에 관한 규정이나 지급거절절차와 그 위반에 관한 규정을 적절히 설명할 수 없는 심각한 문제가 있다.
2. 독립성
전술한 바와 같이, 청구보증은 수익자에 대한 보증인의 정지조건부 지급약속인바, 이러한 약속이 보증의뢰인(시공자)과 수익자(발주자) 사이의 기초계약이나 보증의뢰인과 보증인 사이 의 보증의뢰계약 등 자신을 둘러싼 다양한 계약으로부터 독립되어 있어서 보증인과 수익자 사 이의 권리⋅의무가 그러한 계약으로부터 영향을 받지 않는 것을 청구보증의 독립성(independence)99)이 라 한다.100)
예컨대, 원칙적으로 보증인은 수익자의 일치하는 지급청구에 대하여 보증의뢰인이 기초 계약상 수익자에 대하여 갖는 항변권으로 대항할 수 없으며,101) 따라서 유효하게 보증을 발행한 보증인은 기초계약의 부존재⋅무효⋅취소⋅해제사유가 있더라도, 후술하는 예외에 해당하지 않는 한, 원칙적으로 지급을 하여야 한다.102) 마찬가지로 보증인은 수익자에 대하 여 기초계약상 보증의뢰인의 계약위반이 없었음을 주장하거나 보증의뢰인의 불가항력 등에 의한 면책을 주장할 수 없고, 혹은 지급청구금액이 수익자에게 발생한 손해액보다 많다는 이유로 지급을 거절하거나 지급금액을 감액할 수 없다.103) 또한 기초계약상 중재조항이 있 더라도 그것이 보증 내에 편입되지 않았다면, 보증인과 수익자 사이에 중재조항은 효력이 없다.104)
이러한 독립성에 의하여 수익자로서도 자신과 보증의뢰인 사이에 존재하는 사유로써 보
98) 민법 제534조 참조.
99) 국내에서 이에 관하여 용어의 혼란이 있다. 본고에서 말하는 위와 같은 의미의 독립성을 ‘독립 추상성’이라고 표현하는 분도 있고, ‘무인성’( 無 因 性 )이라고 하는 분도 있으며, 추상성이라는 표 현을 본고에서 말하는 서류성의 의미로 사용하는 분도 있다. 이를 “청구보증 독립의 원칙”이라 고도 할 수 있을 것이다.
100) URDG758 제5조 제a항; UN협약 제3조; UNCITRAL Secretariat, Explanatory Note, pp.19-20; Bertrams, op. cit., p.11; Affaki & Goode, op. cit., pp.7, 14-15, 241-243; 박세운 외, 전게서, 122-124면.
101) Ibid.
102) 동지, Affaki & Goode, op. cit., pp.7, 241; UNCITRAL Secretariat, Explanatory Note, pp.19.
103) Affaki & Goode, op. cit., pp.7, 241. 물론 이때 지급청구금액이 잔여보증금액을 초과하지 않아 야 한다. 과다청구는 불일치한 청구가 되며, 과다청구의 경우에 잔여보증금액만큼 지급청구를 한 것으로 (즉, 초과금액 부분은 지급청구를 하지 않은 것으로) 처리되지 않는다(URDG758 제e 항 제i호).
104) Affaki & Goode, op. cit., p.7.
증인에게 대항할 수 없다. 예컨대, 기초계약상 수익자와 보증의뢰인이 보증의 유효기간을 연장하거나 보증금액을 증액하기로 합의하였더라도, 보증인이 어떤 이유(보증의뢰인의 상환 능력 감소, 보증인 자신의 재무건전성 위험 등)로 그에 동의하지 아니하여 당해 보증의 조 건변경(amendment)을 하지 않는다면 보증의 유효기간은 연장되지 않고, 보증금액도 증액되 지 않는다. 마찬가지로 수익자의 불일치한 지급청구에 대하여 수익자와 보증의뢰인 사이에 당해 불일치에 관한 권리포기를 합의하였더라도 보증인은 자신의 독자적 결정으로 지급을 거절할 수 있다.
한편 보증인은 또한 자신과 보증의뢰인 사이의 보증의뢰계약상의 사유를 원용하여 수익 자에게 대항하지 못한다.105) 예컨대, 보증인은 보증의뢰인이 당해 보증이나 다른 보증에 관 한 수수료를 지급하지 않거나 파산 등으로 보증의뢰인에 대한 그의 상환청구권의 행사가 불안하게 되더라도, 이를 이유로 지급거절을 할 수 없다.106) 나아가 수익자로서도 보증의뢰 인과 보증인 사이에 존재하는 사유를 원용하여 자신의 지급청구권을 주장할 수 없다고 보 아야 할 것이며, 예컨대, (수익자와 보증의뢰인의 합의에 따라) 보증의뢰인이 보증인에게 보증의 조건변경을 지시하거나 특정한 지급청구상의 불일치에 관하여 권리포기를 하도록 지시하였는데 보증인이 그러한 지시를 위반하는 것은 보증인(수임인)과 보증의뢰인(위임인) 사이의 문제일 뿐이고 수익자로서는 자신과 보증의뢰인 사이의 그러한 합의로써 보증인에 게 대항하지 못한다고 하여야 한다.
