매매협약(CISG)이 적용되는 국제물품매매계약상 손해배상의 몇 가지 논점1)*:
매매협약(CISG)이 적용되는 국제물품매매계약상 xxx상의 몇 가지 논점1)*:
통화와 xx도로 본 통일 실질법의 xx범위( 射 程 範 圍 )와 흠결의 보충
x x 현**
xx판결: 서울고등법원 2011. 10. 27. 선고 2011나8463 판결(상xxx 확정)2)
[사안의 개요]
1. 당사자 사이의 xx
원고(리베리나 오스트레일리아 주식회사)는 농산물수출업 등을 목적으로 호주 퀸즐랜드 주 법에 의해 설립되어 그 주에 주된 사무소를 둔 법인이고, 피고(주식회사 xx교역)는 곡물 가공⋅판매업 등을 목적으로 한국법에 의해 설립되어 한국에 주된 사무소를 둔 법인 이다.
2. 이 사건 면실 국제매매계약의 체결과 이 사건 신용장의 개설
원고는 2008. 8. 29. 피고와, 흰색 면실(GP080) 총 1,000톤(“이 사건 면실”)을 톤당 xx
465달러3)에, CFR 부산 조건으로 xx하기로 하는 계약(“이 사건 계약”)을 체결하였다. 그
[논문접수일: 2018. 06. 15. / 심사개시일: 2018. 07. 08. / 게재확정일: 2018. 07. 20.]
* 이는 xx가 2018. 6. 18. 민사xx연구회에서 발표한 논문을 다소 xx⋅xx한 것이다.
** 서울대학교 법학전xxx원 xx
1) 지난 40년 xx 민사xx연구회에서 매매협약을 다룬 적은 없었던 것 같은데(민사xx연구회, “민사xxxx 논제”, 민사xxxx 제XL집(2018), 1245면 이하 참조) 매매협약이 한국에서 2005년 3월 발효하였음을 고려하면 이는 다소 의외이다. 한국에서 私 法 분야의 가장 중요한 조약 은 매매협약이고 협약 가입은 한국 사법의 국제화에서 커다란 획을 긋는 일대사건이다. xx가 이 xx를 택한 것은 또한 한국에서는 통화 내지 외화금xxx에 xx 관심이 부족하고(xx에 xx통화에 xx 관심은 조금 있지만), xx가 1984년 국제금융을 다루는 변호사로서 업무를 개 시한 초기에 F. A. Mann의 “Legal Aspect of Money”라는 저서를 접하고 깊은 xx을 받았기에 통화에 관하여 글을 쓰고 싶었기 때문이다.
2) 이는 서울고등법원 2010. 10. 14. 선고 2010나29609 판결과 동지xx 상고 후 대법원 2013. 11.
28. 선고 2011다103977 판결에 의하여 상xxx되었기에 이를 xxx였다.
러나 당사자 간에 준거법 합의는 없었다.
그 후 면실 가격이 급락하는 xx에서 당사자들은 단가xx 또는 계약이행기간 xx 등 에 관하여 협의하였으나 합의에 이르지 못하였다. 피고는 2009. 4. 28.경 원고에게 피고가 30,000달러를 지급하면 이 사건 계약을 합의xx한다는 xxx을 제시하면서 합의 불성립 시 신용장을 개설하겠다고 통보하였다. 원고는 같은 달 29.경 신용장 xx를 발송하였고, 피고는 같은 달 30.경 이 사건 면실 중 5월 선적분에 관한 일람불 신용장(“이 사건 xx 장”)을 개설하였다. 이 사건 신용장은 만료일, 금액, 분할선적(불허), 환적(불허), 하역항(광 양항), 물품xx, xx서류, xxx건과 제시기간 등을 포함하였다.
3. 원고의 신용장 xx xx, 계약xx 및 대체xx(재xx계약) 체결
원고는 2009. 5. 7. 신용장 xx이 계약 xx과 다르고 합의된 바 없을 뿐 아니라 실행 불가능한 조건을 포함한다는 이유로 환적 허용, 20xx 컨테이너로 포장 xx, xx서류와 유전자xx생물체(LMO) xx xxx건의 일부 삭제 등 신용장조건의 xx을 xx하였다. 피고는 그 후 이 사건 신용장 xx을 일부 xxx였으나 LMO xx 서류의 xx, 검사증 xx, 40xx 컨테이너로의 포장 등은 xxx였다.
원고는 2009. 5. 25. 피고가 이 사건 계약에 부합하는 신용장을 개설하지 아니하여 계약 을 본질적으로 위반하였음을 이유로 이 사건 계약 전체를 xx한다고 통보하였고, 다음날 미쓰비시 주식회사(“미쓰비시”)와 사이에 이 사건 면실 총 1,000톤을 톤당 306달러에 매도 하는 계약을 체결하였다.
4. 원고의 제소, 청xxx 및 피고의 항소
원고는 계약 대금과 재xx계약 대금 차액 상당의 xxx상을 구하는 소를 서울동부지방 법원에 xx하였다. 원고는 선택적으로 ① 159,000달러+연 10%(계약 xx일부터 소장부본 xxx까지)+연 20%(그 후 완제일까지)의 비율로 xx한 금액 또는 ② 2억 1,453,000원+연 6%(계약 xx일부터 소장부본 xxx까지)4)+연 20%(그 후 xx 일까지)의 비율로 xx한 금액의 지급x x하였다.
제1심법원은 원고의 xx를 대부분 xx하였으나 xx xx를 일부 xx하였다. 피고는 서울고등법원에 항소하였다.
3) 이하 xx 밝히지 않으면 달러는 ‘미국 달러’이다.
4) xx로 xx하면서 연 6%의 xx를 xx한 근거는 분명하지 않다.
[xx판결의 개요]
서울고등법원(이하 “법원”이라 한다)은 항소를 xx하였다. 법원은 피고가 계약조건에 반 하는 신용장을 개설하고 그 xxxx을 xx하지 않은 것은 본질적 계약위반이라고 xx 원고의 계약xx를 정당하다고 판단하고, 피고에 대하여 원고가 이 사건 면실x x3자에게 저가에 재xx함으로써 입게 된 차액 상당의 손해 배상을 명하였다. xx는 아래와 같은데 xx의 xx은 xx 나.와 다.의 논점이다.
1. 본질적 계약위반에 따른 계약 xx와 그 범위
이 사건에서 피고의 계약에 부합하는 신용장의 개설 거부와 합의되지 않은 조건을 xx 장조건 또는 xx서류에 추가하는 행위 등이 협약 제25조의 본질적인 계약위반이 되어 원 고가 계약을 xx할 수 있는지가 다투어졌다. 법원은 이를 xx하였다.5) 또한 이 사건 신 용장은 2009. 5. 선적분에 관한 것이므로 원고가 이 사건 계약 전체를 xx할 수 있는지가 다투어졌는데, 법원은 분할인도계약에 관한 협약 제73조 제2항을 근거로 이를 xx하였다.
2. xxx상 원본xx의 xx6)
피고는 계약불이행 또는 이행거절로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있는데, xx는 xxxx에게 이 사건 면실 전부인 1,000톤을 톤당 306달러에 매도하고 위 물량을 선적한 뒤 대금을 xx하였으며, 또한 2009. 4. 말부터 2009. 5. 초까지 CFR 조건으로 호주 에서 일본 또는 한국으로 xx한 면실의 가격이 톤당 295달러에서 300달러 초반 사이였던 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 협약 제75조에 따라 계약xx 후 합리적인 방법으로 합리적인 기간 내에 물품x xxx하였다. 따라서 피고는 협약 제75조에 의하여 이 사건 계약에서 xx 대금(465,000달러)과 xxxx에게 재xx한 대금(306,000달러)의 차액 (159,000달러) 상당의 xx을 원고에게 배상할 xx가 있다.
3. xxx상의 통화
이 사건 계약의 준거법인 협약은 손해를 배상할 것을 xx하고 있을 뿐 통화에 관하여는
5) 대법원에서는 이것이 주요 쟁점이었다. xx은 xxx, “신용장개xxx와 CISG상 본질적인 계약 위반의 xx”, 법률xx 제4230호(2014. 6. 16.), 12면; xxx, “국제물품매매협약(CISG)의 본질 적 계약위반과 신용장 개xxx위반”, 통상법률 통권 제119호(2014. 10.), 128면 이하 참조; xx 은⋅xxx, “CISG상 매수인의 신용xxx이행에 관한 xx-대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다 103977 판결을 xx으로-”, 전북대 법학xx 통권 제46집(2015. 12.), 199면 이하 참조.
6) 법xx 제1심판결(서울동부지방법원 2010. 12. 10. 선고 2010가합4217 판결)을 xx하였다.
별도로 xx하지 않으므로, 이는 이 사건 계약의 보충적 준거법인 호주 퀸즐랜드주법에 의 한다. 호주 퀸즐랜드주법에 통화에 관한 xx xx은 없으나, 호주 연방법원은 xx불이행 으로 인한 xxx상에 있어 원고가 외국 통화로 xxx상금의 지급을 구하고 그 통화x x 고의 xx을 가장 잘 반영해 주는 통화일 xx 그 외국 통화로 xxx을 지급xxx 판결 한 바 있고,7)8) 호주의 각 주법원도 위 연방법원의 판결과 동일한 취지로 사실xx에 따라 외국 통화 또는 호주 통화로 지급xxx 판결하고 있다.
이 사건 계약에서 xx와 xx가 처음부터 대금을 달러로 정하였고 원고가 xxxx에게 재xx 시에도 대금을 달러로 정하였으며, 원고는 xxx상금을 xx 또는 xx로 지급할 것을 선택적으로 xx한다. 그렇다면 xx 또는 xx 가운데 xx가 원고의 xx을 가장 잘 반영해 주는 통화이고, 민법 제394조는 손해는 금전으로 배상한다는 xx으로서 이는 준거법이 한국법인 xx에 적용할 것인데 이 사건 계약에 관해서는 협약 및 호주 퀸즐랜드 주법이 준거법이므로, 피고는 원고에게 159,000달러를 지급할 xx가 있다.9)
4. xxxxx
법원은 협약은 xxxxx을 xx하지 않으므로 이는 보충적 준거법에 의할 사항이라고 판단하고, 퀸즐랜드주의 대법원법(Supreme Court Act 1995)과 대법원규칙(Supreme Court Regulation 2008)을 적용하여 xxx상 원본에 대하여 손해발생일부터 완제일까지 연 10% 의 비율로 xx한 xxxxx의 지급을 명하였다. 원고는 소장부본 xx xx부터 완제일 까지의 xxxxx은 “xx촉진 등에 관한 특례법”(“특례법”)의 비율(당시 연 20%)로 xx 해야 한다고 주장하였으나 법원은 대법원 xx에 따라 이는 실체의 준거법에 따를 사항이 라며 이를 배척하였다.10)
7) GLEN KING MARINE & TRADING SERVICES v. THE OWNERS OF THE SHIP “ARMADA TERNAK”, QG 82, 1997. 이는 xx판결 중의 xx이다.
8) QUALITY LIVESTOCK AUSTRALIA PTY LTD v. THE OWNERS OF THE SHIP “ARMADA TERNAK”, QG 152, 1997. 이는 xx판결 중의 xx이다.
9) 이런 결론x x1심판결과 같다.
10) xx판결의 취지는 정확히 말하자면 협약이 xxxxx의 이율을 xx하지 않는다는 것이다. 필 자는 특례법에 따른 xxxxx은 급부(급여) xx의 xxx므로 실체에 xx되나 xx촉진이라 는 사법정책을 xx하는 수단으로서 절차적 성격이 중요하므로 특례법이 xx xx이 구비되면 적용된다고 본다. xxx, 국제사법 xx(2013), 25면 이하. 재론은 생략한다.
[xx]
Ⅰ. 머리말
xx에서는 xx판결을 xx로 국제연합의 “국제물품매매계약에 관한 협약”(Convention on Contracts for the International Sale of Goods. CISG)(이하 “협약”이라 한다)이 적용되는 국제물품매매계약상 xxx상의 논점 중에서 통화와 xx도(또는 입증의 xx. xx를 xx 적으로 xx한다)를 xx으로 국제적 통일xx의 xx범위( 射 程 範 圍 )와 흠결보충에 관하여 논의한다. 1980년 4월 xx된 협약은 1988. 1. 1. 미국과 중국 등이 가입함으로써 발효하였 다. xx까지 주요국을 포함한 89개국(영국 제외)이 체약국이다.11) 협약은 가장 기본적인 국제xx xxx 물품(xx)매매계약을 규율하는 국제xx으로서 성공적 조약이다.12) 성공 요인의 xx는, 그것이 전 xx 매수인과 매도인에게 공통된 이해의 기반을 제공하는 통일 적 제도를 xx하는 동시에, 매매계약의 주요 법제도에 xx 현대적 이해를 반영하기 때문 이다.13) 협약은 한국에서는 2005. 3. 1. 일본에서는 2009. 8. 1. 발효되었다.
1. 협약의 목적과 성질
협약은 체약국들이 “평등과 xxxx을 xxx x 국제무역(또는 국제xx)의 발전이 국 가 간의 xx xx를 촉진하는 중요한 요소임을 고려하고, 국제적인 물품매매계약을 규율 하는, 상이한 사회적⋅경제적⋅법적 체계를 고려한 통일규칙의 xx이 국제무역상의 법적 장벽을 제거하는 데 xxx고 국제무역의 발전을 촉진한다는 견해”에서 xx되었다(前文).
협약은 국제물품매매계약에 관한 실질xx의 통일을 목적으로 하는 ‘통일 실질법’14)이라 는 점에서 저촉xx의 통일을 목적으로 하는 헤이그국제사법회의의 1986년 “국제물품매매 계약의 준거법에 관한 협약”15)과 구별된다. 법의 저촉을 xx하는 방법은 다양한데,16) 협의
11) xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xx/xxxxxxxx_xxxxx/xxxx_xxxxx/0000XXXX_xxxxxx.xxxx (2018. 5. 방 문) 참조. 어느 국가가 조약에 가입하더라도 미발효라면 체약국(Contracting State)xxx 당사국 (Party)은 아니다. ‘조약법에 관한 비엔나협약’ 제2조 제1항 f호, g호 참조.
12) 협약은 “국제적 xx에서 유효한 가장 중요한 실질계약입법”이라고 한다. Xxxxxx Xxxxx/ Xxxxxx Xxxxxxxx/Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx (Hrsg.), UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG): Commentary (2011), Introduction, para. 1 참조(위 3인 공 동 집필부분). 이하 이 책을 “Kröll/M/PV/집필자”로 xx한다.
