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xx논문

상가의 업종제xxx의 효력 및 그 xx절차

사법연수원 xx x x

사 법 x x x

x 차

I. 서 론 1

II. 상가업종제한의 근거 2

1. 업종제한의 🕔론적 근거 2

2. 견해의 xx 2

가. 분양계약설(‘분양자와 수분양자간의 분양계약’에 근거하는 견해) ·2

(1) 묵시적 xx에 의한 단체적 질서에의 편입이론 3

(2) 제3자를 위한 계약이론 3

(3) 신의칙이론 4

나. xx규약설(단체법적인 xx규약에 의한 제한이라고 보는 견해) ·5 다. 대법원 xx ·5

(1) xx규약설을 채택한 xx 5

(2) 분양계약설을 채택한 xx 6

라. 소결론 ·6

3. 업종제한 xx의 효력 7

가. 분양계약의 당사자인 분양자와 수분양자 상호간의 효력 ·7

(1) 수분양자의 xx 7

(2) 분양자(분양회사)의 xx 7

(3) 업종제xxx 위반행위에 xx 이행확보 수단 8

나. 수분양자들 상호간의 효력 ·9

III. 업종제한 xx에 xx xxxxxxx구권의 법적 성질 및 존속기간 10

1. xxxx에 xx xx의 법적 성질 10

가.	문제점 xx	·10
나.	xxxxxxx구권의 법적 성질	·10
다.	xxxx에 xx xx의 법적 성질에 xx xx의 태도	·10

2. xxxxx구권의 당사자 11

가. xxxxxxxx(권리자) ·11

나. xxxxx구의 상대방 ·12

다. 입증책임 ·12

(1) 업종제한이 분양계약상 xx에 의한 xx 12

(2) 업종제한이 xx규약에 xx된 xx 14

3. 분양자(분양회사)의 업종제xxx xxxx의 존속기간 15

가. 업종제xxx의 xx에 관하여 정함이 있는 xx ·15

나. 업종xxxx의 xx에 관하여 정함이 없는 xx 견해의 xx ·15

(1) 제1설(무제한적으로 할 수 있다는 설) 16

(2) 제2설(입점 개시일까지라고 보는 설) 16

(3) 제3설(소유권이전등기절차 완료일까지라고 보는 설) 16

(4) 제4설(입점 후 상당한 기간이라는 설) 16

(5) 소 결 16

(6) xx의 태도 17

IV. 업종제한 xx과 xx규약 18

1. 관리단의 설립과 존속 18

가.	관리단의	설립	·18
나.	관리단의	존속	·19
다.	관리단의	xxx	·19
(1)	xxx은 구분소유자		전원 19
(2)	상가의 부분 분xxx에서의 xxx 20
라.	입점xx단체와의 차이점 ·20
(1)	유통산업발전법상의 입점xx단체 20
(2)	관리단과의 차이점 21

2. 집합건물법상의 xx규약의 xx 22

가. xx규약의 성격 ·22

나. xx규약의 xx 및 xx ·23

(1) 집합건물법상의 정족수 23

(2) 집합건물법 제29조 제1항 xx에 의하여 구분소유자의 xx 여부 23

(3) 서면결의 24

다. xx규약의 효력 ·25

(1) 규약의 유․xx에 xx 판단xx 25

(2) 단전·단수 등 xx조치를 xx한 집합건물 규약의 xx의 xx 여부 25

라. 분양계약과 xx규약과의 xx ·29

V. 제한업종의 xx 29

1. 분양계약상 ‘업종제한 및 xx’ xx의 취지 및 그 xx 29

가. xx의 xx ·29

나. xx의 취지 및 그 xx ·30

다. xx의 태도 ·31

2. 제한업종의 xx에 xx xx의 주체 31

가.	문제점 xx	·31
나.	분양 당시 업종xx에 xx xx의 주체	·32
(1)	1차적 동의권자는 분양자 32
(2)	xxx의권의 제약 32
다.	분양종료 후 또는 xx부분 이상 분양된 후 업종xx에 xx xx의 주체 ·34
(1)	분양계약서상 xx이 있는 xx 34
(2)	아무런 xx이 없는 xx 35
라.	입점xx단체도 업종제한 및 업종xx xx을 xx할 권한이 있는지 여부 ·36
(1)	입점xx단체의 업종제한 및 업종xx에 xx할 xx의 제정권한 여부 36
(2)	xx의 태도 37

3. xx절차(의결정족수 등) 37

가. 업종제한이 분양계약조항에 포함된 xx ·37

나. 업종제한이 xx규약으로 설정된 xx ·38

다. 분양계약xx 업종제한조항의 효력은 사실상 소멸하고, 업종제한 조항이 포함된 xx규약만이 xx하게 존재하는 xx ·38

라. 업종제한조항이 분양계약에는 있으나, xx규약에는 없는 xx(분양계약에 따른 업종제한 xx만이 xx하게 존재하는 xx) ·38

(1) xx절차 38

(2) 관리단의 결의에 의한 xx절차 39

VI. 맺음말 41

상가의 업종제xxx의 효력 및 그 xx절차

x x

I. 서 론

업종제한조항은, ① 상가의 분양회사와 각 수분양자들 사이의 분양계약의 xx으로 업종 제xxx을 포함시키거나 또는 ② 상가의 구분소유자 전원으로 구성된 단체인 관리단x x 약으로 xxx고 있다. 즉 신축상가를 분양하는 분양자는 그 분양계약에 수분양자의 업종제 xxx을 포함시키는 xx가 대부분인데, 이는 분양자가 수분양자에게 업종의 독점적 지위를 보장하여 줌으로써 분양가를 높게 받기 위한 방법이다. 이러한 업종제한 xx은 그 후 상가 의 관리단(‘상가번영회’라고 칭하는 xx가 많다)의 xx규약으로 xx되는 xx가 대부분이 다.1)

이러한 업종제xxx의 효력을 xx하는 것은 헌법상 보장된 직업xx의 자유, xxx x 유, 재산권을 침해하고 자본주의 xx질서의 근간을 흔드는 것으로 공서양속에 위배되어 x x라는 견해가 있다. 그러나 분양계약xx 수분양자들 상호간의 xx 또는 관리단 규약 등 자치법규에 의한 업종의 제한은 단지내 주민들의 편의를 도모하고 상가내 점포를 분양받아 xx하는 xx들의 공동xx을 증진하며 상가의 원활한 기능을 유지한다는 당초의 합리적인 목적을 xx들이 상가의 점포에 입점한 후에도 계속하여 xx하기 위한 것으로, 분양 당시부 터 각 점포에 지정된 권장업종이 xx 공고되어 있었고, 권장업종의 인기도에 따라 점포의 분xxx가와 실제 분양가에 차이가 있으며, 피분양자들도 이 점을 알면서도 스스로 점포를 분양받아 상가공동체의 xxx이 되고, 그로 인하여 결과적으로 공동체의 규약에 구속되게 되었다 하여 그것이 헌법위반xx 공서양속위반이 된다고 볼 수는 없다.2)3)

xxx는 상가의 업종제한 xx의 효력과 그 xx절차를 살펴보고자 한다.

1) xx, “상가의 업종제한위반행위에 xx 단전조치의 효력”, xxxx 16집 (2005.02) 부산x x연구회 184쪽; xxx, “업종이 지정된 상가 내 점포를 분양받아 기존 업종을 xx하는 수분양자나 구분소유자가 다른 수분양자 등에게 한 xxxx에 xx xx의 법적성질 및 그 효력 범위”, 대법xxxxx 51호 (2004 하반기) (2005.06) 55쪽.

2) 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36084 판결, 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결, 1997. 12. 26.

선고 97다42540 판결.

3) xxx, “상가의 업종제한과 관련된 법률상 xx”, 재판실무xx 3권 (2006.01) 수원지방법 원, 270쪽; xx, 위 논문, 185쪽.

II. 상가업종제한의 근거

1. 업종제한의 🕔론적 근거

건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 개설업종을 정하여 분양하는 xx에 그 수분양 자 및 수분양자로부터 임차한 점포 입점자는 위와 같은 업종 제한의 제약을 받아야 한다.4) xx5)에 의하면, ‘분양계약xx 수분양자’나 ‘집합건물의 xx 및 xx에 관한 법률(이하 ’집 합건물법‘이라 한다)xx 관리단이 xx규약을 xx할 당시의 그 단체 xxx들’이 아닌 ‘그 후 점포를 취득한 제3자’에게도 위 업종제xxx의 효력이 미친다고 한다.

그런데 분양계약시의 업종제xxx은 그 당사자들 사이에 있어서 xx적 효력만이 있을 뿐인데도 그 계약당사자가 아닌 자에게까지 그 효력이 미치는 이유가 무엇xx xx이 든다. 그 법률적 근거가 무엇xx를 xx에서 살펴xx로 한다.

2. 견해의 xx

이러한 제약을 받는 법적 근거에 관한 대표적인 견해로는, ① 분양계약에 xx하여 계약 xx xx의 한 xx로서, ‘점포에 관한 수분양자의 지위를 xxx 자는 특별한 xx이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 xx xx에서 xx 묵시적으로 분양계약에서 xx한 업종 제한 등의 xx를 xx하기로 xx하였다.'는 이른바 ‘묵시적 xx에 의한 단체적 질서에의 편입 이론'으로 해결하는 방법과 ② 그러한 업종제xxx을 집합건물법상의 xx규약으로 해결하 는 방법 등 2가지가 있다.6)

xx에서는 위 2가지 방법을 포함한 제 견해를 살펴xx로 한다.

가. 분양계약설(‘분양자와 수분양자간의 분양계약’에 근거하는 견해)7)

4) 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36084 판결, 1996. 7. 26. 선고 96다1771 판결, 1996. 8. 23. 선 고 95다40557 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 등.

5) xx 2.의 다.항 부분에서 소개하는 대법원 판결 참조.

6) xxx, “집합건물인 상가의 점포분양계약 또는 관리단규약에서 점포의 업종제한조항을 두 는 xx 그 제한업종의 xx절차”, 대법xxxxx 57호 (2005 하반기) (2006.07) 16쪽.

7) 이하, xx의 xx에 관하여는, xxx, “상가xx계약상 업종제한조항의 효력”, xxxx 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결, 민사xxxx 19권(XIX) (97.02) 107-111쪽; xx

이는 민법상의 일반원칙에서 그 근거를 찾는 견해이다.

(1) 묵시적 xx에 의한 단체적 질서에의 편입이론

㈎ 분양계약에 의하여 업종이 제한되어 있다는 xx을 알면서 점포를 xx한 특xxx인 xx 임차인은 그러한 업종제xxx를 xx할 것에 묵시적으로 xx한 것으로 xx는 견해 이다.

분양계약서xx 업종제한, 특xxx인의 그러한 제한에 xx xx, 업종에 따른 점포분양 가의 차이, 입점자총회 및 xx규약의 xx, 특xxx인의 xx규약에 xx xx, 상가 x x 인들의 xx과 주민들의 편의, 경제적 xxx념 등을 xx로, 수분양자 및 그 특xxx인, 임 차인 등은 상가 내의 다른 점포주나 임차인 등에 xx xx에서 분양계약xx xx규약에서 xx 업종제한 등의 xx를 xx하겠다는 점에 대하여 묵시적으로 xx한 것으로 볼 수 있 다는 것이다.

분양계약상 업종제xxx이 수분양자들 사이에 있어서 직접 효력이 있다고 봄을 전제로 한다면, 그러한 xx을 알면서 수분양자와 매매 또는 임대차계약을 체결한 자는 스스로의 결 정에 의하여 xx계약에 따른 수분양자들 사이의 단체적 질서에 편입될 것을 의욕한 것이라 고 볼 수 있다고 한다.

㈏ 그러나 점포를 xx하거나 임차하였다는 xx만으로 xx 업종제한과 관련한 묵시적 의사표시가 있었다고 볼 수 있는지, 업종제한사실을 모르는 특xxx인 등은 어떻게 처리할 것인지, 특xxx인 등이 명시적으로 업종제xxx를 xx하지 않겠다는 의사를 표시할 xx 에는 어떻게 처리할 것인지 등 여러 문제점이 있을 수 있다.

(2) 제3자를 위한 계약이론

㈎ 이 이론은 분양계약서에 구분소유자의 업종제한 등의 xxx제조항을 둔 xx 계약서 xx 조항을 곧바로 집합건물법상의 규약으로 볼 수는 없으나, 이러한 계약조항을 법률 상 전혀 무의미한 것으로 보는 것은 법률행위 xx의 태도로서 현실적이라고는 할 수 없으 므로 일정한 범위 내에서 그 효력을 xxxxx 한다고 한다.

그 이론xx에 대하여는, ① 분양자의 xx계약체결에 xx 대리권행사설(분양자가 피분 xx들로부터 순차적으로 xxx제에 관한 합의를 xx시킬 수 있는 대리권을 수여받은 것

태, “상가의 업종제한”, 실무xx자료 4권 (2000.05) 대전지방법원, 119-126쪽; xxx, 앞의 논문, 56-60쪽; xxx, 앞의 논문, 261-267쪽 참조.

으로 보고, 최후의 피분양자로부터 대리권 수여가 있으면 피분양자 전원을 당사자x x 합의 가 xx된다는 설), ② 피분양자의 추가적 가입설(분양자와 xx의 피분양자 사이에 xxx 제에 xx 합의가 xx되고, 그 후의 피분양자들이 xx의 합의에 대하여 추가적 당사자로서 가입한다는 설), ③ 분양자 지위 분여(分與)설(분양자와 xx의 수분양자 사이에 xxx제에 xx 합의가 xx되고, 그 후의 피분양자들은 순차적으로 수분양자의 지위 일부를 취득하여 당사자가 된다는 설) 등이 있다. 어느 설에 의하더라도 이것은 계약당사자 및 그 포괄승계인 을 구속하는 xx계약에 지나지 않고, 따라서 그 이외의 구분소유자의 특xxx인 등에까지 당연히 그 효력이 미치지 아니하는 난점이 있으므로 결국, 구분소유자의 특xxx인에게까지 그 효력을 미치게 하는 방법으로 ‘제3자를 위한 계약’으로 이론xxx는 견해이다.