그러나 청구보증은 보증인과 수익자 사이에 존재하는 당해 보증 이외의 관계로부터 독립 되지 않는다. 예컨대, 보증인이 수익자에 대하여 금전채권을 가지고 있고, 상계의 준거법상 상계가 허용되는 경우에, 보증인은 수익자에 대한 자신의 채권과 수익자가 보증상 보증인 에 대하여 갖는 채권으로 상계할 수 있다.107)
나아가 마찬가지로 구상보증도 독립성을 갖는다. 전술한 간접보증의 구조하에서, 구상보 증은 보증의뢰인과 수익자 사이의 기초계약이나 구상보증인 자신과 보증의뢰인 사이의 보 증의뢰계약으로부터 독립되고, 나아가 보증인과 수익자 사이의 보증관계로부터도 독립된 다.108) 다시 말해, 구상보증상 구상보증인의 지급의무는 구상보증인 자신과 그 구상보증의 수익자인 보증인 사이의 관계 이외의 관계에 기하는 주장이나 항변에 좌우되지 않는다.109)
105) Affaki & Goode, op. cit., pp.7, 242.
106) Ibid.
107) Affaki & Goode, op. cit., p.242.
108) URDG758 제5조 제b항; Affaki & Goode, op. cit., pp.14-15, 242-243.
109) 이와 관련하여, 박세운 외, 전게서 124면에서는 “구상보증은 원칙적으로 구상보증인과 보증인 사이에 존재하는 별개의 계약관계인 위임관계로부터도 독립된다. 따라서 보증인이 수임인으로서 위임계약을 위반하는 것(예컨대, 보증인이 보증을 발행함에 있어 명시하여야 하는 보증조건에 관한 구상보증인의 지시를 보증인이 위반하는 것)은 보증인과 구상보증인 사이의 내부문제이고, 그 자체가 보증인의 구상보증상 지급청구에 대한 지급거절사유가 되지 못한다.”고 하면서 이를 구상보증의 2중적 독립성이라고 설명하는데, 이러한 설명은 옳지 않다. 위의 본문과 같이, 구상 보증의 독립성은 구상보증이 구상보증인과 원보증인 사이의 관계 이외의 관계로부터 독립된다 는 의미이기 때문이다. 따라서 예컨대, 보증인이 보증을 발행함에 있어 명시하여야 하는 보증조 건에 관한 구상보증인의 지시를 보증인이 위반한 경우에, 구상보증상 일치하는 지급청구를 받은
특히 구상보증이 보증으로부터 독립된다는 것을 주목할 필요가 있다. 이러한 독립성에 따라, 보증의 준거법과 구상보증의 준거법은 각기 독립적으로 결정되고, 설령 보증상 중재 조항이나 재판관할조항이 있더라도 이는 그 자체만으로는 구상보증에 대하여 효력을 갖지 않으며, 보증이 만료된다고 해서 자동적으로 구상보증이 만료되는 것은 아니고,110) 보증상 보증금액이 예컨대 보증금액증감조항에 의하여 증감되더라도 자동적으로 구상보증금액이 증감되는 것은 아니며,111) 구상보증상 달리 명시되지 않았다면 보증인이 수익자에게 실제 로 보증금을 지급하지 않은 상태에서 구상보증상 지급청구를 하더라도 구상보증인은 지급 을 하여야 한다.112)
또한 위의 보증인과 수익자 사이와 마찬가지로, 구상보증인은 보증인에 대하여 상계권을 갖는다.113)
3. 서류성
청구보증상 보증인은 수익자의 서면에 의한 지급청구에 대하여 오직 ‘제시된 서류’만을 놓고서 그 지급청구가 문면상 일치하는 지급청구인지를 심사하고 결정하여야 하는바, 일반 적으로 이를 청구보증의 서류성(documentary character)114)이라 한다.115) 이러한 서류성과 전술한 독립성은 청구보증의 대표적 성격이며, 상호보완적이다. 당해 지급청구에 대하여 보 증인의 지급의무가 있는지를 결정함에 있어서, 위와 같은 독립성은 ‘청구보증관계가 다른 법률관계로부터 영향을 받지 않도록 한다’는 의미에서 소극적인 역할을 수행할 뿐이지만, 서류성은 적극적으로 ‘제시서류가 과연 문면상 일치하는 지급청구를 이루는지를 보아야 한 다’고 명령하기 때문이다.116)
구상보증인은 그러한 지시위반을 수익자에 대하여 주장할 수 있다.
110) URDG758 제b항 제i호. 구상보증은 보통 그 자체 내에 명시되는 만료조항에 의하여 만료된다 (예컨대, 명시된 만료일의 도래). 실무상 구상보증은 보증보다 일정기간 (대체로 1달 정도) 늦게 만료하도록 명시되는데, 이는 보증상 지급청구 후에 보증인이 서류심사를 하고 자신의 구상보증 상 지급청구를 준비하고 실행하는 데 소요되는 기간을 반영한 것이다(Affaki & Goode, op. cit., p.14).
111) Affaki & Goode, op. cit., p.14. 따라서 보증금액의 자동적 증감을 위하여, 보증 내에 보증금액 증액조항이나 감액조항이 명시되는 경우에, 구상보증 내에 그와 연동되는 보증금액증감조항이 명시되어야 한다.
112) Ibid.
113) Affaki & Goode, op. cit., p.243 참조.
114) 이는 흔히 추상성(abstractness)이라고 설명되기도 하는데, 필자는 왜 이러한 용어가 위와 같은 서류성을 지칭하는 용어로 채택되었는지 알지 못한다. 필자가 보기에 영미문헌에서는 이를 보통 “documentary character”라고 표현하고 있는바, 서류성이라는 표현이 보다 정확한 의미를 전달 하고 또한 적절한 것으로 보인다. 한편 청구보증의 서류성은 ‘서류거래의 원칙’이라고 부를 수도 있을 것이다.