13) Kröll/M/PV, Introduction, para. 2 (위 3인 공동 집필부분).
14) 실질법(또는 실질xx)이라 함은 법적용xx(또는 간접xx)인 저촉법(또는 국제사법)에 xx되는 개념으로, xx 민⋅상법과 같이 저촉법(또는 국제사법)에 의하여 준거법으로 xx되어 특정 법률 xx 또는 쟁점을 직접 규율하는 xx을 말한다.
15) xx 명칭은 “Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods”이다. 위 협약은 발효되지 않았다. 소개는 xxx, “국제매매의 준거법에 관한 헤이그협 약,” 국제사법xx 제3호(1998), 651면 이하 참조.
의 국제사법은 그 중 어느 국가법을 xx하는 데 반하여, 협약은 새로운 통일실질법x x 립한다. 따라서 협약이 규율하지 않는 사항은 일반원칙으로 돌아가 국내법에 따른다. 이런 이유로 협약과 같은 국제xx은 ‘여전히 적용되는 국내법의 xx에 둘러 싸여 있는 섬(an island of international rules surrounded by an ocean of still-applicable national law)’과 같은 존재라고 묘사할 수 있다.17) 양 접근방법의 차이는 아래와 같다.
2. 협약 xx의 목적과 의의
xx가 협약을 xx하는 목적과 의의는 다음과 같다. 첫째, 협약은 통일 실질법으로 그 자체로서 중요하다. xx판결에서 보듯이 협약이 적용되는 사건을 해결하기 위해 협 약을 알아야 한다.18) 둘째, 협약 xx를 통해 xx 민⋅상법의 개정에 xx 시사점을 도 출할 수 있다.19) 셋째, 협약 xx는 xx의 매매계약법 내지 계약법을 이해하는 xx를 제공한다. 이는 비교사법을 접하는 xx이다. 넷째, 협약은 ‘私法統一을 위한 국제협회’ (UNIDROIT)의 “국제상사계약원칙”(Principles of International Commercial Contracts)20)
16) 국제xx 실질xx을 통일 내지 조화하는 데는 다양한 방법이 있다. 첫째, 일정한 私 法 分 野 x x 질법 통일방법, 둘째, 국내법을 두고 국제xx에 적용되는 법을 입법적으로 통일하는 방법(조약과 모델법이 있다). 셋째, UNIDROIT의 국제상사계약원칙과 같은 restatement. 넷째, xxxx과 국 제xx회의소 등의 통일규칙(신용장통일규칙과 인코텀즈)에 의하는 방법. 다섯째, xx에 의한 x x xxx 방법 등이 그것이다.
17) Xxxxx X. Xxxxxxxxx, “The U.N. Sales Convention and MCC-Marble Ceramic Center, Inc. v. Ceramica Nuova d’Xxxxxxxx, S.p.A.: The Eleventh Circuit Weighs in on Interpretation, Subjective Intent, Procedural Limits to the Convention’s Scope, and the Parol Evidence Rule”, 18 Journal of Law and Commerce (1999) 285.
18) 협약을 적용한 xx xx의 소개는 xxx, “국제물품매매협약(CISG)을 적용한 xx 판결의 소 개와 검토”, 국제거래법xx 제20집 제1호(2011. 7.), 87면 이하; xxx, “국제물품매매에 관한 UN협약(CISG) 발효 후 10년, xx 판결례의 xx과 시사점”, 사법논집 61집(2015), 235면 이하 참조.
19) 2009년부터 2014년까지 xx되었던 민법 개정작업xx에서 협약을 고려하였음은 물론이겠으나 그 취지가 충분히 반영되었는지는 xx이다.
20) UNIDROIT, Principles of International Commercial Contracts (1994) 참조. 이는 2004년, 2010
년과 2016년 범위가 점차 확대되었다. xx판의 국문번역은 xxx 외, UNIDROIT 국제상사계
(“국제상사계약원칙”)과 유럽계약법위원회의 1995년 “유럽계약법원칙”(Principles of European Contract Law. PECL)21)(“유럽계약법원칙”)에도 큰 xx을 미친 결과 협약의 개 념과 용어는 국제(매매)계약법의 ‘공용어(lingua franca. ‘공통어’라고 할 수도 있다)’가 되 었다. xx에는 협약과 위 xx, 즉 국제계약의 ‘troika(3두마차)’를 xx로 xx계약법원 칙 내지 xx계약법(World Contract Law)을 만들자는 xx도 있다.22) 따라서 협약 xx는 xx xx계약xx을 xx하는 작업의 xx로서 xx가 있다. 다섯째, 조약이라는 국제규 범의 적용xx에서 국제거래법(또는 국제상법)의 주변에 있는 국제법의 역할을 이해하고 시야를 넓힐 수 있다.
3. 논점의 xx와 논의 순서
xx에서는 국제물품매매계약상 xxx상의 논점 중 통화와 xx도를 xx으로 xx판 결을 xx하고 쟁점을 논의한다.23) 그 xx에서 통일 실질법의 xx범위( 射 程 範 圍 )를 확인 하고, 협약에 흠결이 있는지와 흠결의 보충방법 등을 논의한다. xx는 구체적 논의순서 이다.
첫째, 협약의 적용구조와 xx 및 흠결보충(Ⅱ.) 둘째, 협약상 xxx상법의 체계 개관(Ⅲ.)
셋째, 협약상 계약위반으로 인한 xxx상의 통화(Ⅳ.) 넷째, 협약상 당사자의 xx권(Ⅴ.)
다섯째, 협약상 계약위반으로 인한 손해의 xx책임과 xx도(Ⅵ.)
여섯째, xx계속 중 한국 민⋅상법을 적용하기로 하는 당사자의 합의(Ⅶ.)
약원칙 2016(2018) 참조.
21) Xxx Xxxxx and Xxxx Xxxxx, The Principles of European Contract Law ― Part Ⅰ: Performance, Non–Performance and Remedies (Xxxxxxxx Xxxxxxx Publishers, 1995). 이는 1998 년 확대되었다. Xxx Xxxxx and Xxxx Xxxxx, The Principles of European Contract Law ― Parts Ⅰ and Ⅱ, Combined and Revised (Kluwer Law International, 2000) 참조. xx의 국문 번역은 올 란도⋅휴 빌 편/xxx x, 유럽계약법원칙-제1⋅제2부(2013) 참조. 2002년 5월에는 유럽계약법원칙 제Ⅲ부가 발표되었다.
22) Xxx Xxxxx, “CISG and Its Followers: A proposal to Adopt Some International Principles of Contract Law”, 53 Am. J. Comp. L. 379 (2005) 참조. xx에는 전 세계적인 통일계약법x x 들 필요성을 xx하면서 그때 매매협약이 출발점이 되어야 한다는 유력설도 있다. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, “Global Unification of Contract Law”, Uniform Law Review, Vol. 21(1)(2016), p. 73 참조.
23) 통화는 xxx( 註 18), 123면 이하, xx도는 xxx, “국제xx에서 입증의 xx의 성질결정과 준거법”, 법률xx 제3954호(2011. 7. 25.), 13면에서 간단히 다룬 바 있다.
Ⅱ. 협약의 적용구조와 xx 및 흠결보충
1. 협약의 적용구조와 협약의 xx범위(협약이 규율하는 사항의 범위)
(1) 장소적 적용범위: 직접적용과 간접적용
협약x x 당사자가 체약국에 영업소를 xx xx 적용된다(직접적용). 또한 당사자 중 일방 또는 쌍방이 체약국에 영업소를 두지 않은 xx에도 국제사법에 따라 매매계약의 준거법이 체약국법이면 협약이 적용된다(간접적용). 한국x x1조 제1항 b)호의 적용을 xxx지 않았기 때문에 간접적xx 가능하다.24) 어느 xx든 당사자들은 협약의 적용을 배제할 수 있다. xx 국제적으로 통일된 국제사법규칙과 국제재판관할 규칙은 없고 각국 이 독자적으로 결정한다. 따라서 법정지가 어디인가에 따라 협약의 적용 여부가 xx을 받는다.25)
(2) 협약의 xx범위(협약이 규율하는 사항의 범위)
협약은 매매계약의 xx(제2편) 및 그 계약으로부터 발생하는 매도인과 매수인의 권리x x(제3편)만을 규율하고, 명시적 xx이 없는 한, 계약xx 그 조항 또는 xx의 xxx (validity. 의사표시의 xx, 공서 또는 강행법규위반 등)xx 물품의 소유권에 관하여 매매 계약이 미치는 효력에는 적용되지 않는다(제4조). 매매계약의 xxx은 매매계약의 보충적 준거법26)에 의하여 규율되고, 물품의 소유권은 물권의 준거법(즉 물건 소재지법)에 의한 다.27) 따라서 협약이 적용되는 매매계약에서 당사자의 법률xx를 정확히 이해하자면 xx 협약이 규율하는 사항과 보충적 준거법(즉 국내법)이 규율하는 사항을 정확히 획정하고 당 해 국내법을 결정해야 한다. 보충적 준거법은 xx의 xx 법정지 국제사법에 의하여, xx 의 xx 대체로 xx지법 내지 당사자들이 합의한 xx규칙에 의하여 결정된다.
2. 협약의 xx
협약은 조약인데, xxx적으로 협약의 xx의 통일성을 궁극적으로 담보하는 최고법원 이 없으므로 해석상의 통일성을 확보하는 것이 xx 중요하다. 이를 위하여 협약(제 7 조
24) 미국과 중국x x1조 제1항 b호의 적용을 xxx였다.
25) 국제상사xx의 xx 중재지와 당사자들이 합의한 xx규칙에 의하여 또는 분쟁의 실체의 준거법 에 의하여 xx을 받는다.
26) 보충적 준거법은 매매계약에 협약이 적용되지 않았더라면 매매계약을 규율했을 준거법이라는 x x에서 ‘가정적 준거법’이라고 부를 수도 있다.
27) 한국에서는 과거 물품의 소유권이전이 매매계약의 준거법에 의한다거나 인코텀즈에 의한다거나 영국 물품매매법을 xx으로 한 국제관습에 의한다는 잘못된 견해가 퍼져 있었다. 비판은 xxx, 국제사법과 국제xx 제3권(2004), 53면 참조.
제 1 항)은, 협약의 xx에는 그 국제적 성격 및 적용xx 통일과 국제xxxx 신의 xx 를 증진할 필요성을 고려xxx 한다고 xx한다.
협약의 ‘국제적 성격(international character)’을 고려하라는 것은, 국내법 또는 특정한 지 역의 xx나 개념에 의하여 xx할 것이 아니라 협약의 독자적인 xx을 해야 한다는 xx 이다. 완결된 체계를 가지는 국내법의 xx과 xx 협약은 상이한 법체계를 가지는 국가들 간의 협상의 결과이므로 협약의 독자적인 xx이 중요한 xx를 가진다.28)
나아가 협약의 ‘적용xx 통일(uniformity in application)’을 증진하기 위하여는 다른 체약 국의 xx도 참조해야 한다. 이를 가능하게 하는 수단의 하나로 UNCITRAL은 CLOUT (Case Law on UNCITRAL Texts)29)라는 보고체계(reporting system)를 구축하여 xx를 소 개하고 요약집(Digest)30)을 간행한다. 또한 뉴욕주 Pace xx의 데이터베이스31)가 xxx고 이탈리아 비교법 및 외국법xx센터(Centre for Comparative and Foreign Law Studies)의 데 이터베이스인 UNILEX on CISG & UNIDROIT Principles도 도움이 된다.32)
나아가 협약은 “협약의 xx에는 국제xxxx 신의 xx(observance of good faith in international trade)를 증진할 필요성을 고려xxx 한다”고 명시하는데, 이 xx는 성xxx 의 마지막 단계에서 타협으로 xx되었다.33)34) 협약상 신의칙은 해xxx에 그친다는 견해 와, 당사자 간의 법률xx에 xx을 미치는 협약의 일반원칙이라는 견해가 있다.35)
xx 법원도 협약의 통일적 xx을 위하여 외국 xx와 xx을 참고할 것이나 xx하지 않으면 그 사실을 드러낼 길이 없다. 따라서 협약이 적용되는 사건에서라도 실무를 xxx 여 xx을 해야 한다. 논거를 적절히 밝힌다면 판결의 설득력과 xx가 높아질 것이다.
28) 이런 이유에서 “xx 통일상법전의 xx는 그 자체로서는 적용되지 않지만, 협약의 조항과 유사 한 용어를 xx하는 통일상법전 제2편의 조항을 xx하고 있는 판례법은 관련된 협약 규xx 문 언이 통일상법전의 그것을 따르고 있는 xx 법원에 xxx다”고 판시한 xx 연방항소법원의 Delchi Carrier S.p.A. v. Rotorex Corp 사건 판결(71 F.3d 1024, 1027–1028 (2d Cir. 1995) (case no. 138, 1995))은 많은 비판을 받았다.
29) xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xx/xxxx_xxx.xxxx 참조.
30) xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxx/xxxxxxx/xxxxx/XXXX_Xxxxxx_0000.xxx (이하 “Online Digest”).
31) xxxx://xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxx 참조.
32) xxxx://xxx.xxxxxx.xxxx/ 그 밖에 xx에는 일부 xx들이 매매협약 자문위원회(CISG Advisory Council. 이하 “CISG-AC”)를 xxx여 협약 xx에 관한 xx을 발표하는데 2003년 8월 처음 발표한 뒤 2015. 10. 16.까지 15개 xx을 발표하였다. xxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxx.xxx?xxxx 124 참조. xx은 중국어와 일본어로도 제공된다.
33) Xxxx X. Xxxxxxx (edited and updated by Xxxxx X. Xxxxxxxxx), Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, Fourth Edition (Kluwer Law International, 2009), §94.
34) 다른 조약도 이런 취지를 명시하기도 한다. 헤이그국제사법회의의 2005년 관할합의협약 제23조 (통일적 xx)는 “이 협약의 xx에는 그 국제적 성격 및 적용xx 통일을 증진할 필요성을 고려 xxx 한다”고 명시한다.
35) 한국에서는 넓은 기능을 xx하는 견해가 유력하다. xxx, “국제물품매매협약과 미국계약법,” 국제거래법xx 제13집(2004), 20–21면; xxx, “국제물품매매계약에 관한 국제연합협약의 신의 xx의 원칙의 적용범위,” 법조 통권 제600호(2006. 9.), 215면.