㈏ 그러나 제3자를 위한 계약에서는 제3자의 xx의 의사표시가 필요한데(민법 제539조 제2항), 특xxx인이 분양계약xx 업종 제한조항의 효력을 부인하고 있는 xx까지 제3자 를 위한 계약으로 이론xx을 하기는 어렵다고 하는 난점이 있다.

(3) 신의칙이론

㈎ 민법상 xxx실의 원칙에 기초한 이론으로, 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적 으로 xx 상대방이 신의를 가짐이 정당한 xx에 이르렀는데도, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사함이 xxx념에 비추어 용인될 수 없는 xx의 xx에 이른 xx에는 업종제한에 위배하는 행위는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 견해이다.

㈏ 이 이론은 독자적인 효력보다는 다른 이론과 함께 작용할 xx가 많다. 즉 묵시적 x x이론에 의하여 수분양자 등이 단체적 질서에 편입되었다고 보는 xx에는 일단 묵시적 동 의가 이루어진 이상 나중에 그와 다른 명시적 의사표시를 함으로써 업종제한규약의 효력을 부인하는 것은 신의칙에 비추어 허용될 수 없다. 이 이론은 묵시적 xx이론을 전제로 한다 면, 이로써 수분양자는 업종제xxx를 xx하겠다는 신의를 공여한 것에서 나아가 직접 계 약xx의 당사자가 되고, 그에 반하는 행위는 신의칙에 위배될 뿐 아니라 곧바로 xx불이행 이 된다.

xx 중에는 상가xx규약의 업종제한조항에 일단 xx하였던 수분양자가 나중에 상가번 xx를 탈퇴하는 등으로 그와 다른 의사xxx 행위를 하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 한 사례8)가 있다.

8) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결.

나. xx규약설(단체법적인 xx규약에 의한 제한이라고 보는 견해)

집합건물법이 전유부분의 xx방법을 제한하는 것은 그 xx이 구분소유자 상호간의 사항 이고 그 xx이 타당하며 제한의 xxㆍ방법에 합리성이 있으면 xx규약으로서 xx하다는 견해이다.

xx의 상가는 대부분 집합건물의 xx이므로 상가자치조직을 집합건물법상 관리단9)의 구체화된 모습으로 보려는 견해10)로서 집합건물법을 적용하는 이론이다. 어떤 자치조직이 순수한 xx단체에 불과한 것인지 xx단체로서의 성질을 갖는지는 반드시 xx하지 못한 xx가 많으므로 xx간의 xx를 유동적으로 보는 것이 타당하다고 하면서 어떤 단체가 나 름의 명칭을 갖고 있다고 하더라도 그 명칭에만 구애될 것이 아니라, 구분소유자가 xxx는 단체로서 집합건물법 제23조의 취지에 합치될 xx 있다면 같은 법에서 말하는 관리단으로 취급하여도 무방하다고 한다.

다. 대법원 xx

(1) xx규약설을 채택한 xx

① 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36084 판결은, 이 사건 xx타운상가 내 슈퍼마켓 19개 점포 의 입점자 전원이 1994. 2. 22.경 ‘입점자들은 그 지정된 업종을 xxx지 않고, 업종을 xx함으 로 인한 책임을 지며, 업종xx을 하고자 할 xx xx되지 않는 품목에 대하여 입점자 15x x xx xx를 받아야 한다.’는 xx의 결의에 직접 xx하였거나 사후에 그 결의xx을 추인x x 우, 수입쇠고기 판매업은 신청인의 xx업종인 '정xxx'과 xx되는 품목의 xx에 해당하고, 위 점포를 타인에게 임대하여 정xxx을 xxxxx 하고 있는 신청인으로서는 동일한 위 슈퍼 마켓 내인 피신청인의 점포에서 피신청인이 수입쇠고기 등을 판매하는 정xxx을 하지 않음으 로 인한 법률xx xx을 가지는 것이므로, 이를 피보전권리로 하여 피신청인에 대하여 정육점 업의 xx를 구할 수 있고, 그것이 권리의 xx에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례이다.

② 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결은, “상가번영회가 비록 그 xxx에 구분xx 자 아닌 세입자가 포함되어 있다 하더라도 xx에 따라서는 구분소유자만으로 xx되는 관 리단으로서의 성격을 겸유할 수도 있고, 상가번영회의 상가xx규약을 xx함에 있어서도 점 포당 1명씩만이 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 xx하여 의결권을 행사하였거

9) 관리단에 관하여 자세한 것은, 뒤에서 xxx는 “IV. 1. 관리단의 설립과 존속” 부분 참조.

10) xxx, 앞의 논문, 86면

나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있으며 그러한 xx 그 상가xx규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖게 된다”는 이유로, 일부 구분소유자와 세입자로 구성된 상가번영회 와 그 상가xx규약이 집합건물법 xx의 관리단 및 규약에 해당되지 않는다고 본 원심판결 을 파기한 사례인데, 상가 내의 업종제한에 관하여 집합건물법에 의한 xx규약이 적용될 수 있음을 보여주고 있다.

③ 대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결은, 구분소유자가 집합건물의 규약에서 xx 업종xxxx를 위반할 xx 단전·단수 등 xx조치를 할 수 있다고 xx한 집합건물 규약 의 xx이 xx라고 판단한 원심판결을 파기한 사례이다.

(2) 분양계약설을 채택한 xx

위와 같이 xx규약에서 근거를 찾고 있다고 볼 수 있는 3건의 xx 이외에는 대부분 분 양계약에서 그 근거를 찾고 있으며,11) ‘xx 묵시적으로 분양계약에서 xx한 업종 제한 등 의 xx를 xx하기로 xx하였다고 봄이 상당하다.’고 하여, 그 중에서도 ‘묵시적 xx에 의 한 단체적 질서에의 편입이론’을 xx하고 있다.12)

라. 소결론

㈎ xx제한의 제약을 받는 법적 근거에 대하여 단체법적인 xx규약에 의한 제한으로 보 는 방법과 계약xx xx로 보는 방법이 서로 다른 이론이라고 보는 견해가 있다.

그러나 위 두 가지 방법은 xxxx적인 것이다.13) 즉 분양계약설과 xx규약설의 견해가 xx한다기 보다는 상가의 분양과 입점, xx의 개시, 관리단의 구체적 xx 등 그 분쟁의 단계가 다를 수 있고, 적법한 xx규약이 없는 xx도 있으며, xx의 xx는 그 주장에 따 라 판단하기 때문이다.14) 따라서 xx가 xx하는 것은 아니다.

㈏ 그런데 xx업종 및 품목을 위반하여 xx하는 수분양자가 없도록 하여 기존x x분양

11) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결 등.

12) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 1998. 5. 29. 선고 97다11683 판결, 2000. 10. 6.

선고 2000다22515, 22522 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001

다46044 판결, 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결, 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결,

2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 등.

13) xxx, 앞의 논문, 17쪽.

14) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결은, 그 사안에 있어서 분양계약서상에 업종 제한 및 xx규약에 의한 상가xx와 업종 xx의 xxx건에 관한 xx을 두고 있었으나, 임차 xx 명시적으로 업종제xxx를 xx하지 않겠다는 의사를 표시하였기 때문에 계약xx 제약이 아닌 단체법적인 xx규약에 의한 제한으로 이론 xx을 한 것으로 보인다.

자의 기득권을 xx해 주어야 할 분양회사의 업종제xxxxx는 수분양자들이 관리단x x 성하여 스스로 집합건물의 xx를 행하게 될 때까지만 지속되므로, 관리단이 xx되어 업종 제xxx이 포함된 xx규약을 정하고 xxx리가 이루어진 xx, 분양계약xx 업종제한조 항의 효력은 사실상 소멸한다.15) 이런 xx는 xx규약만이 xx하게 존속한다.

반면 관리단이 설립되었다 하더라도 xx규약을 만들지 않았다거나 또는 xx규약이 그 xx을 갖추지 못한 xx로 입점xx들이 그에 따른 업종제한의 구속을 받지 않는 xx에는 분양계약상 업종제xxx에 따른 구속만을 받게 된다.

따라서 입점자들은 2가지의 구속(분양계약상 업종제xxx에 따른 구속 및 xx규약의 업 종제한 조항에 따른 구속)을 함께 받는 xx는 특별한 xx이 없는 한 없다고 할 것이다.

3. 업종제한 xx의 효력

업종제한의 특약을 명시적으로 한 xx 또는 그와 같은 명시적인 xx이 없었어도 그러한 취지의 xx을 한 것으로 xx되는 xx, 업종제한 xx의 효력은 다음과 같다.

가. 분양계약의 당사자인 분양자와 수분양자 상호간의 효력

분양계약시 업종제xxx을 한 당사자인 분양회사와 수분양자는 당연히 그 xx을 xx할 xx가 있다.

(1) 수분양자의 xx

수분양자는 분양받은 점포에서 xx업종으로만 xxxxx 하고, xx업종 이외의 업종으 로 xx하여서는 아니되는 xx가 발생한다.

(2) 분양자(분양회사)의 xx

㈎ 분양자는 다른 수분양자가 업종제한의 xx을 위배하는 xx에는 그 분양계약을 xx 하는 등의 조치를 취하고, 다른 수분양자가 xx 업종으로 xx하는 것을 xx하지 않음으로 써 그 기존 점포의 xx들의 영업권이 실질적으로 xx되도록 최선을 다xxx 할 xx를 부담한다.16)

15) 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결.

16) 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결, 2000. 10. 6.

선고 2000다22515, 22522 판결, 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결 등 참조. 대법원 2005. 7.

14. 선고 2004다67011 판결은, 상가분양계약에 있어서 xx업종에 xx xxxxxx는 수

㈏ 분양회사는 업종을 xx하여 분양받은 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 xxxxx 보장xxx 할 xx가 있는데, xxx 말하는 ‘독점적으로 xxxxx 보장한다’는 xx는

① 나머지 점포를 제3자에게 분양할 때 xx업종과 xx 또는 유사한 업종으로 분양하지 않 을 뿐 아니라, 그 제3자가 xx업종의 xx을 xx하는 xx에도 마음대로 xx하지 않을 것17)과 ② 그 제3자가 임의로 업종을 변경할 xx에는 그 분양계약을 xx하고18) 건물x x 도를 xx19)하는 등으로 그 업종을 독점적으로 xx할 수 있도록 실질적으로 보장할 xx를 말한다.20)

㈐ 상가분양계약xx 업종제xxx에 의한 분양회사의 xxxxxx는 분양계약의 주된 xx이다.21)22)

(3) 업종제xxx 위반행위에 xx 이행확보 수단

① 분양자의 위반자에 xx 분양계약해제권 : 수분양자에게 부과된 xxxxxxxx는 분양자에 있어 전체적인 분양계약의 목적xx에 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분 양계약의 목적이 xx되지 아니하여 분양자가 분양계약을 체결하지 않았을 것이라고 여겨질 xx의 주된 xx이므로 이를 불이행한 xx 위반 수분양자에 대하여 분양계약을 xx할 수 있다.23) xxx상xx도 가능하다.

분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사(분양자)에게도 적용된다고 한다.

17) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2002. 9.

6. 선고 2001다66512, 66529 판결 등 참조.

18) 분양회사는 분양계약xx 업종제xxx을 위반한 xx양지에 대하여 매매계약을 xx할 수 있다고 xx한 xx 그 xx에 따라 해제권을 행사할 수 있고, 그와 같은 해제xx 수 분양자가 분양대금을 전액 지급하여 입점한 후에도 행사할 수 있다(대법원 1996. 8. 23. 선 고 95다40557 판결).

19) 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결 참조.

20) xx, 앞의 논문, 184-185쪽.

21) 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정, 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결.

22) xx는, “xx불이행을 이유로 매매계약을 xx하려면, 그 xx가 매매계약의 목적xx에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 xx되지 아니하여 매도 xx 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 xx의 주된 xx이어야 한다”고 하였다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다2766 판결, 1996. 7. 9. 선고 96다14364 판결 등). 따 라서 부수적 xx를 불이행한 데에 지나지 아니한 xx에는 매매계약 전부를 xx할 수 없다. 주된 xx와 부수적 xx의 구별xx에 관하여 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정은, “계약xx 많은 xx 가운데 주된 xx와 부수적 xx의 구별은 급부의 독립된 가치와는 xx없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 xx으로 xx 분명하게 객관적으로 나 타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정되고, 이는 계약의 xx·목적·불이행의 결과 등 여러 xx을 고려하여 판단되어야 한다.”고 판시하였다.

23) 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정.

② 수분양자의 분양자에 xx 분양계약xx 및 xxx상청구권 : 분양자가 수분양자에 x x xxxxxxxx를 이행하지 않는다면 분양계약의 목적을 xx할 수 없어 계약을 체결 하지 않았을 것이므로 역시 주된 xx로 보아야 하고, 따라서 업종xx을 받은 수분양자 역 시 분양자에 대하여 위 xx불이행을 이유로 분양계약을 xx하고 xxx상을 xx할 수 있 다.24)

나. 수분양자들 상호간의 효력

⑴ 수분양자들 상호간에도 업종제xxx을 위반할 xx, 이로 인하여 xx상, 법률xx 이 익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 xx xx의 xx를 xx할 권리가 있 다.25) 기존의 수분양자는 그 xx을 위반한 수분양자에 대하여 가지는 xxxxx구권에 근 거하여 본xxx을 xx하거나, 본xxxxx에 앞서 xxxx가처분26)을 xx하는 것이 실 xx 가장 빈번하게 xx되는 소xxx이다. 또한 본안으로 xxx상을 xx할 수도 있다.