115) URDG758 제6조 및 제19조 제a항; Bertrams, op. cit., p.48; Affaki & Goode, op. cit., p.46; Goode, op. cit., pp.19-20; 오원석 외 공역, 전게서, 15-16면; 박세운 외, 전게서, 125면; UNCITRAL Secretariat, Explanatory Note, p.20 참조.
이러한 서류성에 따라 보증인은 지급청구서나 별도의 불이행진술서에 기재되어 있는 진 술이 실체적 진실인지를 확인하기 위하여, 예컨대, 실제로 보증의뢰인의 기초계약상 불이행 이 있었는지 혹은 그 불이행으로 인하여 수익자가 실제로 얼마의 손해를 입었는지 등에 관 하여 사실을 조사(“실질심사”)할 필요도 없고 그렇게 하는 것은 금지된다. 보증인은 보증상 제시된 서류의 효력이나 정확성⋅진정성에 대하여 책임을 지지 않으며,117) 단지 서류가 문 면상(on face of the document) 일치하는지를 심사할 뿐이다(“문면심사”).118)
수익자의 지급청구에 대한 보증인의 심사기간의 장단(長短)은 이러한 서류성에 의존하며, URDG758에서 서류심사기간을 최대 5영업일119)로 명시한 것은 청구보증의 서류성을 반영 한 결과이다. 보증인이 서류의 문면심사가 아닌 실질심사를 하고 그 사실의 진위에 따라 지급 또는 지급거절을 하여야 한다면 대부분의 경우에 5영업일만으로는 부족하기 때문이 다. 입법적 결단으로 최대 5영업일로 결정한 것은, 설령 그 길이의 적정성에 관하여는 이견 이 있을 수 있더라도, 청구보증의 서류성에 따른 것이라고 보아야 한다.
4. 명백한 부당청구에 대한 예외
위와 같은 청구보증의 독립성과 서류성은 악용될 수 있다는 문제가 있다. 수익자로서는 기초계약상 실제로 지급청구를 할 수 있는 아무런 근거나 사유가 없음에도 불구하고 외관 상 일치하는 서류를 준비하여 보증상 지급청구를 하려는 유혹에 빠질 수 있기 때문이다. 이러한 청구를 흔히 사기적 청구(fraudulent demand) 혹은 권리남용적 청구(abusive demand)라 부르기도 하고, 편의상 간단히 부당청구(unfair calling)라 부르기도 한다. 이를 막기 위하여 대체로 영미법계에서는 이른바 ‘fraud rule’(사기규칙, 사기방지규칙, 혹은 사 기의 법리)이 개발되었고, 우리나라를 포함한 대륙법계에서는 신의성실의 원칙의 일부인 권 리남용이론 내지 권리남용금지의 법리로써 그에 대처하고 있다.120) 우리 대법원판례도 이 를 긍정한다.121) 1995년 UN협약은 제19조에서 ‘지급의무에 대한 예외’(exception to
116) 동지, Bertrams, op. cit., pp.47-48.
117) URDG758 제27조 제a항.
118) URDG758 제19조 제a항. 다만 후술과 같이, 예외적으로 수익자의 명백한 사기적 또는 권리남 용적 지급청구의 경우에는 서류심사를 넘어 실체적 진실의 발견을 추구하는 심사(“실질심사”)가 허용되기도 한다.
119) URDG758 제20조 제a항 제1문 참조.
120) Bertrams, op. cit., pp.335-336; Affaki & Goode, op. cit., p.5-6; UNCITRAL Secretariat, Explanatory Note, p.25. 신용장의 맥락에서, 석광현, 전게서(주 1), 158-162면의 논의는 기본적 으로 청구보증에 대해서도 적용가능하리라 생각된다.
121) 대법원 1994.12.9. 선고 93다43873 판결은 “수익자가 실제에 있어서는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 위와 같은 은행보증의 추상성 내지 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 이는 권리남용의 경우에 해당하여 허 용될 수 없는 것”이라고 판시하였다. 이 판결에 대하여는 윤진수, “독립적 은행보증과 지급금지 가처분 신청금지 약관의 효력,” 송천 이시윤 박사 화갑기념 민사재판의 제문제(상)(1995), 387-412면; 김선국, “독립적 은행보증에 있어서의 지급금지가처분,” 상사판례연구 제7권, 한국
payment obligation)라는 중립적인 용어로 이 문제를 다루고 있다. 이러한 예외에 해당하는 경우에 각 준거법에 따라 보증인은 지급을 거절하거나 유보할 수 있게 되고, 특히 보증의 뢰인으로서는 보증인을 상대로 법원에 지급금지가처분을 신청하게 된다.