3. 협약의 흠결보충에 관한 일반론
(1) 협약 제7조 제2항
협약 제7조 제2항은 “이 협약에 의하여 규율되는 사항으로서 협약에서 명시적으로 해결 되지 아니하는 xx는, 이 협약이 xx하고 있는 일반원칙(general principles on which it is based), 그 원칙이 없는 xx에는 국제사법 규칙에 의하여 적용되는 법에 따라 해결되어야 한다”고 xx한다.36) 이는 협약이 규율하는 사항이기는 xx 협약이 명시적으로 xx하지 않는 것, 즉 협약의 내적 흠결(internal gap)37)은 ‘협약이 xx하고 있는 일반원칙’(이하 “협 약의 일반원칙”이라 한다)에 따라 해결해야 하고, 그러한 원칙이 없는 xx 비로소 법정지 의 국제사법에 의해 결정되는 준거법에 따라 해결해야지 성급하게 법정지의 국제사법에 호 소해서는 아니 된다. 이처럼 협약의 일반원칙과 국제사법에 따른 준거법 간에는 긴xxx 가 있는데, 그런 xx에서 제7조 제2항은 ‘흠결의 보충’(gap–filling)에 관하여 협약의 일반 원칙의 xx과 국내법에의 호소라는 xx되는 xx 간에 미묘한 xx을 제시한다.38)
그러나 협약의 일반원칙이 무엇xx를 판단하는 것은 쉽지 않다.39) ‘당사자의사의 우위’ (계약자유의 원칙)(제 6 조),40) ‘xx의 고려’(제 9 조)와 ‘xx자유의 원칙’(제11조), 권리x xx지를 포함하는 ‘xxx실의 원칙’ 등이 포함되는 점은 큰 이견이 없다(다만 xxx실의 원칙에 관하여는 위에 언급한 것처럼 논란이 있지만). 그 밖에 계약체결 후 통지의 발신주 의, 연체 시 xx지급xx의 발생을 들고, 개별조항으로부터 나오는 것으로 이전행위와 x x되는 행위 xx의 원칙, 합리성의 원칙, ‘favor contractus’(가능한 한 계약의 존재를 xx 하는 원칙), 협력xx, xxx감 원칙을 열거하기도 xx,41) 구체적 xx에 관하여는 다양 한 견해가 있다.42) 예컨대 Honnold는 상대방의 표시에 xx 신뢰, 상대방에 xx 필요한 xx의 통지, xxx감xx 등을 열거한다.43)
xx에서 xx법(lex mercatoria) 또는 국제상사계약원칙이 협약의 내적 흠결을 보충할 수 있는지는 논란이 있다.44)
36) 제7조에 xx하는 ULIS(제17조)는 일반원칙만을 언급한다. ULIS는 협약의 선구자인 “국제물품 매매에 관한 통일법”(Uniform Law on the International Sale of Goods)에 관한 협약”을 말한다.
37) 숨은 흠결. 반면에 협약이 규율하지 않는 사항을 협약의 ‘외적 흠결’이라고 부른다. 38) Honnold( 註 33), §102.
39) 협약과 국내법이 규율하는 사항의 구분은 xxx, 국제물품매매계약의 법리: UN통일매매법 (CISG) xx(2010), 467면 참조.
40) 이를 ‘계약 神 聖 의 원칙(principle of sanctity of contracts)’이라고 부르기도 한다. Kröll /M/PV, Introduction, para. 20(위 3인 공동 집필부분).
41) B/B/Xxxxxx, para. 2.3.2.2. 일반원칙의 구체적 목록은 Xxxxxx Xxxxxx, “Die allgemeinen Grundsätze im UN-Kaufrecht”, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Recht, Band 59 (1995), S. 478ff. 참조.
42) S/S/Ferrari, Art. 7 Rn. 48ff. 참조.
43) Honnold(註 33), §99 이하. xxx, “國際物品賣買協約上 原狀回復義務의 國際私法的 爭點 硏究”,
xxx대학교 대학원 법학 박사학위논문(2014. 6.), 210면 이하도 참조.
44) xx은 Kröll/M/PV/PV/Perales Viscallas, Art. 7, para. 61 참조. xxx, “｢국제상사계약에 관한
(2) 법의 흠결의 보충방법으로서 법형성
제7조 제2항에 따른 협약의 일반원칙을 적용함에 있어서 협약 전체를 관통하는 일반원 칙, 즉 일반적 성격(Allgemeincharakter)으로 인해 널리 적용되는 일반원칙을 적용하는 외에, 협약의 개별xx으로부터 xx할 수 있음은 널리 xx된다.45) xx에는 내적 흠결이 있으 면 협약의 일반원칙에 호소하기에 앞서 협약의 다른 개별xx으로부터 xx할 수 있고 또 한 그렇게 해야 한다는 견해가 유력하다. 즉 협약의 개별xx에 관하여 ‘대에서 소로의 추 론 또는 소에서 대로의 추론’과 반대추론(또는 역추론)뿐만 아니라 xx가 허용되고, 나아 가 일반원칙의 적용에 앞서 그런 방법으로써 내적 흠결을 보충해야 한다는 것이다.46) 하지 만 전의 견해도 일반원칙의 틀 내에서 xx를 xxx므로 xx를 배척하는 것은 아니다.47)
xx에서 xx 주로 국내법의 맥락에서 논의되어 온 법형성이 협약의 맥락에서도 가능한 가, xx 그렇다면 법형성과 협약 제7조 제2항의 xx에 관하여 xx이 xx된다. xx 법 학방법론의 기본구도에 따르면 법관의 법획득에는 두 가지 방법, 즉 법발견(Rechtsfindung) 과 법형성(Rechtsfortbildung)이 있는데, 전자는 법문언(또는 법문)의 ‘가능한 xx’ 안에서 법률로부터 해당 사안에 적용할 법을 찾아내는 xx이고, xx는 규율되어야 할 사안에 x x 법적 xx이 존재하지 않는 법의 흠결을 보충하는 것이다.48) xx를 구별하는 실익은, 법xx은 법문언의 가능한 xx 안에 들어가는 xx, 즉 “법발견”이므로 xx 허용되는 데
UNIDROIT원칙｣의 적용xx,” 국제거래법xx 제 8 집(2000), 101면은 이를 원칙적으로 부정한 다. 긍정설은 Xxxxxx(註 41), S. 492; Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, “The Gap–Filling Role of the UNIDROIT Principles in International Sales Law: Some Comments on the Interplay Between the Principles and the CISG “, 69 Tul. L. Rev. 1149, 1155 (1995); xxx, “국제상사계약에 관한 UNIDROIT 원칙과 국제사법”, xx xxx총xxx기념논문집 제1권: 국제관계법의 새로운 xx(2011), 51면; xxx, 國際去來法, 제8판(2013), 126면 참조. xx법에 관하여 긍정설은 이기 수⋅xxx, 國際去來法, 제5판(2013), 37면.
45) xxx, 국제물품매매계약에 관한 유엔협약 xx(2005), 28면; xxx( 註 39), 69면.
46) S/S/Ferrari, Art. 7, Rn. 47; XxxxxXxxxXXX/Gruber, Band 3, 7. Auflage (2016), Art. 7, Rn. 37ff.; K/M/PV/Perales Viscallas, Art. 7 para. 53. 조약의 맥락에서 법형성은 Xxx Xxxxxxxxxx, Internationales Einheitsrecht (1975), S. 292ff. 참조. 일찍이 X.X. Xxxxxx/X.X. Xxxxxx (eds.), Commentary on the International Sales Law, The 1980 Vienna Sales Convention (1987), Art. 7 2.3.2.1 (Bonell 집필부분)(이하 “B/B/집필자”로 xx한다), Art. 7, paras. 2.3.2.1과 2.3.2.2는 이 점을 명확히 지적하였다. xxx( 註 43), 208면 이하는 내적 흠결을 부xx 내적 흠결과 xx 내적 흠결로 구분하여 전자는 유사한 xx의 xx적용 등의 방법으로 해결하고 xx는 제7조 제 2항에 따른 추상적인 일반원칙을 적용하여 해결하자며 xx를 구분한다.
47) 예컨대 매매계약 xx 시 매수인은 물품을, 매도인은 대금을 반환해야 하는데 협약은 반환xx의 이행지를 xx하지 않으므로 협약의 내적 흠결이 있다고 할 수 있다. 이 xx 당초 매도인의 물 품 인도지에 관한 협약 제31조를 거울에 비친 xx처럼 뒤집어(spiegelbildlich) xx할 수 있다는 견해가 유력한데(X. xxx Xxxxxxxxxx/Ulrich Magnus, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Wiener UN–Kaufrecht (CISG)(2018), Art. 81 Rn.
19 (이하 “S/M”이라고 xx한다); S/S/Hornung, Art. 81 Rn. 17ff.), 그 근거를 제31조의 xx 또는 협약의 일반원칙에서 구할 수도 있다. 물론 그와 다른 일반원칙을 xx하는 견해도 있다.
48) xxx, “법학방법론의 관점에서 본 xx와 목적론적 축소”, 법철학xx 제12x x2호(2009. 8.), 9면. 이 글은 한국법철학회 xxx 엮음, 한국 법질서와 법해석론(2013), 347면 이하에도 xx되 어 있다.
반하여, 법형성은 그 정당성 여부가 반드시 확인되어야 한다는 점에 있다.49) 법의 흠결은 xx와 목적론적 축소 외에 법원리(Rechtsprinzipien)에 의하여도 보충될 수 있다.50) 법원리 는 조약과 같은 국제통일법 자체로부터 xx될 수도 있는데51) 제7조 제2항의 ‘협약의 일반 원칙’은 바로 그런 법원리에 의한 법 흠결의 보충, 즉 법형성을 명시한 것이라고 할 수 있 으므로 협약은 법흠결을 xx하고 법형성의 xx를 내장하고 있는 것이다.52)
(3) 조약법에 관한 비엔나협약의 적용 여부
1969년 “조약법에 관한 비엔나협약”(Vienna Convention on the Law of Treaties)(이하 “조 약법협약”이라 한다)x x31조-제33조는 조약의 xx규칙을 둔다.53) 유력설은 조약법협약은 협약 제4편(xxx정)에만 적용되고, 제1편부터 제3편에는 적용되지 않는다고 본다.54) 그 이유는 조약법협약은 전통적으로 조약의 xx을 둘러싸고 xx된 xx를 해결하기 위한 원 칙을 xx 것으로 국가 간의 xx에 주로 xx되는데, 협약의 위 조항들은 매매계약 당사 자의 xx에 xx되기 때문이다. 그 밖에도 협약이 제7조에서 조약의 xx에 관한 특칙을 xx 때문이라거나, 가사 제7조 제1항의 xx원칙을 보충할 필요가 있더라도 이는 제7조 제2항에 따라야 하기 때문이라고 xx한다. 더욱이 협약상 당사자의사의 우위를 xx하는 데서 보듯이, 국가의 xx를 xx 규칙과 비교할 때 매매계약 당사자의 xx를 xx 규칙 의 xx에서는 훨씬 더 큰 xxx이 필요하다.55)
49) xxx, “법학방법론의 이론적 체계와 실천적 의의―소위 GS 칼텍스 사건을 xx으로―”, 법철학 xx 제17x x3호(2014. 12.), 22면.
50) xxx(註 49), 21면(그에 해당하는 것으로 ‘법의 일반원칙’, ‘법질서의 xx’, ‘지배층의 가치평 가’, ‘자연법과 사물의 본성’, ‘정당한 목적을 위한 정당한 수단’ 등을 열거한다), 23면; xxx (편), xx 민법[민법총칙 (Ⅰ)](2010), 121면 이하(xxx 집필부분) 참조.
51) Xxxxxxxxxx( 註 46), S. 298ff.
52) 다만 xx에서 말하는 법원리는 협약 외의 것이 아니라 협약의 일반원칙을 말한다. 일반원칙의 적용보다 xx 등에 의한 법형성을 우선시하는 견해를 보면서 법학방법론의 일반론으로서 xx에 의한 법형성과 법원리에 기초한 법형성 간에 xxx위가 있는가라는 xx이 있다. xx의 xx에 따라 조언을 xx xxx 교수님께 감사드린다.
53) 제31조는 xx의 일반규칙을, 제32조는 xx의 보충적 수단을, 제33조는 xx 언어가 정본x x 약의 xx을 xx한다. 제31조는 조약의 xx적 xx과 목적론적 xx을, 제32조는 역사적 xx 을 xx한 것으로 보인다. xxx, 국제법론 제13판(2008), 183면. 그러나 조약의 목적론적 xx 에 대해서는 비판론도 있는데, 국제사법재판소(ICJ)의 권고적 xx은 조약의 목적론적 xx을 거 부한 사례도 있다. xxx, 新국제법강의―이론과 사례(2010), 254면. 조약에서 xx의 허용 여부 는 불분xxx 국내법과 비교할 때 xx의 여지가 상대적으로 제한되는 것으로 생각된다. 이 점 에서도 매매협약에 조약법협약의 적용을 xx적으로 xx하는 견해가 설득력이 있다. 참고로 서 울xx법원 2009. 2. 16. 선고 2007구합37650 판결은 xxx약의 xx xx편의적 확xxxxx xx적용은 허용되지 않는다고 판시하였다. 이것이 조약 일반에 타당한지 아니면 xxx약에 x x되는지와, xx를 전면 배제하는지 xx편의적 xxx을 배제하는지는 불분명하다.
54) Honnold( 註 33), §103; K/M/PV/Perales Viscallas, Art. 7 para. 9.
55) 반면에 긍정설은, 조약법협약은 국제관습법을 입법한 것으로 모든 국제협약에 타당한 해xxx을 담고 있으므로 조약법협약이 없더라도 그 xx방법이 xx의 일반원칙으로 xx될 것이고, 통일 협약을 매개로 하는 법의 통일이념은 조약에 공통된 요소로 협약도 예외가 아니며, 조약법협약이 私 法 關 係 에 xx 적용을 xx한 바 없으므로 xx원칙으로서 조약법협약의 의의를 xx할 필요는
4. xx판결의 태도
(1) 협약의 적용과 보충적 준거법의 결정
xx판결x x 사건 계약의 준거법에 관하여 xx의 취지로 판시하였다.
가. 협약
협약 제1조 제1항에 의하면, 협약은 영업소가 다른 국가에 소재한 당사자 간의 물품 매매계약에 적용되고, 이때 당사자들의 영업소는 xx 체약국에 있거나(a호), 법xx 국 제사법에 따라 어느 체약국 법이 준거법이 되는 경xxx 한다(b호). 이 사건 계약은 퀸즐랜드주에 주된 사무소가 있는 원고와 한국에 주된 사무소가 있는 피고 사이에 체 결된 물품매매계약이고, 협약은 호주에서는 1989. 4. 1.부터, 한국에서는 2005. 3. 1.부터
발효하였으므로, 2008. 8. 29. 체결된 이 사건 계약에 관하여는 협약이 준거법이 된다.