⑵ 한편 수분양자들 사이에 직접 xxxxx구권을 행사할 수 없더라도 수분양자가 분양자를 대위하여 다른 수분양자에게 xxxxx구권을 행사하는데 xx가 없으므로, 구태여 수분양자 사이의 직접 권리행사를 xx하는 xx의 태도는 이해하기 어렵다는 비판이 있다.

xxx xx와 같은 “묵시적 xx에 의한 단체적 질서에의 편입이론”을 xx하지 않는다면, 분양계약xx 업종제xxx은 xxx계에 불과하므로, 분양자가 위 xx에 위반하여 제3자에게 xxxx을 xx할 xx27) 기존의 수분양자는 분양자(분양회사)를 상대로 xx불이행에 의한 계

24) xxx상xx를 인정한 사례로는 대법원 1998. 5. 29. 선고 97다11683 판결이 있다. 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결은 xx위반을 이유로 계약xx에 의한 xxxx 과 xx불이행으로 인한 xxx상xx를 한 사안인데, 분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 업종 을 xxx 다른 수분양자에게 그 분양계약을 xx한다는 통지만을 하고 그 점포의 명도나 소유권이전등기말소xx 등의 후속조치를 취하지 아니한 채 다른 수분양자의 슈퍼마켓 x x을 방치한 것은 실제로는 그 분양계약을 xx하지 아니한 것과 xx하다고 보았다.

25) 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36804 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23.

선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003다16030

판결 등 참조.

26) (가처분xx사건 xx의 예시)

1. 피신청인들(소유자와 임차인)은 xx xxx xxx 00 xxxxxx xx0x 0x 점포 44.52㎡에서 스스로 제과점을 개설하여 xx하거나, 제3자로 하여금 제과점을 개설하여 x x을 하게 하여서는 아니된다.

2. 피신청인 A(임차인)의 위 1.항 xx 점포 내에 있는 제과점 xx용품 일체에 xx 피신 청인 A의 xx를 풀고, 신청인이 위임하는 집행관에게 그 xxx x한다.

3. 집행관은 위 각 xx의 취지를 적당한 방법으로 공시xxx 한다.

약위반을 이유로 xxx상을 xx하는 것은 별론으로 하고, 직접 제3자의 xx업종 xx행위에 대하여 그 xx를 xx할 수 없는 것이다. 이런 xx에도 수분양자가 다른 수분양자에게 그 금 지를 xx할 수 있으려면, xx와 같은 이론xx을 함이 타당하다.

III. 업종제한 xx에 xx xxxxxxx구권의 법적 성질 및 존속기간

1. xxxx에 xx xx의 법적 성질

가. 문제점 xx

업종제한 xx이 있는 xx, 기존의 점포 입점자가 상가번영회의 xx에 따라 다른 점포 의 입점자에 대하여 xx xx을 xx한 xx에 그 xx의 성질과 효력의 범위가 xx될 수 있다. 즉 xxxx xxxx의 상대적 면제가 가능한지, 가능하다면 그 면제의 상대방 및 그 승계인은 누xxx가 xx된다.

나. xx영업금지청구권의 법적 성질

영업금지청구의 근거가 “관리규약”인 경우에는, 관리단을 비법인사단으로 보고 규약을 그 자치법규 또는 자치규칙이라고 보는 한, ‘규약의 효력에 기한 금지청구권’이라고 한다.

반면 영업금지청구의 근거가 “분양계약”인 경우 그 성질이 ① 영업독점권이라는 설, ②

사원권 중 자익권이라는 설, ③ 영업금지청구권이라는 설 등이 있다.28)

다. 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질에 대한 판례의 태도

분양계약상의 업종제한약정에 기하여 동종 영업의 금지를 구하는 경우 판례29)는, “수분양 자나 그 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 상호간 분양계약에서 약정한 업종제 한의무를 수인하기로 하는 묵시적 동의에 따라 그 약정을 준수하여 동종영업을 하지 아니할 의무가 발생하고, 이에 대응하여 상호간에 동종영업의 영업금지청구권이 인정되는 것일 뿐이

27) 이와 달리 제3자의 동종업종 영업행위가 분양자의 허락을 받지 않은 경우라면, 기존의 수 분양자는 분양자에 대하여 제3자의 영업행위를 금지하도록 청구할 수 있고, 만약 분양자가 제3자의 행위에 대하여 아무런 조치를 취하지 않을 경우에는 채권자대위권의 법리에 따라 분양자의 제3자에 대한 영업금지청구권을 대위행사할 수 있다.

28) 이 부분에 관하여 자세한 것은, 신용석, 앞의 논문, 60-64쪽 참조. 29) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결.

며, 분양계약의 당사자가 아닌 다른 수분양자 등에 대하여 주장할 수 있는 영업독점권이 인 정될 수는 없다.”고 하여 ‘영업금지청구권설’을 채택하고 있다.

영업금지청구권설에 의하면, 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질은 “업종제한의무의 상대 적 면제”에 해당한다. ‘면제’(민법 제506조)는 ‘채권의 포기’라고 할 것이나,30) 상대방 있는 단독행위라는 점에서 상대방 없는 단독행위인 ‘권리의 포기’와는 구별된다. 기존의 수분양자 는 다른 분양자에 대하여 예컨대 2년 동안만 동종영업을 할 것을 승낙한다든지, 특정인이 영 업하는 경우에 한해서만 승낙한다든지 하는 식으로 시간적인 범위나 대상자를 지정하여 제 한하는 것이 가능하다. 즉 조건부 또는 기한부 면제가 가능하다. 하지만 일단 면제의 의사표 시를 한 후에는 철회를 하는 것은 불가능하다.

판례31)도, “기존 업종의 영업자인 수분양자나 구분소유자의 다른 수분양자 등에 대한 동 종영업에 대한 승낙은 자신의 영업금지청구권을 상대방에게 행사하지 않겠다는 의사표시로 서 업종제한의무의 상대적 면제에 해당한다 할 것이고, 이는 특정 점포에서의 영업에 대한 것이므로 승낙의 상대방은 물론 그 승계인이 특정 점포에서 동종영업을 하는 것도 묵시적으 로 승낙한 것으로 보는 것이 당사자들의 합리적 의사에 합치한다.”고 판시하여, 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질을 “업종제한의무의 상대적 면제”로 보고 있다.

2. 영업금지청구권의 당사자

가. 영업금지청구권자(권리자)

영업금지청구권자는 분양계약의 수분양자 및 특정승계인(수분양자 지위의 양수인)32)이다. 한편 청구권자의 범위에 임차인도 포함될 수 있다는 견해가 있으나,33) 임차인은 수분양자

의 청구권을 대위행사할 수 있을 뿐 직접 청구를 할 수 없다고 보아야 한다. 예를 들어 구분 소유자인 수분양자가 제3자에게 동종영업을 승낙한 경우라면 임차인이 수분양자를 대위하여 행사할 수 없음은 물론 제3자를 상대로 직접 영업금지를 청구하는 것도 할 수 없다. 채권적

30) 민법주해[XI] 채권(4), 박영사(1995) 458쪽.

31) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결.

32) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 참조.

33) 신용석, 앞의 논문, 65쪽을 보면, “임차인이 포함될 수 있는가의 문제는, 채권적 이용권자 인 임차인이 다른 구분소유권자에 대하여 영업금지청구까지 가능하다고 할 것인지 다소 의문이나, 상호간 수인의무에 동의하였다는 것을 근거로 하는 이상, 긍정하여야 할 것이 다.”라고 하여, 임차인의 직접청구권을 인정하고 있다.

권리자에 불과한 임차인이 구분소유권자보다 더 큰 권리를 행사할 수는 없기 때문이다. 또한 임차인이 묵시적 동의에 의하여 수인하기로 한 것은 ‘업종제한의무’이지, ‘업종제한 약정에 따른 권리행사’가 아니다.

나. 영업금지청구의 상대방

동종영업 금지의무를 부담하는 자에는 분양회사로부터 점포를 직접 분양받은 수분양자 (포괄승계인 포함) 외에 ① 분양권의 전매로 인하여 수분양자의 지위를 양수한 자, ② 수분 양자로부터 점포를 매수한 특별승계인(특정승계인)과 ③ 상가(점포)의 임차인34) 등이 포함된 다.35)

나아가 동종영업에 대한 승낙을 한 경우 이는 “동종영업 금지의무(업종제한 의무)의 상대 적 면제”에 해당함은 앞서 본 바와 같은데, 이 경우 면제의 상대방에는 상대방의 특별승계인 (특정승계인)도 포함된다.36)

다. 입증책임

(1) 업종제한이 분양계약상 약정에 의한 경우

㈎ 수분양자의 지위를 양수한 자, 특별승계인(특정승계인)이나 임차인 등이 수분양자로부 터 업종제한약정이 없다는 거짓말에 속은 경우에는 관리규약을 적용하는 등으로 단체법 질 서 속에 편입할 수 없는 한 그들에게 ‘분양계약상 업종제한약정’의 효력이 미친다고 할 수는 없다.37)

분양권의 전매 등을 통하여 수분양자의 지위를 양수한 자, 수분양자로부터 점포를 매수하 거나 임차한 자가 ‘그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있었던 경우’에 는 ‘묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론’에 따라 수분양자의 권리와 의무를 그대 로 승계하므로 문제가 없지만,38) 그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 몰랐던

34) 승계인에는 임차인도 포함된다(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다1771 판결).

35) 대법원 1998. 5. 29. 선고 97다11683 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2003. 7.

11. 선고 2003다16030 판결 등.

36) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결.

37) 김신, 앞의 논문, 188쪽.

38) 분양권의 전매 등을 통하여 수분양자의 지위를 양수한 자, 수분양자로부터 점포를 매수하

경우에는 그들에게 업종제한약정의 효력이 미치지 않는다.

수분양자의 특정승계인은 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 하기 위해 분양계약서가 첨부된 등기필증을 교부받게 되면 그 분양계약서에 지정업종이 기재되어 있으므로 분양 당 시 업종제한약정이 있다는 사실을 몰랐다고 할 수 없는 경우가 대부분이고, 임차인은 분양계 약서를 보지 못하였다고 변명하지만 집합건물인 상가에 업종제한의 약정이 되어 있지 않는 경우는 거의 없고 통상적인 일반인도 이러한 사정을 잘 알고 있어 실무상 주변 정황을 조사 하면 그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있다고 인정되는 경우가 대부 분일 것이다.39)

㈏ ‘그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있었던 경우’는 악의를 말하 는데, 여기에는 중과실도 포함하는 것이 타당하다고 생각한다. 수분양자의 특정승계인이나 임차인 등은 사실상 당해 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있었던 경우 가 많을 것임에도 불구하고, 이러한 “악의”를 권리자가 엄격하게 입증을 하여야 한다고 한다 면 사실상 권리자의 보호를 등한시 하는 결과가 되기 때문이다.

따라서 청구권자가 수분양자의 특별승계인(특정승계인)이나 임차인에게 분양계약상 업종 제한약정의 존재에 관한 ‘악의’ 또는 ‘중과실’이 있음을 입증한 경우에는 그들에게 업종제한 약정의 효력이 미친다고 볼 것이다.

여기서 말하는 중과실이란 ‘통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약 간의 주의를 한다면 손쉽게 분양계약상 업종제한약정의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그 러한 주의조차 기울이지 아니하여 그 약정의 존재를 알지 못한 것’을 말한다.

결국 업종제한 약정에 기하여 권리를 행사하려는 자는, ① ‘분양계약상 업종제한약정의 존 재’와 ② ‘수분양자의 특별승계인(특정승계인)이나 임차인의 악의 또는 중과실의 점’에 대한 입증책임을 진다.

㈐ 한편 점포를 경매절차에서 낙찰받은 경우에는 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 없으므 로, 매수인(낙찰자)은 분양계약상 업종제한약정에 구속되지 않는다는 견해가 있다.40)

는 판례가 취하는 ‘묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론’에 따라 수분양자의 권리 와 의무를 그대로 승계한다. 이런 경우 점포의 매수인 또는 임차인에게 업종제한의무가 승 계되지 않는다고 해석하면 수분양자는 그러한 의무를 회피하기 위하여 고의적으로 상가를 매도하거나 임대하여 같은 목적을 달성하려고 시도할 가능성이 높으므로 특별한 사정이 없는 한 그들도 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 보아야 한다(김신, 앞의 논문, 187-188쪽 참조).

39) 김신, 앞의 논문, 188쪽 각주 9)참조.

하지만 상가경매의 경우 현황조사서에 상가건물의 현황에 관한 내용이 기재되어 있고, 통 상 입찰에 참가하는 자는 현장에 가서 관련 사항을 확인하는 것이 통상이므로, 이러한 사정 이 인정된다면 업종제한약정의 존재를 알고 있었다고 추인(간접사실에 의한 주요사실의 사 실상 추정)할 수 있고, 그렇지 않다고 하여 약간의 주의를 한다면 손쉽게 분양계약상 업종제 한약정의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 그 약정의 존재를 알지 못한 ‘중과실’이 있다고 볼 여지가 있을 것이다. 매수인(낙찰자)이 악의나 중과 실로 낙찰을 받은 이상 그 이후에 업종제한 약정에 동의하지 않겠다는 의사표시를 명시적으 로 하였다고 하여도 이는 신의칙에 반하여 허용되지 않는다.41)

㈑ 또 수양자의 지위를 양수한 자, 특정승계인이나 임차인 등이 그러한 약정이 있다는 사 실은 알고 있지만 자신은 동의하지 않겠다는 의사표시를 명시적으로 한 경우에도 묵시적으 로 동의한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 관리규약을 적용하는 등으로 단체법 질서 속에 편 입할 수 없는 한 그들에게 ‘분양계약상 업종제한약정’의 효력이 미친다고 할 수는 없다는 견 해가 있다.42)

그러나 업종제한약정은 분양계약의 주된 의무를 규정하고 있는 계약조항이고, 이러한 업종제한약정이 있음을 알고도 수분양자로부터 ‘업종제한의무가 부착된 점포’를 양수하 거나 임차하려는 자는 위 업종제한약정을 수인하고 점포를 양수 또는 임차하든지, 위 업 종제한약정을 받아들이기 어려우면 그 점포 자체를 양수 또는 임차하지 않든지 하는 선 택을 할 수 있을 뿐이지, 위 업종제한약정이 주된 의무로 부가되어 있는 점포를 양수 또 는 임차하면서 그 효력이 자신에게 미치는 것을 부정하는 것은 ‘신의칙’에 반하여 허용 될 수 없다.

(2) 업종제한이 관리규약에 규정된 경우

이와 달리, 업종제한이 관리규약으로 규정된 경우에는 수분양자(구분소유자)의 특정승계인 은 소유권이전등기(또는 분양대금의 완납)와 동시에 관리단의 구성원이 되며, 따라서 관리규 약상의 업종제한 조항을 알지 못하는 경우에도 그 규약의 적용을 받는다. 임차인의 경우도 마찬가지이다.43) 따라서 권리자는 “관리규약상 업종제한 규정의 존재”를 입증하면 되고, 특

41) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결.