구체적으로 과연 어떠한 경우에 외관상 일치하는 지급청구가 부당청구에 해당하는지는 국가마다 다소 차이가 있으며, 간단히 말하자면, 대체로 오직 사기적 청구 또는 권리남용적 청구임이 명백한 경우에 한하여 지급거절을 허용한다고 할 수 있다. 하나의 입법례에 불과 하지만, 편의상 UN협약을 규정을 통하여 살피자면,122) (i) 지급청구시에 제시된 서류가 진 정한 것이 아니거나 위조된 경우, (ii) 지급청구서나 그 보강서류에서 주장된 근거에 의할 때 지급할 것이 아닌 경우, 또는 (iii) 당해 보증의 유형과 목적에 따라 판단할 때 지급청구 가 생각할 수 있는 아무런 기초가 없는 경우에 부당청구가 긍정된다.123) 나아가 예컨대, 기 초계약상 보증의뢰인의 의무가 충분히 이행되었음이 의심의 여지가 없는 경우나 수익자가 보증의뢰인의 기초계약상의 의무이행을 고의적으로 방해하였음이 명백한 경우, 특히 구상 보증에 있어서 구상보증의 수익자가 원보증상 악의로(in bad faith) 지급한 경우에는 위의 ‘지급청구가 생각할 수 있는 아무런 기초가 없는 경우’에 해당한다.124)
5. 일반적 보증과의 비교－동일성, 부종성, 수반성, 보충성의 부존재
비교의 방법으로 청구보증의 특성을 보다 명확히 하자면, 우리 민법 제428조 이하에서 말하는 보증채무는 동일성, 부종성, 수반성, 보충성을 갖는데 반하여,125) 다음과 같이 청구 보증은 그렇지 않다.
첫째, 일반적 보증채무의 내용은 주채무의 내용과 동일하지만(동일성), 청구보증에서 보 증인는 항상 금전채무를 부담한다. 따라서 예컨대 보증의뢰인이 국제건설계약상 공사를 완 료하지 못하거나 건축물에 하자가 있더라도 보증인은 그 공사를 완료하거나 하자를 치유할 의무가 없고, 단지 수익자의 일치하는 지급청구에 대하여 보증금을 지급할 의무를 질뿐이다.
둘째로, 일반적 보증채무는 주채무의 이행을 담보하는 것이므로 주채무에 종속하는 성질 을 갖지만(부종성), 청구보증은 위와 같은 독립성이 있어서 그렇지 않다. 예컨대, 일반적 보 증채무의 경우에, 주채무가 무효이거나 취소된 때에는 보증채무도 무효이고,126) 주채무가 소멸하면 보증채무도 자동적으로 소멸하고, 주채무의 내용에 변경이 생기면 보증채무의 내
상사판례학회, 1996, 215-231면 참조.
122) 위와 같은 부당청구의 구체적 요건과 효과는 법정지의 국제사법에 의하여 결정되는 당해 보증 의 준거법하에서 분석되어야 하나, 입법례의 하나로서, 1995년 UN협약의 규정과 그에 대한 UNCITRAL 사무국(Secretariat)의 Explanatory Note가 부당청구가 긍정될 수 있는 상황을 잘 요약하고 있는 것으로 보이므로 본고에서는 위와 같이 UN협약을 약간 소개하는 데 그치고자 한다.
123) UN협약 제19조 제1항.
124) UN협약 제19조 제1항; UNCITRAL Secretariat, Explanatory Note, p.25 참조.
125) 그 외에도 일반적 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무라는 의미에서 독립성을 갖는다. 그러나 이는 위에서 살펴본 청구보증의 독립성과는 전혀 다른 것이다.
126) 민법 제436조.
용도 변경되고,127) 보증채무는 그 내용이 주채무보다 무거울 수 없고,128) 보증인은 주채무 자가 가지는 항변권으로서 채권자에게 대항할 수 있다.129) 그러나 청구보증에 있어서는 위 와 같은 독립성에 따라 보증의뢰인의 기초계약상 의무가 무효이거나 취소되더라도 그 자체 로 청구보증이 무효 또는 취소되는 것은 아니다. 그렇더라도 청구보증은, 그 자체가 달리 종료되지 않는 한(예컨대, 합의에 의한 보증종료 혹은 보증인의 의무면제 등), 유효하게 존 속하고, 단지 이때에는 전술한 부당청구에 해당할 수 있기 때문에 예외적으로 지급이 거절 될 수 있을 뿐이다. 이는 보증의뢰인의 기초계약상 의무가 소멸한 경우에도(예컨대, 기초계 약의 종료 등) 마찬가지다. 보증의뢰인의 기초계약상 의무가 변경되어 무거워지거나 가벼워 지더라도 그것만으로 청구보증상 보증인의 의무가 변경되지는 않으며, 이를 위해서는 그 청구보증의 조건변경(예컨대, 보증금액의 증액 또는 감액, 보증 유효기간의 연장 등)이 있 어야 한다. 청구보증에서 보증인은 일정하게 제한된 액수의 금전지급의무를 부담한다는 점 에서 대체로 그 의무는 보증의뢰인의 의무보다 가볍다고 할 수 있지만, 위와 같이 보증의 뢰인의 기초계약상 의무가 어떤 이유로(예컨대, 무효, 취소, 해제, 해지, 채무의 이행 또는 면제 등) 전부 또는 일부 소멸하더라도 보증인의 의무는 존속한다는 점에서 청구보증상 보 증인의 의무는 보증의뢰인의 의무보다 무거울 수 있다. 청구보증상 보증인은 보증의뢰인이 기초계약상 수익자에 대하여 갖는 항변권을 갖지 못한다는 점은 전술한 바와 같다.
셋째로, 일반적 보증에서는 주채무자에 대한 채권이 이전하면 원칙적으로 보증인에 대한 채권도 이전하지만(수반성), 청구보증은 그러한 수반성이 없고, 당해 보증에 “transferable” (양도가능)이라고 표시된 경우에 한하여 일정한 양도절차에 따라 양도될 수 있을 뿐이 다.130) 다시 말해, 청구보증은 수익자(이를 양도수익자라 부름)가 보증인에게 양도요청을 하고 보증인이 그에 응하여 제3자(이를 양수수익자라 부름)에게 새로운 보증을 발행함으로 써 비로소 양도된다.131) 또한 청구보증은 원칙적으로 전부양도만 허용되고 일부양도는 허 용되지 않는다.