나. 호주 퀸즐랜드주 법
협약이 직접 규율하지 않는 법률xx에 관한 보충적 준거법은 한국 국제사법에 의하 x xxxx 하는바, 당사자 사이에 준거법 xx에 관한 합의가 없는 이상, 국제사법 제26조 제1항, 제2x x1호에 기하여 양도계약 체결 시 xxx의 주된 사무소가 있는 국가의 법인 호주 법이 적용되어야 하는데, 호주는 연방제 국가로서 각 주마다 다른 법 체계를 가지고 있으므로, 호주 법 가운데 원고의 주된 사무소가 있는 퀸즐랜드주 법이
보충적 준거법이 된다.
이 사건 계약의 객관적 준거법 결정은 xx의 검토xx이 아니므로 간단히 언급한다. 법 원이 호주 법이 아니라 퀸즐랜드주법이 보충적 준거법이라고 판단한 것은 타당xx,56) 준 거법 xx xx에는 아쉬움이 있다. 법원으로서는 퀸즐랜드주법이 보충적 준거법이라고 단 정하는 xx 계약과 가장 밀접한 xx이 있는 국가의 법이 보충적 준거법이 되는데 위에서 설시한 이유로 퀸즐랜드주법이 보충적 준거법으로 xx되고, 이 사건에서 xx을 깨뜨릴 만한 xx이 없으므로 결국 퀸즐랜드주법이 보충적 준거법이 된다고 추론했어야 한다. 어 쨌든 이런 법리는 매매계약의 여러 측면이 상이한 준거법에 의하여 규율될 수 있음, 즉 준 거법의 분열(dépeçage)이 가능함을 전제로 한다. 객관적 연결의 xx 계약 준거법의 분열이
없다고 한다. xxx, “1980 국제물품매매계약에 관한 UN협약(CISG)의 xx과 적용”, 비교사법 제17x x2호(통권 49호)(2010. 6.), 224면. xx는 S/M, Art. 7 Rn. 16; S/S/Ferrari, Art. 7 Rn. 33 참조.
56) 국제사법(제3조)은 본국법이 불통일법국법인 경우만을 규xxx 이 사건을 보면 더 일반적인 조 문이 필요함을 알 수 있다. 예컨대 로마 I(제22조 제1항)은 “어느 국가가 계약상 xxx계에 관 하여 고유한 법규범을 가지는 수개의 영토적 단위를 포함하는 xx, 이 xx에 따른 준거법x x 함에 있어서는 각 영토적 단위는 국가로 간주된다.”고 xx한다.
가능한지는 논란의 여지가 있으나, 그에 xx없이 이 사건에서 보충적 준거법이 규율하는 사항과 협약이 규율하는 사항 간의 분열을 xx하는 데는 별 xx이 없다.
(2) 협약의 흠결보충
법원은 통화에 관하여 협약에 흠결이 있다고 보고 제7조 제2항에 따라 곧바로 보충적 준거법을 적용하였다. 이에 관하여는 xx(Ⅳ.4.)에서 논의한다.
Ⅲ. 협약상 xxx상법의 체계 개관
협약상 xxx상은 xxx의 고의 또는 과실을 xx하지 않으며-이런 이유로 협약은 과 실책임주의가 아니라 엄격책임주의를 취한다고 xx한다- 그의 xx과도 xx가 없다. 또한 xxx상의 xxxx 범위도 계약위반의 xx에 관계없이 동일하다. 제74조는 손해배상의 범위에 관한 원칙을 정하고, 제75조와 제76조는 손해액산정의 명확성과 편의를 위하여 계 약해제에 따른 손해액의 산정방법을 정하며, 제77조는 손해경감의무를 정한다.
1. 손해배상의 기능
제74조는 간결하지만 손해배상에 관하여 중요한 원칙을 규정한다. 즉 일방당사자의 계약 위반으로 인한 손해배상액은 이익의 상실을 포함하여 그 위반의 결과 상대방이 입은 손실 과 동등한 금액으로 한다. 제74조 1문에 따르면 계약을 위반한 당사자는 이익의 상실을 포 함하여 위반의 결과 상대방이 입은 손실을 배상하여야 한다. 협약상 손해배상은 전보(또는 보상)기능(compensatory function)을 가진다. 손해배상은 가능한 한, 계약에 따라 적법하게 의무가 이행되었더라면 피해당사자가 있었을 것과 동일한 경제적인 지위에 있도록 하는 기 능을 한다.57) 즉 협약은 손해의 개념을 차액설에 의하여 파악하는데 이는 우리 민법의 해 석과도 동일하다.58) 협약은 미국에서 인정되는 징벌배상(punitive damages)이나 삼배배상 (treble damages)과 같은 제재적 또는 예방적 목적을 위한 손해배상을 알지 못한다.
제74조가 보호하려는 채권자의 이익은 유효한 계약의 존재를 전제로 계약이 적법하게 이 행되었더라면 채권자가 받았을 이익, 즉 이행이익(Erfüllungsinteresse, 기대이익(expectation interest)) 또는 적극적 이익(positives Interesse))59)과, 채권자가 계약이 유효한 것으로 믿은 데 대한 이익, 즉 신뢰이익(reliance interest, Vertrauensinteresse) 또는 소극적 이익(negatives Interesse)을 포함하는 것으로 해석되고 있다.60)61)
57) 사무국주석, Art. 70 para. 3; S/M, Art. 74 Rn. 16.
58) 예컨대 불법행위에 관한 것이나 대법원 1992. 6. 13. 선고 91다33070 판결. 59) S/M, Art. 74 Rn. 20-21.
2. 완전배상주의와과 예견가능성에 의한 제한
손해배상의 범위는 계약위반의 결과 상대방이 입은 손실의 총액이다. 다만 손해는 위반 당사자가 알았거나 알았어야 하는 사실 및 사정을 기초로 하여 계약체결 시 그가 계약위반 의 가능한 결과로 예상했거나 예상했어야 하는 손실을 초과할 수 없다. 협약은 원칙적으로 완전배상주의(Grundsatz der Totalreparation)를 취하면서 예견가능성(foreseeability)에 의한 제 한을 두고 있다.62)
3. 금전배상의 원칙
협약(제74조)은 손해배상액은 “상대방이 입은 손실과 동등한 금액(a sum equal to the loss, … suffered by the other party)”으로 한다고 규정함으로써 물질적 손해에 대해 금전배 상을 규정한다.63) 원상회복은 허용되지 않는다. 금전배상을 원칙으로 하는 점에서 민법(제 394조)과 같고 원상회복을 원칙으로 하는 독일 민법(제249조)과 다르다. 제74조에 따른 손 해배상은 모든 계약위반에 대한 최소한의 구제수단으로서 경우에 따라 다른 구제수단과 함 께 인정된다. 아래에서 보듯이 대법원이 민법(제394조)의 금전은 한국의 통화를 가리킨다고 하므로 협약 제74조의 금전이 법정지의 통화를 말하는가라는 의문이 제기된다. 이는 아래 에서 논의한다.
Ⅳ. 협약상 계약위반으로 인한 손해배상의 통화
1. 외화지급 판결의 허용 여부와 통화 문제의 성질결정
(1) 외화지급 판결의 허용 여부
민사소송법상 당사자는 외화지급을 구하는 소를 제기할 수 있고 법원은 외화지급을 명하
60) 다만 이행이익의 배상과 함께 지출비용의 배상을 인정할 경우에는 중복배상을 피하기 위하여 일 실이익이 제반비용을 공제한 순이익에 한정되어야 한다. CISG–AC Opinion No. 6, Comments, para. 9.
61) 2016년 국제상사계약원칙 제2.1.14조의 주석은 신뢰이익(reliance interest) 또는 소극적 이익 (negative interest)과 기대이익(expectation interest) 또는 적극적 이익(positive interest)을 대비시 킨다.
62) CISG–AC Opinion No. 6, Comments, para. 1 (xxxx://xxxxx0.xxx.xxxx.xxx/xxxx/XXXX–XX–xx0. html) 참조. S/M, Art. 74 Rn. 19ff.; 최흥섭(註 45), 279면. 협약은 완전배상주의를 취하는 데 반 하여 우리 민법은 제한배상주의를 취한다고 설명하는 경향이 있는데 왜 양자를 달리 취급하는지 잘 이해되지 않는다.
63) S/M, Art. 74 Rn. 24.
는 판결을 할 수 있다. 우리 법원은 아래(5.)에서 보듯이 금전배상의 원칙을 정한 민법 제 394조상의 금전은 원화라고 보면서도, 예컨대 매매대금 또는 대여금에 관하여는 외화지급 을 명하는 판결을 하는 데 거리낌이 없다.
반면에 과거 영국에서 법원은 파운드(sterling)에 의한 지급만을 명할 수 있고 외화지급을 명하는 판결을 할 수 없다는 ‘법정지 통화규칙(forum-currency rule)’이 통용되었다.64) 그 근 거는 첫째, 영국 보안관이 외화의 가치를 모르므로 외화판결의 집행 시 어려움이 있을 수 있고, 둘째, 영국 통화가 세계의 주된 준비통화로서 장기간 동안 가장 안정적인 통화였으 며, 그 밖에 법원의 권한을 좁게 파악했기 때문이라고 한다.65) 그러나 이런 원칙은 물품 매 매대금 청구사건인 1975년 Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd. 사건 판결66)에서 폐기 되었고 영국 법원은 외화지급을 명하는 판결을 할 수 있게 되었다. 이것이 ‘Miliangos rule’ 인데 이는 초기에는 금전채무(debt)에 한정되었으나 범위가 점차 계약위반으로 인한 손해 배상과 불법행위로 인한 손해배상 등으로 확대되었다.67) 미국에서도 과거 영국처럼 법원 은 달러로만 지급을 명하였으나 점차 완화되었고 뉴욕은 1987년 이래 법률로써 이를 허용 한다.68)
(2) 통화 문제의 성질결정
여기에서 논의하는 것은 계약위반에 따른 손해배상의 통화이고 이는 매매대금의 통화의 결정과는 구별해야 한다.69)
64) 이는 1898년 Manners v Pearson [1898] 1 Ch 581 판결 이래 여러 판결에 의하여 확립되었다고 한다. Charles Proctor, Mann on the Legal Aspect of Money, Seventh Edition (2012), para. 8.03; Paul Torremans (ed.), Cheshire, North & Fawcett Private International Law, Fifteenth Edition (2017), p. 97. 외국통화로 산정된 손해는 책임원인 발생 시(breach-date)의 환율로 환산 한 영국통화로 환산되어야 했다. 위 Torremans (ed.), p. 97; 위 Proctor, para. 10.06 이하 참조.
65) 정선아, “국제거래에서 손해배상채권의 통화에 관한 연구”, 서울대학교대학원 법학석사학위논문
(2015. 2.), 109면 참조.
66) [1976] AC 443. 이는 1975. 11. 5. 선고되었다. Oliver Remien, “Die Währung von Schaden und Schadensersatz: Grundlagen und vertgragsrechtliche Besonderheiten”, 53 Rables Zeitschrift für ausländisches und internationales Recht (1989), S. 250, Fn. 36 참조.
67) Proctor( 註 64), para. 8.05. 소개와 배경은 Dicey, Morris & Collins, The Conflict of Law, Fifteenth Ed. (2012), Rule 265, 37R-081 이하; Torremans (ed.)( 註 64), p. 98 이하; Vaughan Black, Foreign Currency Claims in the Conflict of Laws (2010), p. 25 이하 참조. 문헌은 정선 아( 註 65), 108면 이하, 적용범위의 확장은 117면 이하 참조.
68) New York Judiciary Law, §27. Restatement (Third) of Foreign Relations Law §823 (1987)도 이를 허용한다. 그러나 금전배상에 관하여 Restatement (Second) of Conflict of Laws, §144 (1971)는 아니다. 상세는 Black( 註 67), p. 144 이하; Proctor( 註 64), para. 8.07 참조.
69) Remien( 註 66), S. 280; Peter Schlechtriem/Ingeborg Schwenzer (Hrsgs.), Kommentar zum Einheitlichen UN–Kaufrecht ― CISG ―, 5. Auflage (2008), Art. 74, Rn. 63 (Schwenzer 집필 부분). 이하 “S/S/집필자”로 인용한다. 당사자가 합의하지 않은 경우 매매대금의 통화에 관하여는
① 협약 접근방법[견해가 나뉘나 지급지 통화], ② 국제사법 접근방법과 ③ 매매대금 확정 접근 방법[제15조와 제55조로 해결]이라는 견해가 있다. Kröll/M/ PV/Butelr/Harindranath, Art. 54 para. 9 이하 참조.
협약상 계약위반으로 인한 손해배상의 통화는 절차의 문제라고 주장할지 모르겠다.70) 협 약이 통화에 관하여 통일규칙을 두고 있다면 그에 따르면 되고 통화의 문제가 절차인지 실 체인지는 실익이 없으나, 통일규칙을 두고 있지 않다면 이는 실익이 있다. 만일 절차의 문 제라면 ‘법정지법원칙’에 따라 법정지법에 따를 사항이고 실체의 문제라면 보충적 준거법에 따를 사항이기 때문이다. 어떤 연결대상이 실체인지 절차인지는 국제사법학에서 말하는 이 른바 ‘성질결정(characterization, Qualifikation)’의 문제인데 이는 기본적으로 법정지법으로부 터 출발하되, 연결대상을 법정지법상의 체계개념이 아니라 비교법적으로 획득된 기능개념 으로 이해하면서 실질규범의 목적과 함께, 당해 저촉규범(즉 국제사법)의 기능과 법정책적 목적을 고려하여 판단해야 한다. 이것이 근래 독일의 다수설인 ‘기능적 또는 목적론적 성질 결정론’ 또는 ‘광의의 법정지법설’인데, 우리나라의 ‘신소송지법설’ 또는 ‘신법정지법설’도 이와 유사하다.71) 이런 논의에 비추어 보면 한국법의 관점에서 통화는 절차가 아니라 실체 의 문제이다. 만일 한국법원이 외화지급을 명하는 판결을 할 수 없다는 이유로 원화지급을 명하는 것이라면 통화의 문제는 절차의 문제일 것이나, 아래에서 보듯이 손해가 원화로 발 생하기 때문에 원화지급을 명하는 것이라면 손해배상의 통화는 실체의 문제라는 것이다.
만일 당사자 간에 손해배상을 특정통화로 지급하기로 하는 ‘현실 지급문구’가 있으면 이 는 대체로 유효하므로(유효성은 보충적 준거법에 따른다) 당사자는 그 통화로 지급하여야 한다.