42) 김신, 앞의 논문, 188쪽.

43) 관리규약의 효력은 구분소유자 및 그 특별승계인에 대하여도 효력이 있고(집합건물법 제 42조 제1항), 점유자(전세권자, 임차인 등)는 구분소유자가 건물이나 대지 또는 부속시설의 사용과 관련하여 규약에 따라 부담하는 의무와 동일한 의무를 진다(집합건물법법 제42조

정승계인이나 임차인의 악의 또는 중과실까지 입증할 필요는 없다.

관리규약이 설정된 후에는 묵시적 동의가 없더라도 규범력을 발휘하는 것이므로, 결국 묵 시적 동의에 의한 단체질서에의 편입 여부는 관리규약으로 설정되기 전 단계에서 의미를 갖 는 것이다.

3. 분양자(분양회사)의 업종제한약정 준수의무의 존속기간

상가 분양자의 업종제한 약정 준수의무의 시적 범위를 살펴본다. 이는 분양자의 업종제한 약정에 따른 책임의 존속기간에 관한 것이지만, 분양계약상의 업종제한약정에 기한 구분소유 자 상호간의 영업금지청구권의 존속기간과도 관련이 있다.

가. 업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 있는 경우

업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 있는 경우에는 그에 따라야 한다.

다만 판례 중에는 분양계약서에 분양자의 업종보호책임은 입점 개시일까지로 한다고 되어 있더라도 다른 조항에서 수분양자가 타인의 업종과 중복되는 업종으로 영업한 경우 분양자 가 계약을 해제할 수 있다고 정한 경우에는 입점 개시일 이후에도 분양자에게는 업종보호의 무가 있다는 취지로 판시한 것이 있다.44)

나. 업종보호약정의 기한에 관하여 정함이 없는 경우 견해의 대립45)

분양계약서에 업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 없는 경우 그 존속기간을 어떻게 볼 것인지가 문제된다. 통상 분양계약서에 업종제한약정만 규정하고 있을 뿐 업종제한기간에 대 하여는 별도의 약정이 없는 경우가 대부분이다.

(1) 제1설(무제한적으로 할 수 있다는 설)

이 견해는 분양계약상 업종보호의무, 동종영업금지의무, 그에 따른 해제권이 규정되어 있 는 이상, 아무런 근거 없이 계약의 내용을 변경하여 그 행사를 제한할 수 없다는 것을 근거

제2항). 따라서 구분소유자로부터 점포를 양수한 특별승계인(특정승계인)이나 임차인도 당 연히 규약에 구속된다.

44) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결.

45) 이하 견해의 대립에 관하여 자세한 것은, 신용석, 앞의 논문, 64-65쪽 참조.

로 한다.

(2) 제2설(입점 개시일까지라고 보는 설)

입점 개시일까지라고 보는 견해인데, 그 이후는 상가자치관리위원회가 구성되므로 상인들 의 자율적인 규율에 따르게 함이 타당하다고 한다.

(3) 제3설(소유권이전등기절차 완료일까지라고 보는 설)

소유권이전등기절차 완료일까지라고 보는 견해이다. 수분양자들에 대한 소유권이전등기를 마침으로써 분양자는 사실상 상가에서 손을 떼게 되는데 그 이후에도 자신은 아무런 이익이 없으면서도 계속하여 의무를 부담시키는 것은 부당하다는 것이다.

(4) 제4설(입점 후 상당한 기간이라는 설)

입점 후 상당한 기간, 즉 객관적으로 보아 업종보호약정의 취지대로 어느 정도 수익성이 보장되는 상권이 형성될 때까지, 또는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지라고 보는 견해이다. 업종보호약정의 취지가 영구적인 보장일 수는 없고 합리적인 범위 내에서 그 기한을 정할 필요가 있다고 한다.

(5) 소 결

입점개시일이나, 소유권이전등기완료일을 그 종기로 보는 경우 수분양자들의 보호나 상가 의 효율적인 관리가 문제될 수 있으므로, 제2설과 제3설은 채택하기 어렵다.

상가의 이용방법에 관한 상호간의 합의로서 ‘상가의 존속기간 내’에는 효력이 있다고 볼 수밖에 없는 측면이 있다. 이런 점에 비추어 본다면 제1설이 타당하다고 보이지만, 별다른 제한 없이 영구적으로 그 효력이 있다고 보는 것은 현실적이지 못하므로, 그 시점을 적절히 제한할 필요가 있다.

집합건물법에 의하면 구분소유관계가 성립하는 건물에 대하여는 당연히 관리단이 구성되 게 되는바, 그 관리단이 규약을 제정하면서 그 규약에 업종제한에 관한 규정을 두거나 관리 단 집회에서의 결의를 통하여 수분양자들의 이해관계와 전체 상가의 활성화를 조절할 수 있 을 것이므로, 관리규약이 제정되거나 관리단이 정상적으로 상가를 관리할 수 있을 때까지 업 종제한약정의 효력이 존속한다고 봄이 상당할 것이고, 관리단은 구성되었으나 규약이 제정되 지도 않고 분양자가 사실상 상가를 관리하여 관리단이 정상적으로 운영되지 못하는 경우에 는 원칙적으로 업종제한약정의 효력은 유지하되, 다만 약정 당시의 객관적 상황, 당사자의 의사 및 관계 법령의 규정 등 제반 사정을 참작하여 법원이 합리적이라고 보는 기간을 정하

는 방법으로 업종제한약정의 종기를 결정할 수밖에 없다.

이런 점에서는 제4설에 찬성하지만, 제4설에서 말하는 “상당한 기간”이라는 개념은 너무 불확실하다. 즉 제4설에 의할 경우, 관리단이 구성되어 공동관리를 함으로써 분양계약상의 업종제한 약정의 효력은 소멸하였지만, 관리단이 ‘업종제한규정이 포함된 관리규약’을 만들 지 않음으로써 사실상 아무런 업종제한의 효력을 받지 않는 공백 기간이 발생하기 때문에 받아들이기 어렵다.

결국 합리적인 기간이란, “관리단이 구성되어 업종제한규정이 포함된 관리규약을 정함으 로써 분양계약상의 업종제한약정을 대체할 수 있는 시점까지”(관리규약 제정 시점설)라고 보 는 것이 가장 명확하다.

(6) 판례의 태도

⑴ 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결은, “지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금 지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지 속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니다.”라고 판 시하여, 일응 제4설을 취하는 것처럼 보인다.

그러나 위 2004다67011 판결의 사안을 자세히 분석하면, 분양자의 경업금지의무는 상가 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생기고 관리단이 구성되어 ‘업종제한규정이 포함된’46) 관리규약을 정하고 공동관리가 이루어질 때까지 존속한다는 취지로 보인다. 결국 판례도 “(업종제한규정이 포함된) 관리규약 제정 시점설”을 채택하고 있다고 할 것이다.

⑵ 그런데 관리단이 관리규약을 만들면서 업종제한규정을 포함시키지 않은 경우에는 여전 히 분양계약상의 업종제한 약정이 계속 유효하겠지만, 항상 그런 것만은 아니다.

예를 들어, 관리단이 집합건물법 제29조 제1항에 따라 관리규약을 만들면서 “업종제한을 하지 않기로 하는 내용의 결의”에 찬성을 하여 일부러 업종제한규정을 관리규약에 삽입하지 않은 경우가 있다. 이때는 관리단이 업종제한을 폐지하기로 의결한 것이므로, 이런 경우에는 관리규약상에 업종제한규정이 포함되어 있지 않더라도 관리규약의 성립과 동시에 “분양계약 상의 업종제한약정”의 효력도 소멸한다. 이처럼 관리규약에 업종제한규정이 포함되어 있지

46) 위 2004다67011 판결에는 ‘업종제한규정이 포함된'이라는 표현은 없지만, 분양계약상의 업종제한조항의 효력이 사실상 소멸하려면, 적어도 그 조항을 대체할 수 있는 ’업종제한규 정이 포함된 관리규약‘이 만들어져야 함은 당연한 것이고, 위 판례도 이러한 취지로 생각된 다.

않더라도 “분양계약상의 업종제한약정”의 효력이 소멸하는 예외적인 경우도 있다.

IV. 업종제한 규정과 관리규약

1. 관리단의 설립과 존속

가. 관리단의 설립

① 상가가 집합건물인 경우의 ‘관리단’ : 집합건물법 제23조 제1항47)의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체48)라 할 것이므로, 집합 건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분 양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된 다.49)

따라서 일정한 시점에서 분양된 점포의 소유자들과 미분양된 점포의 소유자인 분양회사를 모두 구성원으로 하는 관리단이 설립되고 그 후 분양이 이루어지면 이에 따라 구성원의 지 위가 이전된다.

관리단은 구분소유자 전원을 구성원으로 하여야 하므로, 구분소유자의 일부가 자치조직을 만든 다음 업종제한 규정이 포함된 규약을 만든 경우에 구분소유자 일부만의 자치조직을 관 리단으로 볼 수는 없으므로, 그 규약의 효력은 위 자치조직에 참여하지 않은 구분소유자에게 미치지 않는다.

② 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 위 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다.

구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자가 아닌 자가 구분소유자의 대리인으로 의결권을 행사하였거나, 구분소유자가 서면에 의한 결의를 한 경우

47) 제23조(관리단의 당연설립 등) ① 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관 리단을 구성한다.

48) 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694(병합) 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다43851 판

결.

49) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결, 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결, 2005. 11.

10. 선고 2003다45496 판결.

에는 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다.50) 관리단은 권리능력 없 는 사단이다.51)

나. 관리단의 존속

집합건물이 존속하는 한 관리단도 존속한다. 1동 건물의 전부가 1인의 소유에 속하고 있 는 동안에는 단체로서의 관리단이 성립되지 못할 것이고, 분양이 개시되고 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생긴 때에 비로소 관리단이 성립되는 것으로 보아야 한다고 하고, 구분소 유자는 본인의 의사와 관계없이 법률의 규정에 의하여 당연히 구성원이 되며, 구분소유자의 지위를 가지는 동안에는 탈퇴도 허용되지 않는다.52)

다. 관리단의 구성원

(1) 구성원은 구분소유자 전원

집합건물법상 관리단 규약을 설정, 변경할 수 있는 관리단의 구성은 ‘구분소유자 전원’으 로 구성되고(제23조 제1항), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 ‘구분소유자 및 의 결권의 각 4분의 3 이상의 찬성’을 얻어 행하게 된다(제29조 제1항).

따라서 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 어떠한 조직 행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되고, 그 의결권도 구분소유자 전원이 행 사한다.53)

여기서 말하는 ‘구분소유자’라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소 유권자로 등기되어 있는 자)를 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음 에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있 는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 되어

50) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결. 위 판결은 상가번영회의 상가관리규약을 제정함 에 있어서 점포당 1명씩만 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권 을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있으며, 그러한 경우 그 상가관 리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖는다고 한다.

51) 이광범, 앞의 논문, 88쪽.

52) 민법주해[V] 물권(2), 박영사(1992) 280쪽.

53) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결, 2005.12.16. 자 2004마515 결정 등.

의결권을 행사할 수 있다.54)

(2) 상가의 부분 분양상태에서의 구성원

분양회사(분양자)가 분양을 개시하였으나, 분양이 아직 완료되지 않은 경우에도 공동관리 의 필요가 생긴 때에는 관리단이 성립된다.

이 경우의 관리단은 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 ‘구분소유자 전원’을 구성 원으로 하게 된다. 그런데 ‘구분소유자’라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 말하므로, 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생긴 때 에는 분양회사 명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양되지 않은 채 있는 점포에 대하여 분양회사가 입주자는 아니더라도 구분소유자에서 제외되어야 할 아무런 근거가 없다.55) 따 라서 일부 미분양점포가 있는 경우에는 미분양점포의 구분소유자인 ‘분양회사(분양자)’가 그 구성원에 포함되어야 하는 것이다.

결국 상가의 일부만 분양이 된 경우라도 공동관리의 필요가 생긴 때에는 ① “분양된 점포 의 소유자들(분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자 포함)”과 ② “미분양된 점포의 소유자인 분양회사(분양자)” 모두를 구성원으 로 하는 관리단이 설립된다. 그 후 미분양점포에 대한 분양이 이루어지면(대금이 완납되거 나, 소유권이전등기가 마쳐지면) 그 점포에 대한 구성원의 지위가 ‘분양회사(분양자)’에서 ‘수 분양자’에게로 이전되는 것이다.

라. 입점상인단체와의 차이점

‘관리단’과 ‘유통산업발전법상의 시장조합 또는 자치관리단체(이를 편의상 ‘입점상인단체’

라 칭함)’와는 차이가 있다.

(1) 유통산업발전법상의 입점상인단체

구 도·소매업진흥법(1995. 1. 5. 법률 제4889호로 개정되기 전의 것)은, 같은 법상의 시장은 시장개설자가 관리하되, 시장매장면적의 1/2 이상에 해당하는 매장을 소유한 자가 설립한 법인으로서 시 · 도지사의 지정을 받은 법인 및 법인이 없는 경우 당해 시장 안의 입점상인 2/3 이상의 동의를 얻어 조직한 조합이 시장관리자로서 시장을 관리할 수 있고, 이 때의 조

54) 대법원 2005. 12. 16.자 2004마515 결정.

55) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다26118 판결, 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 참조.

합은 중소기업협동조합법에 의한 사업조합으로 보아 같은 법을 적용하며, 시장관리자인 조합 은 시장개설자의 지위를 포괄승계하도록 규정하였다가, 1995. 1. 5. 법 개정과 함께 시장개설 자만이 상거래질서의 확립, 기타 시장 등의 유지․관리를 위하여 필요한 사항에 관한 업무를 수행하도록 하였으나, 위 법은 유통산업발전법의 제정(1997. 4. 10.)으로 폐지되었다.56)

입점상인들로 구성된 입점상인단체가 업종제한의 권한행사의 근거로 들고 있는 유통산업 발전법 제13조 제1항 각호에 의한 대규모점포개설자의 업무 중, 점포소유자들의 소유자로서 의 권한행사와 충돌이 되는 것을 방지하고 소유자들의 소유권을 보호하기 위하여 1998. 2. 8. 법률 제5833호로 위 법 제13조 제3항이 “매장이 분양된 대규모 점포에 있어서 제1항 각호의 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 대하여는 집합건물법에 의한다.”고 개정되었다.57) 위 개 정 법률은 공포일로부터 6월 후인 1999. 8. 8.부터 시행되었는바, 이는 종전부터 해석상 인정 되는 내용을 확인적․주의적으로 규정한 것에 불과하다.