끝으로, 일반적 보증에서는 주채무자가 1차적으로 이행의무를 지고 보증인으로서는 그 이행이 없을 때에 2차적으로 이행의무를 부담하므로 보증인이 채권자에 대하여 최고⋅검색 의 항변권을 갖지만(보충성),132) 청구보증에서 보증인은 수익자에 대하여 그러한 항변권을 갖지 않는다. 청구보증의 보증인은 수익자의 일치하는 지급청구가 있기만 하면 지급을 하 여야 하며, 이러한 의미에서 일차적 의무(primary obligation)를 부담한다.
127) 민법 제428조 제1항, 제429조 제1항.
128) 민법 제430조.
129) 민법 제433조 제1항.
130) URDG758 제33조 제a항. 나아가 이러한 규칙은 이제 관습법으로서의 효력을 갖는다고 볼 수 있을 것으로 생각된다.
131) URDG758 제b항, 제c항 참조. 청구보증의 양도에 관하여 상세히는, Affaki & Goode, op. cit.,
pp.397-400; 박세운 외, 전게서, 209-211면 참조.
132) 민법 제437조.
6. 청구보증은 손해담보계약인가
본고에서 말하는 청구보증을 우리 민법상의 손해담보계약으로 볼 수 있는지가 문제된다. 우리 민법상 손해담보계약은 일방(담보자)이 상대방(채권자)에 대하여 일정한 사항에 관한 위험을 떠맡기로 하고, 그로부터 생기는 손해를 담보하는 것을 목적으로 하는 계약,133) 혹 은 일방 당사자가 상대방에게 일정한 결과의 발생을 보장하고 그 결과가 도래하지 않는 경 우에 발생할 손해를 인수하는 의무를 부담하는 계약을 말한다.134) 여기의 담보자는 주채무 자가 아닌 제3자일 수도 있고, 이러한 경우에 담보자는 본고에서 말하는 보증인에 해당한 다. 손해담보계약은 일반적 보증과 달리 부종성과 보충성이 없으며(이설 없음),135) 이러한 점에서, 위의 청구보증의 독립성에서 본 바와 같이, 청구보증과 공통성이 있다. 그러나 다 음과 같이 청구보증은 손해담보계약이 아니라고 하여야 한다.
일반적으로 “손해담보계약에서 당사자가 합의한 것은 ... 그 이유가 어떤 것이든 주채무 자가 약속한 급부가 실현되지 않았다는 객관적 사실을 요건으로 하는 담보제공자의 채권자 에 대한 지급의무이[고], ... 따라서 ... 채권자는 단지 손해담보계약에서 특정되어 있는 급 부가 실현되지 않았다는 사정을 입증함으로써 ‘보증된’ 금액을 청구할 수 있다”136)는 점에 서 손해담보계약은 청구보증과 큰 차이가 있다. 청구보증에서 주채무자가 약속한 급부가 실현되지 않았다는 객관적 사실 자체는 보증인의 지급의무에 관한 요건이 아니고, 같은 맥 락에서 수익자로서는 손해담보계약상의 채권자와 달리 일정한 급부가 실현되지 않았다는 사정을 입증하는 것이 아니라 단지 위와 같이 필요서류의 제시로써 일치하는 지급청구를 하여야 하고, 오직 그렇게 하는 것만이 보증인의 지급의무에 관한 요건이기 때문이다.
나아가 국제거래에서 사용되는 ‘독립적 은행보증’(즉 본고에서 말하는 청구보증)의 경우 에, 위와 같은 손해담보계약에 요구불조항이 들어있더라도 “요구불조항이 손해담보계약의 기본적인 법적 구조를 변경하는 것은 아니라고 이해[하여,] ... 요구불조항이 있는 경우에도 손해담보계약은 여전히 ‘ 有 因 的 인 人 的 擔 保 契 約 ’”이라고 새기는 견해가 있으며,137) 이는 요 구불조항을 신속한 유동성 확보를 위하여 추가되는 보다 기술적인 의미의 약정으로 이해한 다.138) 이러한 견해는 본고에서 다루는 청구보증을 우리 민법상 손해담보계약이라고 보는 것으로 보인다.
그러나 살피건대, 독립적 은행보증에 들어가는 요구불조항(on-first-demand clause)이 단
133) 곽윤직, 채권총론 제6판(박영사, 2007), 209면; 송덕수, 전게서, 1170면 참조.
134) 김형석, 전게논문, 49면 참조.
135) 곽윤직, 전게서, 209-210면; 송덕수, 전게서, 1170면; 김형석, 전게논문, 52면; 석광현, 전게논문, 24-25면 참조.
136) 김형석, 전게논문, 52면 참조.
137) 김형석, 전게논문, 56-57면 참조.
138) 김형석, 전게논문, 57면. 요구불조항이 있다면 채권자는 주채무자의 급부가 실현되지 않은 사실 을 입증할 필요가 없이 단지 주장함으로써 자신의 손해담보계약상의 권리를 관철시킬 수가 있 으며, 그 주장이 과연 사실과 부합하는지 여부는 원칙적으로 권리행사에 아무런 영향을 주지 않 기 때문이다(Ibid).