2. 협약의 규정과 손해배상의 통화에 관한 쟁점
일반적으로 손해배상의 통화는 당해 법률관계(예컨대 계약 또는 불법행위)의 준거법에 따를 사항이다.72) 따라서 협약이 적용되는 사건에서 매매계약 위반에 따른 손해배상의 통 화도 협약에 따를 사항이다. 그런데 협약은 손해배상의 통화에 관하여는 규정하지 않는다. 그러나 손해배상의 기능, 완전배상주의와 차액설로부터 손해가 발생한 통화(“손해발생통 화”)로 배상해야 한다는 원칙을 도출할 수 있다고 본다. 다만 개별사건에서 손해발생통화의 결정은 어려울 수 있으나 통상은 채권자 본거지의 통화라는 견해가 유력하다.73)
70) 과거 영국 법원의 태도를 따르면 그럴 수 있다. 협약상의 논의는 아니나 김인호, “ 從 屬 的 連 結 에 의한 不 法 行 爲 의 準 據 法 ”, 인권과 정의 제392호(2009. 4.), 99면 참고. 참고로 James Fawcett, Jonathan Harris and Michael Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws (2005), para. 13.210은 영국법상 이자를 명할 수 있는지는 실체이나 이율은 절차라고 한다. 영국 에서는 과거 손해사정 또는 수량화(assessment or quantification)를 절차로 보았으나 이제는 로마
Ⅰ과 로마Ⅱ의 결과 실체로 본다. Paul Torremans (ed.)(註 64), p. 95.
71) Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Auflage (2006), S. 126ff. 우리 문헌은 석광현 ( 註 10), 30면 이하; 안춘수, “국제사법에 있어서의 성질결정 문제”, 비교사법 제11권 제2호(통권 25호), 333면 이하; 이병화, “ 法 律 關 係 性 質 決 定 에 관한 國 際 私 法 的 考 察 ”, 저스티스 통권 제95호 (2006. 12.), 214면 이하 참조.
72) MünchKommBGB, Art. 9 Rom Ⅰ-VO, Anh. 1, 6. Auflage (2015), Rn. 9 (Martiny 집필부분).
73) S/M, Art. 74 Rn. 56; S/S/Stoll/Gruber, Art. 74 Rn 30. Remien( 註 66), S. 266ff.는 채권자 본거 지의 통화보다 그로 인하여 영향을 받은 채권자 재산의 통화(Währung des Gläubigervermögens)
국제상사계약원칙(제7.4.12조)은 금전채무가 표시된 통화74) 또는 손해발생통화 중 더 적 절한 통화로 손해배상을 할 것을 규정하면서 채권자(즉 피해당사자)에게 선택권을 인정하는 데, 손해발생통화라 함은 하자를 보수하기 위하여 채권자가 특정통화로 비용을 지출한 경 우 그 통화 또는 이익이 발생하였을 통화를 말한다.75) 유럽계약법원칙(제9:510조)은 “손해 배상은 불이행의 상대방의 손실을 가장 적절하게 반영하는 통화로 산정되어야 한다”고 규 정한다.76) Draft Common Frame of Reference (DCFR)77)(Ⅲ.-제3:713조)도 유럽계약법원칙과 같다.
한편 통화의 개념과 내용은 당사자가 채무를 표시한 통화 소속국법(또는 통화 발행국법. 양자를 호환적으로 사용한다)(lex monetae, lex pecuniae)78)에 의하여 결정된다. 스위스 국제 사법(제147조 제1항)은 통화의 개념과 내용은 통화 소속국법이 정함을 명시한다. 예컨대 당 사자들이 매매계약의 준거법을 독일법으로 지정하면서 매매대금을 달러로 약정한 경우 계 약의 준거법은 독일법이고, ‘통화 소속국법’은 미국법이므로 달러의 개념과 내용은 미국법 에 따른다.79)
3. 협약상 손해배상의 통화에 관한 우리 법원의 태도
협약상 손해배상의 통화에 관한 우리 하급심 판결 중에는 ① 외화지급을 명한 판결, ②
원화지급을 명한 판결과 ③ 준거법에 따른다고 판시한 판결(대상판결)이 보인다.
(1) 외화지급을 명한 판결
서울고등법원 2016. 12. 20. 선고 2015나2074433 판결(상고 없이 확정)과 그의 제1심 인 서울중앙지방법원 2015. 11. 27. 선고 2015가합508353 판결은 외화지급을 명하였다.
싱가포르 법인인 원고는 한국 법인이 피고로부터 아이폰5 리퍼비쉬 제품을 매수하였는 데, 피고는 매매목적물과 다른 국가코드를 갖고 있는 휴대전화를 인도하였고 이는 싱가포
가 적절하다고 보면서 손해항목 별로 개별적으로 검토한다.
74) 이는 금전채무의 경우 그 통화 또는 손해배상에 관한 합의조항의 통화를 말한다. Stefan Voganuer and Jan Kleinheisterkamp, Commentary on the UNIDROIT Principlles of International Commercial Contracts (PICC)(2009), Article 7.4.12, para. 2.
75) 국제상사계약원칙 제7.4.12조 주석.
76) 유럽의 판례와 학설은 Lando and Beale(註 21)(Parts Ⅰ and Ⅱ), 458면 이하 참조.
77) 이는 “Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR)”을 말한다. 그 중 일부는 법무부에서 유럽민사법의 공통기준안 총 칙⋅계약편으로 번역간행되었다.
78) 다만 그 경우 미국법이 저촉법적 지정인지 실질법적 지정인지는 논란이 있다. 이를 ‘통화의 준거 법(Währungstatut)’이라고도 하나 이는 다소 오해의 소지가 있다.
79) Danniel Girsberger et al., Zürcher Kommentar zum IPRG. 2. Auflage (2004), Art. 147, Rn. 4 (Vischer 집필부분)는 이를 ‘저촉법적 지정’으로 보나, 독일의 통설은 ‘실질법적 지정’으로 본다. Helmut Grothe, Fremdwährungsverbindlichkeiten (1999), S. 101ff.
르의 주파수에 최적화되지 않은 제품으로 매매목적물과 다른 품질이다. 서울고등법원은 협 약(제35조 제1항)을 근거로 피고는 계약상 의무를 위반하였으므로 협약 제74조에 따라 원 고에게 손해를 배상할 의무가 있다고 보고, 원고가 인도물품에 대한 대금으로 지급한 대금 과 재매각대금의 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판시하였다(다만 원고의 제77 조에 따른 손해경감의무 위반을 이유로 피고 책임을 30% 감경하였다). 제1심과 서울고등법 원은 미화지급을 명할 수 있음을 당연시하였다.
(2) 원화지급을 명한 판결
이에는 첫째, 우리 민법에서와 마찬가지로 손해배상은 원화로 지급해야 한다고 판시한 판결과 둘째, 채권자의 대용급부청구권을 인정하여 원화지급 청구를 인용한 판결이 있다.
첫째 유형에는 예컨대 서울고등법원 2012. 9. 27. 선고 2011나31258(본소), 31661(반소) 판결(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다94704 판결 상고기각 확정)이 있다. 위 판결은 협약 이 적용되는 남아공 회사와 한국 회사 간의 매매계약에서 협약의 적용을 긍정하면서도 채 무불이행에 의한 손해배상을 명할 때 금전은 한국 통화를 가리키는 것이므로, 외국통화 지 급 약정 등의 특별한 사정이 없는 한 채권액이 외국통화로 지정된 외화채권이라고 할 수 없다며 피고가 배상할 손해액은 위 손해액을 손해발생일 현재의 매매기준율로 환산한 금액 이라고 판시하였다. 이는 민법이 적용되는 사건에서 대법원 판례의 태도를 따른 것이다.80) 이는 손해는 원화로 발생하므로 원화지급을 구하라는 실체법적 처리이나,81) 협약이 적용되 는 사건에서 민법을 적용할 근거는 없다. 위에서 언급한 바와 같이, 협약도 민법처럼 금전 배상의 원칙을 규정하나 가사 민법의 금전이 대법원이 말하듯이 한국의 통화를 가리킨다고 하더라도 협약(제74조)이 정한 금전이 법정지 통화일 이유는 없다. 만일 그렇다면 법정지에 따라 당사자의 권리가 다르게 되어 규범을 통일하려는 협약의 목적달성을 어렵게 한다.
둘째 유형은 손해배상채권의 통화가 외화라고 보면서 채권자의 대용급부청구권을 인정하 여 원고의 원화지급 청구를 인용하는 유형이다. 이는 아래(Ⅴ.)에서 소개하는데 다만 이는 대금청구사건이다.
(3) 준거법을 적용한 판결
대상판결이 이에 속한다. 즉 법원은 이 사건 계약의 준거법인 협약에서는 통화에 관하여 는 별도로 규정하지 않으므로, 이에 관하여는 보충적인 준거법인 호주 퀸즐랜드주법에 의
80) 이런 판단은 금전배상의 원칙을 정한 민법 제394조는 준거법이 한국법인 경우에 적용된다고 판 시한 대상판결과 대비된다.
81) 반면에 과거 영국처럼 원고의 외화청구와 법원의 외화지급 판결은 허용되지 않기 때문에 부득이 원화로 환산하여 청구한 것이라면 이는 절차법적 처리에 불과하고 (둘째 유형처럼) 원고에게 대 용급부청구권을 인정하는 것은 아니다. 후자라면 이종통화 간의 상계를 가능하게 할 수 있을지 의문이다. 영국에서는 Miliangos 사건 판결의 규칙은 절차적인 것으로 이해한다. Proctor( 註 64), para. 8.06; Torremans(ed.)( 註 64), p. 98. 이제 손해배상의 통화는 영국법상으로도 실체로 본다. Torremans (ed.)( 註 64), p. 101 이하 참조.
할 것이라고 판시하고, 퀸즐랜드주법에 명문 규정은 없으나, 호주의 연방법원과 각 주법원 은 외국 통화 또는 호주 통화로 지급하도록 판결하고 있다고 판시한 뒤, 이 사건에서 원고 가 선택적으로 지급을 구하는 통화 가운데 미화가 원고의 손실을 가장 잘 반영해 주는 통 화라는 이유로 미화에 의한 지급을 명하였다. 이는 과거 서울고등법원 2010. 10. 14. 선고 2010나29609 판결의 판시와 유사하다.
4. 대상판결에 대한 평가: 손해배상의 통화에 관한 협약상 흠결의 유무와 보충
법원이 미화로 지급을 명한 결론은 타당하고, 민법 제394조는 준거법이 한국법인 경우에 적용된다고 보아 이 사건에 적용하지 않은 점은 나름 의미가 있다. 법원은 협약은 통화에 관하여 별도로 규정하지 않는다고 판시하였는데 이에 대하여는 아래의 비판이 가능하다.82)
첫째, 협약은 손해배상의 통화를 직접 규정하지는 않으나, 위에서 보았듯이 협약의 완전 배상주의와 차액설로부터 손해배상의 통화는 손해발생통화라는 결론을 도출할 수 있다. 즉 협약상 손해배상의 통화에 관한 흠결은 없다. 손해발생통화의 결정이 항상 쉬운 것은 아니 지만83) 적어도 대상판결의 사안에서는 손해발생통화가 미화라는 점에 의문이 없다.84)
둘째, 협약이 통화를 규정하지 않더라도 법원처럼 곧바로 이 사건 매매계약의 보충적 준 거법에 의할 것이 아니라 협약의 일반원칙을 탐구했어야 한다. 그 과정에서 손해배상의 통 화는 손해발생통화라는 일반원칙을 도출하거나, 법형성의 가능성도 고려할 수 있었을 것이 다. 그랬다면 퀸즐랜드법을 적용하는 데 따른 어려움을 피할 수 있었을 것이다.
5. 관련문제: 환율의 변동에 따른 손실의 배상
협약 제74조는 손해배상액은 “상대방이 입은 손실과 동등한 금액”으로 한다고 규정나나, 그런 공식이 금전가치의 변화로 인한 손실85)을 포함하는지는 명시하지 않는다. 대부분의 국가는 통화체계에 관하여 명목주의(principle of nominalism)를 채택하고 있으므로 채무자 는 화폐의 실제 가치에 관계없이 정해진 금액만을 지급하면 되고86) 환율 변화에 따른 위험
82) 이 사건에서 보충적 준거법 지정이 타당한가는 위에서 논의하였고, 호주 퀸즐랜드주 법은 제대로 적용하였는지에 관한 논의는 생략한다.
83) 예컨대 대상판결의 사안에서 원고가 달러 이외 통화로 재매각한 경우를 상정하라. S/M, Art. 74 Rn. 56; S/S/Schwenzer, Art. 74 Rn. 63은 손해의 통화는 통상 채권자의 본거지의 통화라고 한다.
84) 또한 예컨대 매도인이 물품 인도의무를 이행하지 않아 매수인이 전매수인에게 위약금 100만 달 러를 지급한 사안에서도 손해가 100만 달러임을 쉽게 인정할 수 있다.
85) 일차적으로 변제기의 환율과 실제 변제 시의 환율변동으로 인한 손해가 문제되나, 그뿐만 아니라 계약통화와 지급통화가 상이한 경우에도 발생할 수 있다. 다만 만일 아래(Ⅴ.)에서 보듯이 채무자 또는 채권자의 대용권을 인정하면서 우리 대법원판결처럼 사실심 변론종결 시를 기준으로 한다면 후자는 허용되지 않을 것이다.
은 채권자가 부담하는 것이 원칙이다. 그러나 채권자가 변제기 후 위험까지 부담할 이유는 없다. 따라서 일부 유력한 견해는 그러한 경우 채무자가 배상할 손해는 환율 변동에 따른 손실(loss)도 포함한다고 보는데 이는 완전배상주의의 논리적 귀결이라고 한다.87) 국제상사 계약원칙(제6.1.9.조 제4항)과 유럽계약법원칙(제7:108조 제3항)은 이런 배상을 명시한다.