유통산업발전법상에 의한 입점상인단체는 별도의 조직행위가 필요하다.58)

(2) 관리단과의 차이점

㈎ 명 칭

실제 상가를 살펴보면, 대부분 ‘번영회’, ‘자치회’, ‘관리회’, ‘관리조합’, ‘운영회’ 등의 명칭 을 가진 입점상인들로 이루어진 자치조직이 존재한다. 상가에 구성되어 있는 단체가 집합건 물법상의 관리단인지 아니면 유통산업발전법 등에 의하여 입점상인들로 구성된 입점상인단 체인지는 명칭만으로는 구별되지 않으므로, 그 존립형식이나 명칭(상가번영회, 입점자대표회, 상가자치관리위원회 등)에 관계없이 그 구성원이나 기능을 살펴 어디에 해당하는지를 살펴야 한다.59) 입점상인단체는 관리단 자체는 아니지만, 관리단으로서의 성격도 겸유할 수 있다.60)

㈏ 실 체

상가의 경우 통상 관리단은 항시 활동하는 단체가 아니므로 그 실체가 드러나지 않는다. 관리단은 구분소유관계가 존속하는 한 집합건물법상 조직행위 없이도 성립하고 존재한다. 반 면 통상 입점상인들로 구성된 입점상인단체는 “OO 상가번영회”라고 불리는 경우가 많고, 그 존재가 쉽게 인지된다.61)

56) 장호진, 앞의 논문, 267-268쪽.

57) 이우재, 앞의 논문, 20쪽.

58) 이우재, 앞의 논문, 20쪽.

59) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 참조.

60) 각주 57)의 94다27199 판결 참조

㈐ 설립시점

관리단은 “집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때”에 성립한다.62)

그러나 입점상인단체는 별도의 조직행위를 거쳐야 하고, 그 조직행위도 분양계약에서 정 한 경우가 대부분이다. 반드시 분양이 종결된 시점에 조직될 필요는 없다. 또 관리단의 경우 처럼 미분양된 부분이 있더라도 분양자가 구분소유자로서 당연히 그 입점상인단체의 구성원 이 되는 것도 아니고, 이는 분양계약 또는 입점상인단체의 규약에 따라야 한다.63)

㈑ 구성원

관리단은 구분소유자 전원으로 구성되어 있는 단체이다. 관리단의 성립 당시 분양되지 아 니한 집합건물이 있는 경우 ‘분양자(분양회사)’도 당연히 구분소유자로서 관리단의 구성원이 된다.

이와 달리 유통산업발전법상의 입점상인단체는 그 구성원이 입점상인으로서 반드시 점포 의 소유자임을 전제로 하는 것은 아니다.64)

2. 집합건물법상의 관리규약의 설정

가. 관리규약의 성격

구분소유자는 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 법에서 규정하지 아니한 사항을 규약으로써 정할 수 있으며(집합건물법 제28조 제1 항), 이 경우 그 규약의 효력은 구분소유자 및 그 특별승계인에 대하여도 효력이 있고(제42 조 제1항), 점유자(전세권자, 임차인 등)는 구분소유자가 건물이나 대지 또는 부속시설의 사 용과 관련하여 규약에 따라 부담하는 의무와 동일한 의무를 진다(제42조 제2항).

따라서 규약의 설정에 참여한 구분소유자는 물론 결의에 참석하지 않은 구분소유와 그들 로부터 점포를 양수한 특별승계인이나 임차인도 그 규약에 구속된다. 이런 점에서 보면, 관 리규약은 민법상의 조합계약과 같은 채권관계는 아니고, 단체에 있어서의 정관과 같이 구분 소유자전원으로 구성된 단체의 규범으로서 자치법규 내지 자치규칙이다.65)

61) 이우재, 앞의 논문, 23쪽.

62) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결, 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결.

63) 이우재, 앞의 논문, 23쪽.

64) 이우재, 앞의 논문, 20쪽.

나. 관리규약의 설정 및 변경

(1) 집합건물법상의 정족수

집합건물법 제29조66)에 의하면, “규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한 다.”고 규정하고 있다. 이처럼 일반적인 다수결 원칙보다 강화된 요건을 규정하고 있는 이유 는 관리규약이 구분소유자의 권리에 영향을 미칠 가능성이 크기 때문이다.67)

구분소유자의 4분의 3 이상이란, 관리단 집회에 실제로 참석한 구분소유자를 기준으로 하 는 것이 아니라 불참한 구분소유자를 포함한 전체구분소유자를 기준으로 한다. 집합건물에 대하여 각 구분소유자의 구분소유권의 대상인 물건의 면적이 항상 동일한 것은 아니기 때문 에 구분소유자의 4분의 3 이상의 찬성과 함께 의결권의 4분의 3 이상의 찬성이라는 요건도 동시에 갖추어야 한다. 각 구분소유권의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 각 구분소유자가 가지는 전유부분의 면적비율에 의하고(제37조 제1항, 제12조 제1항), 전유부분 의 면적비율은 전체 전유부분의 총 면적 분의 특정 구분소유자의 전유부분의 면적의 비율로 보아야 한다.

(2) 집합건물법 제29조 제1항 후문에 의하여 구분소유자의 동의 여부

그런데 관리단이 업종제한규정에 관한 관리규약을 “설정”할 경우 집합건물법 제29조 제1 항 후문에 의하여 구분소유자의 동의가 필요한지를 살펴본다.

예를 들어, 최초 분양 당시부터 모든 수분양자에 대하여 일률적으로 업종을 제한하여 지 정하였는데 그 후 설립된 관리단이 분양계약서의 업종제한 약정과 동일한 내용의 업종제한 관리규약을 “설정”하는 것은 구분소유자의 “전체의 권리”에 관한 것이므로 특정 구분소유자 가 승낙하지 않았다 하더라도 그로서는 그 규약의 효력을 부인할 수 없다.

하지만 “일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 내용”으로 관리규약상의 업종

65) 이광범, 앞의 논문, 92쪽.

66) 집합건물법 제29조 (규약의 설정·변경·폐지) ① 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에 서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 찬성을 얻어 행한다. 이 경우 규약의 설정· 변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.

67) 김신, 앞의 논문, 191쪽.

제한규정을 설정․변경 및 폐지하고자 할 경우에는 여전히 집합건물법 제29조 제1항 후문이 적용된다.

(3) 서면결의

㈎ 서면결의

관리규약의 설정은 관리단집회에서 결의할 것을 정한 사항이므로, 관리규약의 설정은 서 면에 의한 결의로 할 수 있다. 서면결의에는 2가지 종류가 있다. 첫째는 관리단 집회에서의 결의를 함에 있어 직접 참석하지 아니하고 서면에 의하여 하는 방법(제38조 제2항), 둘째는 서면에 의한 합의를 함으로써 관리단 집회의 의결이 있는 것으로 보는 것(제41조 제1항)이 다. 여기서 문제를 삼는 것은 두 번째 방법에 관한 것이다.

관리규약은 성문법처럼 일시에 설정되는 경우도 있겠지만 개별 사안에 대한 결의를 통하 여 개별조항마다 설정되는 것도 가능하다. 집합건물법 제30조 제1항은 “규약은 관리인 또는 구분소유자나 그 대리인으로서 건물을 사용하고 있는 자 중 1인이 보관하여야 한다”고 규정 하고 있으나, 이것이 관리규약의 성립요건은 아니다. 집회결의의 경우 결의과정이 의사록에 의하여 증명되지만, 서면결의의 경우에는 결의방법상 제출된 서면에 의하여 결의내용에 부합 하는 취지의 의사가 표시되었고, 그에 따라 결의가 적법하게 성립되었음을 증명하는 방법에 불과한 것이지 그 제출된 개별적인 결의서가 곧 보관하여야 할 관리규약이 되는 것도 아니 다.

그런데 관리단은 구분소유관계가 성립된 이상 별도의 조직행위 없이도 성립되는 것이지 만, 최초의 관리규약의 설정은 누군가 주도자가 있어야 하는 것이고, 한편 서면결의의 방법 으로 설정한다면 그 설정을 위한 서면결의의 기간도 장기이고, 또한 결의서의 제출도 구분소 유자에 의하여 개별적으로 이루어져야 한다.

서면결의는 관리단집회가 열리지 않고도 관리단집회의 결의가 있는 것과 동일하게 취급하 고자 하는 것이어서 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 관리단집회가 소집·개최될 필요가 없다.68)

㈏ 서면결의 정족수

집합건물법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분 소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의 가 있는 것으로 본다(제41조 제1항).

68) 대법원 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결.

다. 관리규약의 효력

(1) 규약의 유․무효에 대한 판단기준

단체 내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우를 제외 하고는 유효하다.69)

관리단 규약도 구분소유자들 상호간에 있어서는 기본적으로 단체 내부의 규정이라고 할 것이므로, 그 내용이 강행법규에 위반된다거나, 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우를 제외하고는 유효하다.70)

(2) 단전·단수 등 제재조치를 규정한 집합건물 규약의 내용의 무효 여부

구분소유자가 집합건물의 관리단규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우, 단전·단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 관리단규약의 내용이 무효인지 여부에 관하여 견해의 대립이 있다.

㈎ 무효설

무효설의 근거는 다음과 같다.

① 집합건물법 제28조는 “건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유 자 상호간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다.”라고 규 정하고 있고, 집합건물법 제43조 이하의 제재조치에 관한 규정은 강행규정이기 때문에 거기 에 정하여진 조치에 관하여서는 규약으로 다른 규정을 할 수 없다.71) 의무위반자에 대한 특 별한 제재조치를 정하는 경우 그것이 필요하고 합리적인 범위를 넘지 아니하고, 다른 법률에 반하는 사정이 없는 경우에는 규약으로 정할 수 있다.

② ㉠ 단전, 단수, 폐문, 상품반출입금지 등의 제재조치는 사실상 부작위의무인 업종제한 을 지키게 하기 위한 간접강제의 수단으로써 기능하는데, 이는 간접강제의 방법으로 민사집 행법이 규정하고 있는 손해배상이 아닌 사인(私人)에 의한 물리력 행사를 인정하고 있는 점,

㉡ 집합건물의 특성을 고려하여 의무위반자에 대한 제재조치를 규정한 집합건물법 또한 구

69) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다78980 판결, 1992. 11. 24. 선고 91다29026 판결.

70) 대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결.

71) 김신, 앞의 논문, 199쪽.

분소유자의 전유부분에 대한 본질적 침해를 전제로 하는 사용금지청구나 경매청구를 관리인 이나 구분소유권자가 직접 하도록 하지 아니하고, 법원에 소를 제기하도록 하고 있는 점,72)

㉢ 만약 위와 같은 제재조치를 관리인이 하도록 방치한다면 구분소유권의 본질적 부분(위반 행위의 시정을 넘어서서 본래의 영업까지 못하게 함)을 제한하는 것을 사인에게 맡기는 결 과가 되는 것으로서 이는 부당하고, 관리인은 위와 같은 조치를 집합건물법상의 제재조치보 다 손쉽게 할 수 있게 되나, 구분소유자에게는 가혹한 결과를 초래한다는 점, ㉣ 위와 같은 제재조치는 채무자의 지배영역을 넘어선 부분(단순히 채무자측에서 공급하는 용역의 중단이 라고는 볼 수 없다)을 통제함으로써 구분소유자인 채권자의 영업행위를 불가능하게 하는 강 제적 조치인 점, ㉤ 전기나 수도의 공급은 공공성을 띠고 있고, 전기판매사업자나 수도사업 자가 정당한 이유 없이 그 공급을 거절할 수 없다면73) 업무를 대행하는데 불과한 관리단도 정당한 이유 없이 그 공급을 거절할 수 없다는 점74) 등을 종합하여 본다면, 단전·단수 등 제 재조치를 할 수 있다고 규정한 조항은 필요하고 합리적인 범위를 넘는 것으로서 무효이다.

③ 구분소유권의 본질적 부분에 대한 제한을 사인에게 맡기는 것이 되어 사인의 자력구제 내지는 자력집행을 원칙적으로 허용하지 아니하는 현대 법치국가의 이념과 현행 민법 및 민 사집행법에 반하고, 구분소유권자가 동의하여 이 사건 규약이 제정되었다고 하더라도 사적 자치의 원칙은 법질서의 한계 내에서 허용되는 것이므로, 이러한 제재조치를 법원에 소구함 이 없이 직접 관리인에게 허용한 위 조항은 필요하고 합리적인 범위를 넘는 것으로서 무효 이다.

④ 채권자에게 부과된 업종제한을 지켜야 할 의무는 지정된 업종 이외의 영업을 하여서는 아니될 부작위의무인바, 부작위의무위반에 대한 강제이행은 손해배상이나 간접강제에 의할 수밖에 없다.75)

72) 집합건물법에서는 의무위반자에 대한 조치로서 ① 공동의 이익에 반하는 행위의 정지청구 (제43조), ② 사용금지의 청구(제44조), ③ 구분소유권의 경매청구(제45조), ④ 전유부분의 점유자에 대한 인도청구(제46조) 등의 각 청구를 할 수 있다고 명문으로 규정하고 있다. 이 중 ②, ③의 청구는 소로 하여야 한다.

73) 전기사업법 제14조, 수도법 제24조 제1항 참조.

74) 김신, 앞의 논문, 195-197쪽 참조.

75) 민법 제389조 제3항은 “채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제거하고 장래에 대한 적당 한 처분을 법원에 청구할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민사집행법 제261조제1항은 “채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명 하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다.”고 규정하고 있다.

㈏ 유효설

유효설의 근거는 다음과 같다.