지 그러한 정도의 효력을 갖는 것에 그친다고 보기는 어렵다고 생각된다. 독립적 은행보증 을 발행한 보증인이 지급청구서나 그에 수반하는 불이행진술서에 기재된 내용이 실체적 진 실인지 확인하지 않고 단지 당해 보증조건에 문면상 일치하는지 여부만을 심사하여 지급 또는 지급거절을 하는 것은 기본적으로 자신이 보증상으로 원래 그렇게 약속한 데서 비롯 하는 것이며, 이러한 점에서 독립적 은행보증상의 요구불조항은 위와 같은 청구보증의 독 립성과 서류성의 가장 중요한 원천이기 때문이다. 또한 요구불조항이 있는 독립적 은행보 증(청구보증)에서, 수익자는 사실과 부합하지 않는 주장을 담은 진술로써도 보증상 일치하 는 지급청구를 할 수 있을 뿐만 아니라 자신이 입은 실제 손해액보다 많은 금액을 청구하 여 수령하였더라도 (그리고 향후 그러한 사실이 실제로 증명되더라도) 보증상 보증인은 수 익자에 대하여 그 초과금액의 반환을 구할 수 없기 때문이다.
더욱이 요구불조항 중에서는, 현재는 드물기는 하지만, 단순지급청구(on simple demand)를 허용하는 것도 있는데, 이때에는 불이행진술이 아예 요구되지도 않는다.139) 또한 다른 한 편, 구상보증도 청구보증의 일종인바, 청구보증을 손해담보계약이라고 보는 견해는 이를 적 절히 설명할 수 없다는 문제가 있다. 앞에서 본 바와 같이, 구상보증의 수익자인 보증인은 자신의 보증의뢰인인 구상보증인의 어떤 채무불이행이 있었기에 구상보증상 지급청구를 하 는 것이 아니라, 자신이 구상보증인으로부터 위임받은 바에 따라 자신이 발행한 보증의 수 익자로부터 지급청구를 받아 보증상 지급을 하였기에(혹은 지급하기로 하였기에), 즉, 구상 보증인(위임인)에 대하여 수임인으로서의 의무를 이행하였기에 구상보증상 지급청구를 하는 것이다. 이러한 구상보증을 손해담보계약이라고 하기는 무리라고 생각된다.
Ⅴ. 당사자간 법률관계
여기서는 ① 보증의뢰인과 수익자, ② 보증인과 수익자, ③ 보증의뢰인과 보증인, ④ 구 상보증인과 보증인 사이의 관계로 나누어 당사자간의 법률관계를 간략히 들여다본다. 앞의 세 가지 관계는 전형적으로 볼 수 있는 것이며, 간접보증에서는 그와 달리 ③의 관계에서 보증의뢰인이 구상보증인에게 구상보증의 발행을 의뢰하고, ④의 관계에서 구상보증인이 곧 (원보증의) 보증의뢰인이 된다는 차이가 있다. 유의할 것으로, 양당사자가 서로 다른 국 가에 소재하는 등의 외국적 요소가 있는 경우에 법률관계는 먼저 법정지의 국제사법에 따 라 준거법을 결정한 후에 분석되어야 하나, 특히 ②와 ④의 경우를 포함하여 편의상 본고 에서는 우리나라 법에 따른 논의에 한정한다.
139) Bertrams, op. cit., p.49. 이때에는 지급청구서상 불이행진술을 기재하거나 별도의 불이행진술서 를 제시할 필요가 없다.
1. 보증의뢰인과 수익자의 관계
보증의뢰인과 수익자는 기초계약인 국제건설계약의 양당사자이며, 각각 시공자와 발주자 이다. 보증의뢰인이 보증인에게 보증을 의뢰하여 수익자에게 제공하는 것은 기초계약상 요 구된 자신의 의무이행의 일부이다. 본래 보증이 발행되더라도 보증의뢰인의 기초계약상의 의무는 여전히 존속하며, 보증의뢰인의 기초계약상 의무불이행이 있는 경우에 수익자는 보 증인에게 보증상 지급을 청구할 수도 있고 보증의뢰인에 대하여 기초계약상 책임을 물을 수도 있다.140) 만약 수익자가 보증인으로부터 지급을 받는다면, 그러한 한도 내에서 보증의 뢰인은 수익자와 관계에서 기초계약상 불이행책임으로부터 벗어난다. 반대로 보증의뢰인은 수익자가 기초계약상 불이행이 없었음에도 보증상 지급을 청구하거나 자신이 입은 손해액 보다 많은 금액을 청구하여 수령하였다면 기초계약상 수익자에게 그 초과분의 반환을 청구 할 수 있다.141) 다만 기초계약이 부존재 또는 무효이거나 취소된 후에 수익자가 사기적 또 는 권리남용적인 부당청구에 의하여 보증금을 수령한 경우에, 수익자에 대한 보증의뢰인의 반환청구권은 부당이득반환청구권으로 보아야 할 것이다.142)
2. 보증인과 수익자의 관계
보증인과 수익자는 보증의 양당사자이다. 보증인은 수익자에 대하여 정지조건부의 일방 적 지급약속을 하고, 수익자는 보증의 수혜자로서 보증인에 대하여 보증상 지급청구권을 갖는다.143) 위와 같은 보증의 독립성과 서류성은 보증인과 수익자 사이에서 가장 큰 역할 을 한다. 특히 수익자의 보증상 지급청구는 반드시 당해 보증의 유효기간 내에 하여야 하 는데, 이러한 유효기간은 기초계약의 존속기간과 구별되므로, 예컨대, 기초계약의 해제⋅해 지나 종료 후에도 보증의 유효기간이 잔존한다면 수익자는 보증상 지급청구를 할 수 있다.