6. 참고: 우리 민법상 계약위반으로 인한 손해배상의 통화
채무불이행으로 인한 손해배상채권의 경우 대법원은 특별한 사정이 없는 한 원화채권만 을 인정한다. 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다48688 판결은 “채무불이행으로 인한 손해배상 을 규정하는 민법 제394조는 다른 의사표시가 없는 한 손해는 금전으로 배상하여야 한다 고 규정하는바, 법조 소정의 금전이라 함은 한국의 통화를 가리키는 것이어서 채무불이행 으로 인한 손해배상을 구하는 채권은 당사자가 외국통화로 지급하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권액이 외국통화로 지정된 외화채권이라고 할 수 없다”는 취지 로 판시하였다.88) 불법행위에 관한 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61120 판결도 유사한 취 지이다. 이처럼 법원은 당사자의 합의가 없는 경우 법정지 통화로 손해를 산정하는 경향 이 있다.89)
실무상 채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에서 원고가 외화채권으로 청구한 경우 법 원은 통상 청구취지 변경을 권유한다고 한다.90) 그러나 이렇게 경직된 태도를 취할 이유는 없다. 손해발생통화인 외화로 청구하도록 하고, 채무자가 대용급부권을 행사하지 않으면 당 해 외화로 지급을 명해야 한다.91)
86) 김용담(편), 주석 민법[채권총칙(Ⅰ)], 제4판(2013), 201면 이하(안법영 집필부분). 명목주의의 상 세는 Proctor(註 64), para. 9.01 이하 참조.
87) Online Digest, Art. 74, para. 20; K/M/PV/Gotanda, Art. 74 para. 54 참조. 일부 판결은 채권자 가 외화로 지급을 받아 이를 관례적으로 자국 통화로 환전하여 온 경우 이를 긍정하였다. 상세는 CISG–AC Opinion No. 6, Comment 3.5 이하 참조.
88) 제1심판결을 보지 못해 단정할 수 없지만 대법원판결을 보면 이는 한국기업이 외국기업으로부터 당밀을 수입하는 매매계약에 관한 사건인데 모든 조건은 함부르크사료계약서 제13호(Hamburg Feeding Stuff Contract No. 13)에 따른다는 문언이 있었다고 한다. 그렇다면 독일법(협약을 포함 하는)이 준거법이었을 가능성이 크다. 소개는 김용담/안법영( 註 86), 307면 이하 참조.
89) 채권법 일반의 맥락에서 독일 법원은 당사자의 합의가 없으면 손해배상채권을 통상 법정지 통화로 산정한다고 한다. Christoph Reithmann/Dieter Martiny (Hrsgs.), Internationales Vertragsrecht, 8. Auflage (2015), Rn. 3.169.
90) 법원행정처, 국재거래실무편람 개정판(2015), 59면은 “채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배 상에 관하여 대법원은 민법 제394조, 제763조의 금전은 우리 통화를 의미하므로 비록 그 손해가 외국 통화로 계산되는 경우라도 이는 외화채권이 아니고, 따라서 한국법이 준거법인 채무불이행 및 불법행위로 인한 손해배상을 청구하는 소송에서 외화채권으로 청구한 경우에는 청구취지 변경 을 유도하여야 한다”는 취지로 설명한다.
91) 김용담/안법영( 註 86), 309면도 동지.
Ⅴ. 협약상 당사자의 대용권
협약상 채무자와 채권자가 대용권(Ersetzungsbefugnis)을 가지는지를 먼저 논의한다. 협약 상 손해배상의 통화가 외화라면 채권자의 대용급부청구권이 문제될 수 있다.92) 대용권은 손해배상보다는 대금청구에서 더 문제될 것이고 아래 소개하는 사건도 대금청구사건이다. 통상의 경우 당사자가 약정한 계약통화(또는 계산통화)(money of account)와 지급통화 (money of payment)는 동일하나 대용권을 인정하면 양자가 다를 수 있다. 외화로 손해배상 을 청구할 수 있다면 대금청구의 경우와 마찬가지로 대용권이 문제될 것이다.
1. 협약상 채무자의 대용급부권
협약상 채무자의 대용급부권이 인정되는가에 관하여는 견해가 나뉜다.
외국에서는 긍정설93)이 없지는 않으나 부정설94)이 유력하다. 통화와 같이 중요한 사항을 채무자가 일방적으로 변경할 수 있다는 것은 협약의 원칙에 반한다는 것이다. 다만 예컨대 외환관리법상 당해 외화로 지급할 수 없는 때에는 예외적으로 신의칙을 근거로 이를 허용 한다.95) 우리 판례는 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다2147 전원합의체 판결을 따라 채권자의 대용급부청구권을 인정하여 원화 청구를 허용하므로 채무자의 대용급부권은 별로 문제되지 않는 것으로 보인다.
2. 협약상 채권자의 대용급부청구권
협약상 채권자의 대용급부청구권이 인정되는가에 관하여는 견해가 나뉜다.
외국에서는 대금청구의 맥락에서 협약상 매도인의 대용급부청구권을 부정하는 견해가 유 력하다.96) 외교회의에서 매수인이 계약통화로 지급할 수 없는 경우 매도인에게 매수인 국 가 통화로의 지급을 요구할 수 있는 권리를 부여하자는 제안이 있었지만 거절되었고, 통화 처럼 중요한 사항을 채권자가 일방적으로 변경할 수는 없다는 것이다. 다만 예컨대 외환관 리법상 당해 외화로 지급할 수 없는 때에는 예외적으로 신의칙을 근거로 이를 허용한다.97)
하급심 판결 중에는 협약상 대금의 통화가 외화임에도 채권자의 대용급부청구권을 인정 하여 매도인의 원화지급 청구를 인용한 사건들이 있다. 협약상 채권자가 대용급부청구권을 가진다면 우리 법원이 재판하는 경우 채권자인 원고는 원화로 지급을 청구할 수 있다.98)
92) 여기에서는 다루지 않으나 중재지가 한국이라면 어찌 되는지도 검토할 필요가 있다.
93) S/S/Stoll/Guber, 4. Auflage, Art. 74 Rn. 30.
94) S/S/Schwenzer, Art. 74, Rn. 63.
95) 매매대금의 통화에 관하여 Kröll/M/PV/Butler/Harindranath, Art. 54 para. 13. 96) S/M, Art. 53 Rn. 30.
97) 매매대금의 통화에 관하여 Kröll/M/PV/Butler/Harindranath, Art. 54 para. 14.
중국기업으로부터 물품을 매수한 항주오란 사건에서 원고의 대금채권은 미달러화채권인데 원고가 원화로 대금지급을 청구하였던바, 제1심법원(서울동부지방법원 2007. 11. 16. 선고 2006가합6384 판결)은 민법 제378조의 해석상 채권자인 원고의 대용급부청구권을 긍정하고 원화지급을 명하였다. 무석시중태국제무역 사건의 항소심법원(서울고등법원 2009. 2. 12. 선 고 2008나20319 판결(확정))은 아래와 같이 이 점을 명확히 하였다.
“외화채권을 채권자가 대용급부의 권리를 행사하여 우리나라 통화로 환산하여 청구 하는 경우 법원이 채무자에게 그 이행을 명함에 있어서는 채무자가 현실로 이행할 때 에 가장 가까운 사실심 변론종결 당시의 외국환시세를 우리나라 통화로 환산하는 기준
시로 삼아야 하므로(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다13640 판결) …”
3. 대용급부청구권을 인정한 법원 판결의 근거와 그에 대한 평가
대상판결은 외화지급을 명하였으므로 채권자의 대용급부청구권은 문제되지 않았다. 만일 채권자의 대용급부청구권을 인정한다면 두 가지 근거를 생각할 수 있다. 첫째는 민법 제 378조99)를 숨은 저촉규범으로 보는 것이고(아래 가.), 둘째는 대용급부청구권은 이행의 태 양으로서 이행지법(lex loci solutionis)에 의한다는 것이다(아래 나.).100)
(1) 민법 제378조에서 근거를 구하는 판결
대금청구사건인 항주오란 사건의 제1심법원은 민법 제378조의 해석상 채권자인 원고가 대용급부청구권을 가진다고 보았다. 이에 대하여는 아래 비판이 가능하다.101) ① 협약상
98) 반면에 협약상 채권자의 대용급부청구권을 부정하더라도 우리 법원이 국제재판관할을 가지는 경우 이행지가 한국이라면 매도인이 대용급부로서 원화청구를 할 수 있는가에 관하여는 견해 가 나뉠 수 있다.
99) 제378조는 “채권액이 다른 나라 통화로 지정된 때에는 채무자는 지급할 때에 있어서의 이행지 의 환금시가에 의하여 우리나라 통화로 변제할 수 있다.”고 규정한다. 이는 독일 민법(제244조) 와 유사한 취지이다. 참고로 어음법 제41조 제1항, 제77조 제1항과 수표법 제36조 제1항은 채 권자의 대용급부청구권을 명시한다.
100) 석광현, 국제사법과 국제소송 제1권(2001), 42면. Grothe(註 79), S. 466ff.; Reithmann/ Martiny/Martiny(註 89), Rn. 3.235. 참조. 그러나 EU에서 로마Ⅰ이 시행되고 독일 민법 제244조 (우리 민법 제378조에 상응)의 통화가 유로로 전환된 현재 독일에서는 민법 제244조는 준거법이 독일법임을 전제로 한다는 견해가 통설이라고 한다. Beate Gsell et al. (Hrsg.), Beck-online, Grosskommentar BGB, Art. 244, Rn. 109 (Freitag 집필부분). 일본에서는 이행의 태양에 관하여 이행지법이 적용된다는 것이 종래 통설이다(櫻田嘉章⋅道垣內正人(編), 注釈国際私法 第１巻 (2011), 655면(森下哲朗 집필부분). 한국에서는 섭외사법 하에서는 이를 보조준거법으로 설명하였 으나 국제사법 하에서는 불분명하다. 로마Ⅰ의 해석상 지급통화의 결정이 이행의 태양인지는 논 란이 있다. Reithmann/Martiny/Martiny(註 89), Rn. 3.232. 김용담/안법영(註 86), 308면은 민법 제378조의 해석상 이를 긍정한다.
101) 석광현, “국제물품매매협약(CISG)을 다룬 최초의 우리 판결”, 법률신문 제3754호(2009. 6. 15.), 15면.
채권자가 대용급부청구권을 가진다면 민법 제378조를 원용할 필요가 없다. ② 반면에 만 일 이를 부정한다면 민법 제378조의 적용 근거는 무엇인가. ③ 제378조를 적용하자면 의 무이행지가 한국일 것이 전제되는데 위 사건에서 이행지가 왜 한국인지에 대한 검토가 없다.
(2) 이행의 태양의 문제에 대해 이행지법을 적용한 판결
항주오란 사건의 항소심법원은, 대용급부는 채무내용의 구체적 이행방법에 관한 것이 고 환산의 시기 및 환산율은 채무의 실질적 내용에 영향을 미치는 것으로 보기 어려우 므로 대용급부에 관하여는 공급대금채권의 실제 이행 장소 또는 그 이행을 구하는 소가 제기된 장소인 한국법을 준거법으로 적용한다는 근거로 채권자의 대용급부청구권을 긍 정하였다.
이에 대하여는 아래 비판이 가능하다.102) ① 제1심은 1달러 당 916.6원으로, 항소심법원 은 1236.7원으로 환산한 데서 보듯이 환산의 기준시기 및 환율은 채무의 실질적 내용에 영 향을 미친다.103) 더욱이 어느 것이든 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다2147 전원합의체 판결 처럼 사실심변론 종결 시를 기준으로 원화로 환산한다면 당사자에게 환차손(익)을 발생시킬 수 있다. ② 국제사법상 채무이행의 방법에 대해 이행지법을 적용할 근거는 무엇인가. ③ 민법 제378조의 ‘이행지’는 법률(또는 계약)상 이행지인지, 사실상 이행지인지 논란의 여지 가 있는데, 한국이 법정지라는 이유로 이행지가 될 근거는 없다. 현금을 지급하면 모르겠으 나 계좌이체를 하는 경우 이행지의 결정은 쉽지 않다.
(3) 협약상 채무자와 채권자의 대용권의 인정 여부
민법의 해석론으로는 견해가 나뉠 수 있으나, 해석의 통일을 지향하는 협약에서는 채무 자의 대용급부권과 채권자의 대용급부청구권을 모두 부정하는 견해가 타당하다. 이행지가 한국이더라도 한국법을 적용하여 대용권을 인정할 것은 아니다. 필자는 대용급부청구권을 인정한 위 하급심 판결의 결론을 지지하지 않는다. 더욱이 대법원처럼 사실심의 변론종결 시 환율을 적용할 근거는 없다. 다만 예컨대 외환관리법상의 제한으로 채무자가 당해 외화 로 지급할 수 없는 때에는 예외적으로 신의칙을 근거로 채무자의 대용급부권과 채권자의 대용급부청구권을 인정할 수 있다.
102) 석광현, “국제물품매매협약(CISG)을 다룬 최초 우리 판결의 항소심판결”, 법률신문 제3781호
(2009. 9. 28.), 15면.
103) 손해배상의 원칙을 존중한다면 제소 시 환산할 것이 아니라 피고에게 일정금액의 달러를 지급 할 때의 환율로 환산한 원화를 지급하도록 명해야 할 것이다.
Ⅵ. 협약상 계약위반으로 인한 손해의 증명책임과 증명도
1. 증명책임
재판상 증명을 요하는 사실(즉 요증사실)의 존부가 확정되지 않을 때, 즉 진위불명(non liquet) 시 당해 사실이 존재하는 않는 것으로 취급되어 법률판단을 받게 되는 당사자의 위 험 또는 불이익을 증명책임(즉 객관적 증명책임)이라 한다.104) 증명책임은 원칙적으로 실체 의 문제로서 절차법이 아니라 당해 법률관계의 준거법에 따를 사항이라는 점은 우리 판례 의 태도이고105) 국제적으로 널리 인정되고 있다. 예컨대 유럽연합의 로마체제106)는 이런 태 도를 취하고 근자의 헤이그국제상사계약원칙(제9조 f호)107)도 같다.
협약이 증명책임을 명시하지 않는 통상의 경우,108) 증명책임의 문제를 절차로 이해하여 실체법인 협약은 이를 규율하지 않는다는 견해도 있지만 이를 실체의 문제로 보는 것이 주 류적 견해이다.109) 즉 협약은 증명책임을 규율한다고 보는 것이 통설이고, 이는 관련된 개 별조항의 문언과 입법역사로부터 구체적인 증명책임 분배 원칙을 도출한다.110) 그 과정에서 대체로 로마법의 원칙(ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat)(증명책임은 부정하는 자가 아니라 주장(또는 긍정)하는 자가 부담한다는 취지)을 따르는데, 그에 의하면 청구의 근거로서 개별규정의 요건사실을 주장하는 당사자가 이를 입증해야 하고, 예외규칙을 주장 하는 당사자는 그 요건사실을 입증해야 한다.
협약상 계약위반의 피해당사자는 위반당사자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 제 45조는 매수인의 손해배상청구권을, 제61조는 매도인의 손해배상청구권을 규정한다. 손해 배상을 청구하는 채권자는 손해의 발생 및 범위, 손해와 계약위반 간의 인과관계 등 손해 배상의 요건을 입증해야 하나,111) 계약위반과 손해의 예견가능성의 증명책임은 견해가 나 뉜다.112)
104) 반면에 승소하기 위하여 증명책임을 지는 사실에 대하여 증거를 대야 하는 당사자의 행위책임 을 ‘증거제출책임’ 또는 ‘주관적 증명책임’이라고 한다.