① 집합건물법 제43조 이하에서 규정하고 있는 의무위반자에 대한 조치는 구분소유자의 중대한 의무위반행위에 대하여 장기간에 걸친 의무위반행위의 정지 또는 전유부분의 사용금 지를 소송절차에 의하여 가함으로써 집합건물의 보존․관리를 해하는 구분소유자를 집합건 물의 단체법적 법률관계에서 일정 기간 배제하여 집합건물의 보존․관리를 확보하기 위한 것이라고 할 것이므로, 위 조항이 의무위반자에 대한 단기간에 걸친 제재수단을 구분소유자 들이 자치법규인 규약으로 정하는 것까지 배제하는 취지라고는 해석되지 않고, 단전·단수 등 제재 조항이 집합건물법의 강행규정에 위반하여 무효라고 보기도 어렵다.

② ㉠ 공동주택과는 달리 상가에 대한 단전․단수 등의 조치는 구분소유자의 생활에 미치 는 영향은 적고 단지 영업을 하지 못함으로 인한 금전적 손해만을 가져오는 점, ㉡ 집합건물 에 관한 단체법적 법률관계를 규율함에 있어서 의무위반자에 대한 다른 효과적인 제재수단 을 상정하기 어려운 점 등을 종합하여 본다면, 단전·단수 등 제재조치조항은 그 방법과 정도 가 합리적인 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.

③ 단전․단수 등의 조치는 단체법적 법률관계 내부에서 의무위반자에 대하여 가하는 제 재조치에 해당하고, 채권자로서는 단전․단수 등의 조치가 그 요건을 충족하지 못하였음을 주장하면서 그에 기한 손해배상을 법원에 청구할 수 있으므로, 이러한 제재조치를 규정한 조 항이 자력구제를 인정한 것이어서 채권자의 헌법상 재판청구권을 침해한다고 보기도 어렵다.

㈐ 소 결

규약에 의무위반자에 대한 제재조항을 둘 것인지 여부, 그 제재조치의 내용을 어떻게 할 것인지 여부 등은 전적으로 구분소유자들의 자율적인 의사에 달려 있다.

문제는 단전․단수조치를 할 수 있다고 정한 제재조항의 내용이 강행법규에 위반된다거 나, 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으 로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우에 해당하는지 여부이다.

집합건물 구분소유자들이 상호간의 과다경쟁을 방지하고 공동의 이익을 도모하기 위하여 각자의 자유의사에 따른 협의로 업종을 제한하고, 이에 위반할 경우 구분소유권의 본질적 내 용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 자율적인 제재조치를 취하는 것은 단체자치의 원칙상 허용된다 할 것이고, 집합건물법 제43조 내지 45조가 이를 완전히 배제하는 규정이라고 볼

수는 없으므로, 단전·단수 등 제재조치조항이 집합건물법의 강행규정에 위반된다고 할 수 없 다.

또한 공동주택의 규약에 대한 위반행위에 대하여 단전․단수 등의 제재조치를 취할 수 있 다는 조항이 있다면 이는 주택에 거주하는 주민의 기본생활을 위협하는 것이 되겠지만, 공동 주택과는 달리 상가에 대한 단전 등의 조치는 구분소유자의 생활에 미치는 영향은 적고 단 지 영업을 하지 못함으로 인한 금전적 손해만을 가져온다는 점, 달리 효율적인 다른 제재수 단을 찾기 어려운 점 등을 고려할 때 유효설이 타당하다.

㈑ 판례의 태도

판례76)는, 업종제한위반행위자에 대한 자율적인 제재조치로서 관리단이 단전·단수 조치를 할 수 있다는 내용이 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침 해 내지 제한함으로써 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우에 해당한다고는 보이지 아니 하고, 또한 집합건물 구분소유자들이 상호간의 과다경쟁을 방지하고 공동의 이익을 도모하기 위하여 각자의 자유의사에 따른 협의로 업종을 제한하고, 이에 위반할 경우 구분소유권의 본 질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 자율적인 제재조치를 취하는 것은 단체자치의 원칙상 허용된다고 한다.

라. 분양계약과 관리규약과의 관계77)

분양자와 수분양자 사이의 분양계약은 기본적으로는 분양자와 수분양자 사이의 매매계약 의 실질을 갖지만, 그 계약조항에 포함된 업종제한준수약정은 소유권이 수분양자에게 이전된 뒤에도 효력을 발휘하는 것이므로 본래 매매계약과는 친하지 아니한 것으로, 이는 분양자가 주도한 서면에 의한 관리규약 설정행위의 성질을 가진다.

즉 집합건물의 원시취득자인 분양자가 자신의 구분소유권을 타인에게 양도하면서 양수인 으로부터 업종제한의 내용을 가진 관리규약을 서면에 의하여 징구함으로써 서면에 의하여

76) 대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결. 위 판례에서는, 의무위반행위에 대하여 바로 단전 등의 제재조치가 가하여지는 것이 아니라 1차적으로 시정을 구하고 그에 불응할 때 비로소 제재조치로 나아가도록 되어 있고, 제재조치의 정도를 채무자 관리인이 임의로 정 하는 것이 아니라 대표위원회의 결의에 의하여 미리 정하여진 양정기준에 따라 정하도록 되어 있으며, 위 규약이 위반행위의 정지시까지만 단전 등 조치를 취할 수 있도록 규정하 고 있어 구분소유자로서는 일단 위반행위를 중지하면 바로 단전조치를 중단하도록 되어 있는 점 등도 고려하였다.

77) 이하 자세한 것은 이우재, 앞의 논문 16-17쪽 참조.

관리규약설정행위를 한 것이고, 이러한 개별적인 동의가 결합되어 결의요건을 갖춤으로써 관 리규약으로 성립된 것이다.78) 다시 말하자면, 분양자가 수분양자들과 분양계약상 업종제한약 정을 한 것은 관리단이 서면결의에 의하여 “분양계약상 업종제한약정과 동일한 내용의 관리 규약조항”을 성립시킨 것이다.79)(서면결의에 관하여는 앞에서 언급한 “IV. 2. 나. ⑶항” 부분 참조).

주의할 것은, ‘분양자가 업종제한의 내용을 가진 관리규약을 서면에 의하여 징구함으로써 서면에 의하여 관리규약설정행위를 한 것’이 주장․입증되어야 하므로, 이러한 주장․입증없 이 ‘분양계약조항에 업종제한준수약정이 포함되어 있다는 점’만을 들어 ‘분양계약상 업종제 한 약정이 관리규약으로 설정되었다’고 인정하는 것은 곤란하다는 것이다.

V. 제한업종의 변경

1. 분양계약상 ‘업종제한 및 변경’ 약정의 취지 및 그 해석

가. 약정의 형태

분양계약상 ‘업종제한 및 변경’ 약정의 형태를 보면, 분양회사가 상가의 점포를 분양할 때 각 점포의 업종을 미리 지정하여 공고하고 분양계약을 체결함에 있어서, ① 수분양자와 사이 에서 업종을 지정하고(분양회사가 수분양자에게 그 상가에서 특정 업종을 독점적으로 운영 하도록 보장한 취지임을 명시적으로 규정하는 업종제한약정), ② 지정업종을 변경하고자 할 경우 입점 전에는 분양회사의 사전 서면 승인을, 입점 후에는 상가번영회 또는 입주자대표회 의의 사전승인 또는 동의를 받기로 하되, 이를 위반한 때에는 분양계약을 해제할 수 있다(지 정업종과 중복되지 않는 범위 내에서만 입점 전에는 분양회사, 입점 후에는 상가자치기구의 동의를 얻어 변경할 수 있다고 명시적으로 규정하는 제한업종변경약정)는 취지의 약정을 하 고 있다.

78) 이우재, “가. 재건축결의시 서면결의방법과 유효성에 대한 심리방법, 나. 장기간에 걸친 서 면결의의 경우 결의대상의 동일성 판단 방법”, 대법원판례해설 55호 106-107쪽 참조.

79) 상가의 관리권이 분양회사에서 관리단 등에게로 승계됨과 동시에 분양계약상의 업종제한 약정의 효력도 소멸한다는 내용을 분양계악상에 삽입하는 경우가 있다. 그럼에도 관리단 등이 관리규약으로 업종제한 규정을 설정하지 않은 경우에는 구분소유자 등이 아무런 업 종제한의 구속을 받지 않는 공백상태가 발생한다. 따라서 위 본문에서 언급한 견해는 이런 공백상태 하에서 상가의 입점자들에게 업종제한의 구속을 받게 할 수 있는 이론적 근거를 제공한다.

그리고 분양계약시에 한 약정에 근거하여 입점 후 영업을 개시할 때 입점상인들이 상가번 영회나 관리단 등을 구성하여 상가자치규약 또는 관리규약을 제정할 때 그 가운데 업종제한 조항을 두는 경우가 대부분이다.80)

나. 약정의 취지 및 그 해석

⑴ 분양자들이 업종제한약정을 두는 취지는 입점 점포들간의 과당경쟁을 지양하고 상가운 영의 효율성을 기하기 위한 것이고, 수분양자들이 업종제한약정에 동의하는 주된 이유가 ‘업 종제한’이라는 영업의 자유에 대한 중대한 제한을 감수하는 대가로 그 상가 내에서의 독점 적 영업을 보장받기 위한 것, 즉 수분양자 상호간의 경업금지의 이익을 얻고자 하는 데에 있 으며, 따라서 지정업종과 중복되는 업종 변경에 관한 상가자치기구(관리단)81)의 승인이 자유 롭게 이루어질 경우 그 목적을 달성할 수 없게 되므로, 이러한 점이 업종제한약정을 해석함 에 있어 참작되어야 한다.

또 다른 업종으로의 변경에 상가자치기구의 동의를 요하도록 하는 것은 그 상가를 활성화 시키기 위해서는 그 상가 규모에 맞는 필수적인 업종을 계속 유지하고, 반면에 상가 활성화 에 지장이 되는 업종의 진입을 막으려는 데에 있는 것이지 지정업종과의 중복 업종을 상가 자치기구의 자유로운 승인으로써 가능하도록 하자는 취지가 아니므로 마찬가지로 업종제한 약정을 해석함에 있어 고려되어야 한다.

⑵ 위와 같은 해석은 업종제한에 대한 1차적 변경동의권자인 분양자에게도 그대로 적용된 다. 따라서 독점적 업종제한을 보장하기 위하여 분양계약상 업종제한조항을 포함시킨 분양자 가 이러한 약정을 함부로 변경하는 것은 가사 변경권을 분양자에게 부여하는 내용의 약정이 있다고 하더라도 제한될 수밖에 없다.

다. 판례의 태도

대법원도, “업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 그에 따라 제정된 관리

80) 김신, “상가의 업종제한위반행위에 대한 단전조치의 효력”, 판례연구 16집 (2005.02) 부산 판례연구회, 184쪽.

81) 관리단이 아닌 상가자치회 또는 입점상인단체는 업종제한 및 업종변경을 동의할 관리규약 을 제정할 수는 없음은 뒤에서 보는 바와 같으므로(뒤에서 언급하는 “V. 2. 라.항” 참조), 여기에서 말하는 상가자치기구라 함은 명칭 여하에 불구하고 관리단을 의미하는 것으로 사용하였다.

규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에 게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영 하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다는 점을 고려하여야 할 것이다.”82)고 하거나, “상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양 자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으 나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취 지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없 다.”83)고 하여, 소유권을 분양받은 수분양자의 독점적 권리가 입점상인 등은 물론 ‘분양자’에 의해서도 함부로 침해되어서는 아니됨을 판시하고 있다.

2. 제한업종의 변경에 대한 동의의 주체

가. 문제점 제기

업종변경에 대한 동의의 주체에 대하여, 일반적으로 분양 당시에는 분양회사가 동의권을 행사하는 것으로 분양계약에 정해져 있으므로 그에 따르면 되는데(아래 나.항 참조), 분양종 료 후 또는 일정부분 이상 분양된 후에는 누가 행사할 것인가에 대하여 문제가 된다(아래 다.항 참조).84)

나. 분양 당시 업종변경에 대한 동의의 주체

(1) 1차적 동의권자는 분양자

분양계약에서부터 정해진 업종제한의 경우 업종제한에 관한 ‘묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입법리'이나 ’관리단 규약법리‘는 바로 수분양자와 분양자 사이의 약정에서 출발 한다. 따라서 관리단 규약으로 성립되기 전단계에서의 업종변경에 대한 1차적인 동의는 분양

82) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결.

83) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결. 위 판결의 판시는, 분양계약서 등에 ‘수분양자 가 업종을 변경 또는 추가할 경우 분양회사의 승인을 얻어야 한다’라고만 규정되어 있는 경우 그 문언에도 불구하고 업종제한약정에 의한 경업금지의무가 수분양자에게만 적용되 는 의무가 아니라, 분양자 역시 이러한 경업금지의무를 준수하여야 함을 전제로 한 것이다.

84) 이우재, “집합건물인 상가의 점포분양계약 또는 관리단규약에서 점포의 업종제한조항을 두는 경우 그 제한업종의 변경절차”, 대법원판례해설 57호 (2005 하반기) 28쪽.

자에게 있고, 근거는 바로 개별분양계약이다.85)

(2) 변경동의권의 제약

㈎ 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결86)의 취지대로라면 입점 이후에도 업종제한 규정 제한에 대한 분양자의 변경 동의권은 ‘업종제한 약정의 해석상’ 상당한 제약을 받는 다.87) 즉 시장조합이 주양산업(분양회사)의 관리운영규정을 그대로 이어받아 관리업무를 수 행하고 있다 하더라도, 적어도 ‘기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한’88) 그 지정업종과 동종 또는 유사한 업종을 개점하도록 승인할 수는 없다고 보았다.

한편 판례에 의하면, ‘기존의 지정업종 입점자의 동의’가 필요하다고 판시하고 있는데, ‘기 존의 지정업종 입점자의 동의’로 한정하는 취지는 아닌 것으로 보인다. 업종변경을 할 경우 ‘동종영업을 하는 기존의 지정업종 입점자’가 가장 큰 이해관계를 가지는 자이므로 그 동의

85) 이우재, 앞의 논문, 23-24쪽.