한편 URDG758이 적용되는 때에는 수익자가 불일치한 지급청구를 하였더라도, 보증인은 서류심사를 잘못하여 서류상 하자를 발견하지 못하거나 불일치통지(지급거절통지)를 (5은행 영업일보다) 늦게 하는 경우에 지급거절권을 상실하고 지급을 하여야 한다.144) 그러나 반대 로 수익자가 비록 형식적으로는 일치하는 지급청구를 하였더라도, 전술한 바와 같이, 그것 이 권리남용적 청구임이 명백한 경우에 보증인은 예외적으로 지급거절을 할 수 있고 또한 그렇게 하여야 하는바, 보증인이 그렇게 하지 않고서 수익자에게 지급을 하였다면 이는 보 증인이 비채변제( 非 債 辨 濟 )를 한 것이 되고, 따라서 이때 보증인은 수익자에 대하여 부당이 득에 따른 반환을 청구할 수 있다.145)
140) 박세운 외, 전게서, 24면 참조.
141) Ibid.
142) 김형석, 전게논문, 61면.
143) 박세운 외, 전게서, 25면.
144) URDG758 제24조 제e항 참조.
145) 동지, 김형석, 전게논문, 64면.
3. 보증의뢰인과 보증인의 관계
보증의뢰인과 보증인 사이에는 보증의뢰계약이 체결되는데, (독립적 은행보증) 실무상 이 는 보증의뢰인과 보증인(은행) 사이에 지급보증거래약정서(기업용)와 여신거래약정서(기 업용), 외국환거래약정서 등의 서류를 사용하는 방법에 의한다. 이때 내부적으로 은행은 보증발행을 위하여 그 보증의뢰인의 신용도나 보증금액, 보증기간, 기존의 거래실적 등을 고려하여 여신한도(credit line)를 설정하고, 그 한도 내에서 보증발행에 응한다.146)
이러한 보증의뢰계약에서 보증의뢰인은 보증인에게 수익자를 위하여 청구보증을 발행할 것을 위임하므로 이는 일반적으로 우리 민법상의 위임계약의 성격을 갖는다.147) 이에 따라 보증인은 보증의뢰인에 대하여 수임인으로서 선량한 관리자의 주의를 다하여야 하는 의무 를 부담하되,148) 아울러 수임인으로서 약정된 보수를 청구할 수 있고,149) 위임사무의 처리 에 관하여 지출한 필요비(이자와 함께)의 상환을 청구할 수 있다.150) 그러나 보증인이 보증 의뢰인의 지시를 위반하여 지시와 다른 내용으로 보증을 발행하였거나 서류심사에 관한 의 무를 위반하는 경우에 보증의뢰인은 보증인에 대하여 상환을 거절하거나 계약위반에 따른 손해배상을 청구할 수 있다.151)
한편 보증의뢰인에 대한 보증인의 구상권에 관한 민법 제441조 이하의 규정을 청구보증 에 유추적용할 수 있는지가 문제되는데, 유력한 견해는 독립적 은행보증(이는 본고에서 말 하는청구보증이다)에 관한 논의에서 이를 긍정하며,152) 이는 타당한 것으로 생각된다. 보증 의뢰인과 보증인 사이의 구상에 있어서, 위임에 따른 구상으로 처리하느냐 제441조에 따른 구상으로 처리하느냐에 따라 입증책임에서 차이가 발생하는데,153) 전자의 경우에 보증인은 자신이 지출한 비용이 필요비였음을 입증하여야 하지만, 후자의 경우에 보증인은 자신의 출재에 의하여 보증의뢰인의 기초계약상 의무가 소멸하였음을 입증하면 된다.154)
또한 수익자에 대하여 청구보증(독립적 은행보증)상 지급을 이행한 보증인이 보증의뢰인 에 대하여 변제자대위의 지위를 갖는지가 문제되는데, 유력한 견해를 이를 긍정한다. 그에 의하면, “[독립적 은행보증]에 따라 채권자를 만족시키는 자는 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 해석하여야 한다([민법] 제481조)”고 하고, 나 아가 “특히 기존의 [민법상] 통설은 형식적으로는 변제자가 자신의 채무를 변제하는 경우
146) 지정준⋅정용혁, 전게서, 97-98면 참조.
147) 김형석, 전게논문, 65면; 박세운 외, 전게서, 24면. 대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결도 “보증의뢰인과 보증인 사이의 은행보증의 발행을 위한 보증의뢰계약은 그 보증에 따른 사무처 리를 내용으로 하는 민법상의 위임계약에 다름 아닌 것”으로 보고 있다.
148) 민법 제681조 참조.
149) | 민법 | 제686조 제1항 참조. |
150) | 민법 | 제688조 제1항 참조. |
151) | 박세운 외, 전게서, 24면. | |
152) | 김형석, 전게논문, 66-77면 참조. | |
153) | Ibid. | |
154) | Ibid. | |
라도 실질적으로 타인의 채무를 변제하는 자는 법정대위에 당연한 이익을 가지고 있음을 인정하고 있으며, [독립적 은행보증의 보증인] 역시 이에 해당한다”고 한다.155) 살피건대 이는 타당하다고 생각된다. 따라서 청구보증상 지급을 이행한 보증인은 민법 제481조에 따 라 채권자(즉 청구보증의 수익자)를 대위하며, 그에 따라 보증의뢰인에 대한 수익자의 기초 계약상의 권리를 취득한다고 하여야 한다.