105) 적하보험에 관한 대법원 1991. 5. 14. 선고 90다카25314 판결 등 참조.
106) 로마협약 제14조 제1항과 로마Ⅰ 제18조 제1항.
107) 상세는 석광현, “헤이그 국제상사계약 준거법원칙”, 서헌제 교수 정년기념논문집(2015. 2.), 279
면 이하 참조.
108) 예외적으로 협약이 증명책임을 명시하기도 한다. 면책에 관한 제79조 제1항 참조.
109) 2016 Online Digest, Art. 74, para. 12도 이런 취지의 판결을 소개한다.
110) S/M, Art. 4 Rn. 63ff.
111) S/M, Art. 74 Rn. 62. CISG–AC Opinion No. 6, para. 2. 우리 민사소송법(제202조의2)은 손해 발생 사실은 인정되나 구체적 손해액수의 증명이 매우 어려운 경우 법원은 변론 전체의 취지와 모든 사정을 종합하여 상당한 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다고 규정한다. 이는 법정지가 한국이면 적용되는 절차적 성질의 규정으로 보이나, 충분한 정도로 확실하게 손해액을 결정할 수 없는 경우 그 산정을 법원의 재량에 맡기는 국제상사계약원칙(제7.4.3조 제3항)을 보면 논란 의 여지가 없지 않다. 독일 민사소송법에도 유사한 조문(제287조)이 있으나 이는 손해 발생 자 체가 다투어지는 경우에도 적용된다.
2. 증명도에 관한 일반론
증명도라 함은 재판상 요증사실이 증명된 것으로 되고 그 결과 실체법적 효과를 발생할 수 있기 위하여 요구되는 소송법상의 인식수준이다.113) 사실인정에 필요한 이런 확신의 정 도는 ‘입증(또는 심증)의 정도’, ‘증명도’ 또는 ‘심증도’의 문제로 다루어진다. 협약은 요증 사실 일반은 물론 손해 발생의 확실성의 정도를 명시하지 않으므로 증명도는 논란이 있다.
(1) 법계에 따른 증명도의 차이와 논의의 실익
증명도는 법계에 따라 다르다. 우리 민사소송법상 어떤 사실이 증명되었다고 하기 위하 여는, 법관의 의심을 완전히 배제할 수는 없지만 의심에 침묵을 명할 정도의 확신이 서야 하는데, 법률가들은 이를 ‘고도의 개연성’의 확신이 필요하다고 한다.114) 고도의 개연성의 확신은 ‘십중팔구’라거나115) 75%면 족하다는 견해116)도 있으나 계량화하기는 어렵다. 이는 독일 민사소송법의 ‘hoher Grad von Wahrscheinlichkeit’에 상응한다. 다만 한국에서도 공해 소송, 의료과오소송과 제조물책임소송의 경우 개연성을 완화한다.117)
반면에 영미 민사소송에서 요구되는 증명도는 ‘증거의 우월(preponderance of evidence)’ 또는 ‘우월한 개연성(preponderance of probabilities)’인데, 이에 따르면 당사자 주장의 개연 성을 형량하여(balance of probability) 50%를 초과하면 법원은 이를 증명된 것으로 취급할 수 있다.118) 다만 영미에서도 예외적인 경우 더 높은 증명도가 요구되는데 ‘명백하고도 설 득력 있는 증거(clear and convincing evidence)에 의한 증명’이라는 개념이 그것이다.119)
112) S/S/Schwenzer, Art. 74 Rn. 64 참조. S/M, Art. 74 Rn. 62는 손해를 예견할 수 없었다는 점은 채무자가 입증해야 한다고 한다.
113) 반흥식, “민사소송법에 있어서의 증명도-독일에서의 논의를 중심으로-”, 민사소송 제18권 제2호
(2014. 11.), 186면.
114) 이시윤, 신민사소송법 제11판(2017), 460면; 근자의 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판 결도 이를 재확인하였다. 독일법상의 증명도는 반흥식, “독일민사소송법에서의 증거평가와 증명 도”, 민사소송 제19권 제1호(2015. 5), 9면 이하 참조.
115) 이시윤( 註 114), 460면.
116) 설민수, “민사⋅형사 재판에서의 증명도에 대한 비교법적⋅실증적 접근”, 인권과 정의 제388호 (2008. 12.), 83-84면은 70-75%라고 한다. 보전처분에서 소명은 증명보다 낮은 개연성, 즉 법관 이 일응 확실할 것이라는 추측을 얻은 상태를 말하고, 민사집행법상 만족적 가처분에서는 고도 의 소명이 필요하다는 견해가 유력하므로(권창영, 민사보전법, 제2판(2012), 267면) 소명-증거의 우월-고도의 소명-증명 간에 개연성의 순위가 궁금하다.
117) 이시윤( 註 114), 535면 이하 참조. 프랑스법은 Kevin M. Clermont/Emily Sherwin, “A Comparative View of Standards of Proof”, 50 Am. J. Comp. L. 247 et seq. (2002).
118) Clermont/Sherwin( 註 117), p. 243; Field, Richard H./Kaplan, Benjamin/Clermont, Kevin M., Materials for a Basic Course in Civil Procedure (2011), p. 178, Fn. d; Reinhold Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Auflage (2009), Rn. 2334ff.; Haimo Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 6. Auflage (2014), Rn. 774; 호문혁, 민사소송법 제12판 (2014), 512면. 설민수( 註 116), 81면 이하. 독일과 한국에도 증거의 우월로 족하다는 소수설도 있다. 반흥식( 註 114), 40면 이하 참조.
요컨대 우리 법과 독일법이 통상의 민사소송에서 요구하는 증명도는 영미의 그것보다 훨 씬 높다. 영미에서는 법관의 내부적 확신이라는 체제가 기능하지 않는데,120) 이는 영미에서 는 입증의 대상이 되는 명백한 권리의 개념이 기초를 이루고 있지 않다는 데 기인한다고 한다.121) 또한 이러한 차이는, 수동적 역할만을 하는 영미 법관과 달리 적극적 역할을 하는 독일 법관은 사법적 확신, 즉 객관적 진실에 대한 주관적 확신을 형성해야 하는 데 기인한 다고 설명하기도 한다.122) 나아가 이런 차이가 발생하는 이유는 소송에서 법관 및 당사자 의 역할이 다르기 때문이라면서, 원고에게 호의적인 영국 원칙은 실용적인, 분쟁해결의 기 제로서 소송의 공평한 해결에 기초하는 데 반하여, 피고에게 호의적인 독일 원칙은 관념론 적인 독일식 법치주의(기본법 제20조 제3항)에 기초하기 때문이라는 견해도 있다.123)
한편 양자의 기준이 라벨만 다를 뿐 기능상 본질적으로 같다는 견해124)도 있고, 재판실 무상 증명도의 차이가 실익이 있는지 의문이 있으나, 아래에서 보듯이 장래 발생 손해에 관하여 증명도를 완화한 대법원 판결과, 영국법 또는 미국법의 증명도를 따른 대법원 판결 이 있으므로 실익이 있다고 본다.
(2) 증명도의 준거법
이처럼 우리 민사소송법상 어떤 사실이 증명되기 위하여 법관의 ‘고도의 개연성’의 확신 이 필요하나, 영미에서는 증거의 우월로 충분하다. 따라서 동일한 사안에서 요증사실의 증 명 여부에 대한 결론이 법정지에 따라 다를 수 있다. 여기에서 증명도가 절차인가 실체인 가라는 의문이 제기된다. 독일에는 절차로 보아 법정지법(lex fori)을 적용하는 절차법설과 실체로 보아 문제된 당해 법률관계의 준거법(lex causae)을 적용하는 실체법설이 있다. 증명 도의 준거법 결정은 국제증거법의 가장 어려운 문제일 것이라는 평가도 있다.125)
절차법설의 논거는 아래와 같다.126) 첫째, 증명도는 소송에서 법관의 지위 및 확신에 이
119) 미국법은 설민수( 註 116), 82면 이하; 임호, “제법한정 물건청구항의 해석과 입증책임(하)”, 저스 티스 통권 제136호(2013. 6.), 185면은 미국 판례에 따르면 통상 민사소송에서 증거의 우월로 충분하나 예외적으로 사기, 부당한 위력, 유언의 내용 등 일정 사항에 대하여는 더 높은 clear and convincing evidence가 필요하다고 한다. 김선화, “형사소송에서 자유심증주의에 관한 이론 적 연구”, 고려대학교 대학원 법학과 박사학위논문(2005), 95면도 유사하게 설명한다.
120) Walther J. Habscheid/호문혁(역), “입증책임과 입증의 정도 ― 대륙법과 영국법의 비교”, 법학 제32권 제1⋅2호(통권 제85⋅86호)(1991. 8.), 131면.
121) Habscheid/호문혁(역)( 註 120), 128면.
122) Julia Caroline Sherpe, “Alleviation of Proof in German and English Civil Evidence”, Rables Zeitschrift für ausländisches und internationales Recht, Band 80 (2016), S. 888ff. 참조. Kevin M. Clermont, “Standards of Proof Revisited”, 33 Vermont Law Review 469 et seq. (2009)도 참조.
123) Sherpe( 註 122), S. 904ff.
124) 예컨대 ALI/UNIDROIT, Principles of Transnational Civil Procedure, Comment P-21B. Last Updated: 27 September 2016, xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxx -civil-procedure 참조(2018. 6. 11. 최종 방문).
125) Schack( 註 118), Rn. 775.
126) 독일의 통설⋅판례이다. Geimer(註 118), Rn. 2334ff.; Schack(註 118), Rn. 776ff.; Alexander Bücken, Internationales Beweisrecht im Europäischen internationalen Schuldrecht (2016), S.
를 정도의 심증형성과 분리될 수 없을 정도로 밀접하게 관련된다. 둘째, 독일법에서 증명도 는 법관의 내부적 확신의 형성인데, 실체의 준거법인 외국법이 객관적으로 조사해야 하는 개연성에 착안한다면 독일 법관은 증명도 판단에 어려움을 겪게 된다. 셋째, 증명도에 관한 외국법을 확정할 수 없는 경우 이런 어려움이 증가된다. 넷째, 증명도는 법정지법에 의하여 규율되는 증거 평가와 밀접하게 관련된다.127) 다섯째, 증명도에 관하여 외국법을 적용한다 면 외국인 원고에게 증명도를 완화하게 되어 내국인 피고에게 불리하고 내국인 차별을 초 래할 수 있다. 증명 개념을 법관의 내부적 확신의 형성으로 파악하는 민사소송법 원칙을 법치국가 관념에 근거한 소송법상 원칙으로 보아 절차법설을 취하기도 한다.128)
실체법설의 논거는 아래와 같다.129) 첫째, 증명도는 증명책임처럼 실체법과 상호의존적이 고 실체법에 큰 영향을 미친다. 특히 책임법에서 증명도를 낮추면 책임범위가 확대되고 이 를 높이면 축소되므로 증명도는 결국 책임을 결정한다(증명도와 규범효력(Normwirkung)의 상호관련성).130) 둘째, 증명책임은 양 당사자 중 일방이 부담하는 데 반하여 증명도는 여러 단계를 생각할 수 있으므로 증명책임보다도 실체법과 더욱 밀접하게 관련된다.
(3) 증명도에 관한 대법원판결
흥미로운 것은, 권리의 준거법이 영국법이라는 이유로 영국법의 증명도를 따른 대법원 판결과, 준거법도 아닌 미국법의 증명도를 따른 대법원 판결이 있다는 점이다. 전자는 실체 법설을 취한 것으로 볼 수 있으나 후자는 근거를 이해하기 어렵다.
가. 고도의 개연성보다 낮은 영국법의 증명도를 따른 대법원판결
대법원은 “이 사건 보험계약에 적용되는 영국 해상보험법 및 관습에 의하면, 보험의 목적 에 생긴 손해가 그 부보위험인 해상 고유의 위험으로 인하여 발생한 것이라는 점에 관한 … 증명의 정도는 ‘증거의 우월’(preponderance of evidence)에 의한 증명으로 충분하다”고 판시 함으로써 실체법설을 취한 바 있다.131) 그러나 서로 밀접하게 관련된 법관의 확신의 형성 과 정도가 다른 법에 따르는 것은 부적절하고, 법관에게 준거법의 증명도를 따르게 하는
190. 우성만, “영국 해상보험에 있어서 ‘근인’과 ‘선장 등의 악행’의 의미 및 입증책임 ― 대법 원 2005. 11. 25. 선고 2002다59528(본소), 59536(반소) 판결 ―”, 판례연구 제18집(2007), 458-459면도 같다. 또한 미국 American Law Institute, Restatement, Second, Conflict of Laws (1071)(제135조)도 입증의 정도(sufficiency of evidence)를 절차의 문제로 보아 법정지법에 따를 사항이라고 한다. Maximilian Seibl, Die Beweislast bei Kollisionsnormen (2009), S. 140 참조.
127) 사실과 증거평가는 사실문제이 증명도는 법률문제이다. Schack( 註 118), Rn. 773.
128) Habscheid/호문혁(역)( 註 120), 134면.
129) Jürgen Basedow et al., Encyclopedia of Private International Law, Volume 1 (2017), p. 238
et seq. (Seibl 집필부분); Geimer( 註 118), Rn. 2336 참조.
130) Geimer( 註 118), Rn. 2334f. 참조. 반흥식( 註 113), 186면도 동지(준거법 맥락은 아님).
131) 대법원 2001. 5. 15. 선고 99다26221 판결. 대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다5194 판결도 유사 사건에서 동일한 설시를 하였다. 대법원이 불법행위 또는 계약의 준거법이 영국법인 사건에서 요증사실 일반에 관하여 위 원칙을 적용하려는 것인지는 불분명하다.
것도 부담스러우므로 절차법설을 지지하고 싶다. 당해 법률관계의 준거법의 적용범위를 너 무 확대하면 국제사법이 매우 복잡하게 되어 실무로부터 외면당할 수도 있다.132) 우리 기 업들이 과도하게 외국법을 준거법으로 지정하는 경향이 있으므로 외국법으로 보내는 사항 의 범위를 줄일 정책적 필요도 있다. 헤이그국제사법회의가 2015년 채택한 ‘국제상사계약 준거법원칙’에 관한 주석도 이를 절차로 본다.133)
따라서 대법원이 판례를 변경하기를 희망하고, 그렇지 않더라도 위 법리를 요증사실 일 반에 적용할 것은 아니다.