86) 위 판결의 사안을 보면, 주양산업과 각 수분양자들 사이의 분양계약서(소갑 제1호증의 1, 소갑 제2호증) 제4조(업종선택)는 "(1) 을(수분양자)은 다음 각 호의 1에 의거하여 업종을 선택하여야 한다. 1. 갑(분양자)이 업종을 지정하여 분양한 점포와 유사한 점포는 개점할 수 없다. 2. 갑이 지정하여 분양한 업종은 임의변경할 수 없다. 3. 갑이 지정하여 분양한 업 종 이외의 업종은 제 관계 법규 및 갑과 협의하여 개점할 수 있다. (2) 을이 분양받은 점 포를 임대할 경우에도 을은 전항의 규정을 준수하여 임대차계약을 체결하여야 한다."고 되 어 있고, 분양계약서 제16조(관리)는 "(1) 본 상가의 관리주체와 관리지침은 갑이 별도로 정하는 관리규정에 의한다. (2) 을은 본 상가의 관리규정을 철저히 준수하여야 하고, 관리 비는 관리규정에 의거 을이 부담한다."고 되어 있으며, 운영관리규정(주양산업의 운영관리 규정과 동일한 선일유통의 운영관리규정인 소갑 제14호증, 소을 제8호증) 제19조(업종)는 "1. 을은 갑과 계약한 지정업종 및 품목에 준한다. 2. 을은 업종을 변경 또는 추가할 경우 에는 문서로써 갑의 승인을 받아야 한다. … 5. 갑의 승인을 받아 취급하는 업종이라 하여 도 타 점포와 경합되어 조정이 필요한 경우 을은 갑의 결정에 따라야 한다."고 되어 있다. 이에 대하여 대법원은, “분양계약서 제4조 (1)항의 문언해석상 지정업종과 동종 내지 유사 한 업종은 개점할 수 없고, 지정업종 이외의 업종은 분양회사와 협의하여 개점할 수 있다 는 취지임이 분명한 점, 나아가 업종제한약정의 취지 및 수분양자들이 그 약정으로써 달성 하려고 하는 목적 등에 비추어 보면, 관리운영규정 제19조는 그 5호의 규정에도 불구하고, 수분양자 등 입점자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점 할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다. 왜냐하면, 분양계약서 제16조에 근거하여 분양회사가 관리규정을 만들어 관리할 수 있다고 하더라도, 그 관리규정의 내용은 특정 업종에 대한 독점적 운영을 보장하려는 분양계약상 의 약정 취지를 벗어나 수분양자들에게 불리한 것이어서는 그 효력이 없다고 해야 할 것 이기 때문이다.”라고 판시하고 있다.

87) 同旨) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결.

88) 물론 동의가 필요 없는 경우도 있을 수 있다. 예를 들어 동종 업종의 경쟁을 통한 상가의 활성화를 위해 그 승인을 할 합리적인 이유가 있고, 그 승인으로서 지정 업종 입점자의 영 업상의 이익이 침해될 우려도 없는 경우라면, 그 동의를 거부할 경우에는 그 동의는 권리 남용으로 볼 수 있고, 그 때에는 그 동의 없이도 승인할 수 있는 것으로 볼 수도 있다.

가 필요하다고 할 것이지만, 경우에 따라서는 ‘기존의 동종 지정업종 입점자’ 이외의 입점자 도 그 업종변경에 관하여 이해관계를 가지는 경우가 있을 수 있다.89) 이 경우 그 업종변경 으로 인하여 독점적 운영권이 침해된다면, 침해를 받게 될 그 입점자(‘동종 지정업종 입점자’ 이외의 입점자)의 동의도 필요하다고 할 것이다.

㈏ 결과적으로 분양자의 동의권은 위 판례의 취지에 의하면 ‘기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한’ 사실상 행사가 불가능하다. 즉 분양계약상 업종변경을 함에 있어 분양자(분 양회사)의 동의만 있으면 족한 것으로 약정되어 있다고 하여도, 분양회사가 수분양자에게 특 정영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 봄이 상당하므로,90) 적어도 업종변경으로 인하여 기존의 점포에 대하여 현저한 손해가 발생할 우려가 있는 ‘기존의 지정업종 입점자’의 동의가 없는 한 그 변경은 허용되어서는 아니된다는 것이다.

한편 이러한 법리는 ‘관리단91)이 아닌 입점상인단체나 자치회’의 동의권에도 그대로 적용 된다.92) 즉 분양계약상 ‘업종제한’ 규정과 함께 ‘분양 후에는 입점상인단체나 자치회 등에게 로 상가관리권이 승계된다’는 취지의 규정(즉 지위 승계의 규정)이 있는 경우라면, 분양 후에 는 그 동의권을 ‘입점상인단체’나 ‘자치회’가 갖게 된다.93) 이 경우의 동의절차에도 ‘기존의 지정업종 입점자’의 동의가 필요하다. 이 점은 아래 다. ⑴의 ㈑항에서 자세히 설명하기로 한다.

다. 분양종료 후 또는 일정부분 이상 분양된 후 업종변경에 대한 동의의 주체

(1) 분양계약서상 약정이 있는 경우

89) 예를 들어 학원으로 업종지정되었는데 그 옆에 노래방이 들어오는 경우, 애완동물병원으 로 업종지정되었는데 그 옆에 보신탕업소가 들어오는 경우 등을 들 수 있다.

90) 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정, 2000. 10. 6. 선고

2000다22515, 22522 판결 참조.

91) 만일 관리단이 업종변경에 대한 동의권을 행사하는 경우라면, 아래 3.의 다.항의 절차에 따라 ‘관리규약상의 업종제한 조항’을 변경․승인할 수 있다. 이때의 변경․승인 대상은 “분양계약상의 업종제한 약정“이 아니라, ‘관리규약상의 업종제한 조항’이다. 한편 관리단이 “분양계약상의 업종제한 약정“을 변경할 경우의 변경절차에 관하여는 아래 3.의 라. ⑵항 참조.

92) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결.

93) 이 경우 ‘입점상인단체’나 ‘자치회’가 갖는 변경동의의 대상은 “분양계약상의 업종제한 약 정“이다.

㈎ 관리단 규약으로 성립되기 전단계에서의 동의권자는 분양자이지만, 분양자가 언제까지 나 동의권을 행사할 수는 없는 것이고, 따라서 대부분 일정한 단계에서 관리단 또는 입점상 인단체가 구성되면 그 단체의 승인을 받거나 또는 그 단체가 정하는 규약에 따라 업종변경 의 절차를 밟도록 규정하고 있다. 이런 약정이 있는 경우에 그 업종변경의 동의권자는 관리 단 또는 입점상인단체가 된다. 이 경우 업종변경동의의 대상이 ‘분양계약상의 업종제한약정’ 이다(관리규약상 업종제한규정이 아직 설정되지 않은 경우임).

㈏ 예를 들어 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결의 사안을 보면, 분양계약에 “입점 이후에는 수분양자들로 상가자치기구인 입점자대표회(번영회)를 구성하여 그 관리규약에 따 라 전체 상가를 관리하기로 하며, 지정된 영업종목을 변경하고자 할 때에는 번영회의 동의를 얻어야 한다.”고 규정되어 있다. 이 경우 업종변경에 대한 동의의 주체는 번영회가 될 것임 은 당연하다.

마찬가지로 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결의 사안을 살펴보면, 분양계약서에 “상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 대림산업(분양자)으로부터 시장개설자의 지위를 승계할 상가관리위원회 의 승인을 받아야 한다.”는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함되어 있다. 위 사안에서 분양자 이후 업종변경에 대한 동의권은 상가관리위원회가 갖는다는 것은 당연하다.

㈐ 이러한 약정이 있는 경우 관리단이나 입점상인단체가 구성되면 분양종료된 자에 대한 분양자의 동의권은 저절로 소멸되고, 단지 분양자가 미분양된 집합건물을 이미 분양받은 자 들의 영업권을 보장해주는 내용으로 분양할 의무를 부담하게 될 뿐이고, 한편 이미 분양받은 자들에 대하여는 업종변경에 대하여 관리단 또는 입점상인단체가 동의권을 행사하거나 그 단체의 규약이 정한 바에 따라야 한다.94)

㈑ 그런데 이 경우 관리단이 아닌 입점상인단체도 동의권을 행사할 수 있는지 여부가 문 제된다. 위 94다27199 판결에서의 ‘번영회’95)는 관리단의 성격을 겸유하고 있고, 2003다45496 판결에서의 ‘상가관리위원회’는 관리단96)이므로 별문제가 없지만, 관리단이 아닌 경우에도

94) 이우재, 앞의 논문, 24쪽.

95) 위 사안에서의 ‘번영회’는 관리단의 성격을 겸유한 것이다. 위 사안에서는 명백히 분양자 인 군인공제회는 입점 이후에는 수분양자들로 상가 자치기구인 입점자 대표회(번영회)를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 하였다는 것이다. 즉 입점자 대표회 는 수분양자로 구성된 단체이고, 여기서 수분양자는 구분소유권을 분양받은 자들이므로 결 국 분양계약상의 입점자 대표회의(번영회)는 집합건물법상의 관리단이다.

96) 위 사안에서의 ‘상가관리위원회’는 수분양자 전원으로 구성되었다. 즉 이 사건 상가의 경 우 소유권만을 분양하였으므로 여기서 수분양자는 명백히 소유권을 분양받은 자, 즉 구분

과연 동의권을 행사할 수 있는지 의문이 들기 때문이다.

그러나 분양계약서상의 동의주체에 관한 약정에 있고, 그 약정은 “묵시적 동의에 의한 단 체적 질서에의 편입이론”에 의하여 다른 입점상인들에게도 효력을 가지므로, 관리단이 아닌 입점상인단체도 동의권을 행사할 수 있다. 이렇게 해석할 경우 ‘지정 업종 점포 소유자’의 재산권이 부당하게 침해될 우려가 있다는 비판이 있을 수 있으나, 이 경우 동의에 따른 변경 절차는 아래 3.의 가. ⑴항에 의한 엄격한 절차(즉, ‘지정업종 입점자의 동의’를 요함)에 따라 야 하기 때문에 재산권이 부당하게 침해될 우려는 없다.97) 이때 변경동의의 대상은 ‘분양계 약상 업종제한 약정’이지, ‘관리규약상 업종제한규정’이 아님은 물론이다.98)

(2) 아무런 약정이 없는 경우

㈎ 동의주체의 변경에 관한 아무런 약정이 없는 경우에는 입점 이후에도 분양자(분양회 사)는 상가관리의 주체로서 계속해서 그 동의의 주체로 된다.

하지만 앞서 본바와 같이 입점 이후에도 업종제한규정 제한에 대한 분양자의 변경 동의권 은 ‘업종제한 약정의 해석상’ 상당한 제약을 받는다.99)

㈏ 한편 입점 이후에 분양회사(분양자)로서는 이해관계가 사라져 그 관리권을 사실상 행

사하지 않거나 방치하는 반면 상인들이 상가번영회 등 상가 자치기구를 구성하여 그 관리권 을 행사하려 하는 경우에는 그 동의권의 귀속 문제를 둘러싸고 분쟁이 발생할 수 있다.

따라서 이런 경우에는 동의주체의 변경에 관한 아무런 약정이 없는 경우라도 새로 구성된 상가번영회 등 상가 자치기구가 집합건물법상 관리단으로서의 법적 지위를 취득한 경우에는 일단 그 상가관리규약으로 정한 업종제한조항도 유효하게 된다. 이때는 관리단이 업종변경 동의의 주체가 된다.

㈐ 그런데 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양

소유자를 의미한다. 상가관리위원회에 수분양자 이외의 자가 가입할 수 있다는 규정이나 약정은 없으므로, 위 상가관리위원회는 바로 집합건물법상의 구분소유자단체인 관리단을 의미한다.

97) 반면, 관리단이 변경동의권을 행사할 경우 ① 그 변경대상이 ‘분양계약상 업종제한 약정’ 인 경우에는 아래 3.의 마. ⑵항에 의한 절차(즉, ‘지정업종 입점자의 동의’를 요함)에 따라 야 하고, ② 그 변경대상이 ‘관리규약상 업종제한조항’인 경우에는 아래 3.의 나.항에 의한 절차에 의한다.

98) 관리단이 아닌 입점상인단체는 업종제한 및 업종변경 규정을 제정할 권한이 없으므로(아 래 라.항 참조), ‘관리규약상 업종제한규정’이 생김으로써 ‘분양계약상 업종제한 약정’의 효 력이 사실상 소멸한 경우(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결 참조)에는 변경권을 행사할 여지가 없다.

99) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결 참조.

자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 동종영업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구 성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지만 지속되므로, 관리단이 구성되어 '업종 제한규정이 포함된 관리규약‘을 정하고 공동관리가 이루어진 경우, 분양계약상의 업종제한조 항의 효력은 사실상 소멸한다.100) 이런 경우는 관리규약만이 유효하게 존속한다.

관리단은 업종변경 동의의 주체가 되어 관리규약상의 업종제한규정을 변경할 수 있고, 이 때의 동의절차(업종변경절차)는 아래 3.의 나.항에 의한다.

㈑ 한편 관리단이 설립되었다 하더라도 관리규약을 만들지 않았다거나 또는 관리규약이 그 요건을 갖추지 못한 관계로 입점상인들이 그에 따른 업종제한의 구속을 받지 않는 경우 에는 ‘분양계약상 업종제한약정’에 따른 구속을 여전히 받게 된다. 그 변경절차는 아래 3.의 라.항에 의한다.

라. 입점상인단체도 업종제한 및 업종변경 규정을 제정할 권한이 있는지 여부

(1) 입점상인단체의 업종제한 및 업종변경에 동의할 규정의 제정권한 여부

① 관리단은 분양계약상 업종변경동의권이 부여되어 있는 경우는 물론 이러한 동의권이 부여되지 않은 경우라도 업종제한 및 업종변경을 동의할 관리규약을 제정할 수 있다.101)

② 하지만 관리단이 아닌(또는 관리단의 성격을 겸유하지 않은) 입점상인단체가 업종제한 및 업종변경을 동의할 관리규약을 제정할 수는 없다. 즉 입점상인 단체는 업종제한규정이 포 함된 관리단규약을 만들 수 없을 뿐 아니라 관리단 규약에 의하여 적법하게 성립된 업종제 한을 변경․폐지하는 것도 허용되지 않는다.