4. 구상보증인과 보증인의 관계
구상보증인과 보증인(즉, 원보증인)의 관계는 구상보증관계와 위임관계로 이중적이다. 전 자는 원보증인이 구상보증의 수익자인 것에서 생기는 관계이며, 그 성격은 본질적으로 청 구보증관계인 점에서 전술한 보증인과 수익자 사이의 그것과 같다. 후자는 구상보증인(위임 인)이 원보증인(수임인)에게 원보증의 발행을 의뢰하는 것에서 생기는 관계이며, 그 관계의 본질은 전술한 보증의뢰인과 보증인 사이의 그것과 같다. 이러한 두 가지 관계 중에서 보 증인은 구상보증의 수익자로서 구상보증의 독립성과 서류성에 의지하여 그의 상환청구권의 위력을 강화하게 된다.
Ⅵ. 결 언
위의 본문에서 본 바와 같이, 국제건설계약에서는 사업의 진행단계에 따른 필요에 의하 여 다양한 청구보증이 요구된다. 이를 위하여 청구보증은 대개 간접보증의 구조로 발행되 고, 그에 따라 구상보증인이 보증인에게 구상을 보장하기 위하여 발행하는 구상보증과 보 증인이 보증의뢰인의 기초계약상 이행을 담보하기 위하여 발행하는 보증이라는 2개의 보증 이 발행되고, 양자는 모두 청구보증에 해당한다.
청구보증은 독립성과 서류성이라는 특성을 가지며, 이는 청구보증의 생존을 지탱하는 주 축이다. 이러한 특성에 반하는 내용으로 이루어진 보증은 비록 형식적으로는 청구보증이라 는 제명으로 발행되었더라도 청구보증의 지위를 갖지 못한다. 명백한 부당청구의 경우에는 그러한 독립성과 서류성에 대한 예외가 인정되며, 이때 보증인은 기초계약상의 실체적 진 실에 기초하여 보증상 지급을 거절할 수 있다.
한편 청구보증의 효력은 근본적으로 당사자의 의사에서 비롯하며, 그 의사는 보증인이 수익자에 대하여 일치하는 지급청구가 있을 것을 조건으로 일정한 금전을 지급하기로 약속 하는 것이다. 이에 본고에서는, 다른 사정이 없는 한, 그러한 행위 속에는 만약 수익자가 그에 동의한다면 비로소 자신도 그에 구속되기로 한다는 의사가 들어있지 않으며, 이러한 점에서 청구보증은 보증인의 단독행위로 보아야 한다고 주장한다. 나아가 본고에서는 청구
155) 김형석, 전게논문, 68면.
보증이 손해담보계약과 유사하지만 이를 손해담보계약이라고 보는 것은 지나친 것으로 본다. 끝으로 부언하자면, 보증신용장도 국제건설계약에서 청구보증과 같은 목적으로 많이 이
용되고 있지만, 본고에서는 논의의 산만함을 피하기 위하여 청구보증만을 주로 다루었고, 이에 대한 독자의 양해를 구한다. 다만 위와 같은 본고의 논의는 대부분 청구보증에도 그 대로 적용될 수 있다. 보증신용장도 일치하는 지급청구를 조건으로 하는 지급약속이고, 입 찰보증이나 이행보증 등 청구보증과 동일한 용도로 사용되고 있고, 또한 독립성과 서류성 을 가지되 명백한 부당청구에 대해서는 예외적인 지급거절이 허용되기 때문이다. 아무쪼록 본고의 논의가 청구보증과 그에 적용되는 법리를 이해하고 실무상 운용하는 데 조금이나마 기여할 수 있기를 희망한다.
◇ 주제어 ◇
청구보증, 구상보증, 청구보증통일규칙, 건설계약
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Roy Goode, Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC, 1992.
<Abstract>
Demand Guarantees in International Construction Contracts
Hai-Kwan Heo
This article begins with looking into the concept of the demand guarantee and the structure of its transactions, and examines a number of types of demand guarantees that have been used in international construction contracts in order to secure obligations of the employee, the contractor, in favor of the employer, the owner. They include tender guarantees, performance guarantees, advance payment guarantees, retention money guarantees and warranty guarantees. A demand guarantee in defined as an irrevocable undertaking issued by the guarantor (usually a bank) upon the instructions of the applicant (the contractor) to pay the beneficiary (the owner) any sum that may be demanded by that beneficiary up to a maximum amount stated in the guarantee, upon presentation of a demand complying with the terms of the guarantee.
Further, this article discusses and shows that (i) a demand guarantee is independent both of the rights and obligations arising under the international construction contract (called the underlying contract) and of the contract existing between the applicant and the guarantor and (ii) the demand guarantee is documentary in character. Therefore, the guarantor’s payment obligation solely depends on the beneficiary’s complying demand, the determination of which is to be done without the investigation of external facts and the guarantor’s duty to examination is limited to apparent good order of the documents presented. However, if it is beyond doubt that any presented document is falsified or the demand has no conceivable basis, that is there is fraudulent or abusive demand, exceptionally, the guarantor is to be entitled to refuse payment and the applicant may apply for an injunction against the guarantee restraining him from effecting payment.
Finally, this article analyses the legal relationships between the parties, by dividing them into the relationship between (i) the applicant and the beneficiary, (ii) the guarantor and the beneficiary, (iii) the applicant and the guarantor, and (iv) the counter-guarantor and the guarantor.
◇ KEY WORDS ◇
Demand Guarantee, Counter-guarantee, URDG, Construction Contract