입점상인들로 구성된 자치관리단체의 관리규약에 의한 제한을 허용하게 되면 소유자의 재 산권 행사를 입점상인들이 제한할 수 있게 되어 구분소유자들은 분양시 업종제한의 제약 없 이 상가를 분양받았다고 하더라도 입점상인들의 자치단체가 업종을 제한하는 관리규약을 제 정하는 경우에는 이에 따를 수밖에 없음으로써 재산권보장을 근간으로 하는 자본주의의 근 본원리가 크게 훼손될 우려가 있기 때문이다.

따라서 입점상인단체가 집합건물법상 관리단으로서의 법적 지위를 취득하지 못한 경우에 는, 그 입점상인단체가 정한 상가관리규약에 업종제한조항을 규정하였다 하더라도 경우에 따 라 합의의 당사자로서 계약법적 구속을 받는 것은 별론으로 하고, 그 합의에 동의하지 아니

100) 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결.

101) 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 등 참조.

하거나, 그 합의 이후의 제3자로서 동의를 하였다고 보기 어려운 경우에는 그 효력이 없 다.102)

(2) 판례의 태도

판례도, ‘구 도·소매업진흥법에 따른 시장개설자’나, ‘유통산업발전법에 따라 대규모점포 개설자’로서의 지위를 취득한 시장조합이 관리운영규정에 의하여 업종제한조항을 설정·변경 할 수 없다는 취지로 판시하고 있다.103)

3. 변경절차(의결정족수 등)

가. 업종제한이 분양계약조항에 포함된 경우

⑴ 업종제한 규정의 변경절차는 원칙적으로 분양계약조항에 따른다.

그런데 앞서 본바와 같이 분양계약상에 ‘업종제한 조항의 변경을 분양자가 승인할 수 있 다.’는 변경절차조항이 규정되어 있는 경우라도, ‘지정 업종 입점자’가 동의하지 않는 한 분 양자가 임의로 변경권을 행사하는 것은 사실상 제한을 받는다.

⑵ 다음으로, 변경절차가 분양계약조항에 규정되지 않은 경우에는 어떠한 변경절차를 거 쳐야 하는지 살펴본다.

분양계약서 또는 그에 따라 제정된 관리규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범 위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이므로,104) “당사자 전원”의 합의에 의하여 업종제한 규정을 변경하는 것이 가능함은 당연 하다.

여기서 말하는 “당사자 전원”이란 특정 분양계약의 쌍방 당사자(분양자와 수분양자)만을 의미하는 것이 아니라, 업종제한 규정의 적용을 이미 받게 된 수분양자 전원 중에서 ‘그 변 경절차로 인하여 이해관계를 갖는 수분양자들’을 의미한다.

⑶ 그렇다면 위 ⑵항의 경우(변경절차가 분양계약조항에 규정되지 않은 경우)에 ‘변경절차 로 인하여 이해관계를 갖는 수분양자들’ 전원의 합의가 없는 한 업종제한의 변경은 전혀 불

102) 이우재, 앞의 논문, 25쪽.

103) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2002. 9.

6. 선고 2001다66512, 66529 판결.

가능한 것인가?

그렇지 않다. 이 방법 이외에도 다른 방법이 있다. 즉 관리단이 할 수도 있다. 이 경우의 변경절차에 관하여는 아래 라.의 ⑵항에서 자세히 언급하기로 한다

나. 업종제한이 관리규약으로 설정된 경우

업종제한이 관리규약으로 설정된 경우 그 규약을 변경하려면 집합건물법 제29조105)에 의 하여 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어야 하고, 이 경 우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.

이 또한 서면결의의 방법으로 의결될 수 있다. 서면결의시에는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 합의가 필요하다(제41조 제1항).

다. 분양계약상의 업종제한조항의 효력은 사실상 소멸하고, 업종제한 조항이 포함 된 관리규약만이 유효하게 존재하는 경우

분양계약상 상가관리권의 승계에 관한 규정이 없다고 하여도 관리단이 구성되어 ‘업종제 한규정이 포함된 관리규약’을 정하고 공동관리가 이루어진 경우에는 ‘분양계약상의 업종제한 조항의 효력’은 사실상 소멸하게 된다.106)

이런 경우에는 업종제한 규정을 포함한 관리규약만이 유효하게 존재하므로, 위 나.항의 방 법에 따라 업종제한을 변경할 수 있다.

라. 업종제한조항이 분양계약에는 있으나, 관리규약에는 없는 경우(분양계약에 따 른 업종제한 약정만이 유효하게 존재하는 경우)

(1) 변경절차

이런 경우는 다음의 두 가지 사안에서 발생할 수 있다.

105) 집합건물법 제29조 (규약의 설정·변경·폐지) ① 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회 에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 찬성을 얻어 행한다. 이 경우 규약의 설 정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자 의 승낙을 얻어야 한다.

① 첫째, 관리단이 설립되었다 하더라도 관리규약을 만들지 않았다거나 또는 관리규약이 그 요건을 갖추지 못한 관계로 입점상인들이 그에 따른 업종제한의 구속을 받지 않는 경우 에는 분양계약상 업종제한약정에 따른 구속만을 받게 된다.

② 둘째, 자치회나 번영회 등이 업종제한이나 업종변경 조항이 포함된 자치규약을 만든 경우이다. 하지만 앞서 본바와 같이 관리단이 아닌 자치회 등이 업종제한 및 업종변경을 동 의할 관리규약을 제정할 수는 없으므로, 이 경우도 사실상 관리규약이 없는 경우에 해당한 다.107)

위 2가지 사안 모두 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’만이 유효하게 존재하므로, 업종제한 의 변경은 위 가.항의 방법에 의하게 된다.

(2) 관리단의 결의에 의한 변경절차

그런데 위 가.항의 방법 외에도 또 다른 방법이 있다.

㈎ “관리단”은 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경․폐지할 수 있 다.108)

그런데 이러한 관리단의 변경 결의의 의결정족수는 어떠한지 또 기존 지정업종 입점자의 동의가 필요한지 여부가 문제된다.

① 제1설 : 이때의 변경 결의에는 ‘집합건물법 제29조에 의한 구분소유자 및 의결권의 각

4분의 3 이상의 찬성’을 얻을 필요는 없고, 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약 에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수(통상 과반수 이상 출석에 과반수 이상의 찬성으로 되어 있음)에 따르면 된다는 견해가 있다. 변경 결의의 대상은 ‘관리규약’이 아니기 때문이 다.109)

② 제2설 : 변경결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의

107) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결이 그 대표적인 예이다. 위 판결의 사안에서, 81개 점포 중 46개의 점포만이 분양되어 수분양자 39명과 분양회사가 구분소유자로써 관 리단을 구성하게 되는데 분양회사가 배제된 채 규약이 의결됨으로써 의결권(지분비율에 의 함) 중 3/4이상의 찬성을 얻지 못하였음이 명백하므로 이 사건 상가번영회의 회칙은 집합 건물법상의 관리단규약으로 볼 수는 없고, 다만 당시의 수분양자들이 구성한 자치회의 자 치규약이 될 뿐이다. 이 부분 상고이유는 이유있으나, 채무자가 여전히 업종제한의무를 수 인하여야 함은 앞서 본 바와 같으므로(즉 분양계약상의 업종제한조항에 구속되므로) 결국 판결결과에는 영향을 미치지는 않는다.

108) 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 참조. 위 판례의 사안을 보면, ‘관리단이 아닌 단체’ 에 관리권이 승계된 경우인데, 이런 경우에도 관리단의 동의를 얻어 “분양 당시 지정된 제 한 업종”을 변경할 수 있다고 한다.

109) 서울고등법원 2006. 8. 11. 선고 2005나48941 판결 참조.

사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 “기존의 지정업종 입점자의 동의”가 필요하다는 견해이다. 그렇지 않다면 너무 손쉽게 업종제한이 변경되어 구분소유자의 재산권 침해를 막 을 길이 없다.

③ 소결 : 제2설에 찬성한다. 통상 입점자들은 “분양계약에 따른 업종제한 약정” 또는 “업 종제한관리규약”에 의한 2중 구속을 받는다. 이러한 구속을 변경하는 절차는 위 가.항의 방 법과 위 나.항의 방법인데, 모두 엄격한 요건을 갖추어야 하므로, 그 변경이 쉽지 않다. 그 이유는 업종제한약정의 변경이 구분소유자의 재산권침해와 밀접한 관련이 있기 때문이다.

제1설을 택하게 되면, 너무 손쉽게 업종제한이 변경되는 결과가 되어 부당하다. 따라서 이 런 경우 관리단도 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경․폐지할 수 있 지만, 분양자(분양회사)가 갖는 변경권에서와 마찬가지의 제약(즉, ‘기존의 지정업종 입점자 의 동의’)을 받아야 한다고 해석함이 타당하다. 관리단이 변경권을 갖는 것은 사실상 분양자 (분양회사)의 지위를 대신한다는 의미가 있기 때문이다.

그런데 제2설을 취할 경우 사실상 ‘업종제한 약정의 변경’이 불가능하여 부당하다는 비판 이 있을 수 있다. 그러나 관리단은 집합건물법 제29조에 따라 관리규약상의 업종제한규정을 설정하고, 또 이를 변경할 수 있으므로, 관리단은 자체적으로 ‘집합건물법 제29조에 의한 구 분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성’을 얻어 업종제한 규정이 포함된 관리규약을 만들거나(이러한 관리규약을 만드는 순간 ‘분양계약상의 업종제한약정’의 효력은 소멸한다) 관리규약상의 업종제한 규정을 변경할 수 있으므로, ‘업종제한 약정의 변경’이 전혀 불가능 한 것은 아니다(이때는 “기존의 지정업종 입점자의 동의”가 필요 없다). 물론 이 경우 관리 규약상의 업종제한 규정의 변경이 “일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때”에 해당한다면 집합건물법 제29조 후문에 따라 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.110)

㈏ 한편 이 경우에도 앞서 말한바와 같이 ‘집합건물의 원시취득자인 분양자가 자신의 구 분소유권을 타인에게 양도하면서 양수인으로부터 업종제한의 내용을 가진 관리규약을 서면 에 의하여 징구함으로써 서면에 의하여 관리규약설정행위를 한 것이고, 이러한 개별적인 동 의가 결합되어 결의요건을 갖춤으로써 관리규약으로 성립된 것’으로 볼 수 있는 때(즉 분양 자가 수분양자들과 분양계약상 업종제한약정을 한 것은 결과적으로 관리단이 서면결의에 의 하여 “분양계약상 업종제한약정과 동일한 내용의 관리규약조항”을 성립시킨 것으로 볼 수 있음)에는(위 “IV. 2. 라. 분양계약과 관리규약과의 관계” 부분 참조),111) 업종제한 규정을 포

110) 이런 경우에는 역시 업종변경이 사실상 불가능한데, 결과적으로 업종제한의 변경은 상당 한 제약을 받는다는 결론에 이르게 된다.

함한 유효한 관리규약이 존재하는 것으로 보아야 하므로,112) 그 변경절차는 위 나.항의 방법 에 의한다.

가.항의 방법에 의하는 것이 더 엄격하므로, 실무에서는 사실상 나.항의 방법을 택하는 경 우가 더 많을 것으로 생각한다.

VI. 맺음말

상가의 업종제한규정에 대한 효력이 수분양자의 특정승계인이나 임차인에게 미치는지에 관하여 종전에는 많은 논란이 있었지만, 판례는 ‘묵시적 동의에 의한 단체법적 질서에의 편 입이론’이나 ‘관리규약설’에 따라 그 효력을 긍정하고 있다. 계약은 지켜져야 하는 것이고 (Pacta sunt servanda), 업종제한규정은 사실상 구분소유자를 기준으로 하는 것이 아니라 점 포를 기준으로 하는 것이며, 소유자가 바뀐다고 하여 점포의 속성이나 주변상황이 변화하는 것은 아니라는 점에 비추어 볼 때 대법원의 위와 같은 태도는 지극히 타당하다고 생각한다.

업종제한규정의 위반자에 대한 영업금지청구 등의 청구가 가능하다는 것이 판례로 확고하 게 확립되자, 이제는 분양자의 승낙 또는 상가자치회나 관리단 등의 결의에 의하여 업종제한 규정의 변경을 시도하려는 움직임이 나타나고 있다. 이에 대하여 대법원은 분양회사가 수분 양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으 로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다는 점을 고려하므로, 소유권을 분양받은 수분 양자의 독점적 권리가 입점상인 등은 물론 ‘분양자’에 의해서도 함부로 침해되어서는 아니됨 을 판시하고 있다. 이는 업종제한 약정에 기하여 인정된 재산권이 그 후 손쉬운 변경절차에 의하여 함부로 침해되서는 안된다는 점을 강력하게 시사하고 있는 것이다.

또한 수분양자의 특정승계인 등이 업종제한 규정의 존재를 몰랐다는 이유를 들어 업종제 한약정의 준수의무를 회피하려는 시도도 늘어나고 있다. 업종제한규정의 부당한 확장도 경계 하여야 할 것이지만, 위와 같은 사유가 손쉽게 인정되어 업종제한을 회피할 수 있다면, 판례

111) 한편 이우재 판사는 “분양계약상 지정업종이 있으나 분양이 종료되어 분양자의 이해관계 가 끝나고, 관리단이 별도로 업종제한의 규약도 정하지 아니한 것처럼 보이는 경우”(즉 아 래 바.항의 경우)의 이론구성이라고 하나(이우재, 앞의 논문, 16-17쪽), 이는 관리규약이 없 는 경우에 대한 예시를 든 것에 지나지 않는다. 따라서 ‘관리규약이 없고, 분양계약에 따른 업종제한 약정만이 유효하게 존재하는 경우’(위 마.항의 경우)에도 위 이론구성이 적용된다.

112) 이 경우 업종제한 규정을 포함한 유효한 관리규약이 존재하는 것으로 보는 것과 동시에 종전 “분양계약상 업종제한약정”의 효력은 소멸한다.

에 의하여 확립된 업종제한규정의 효력이 그대로 무너지는 결과가 된다. 두 이익의 충돌을 방지하면서 어떻게 조화시킬 것인지가 중요한 해결과제로 남게 된다.