나. 미국법의 상대적으로 높은 증명도를 따른 판결: 고도의 개연성과의 차이는?
대법원 2009. 5. 28. 2006다20290 판결은 추상적 법률론으로, 사기에 의하여 획득된 외국 중재판정의 승인은 일정요건이 구비되면 공서위반으로 허용되지 않는다면서, 요건의 하나 로 중재판정 집행신청 당사자가 중재절차에서 처벌받을 만한 사기적 행위를 하였고, 그 점 이 명확한 증명력을 가진 객관적인 증거에 의하여 명백히 인정될 것을 요구하였다. 이는 미국의 ‘clear and convincing evidence’라는 개념을 차용한 것으로 보인다.134) 위 사건에서 중재지는 홍콩, 법정지는 한국이므로 법원이 미국법의 증명도를 적용한 것은 의외이다.
오히려 사기적 행위를 했다는 점이 “… 증명될 것”을 요구하는 편이 우리 민사소송법에 부합하는데,135) 위 기준이 고도의 개연성보다 높은지도 궁금하다.136)
3. 협약상 증명도
(1) 요증사실 일반의 증명도
협약은 요증사실의 증명도를 규정하지 않는다. 필자는 요증사실 일반의 증명도는 절차의 문제라고 보므로 협약상 그에 관하여 절차법설을 취한다. 따라서 협약의 적용과정에서 주 장된 어떤 요증사실을 증명하자면 법정지가 한국인 경우 민사소송법상의 증명이 필요하다.
132) Schack( 註 118), Rn. 777.
133) The Hague Conference on Private International Law, Permanent Bureau, Commentary on the Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts (2015), para. 9.11 참조. 사법연수원, 헤이그 국제상사계약준거법원칙 해설(2017)은 국문번역이다.
134) 우선 문언상 유사하고 나아가 오영준, “판례해설”, 대법원판례해설 79호(2009 상반기), 567면 이하의 설명을 보면 그렇게 보인다.
135) 반면에 외국판결의 승인 및 집행에 관한 대법원 2004. 10. 28. 2002다74213 판결은 유죄의 판 결과 같은 ‘고도의 증명’을 요구하였다. 증명은 고도의 개연성을 요구하는데 ‘고도의 증명’은 무 엇인지 모르겠다. 상세는 석광현, “사기에 의하여 획득된 외국중재판정의 승인과 공서위반 여 부”, 서울지방변호사회 판례연구 제24집(2)(2011), 118면 이하 참조.
136) 임호( 註 119), 185면은 clear and convincing evidence에 의한 증명은 우리 법상의 증명과 같은 정도라고 한다.
(2) 손해의 증명도
위에서 본 것처럼 손해배상을 청구하는 피해당사자는 손해의 발생과 범위, 손해와 계약 위반 간의 인과관계 등 손해배상의 요건을 입증해야 하나 문제는 그 개연성의 수준이다. 협약상 손해의 증명도에 관한 명시적 규정은 없는데, 근자에는 협약으로부터 증명도를 직 접 도출하는 견해[1]137)가 유력해지고 있으나 전통적으로 부정설이 유력하다. 부정설에는 협약의 일반원칙의 존재를 긍정하는 견해[2]와 부정하는 견해로 나뉜다. 후자는 증명도의 성질결정에 관하여 다시 절차법설[3]138)과 실체법설[4]로 나뉜다. 이를 정리하면 아래와 같다.139)
≪협약상 손해의 증명도에 관한 묵시적 규정[합리적 확실성]의 존부에 관한 견해≫
결 론 | ||||||
묵시적 규정 | 긍정설 | [1] 합리적 확실성 | ||||
부정설 | 일반 원칙 | 긍정설 | [2] 합리적 확실성 | |||
부정설 | 성질 결정 | 절차 | [3] 법정지법 | |||
실체 | [4] 보충적 준거법(대판?) | |||||
CISG-AC Opinion No. 6은 협약의 해석상 손해의 증명도를 실체 또는 절차라는 성질결 정으로부터 도출하는 데 반대하고 아래의 근거로 협약 자체로부터 합리성의 원칙을 도출한 다(위 [1]).140) 첫째, 이를 절차로 보아 국내법을 적용한다면 유사한 상황에 있는 당사자들 을 차별하게 되어 예견가능성과 통일성을 해하고, 둘째, 성질결정에 따르는 것은 국내법에 따른 차이로 인하여 역효과를 초래할 수 있으며 양자의 통일적 구별기준이 없어 작위적 결 과를 초래할 수 있고, 셋째, 고도의 증명도를 요구하면서 그 정도로 손해를 증명할 수 없음 을 이유로 위반당사자를 면책시키는 것은 정책적 관점에서도 불공정하며, 넷째, 협약은 합 리적인 사람(제8조, 제25조, 제35조와 제60조 등) 또는 기간(제18조, 제33조, 제39조와 제49 조 등)에서 보듯이 합리성 기준을 사용하는데 이는 당사자 행위의 일반적 평가기준이고, 다 섯째, 이미 다수국가의 국내법과 판례가 이런 태도를 취하며, 여섯째, 이는 증거를 필요로 하는 법원의 요청과, 손해를 증명해야 하는 채권자의 어려움 간의 균형을 잡은 것이고, 일 곱째, 국내법에 의한다면 통일실질법인 협약의 목적에 반할 수 있다.
137) S/S/Stoll/Schwenzer, 5. Auflage, Art. 74 Rn. 64; S/M, Art. 74 Rn. 61은 절차로 보아 법정지 법에 따를 것이라던 전판(2005년 판)의 견해를 변경하여 이를 따른다.
138) S/M, (2005) Art. 74 Rn. 61; S/S/Stoll/Gruber, 4. Auflage, Art. 74 Rn. 53. 甲斐道太郞 외(編),注釈国際統一売買法 <Ⅱ>ウィーン売買条約(2003), 169면(若林三奈 집필부분)도 법정지법설을 따 른다. S/M, Art. 74 Rn. 61은 법정지법설이 통설이라고 한다.
139) 절차법설을 취한다면 중재의 경우 중재지법을 따를지 궁금하다.
140) CISG-AC Opinion No. 6, para. 2.1 이하. Kröll/M/PV/Gottanda, Art. 74, para. 12; S/S/ Schwenzer, 5. Auflage, Art. 74 Rn. 65. CISG-AC Opinion이 말하는 합리적 확실성은 영미법 상의 증명도와 유사한 수준인 것 같다. Comment 2.1 참조.
국제상사계약원칙 제7.4.3조 제1항은, 배상되어야 할 손해(장래의 손해 포함)는 합리적인 정도로 확실하게 증명된 손해에 한정된다고 하고,141) 다만 제3항은 손해액이 충분한 정도 로 확실하게 증명될 수 없는 경우 그 산정을 법원의 재량에 맡긴다.
생각건대 협약의 통일적 해석을 위해서는 협약으로부터 합리성의 원칙을 직접 도출하거 나, 협약의 일반원칙으로 ‘합리성의 원칙’을 도출하는 것이 설득력이 있다.142) 다만 이에 대하여는 협약상 요증사실 일반과 달리 손해의 확실성에 관하여만 다른 기준을 적용할 근 거가 약하다는 비판이 가능하고, 합리성의 원칙이 적용되는 범위가 다소 애매하다.
한편 민법상 대법원은 기발생 손해와 장래 발생할 손해의 증명도를 구별한다. 캐나다 회 사인 매수인이 캐나다에서 판매할 목적으로 피고인 한국 회사로부터 면제품 을 수입하는 계약을 체결하였으나 구체적인 전매계약을 체결하지 않았던 사건에서 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결은 “장래의 얻을 수 있었을 이익에 관하여는 증명도를 과거사실에 대 한 입증의 경우보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 이익 의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익 의 증명으로 족하다”고 판시한 바 있다. 위 판결은 종래 실무상 그 인정에 다소 소극적이 었던 장래의 판매이익을 손해배상범위에 포함시켰을 뿐 아니라 채권자를 위하여 그 증명도 를 완화시킨 점에서 중요하다는 평가를 받았다.143) 판결문은 준거법을 명시하지 않으나 계 약 해제의 효과에 관하여 민법을 적용하여 법리를 설시하는 것을 보면 한국법인 듯하다.
그러나 준거법이 외국법(또는 협약)인 사건에서 대법원이 동일한 구별을 할지 불분명하 다.144) 또한 “합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로 족하다”는 대법원의 설시는 CISG-AC Opinion과 국제상사계약원칙의 ‘합리적 확 실성’을 연상시키는데 양자가 동일한지와 대법원의 기준이 증거의 우월과 동일한지 궁금 하다.
대법원처럼 증명도를 실체로 보면 협약으로부터 통일적 기준을 도출하는 것이 바람직하 다. 이를 부정하면 협약상 손해의 확실성에 관한 증명도를 매매계약의 보충적 준거법에 의 하게 될 것이기 때문이다. 반면에 협약상 통일적 기준의 존재를 부정한다면 절차법설이 법 원의 부담을 덜 수 있다. 왜냐하면 협약이 적용되는 사건에서도 우리 법이 정한 통일적 기 준을 따를 수 있기 때문이다. 다만 기발생 손해와 장래 손해의 증명도의 구별을 협약이 적 용되는 사건에도 적용할 수 있는지는 불분명하다.
141) 제7.4.3조 제2항은 기회상실(loss of a chance)의 손해는 그 발생할 개연성에 비례하여 배상되어 야 한다고 규정하는데, 주석은 경주마가 운송지연 때문에 늦게 도착한 경우에 소유자는 그 경주 마가 제1순위의 우승후보였더라도 상금의 전부를 배상받지는 못한다고 한다.
142) 석광현( 註 23), 13면에서는 후자를 지지하였다.
143) 윤진수, “債務不履行으로 인한 特別損害, 同時履行의 抗辯權과 權利濫用”, 대법원판례해설 제17 호(1992. 4.), 421면. 호문혁(주 117), 519면도 손해액 산정의 증명도를 경감했다고 본다.
144) 국제규범에서 기발생 손해와 장래 발생할 손해의 증명도를 구별하는 견해는 잘 보이지 않는다. 국제상사계약원칙(제7.4.3조 제1항)은 기발생 손해와 장래의 손해에 대해 동일한 정도의 증명도, 즉 합리적 확실성을 요구한다.
(3) 소결
요증사실 일반의 증명도는 협약이 규율하지 않으므로 절차의 문제로서 법정지법에 따른 다.145) 그러나 협약상 손해의 발생과 범위의 확실성에 관하여는 적용상의 통일을 기하기 위 하여 합리성의 원칙을 협약으로부터 직접 도출하거나, 협약의 일반원칙으로 취급하자는 것 이다. 만일 이를 부정하면서 대법원이 보험계약에서 취한 실체법설을 요증사실 일반에 적용 한다면 준거법이 외국법인 사건을 다루는 우리 법원은 매우 큰 부담을 안게 될 것이다.146)
4. 대상판결의 판단과 그에 대한 평가
대상판결에서는 손해의 증명도가 특별히 문제되지는 않았다. 법원은 피고의 계약위반을 이유로 원고가 계약 대금과 재매각계약 대금 차액 상당의 손해를 입었다고 인정하는 데 어 려움이 없었기 때문이다. 그러나 만일 장래 일실이익이 있어 증명도가 문제되었다면 법원 은 협약의 통일적 기준을 따를지, 보충적 준거법인 호주 퀸즐랜드주법을 따를지(아마도 대 법원의 태도)147) 아니면 법정지법인 한국법을 따를지(협약의 일반원칙이 없다면)를 결정했 어야 했을 것이다.
그렇더라도 법원은 요증사실이 증명되었다고 판단하는 과정에서 어떤 기준을 염두에 두 었을 텐데 이는 아마도 민사소송법상의 ‘증명’이었을 것이다. 절차법설을 취하는 필자는 이 의가 없다. 그러나 실체법설을 따른다면 증명도의 준거법은 퀸즐랜드법이 되었을 것이고 아마도 증거의 우월로 족했을 텐데 대법원이 과연 그런 결론을 원하는지는 의문이다.
손해의 증명도가 문제되었을 사건을 보자. 대구지방법원 2010. 4. 29. 선고 2007가합 11525(본소), 2008가합6278(반소) 사건 판결에서 중국회사인 원고는, 한국회사인 피고가 공 급약정을 위반하여 제품공급을 중단하였다는 이유로 공급약정을 해제하고 손해배상을 구하 는 소를 제기하였고, 피고는 반소를 제기하여 잔대금지급과 원고의 일방적 거래중단을 이 유로 공급약정을 해제하고 손해배상을 구하였다. 대구지방법원은 피고의 주장을 일부 받아 들여 원고는 피고에게 잔대금 및 지연이자를 지급할 것을 명하였으나, 피고의 장래 일실이 익 상실로 인한 손해배상청구에 대해 원고의 계약위반의 존재와 그에 따른 손해배상책임을 인정하면서도 제출된 서증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정 할 만한 증거가 없다는 이유로 피고의 나머지 반소 청구를 기각하였다.148) 이 과정에서 대
145) 그러나 협약상 요증사실 일반에 관하여 증명도는 합리적 확실성이라는 기준에 의한다는 견해도 있다. Kröll/M/PV/Djordjevic, Art. 4, para. 37. 이는 협약이 증명책임을 규율한다고 보는 것과 동일한 이유로 증명도도 규율한다고 주장한다.
146) 우리 법원이 협약을 적용한 사건 중에는 매매계약의 보충적 준거법이 중국법, 퀸즐랜드주법, 캘 리포니아주법, 싱가포르법과 스페인법 등인 사건들이 있는데 각 사건별로 그 당해 국가(주)의 증명도를 따르라는 것은 법관에게 매우 부담스럽다.
147) 호주 퀸즐랜드주법은 영미법과 동일할 것으로 추측된다.
148) 위 설시 중 “(… 증거 열거)만으로는 이를 인정하기에 부족하다”는 부분은 증명도를 충족하지 못하였다는 것이고, “달리 이를 인정할 만한 증거가 없다”는 부분은 증명책임에 따른 처리이므 로 양자가 밀접하게 관련됨을 보여준다.
구지방법원이 증명도의 준거법에 대해 판단한 바는 없다.
Ⅶ. 소송계속 중 한국 민⋅상법을 적용하기로 하는 당사자의 합의
하급심 판결을 보면 실무상 원래 협약이 적용되는 사건에서 당사자들이 준거법을 한국 민⋅상법으로 합의하는 것을 허용하고 이를 조서에 기재하는 사례가 있는 것 같다. 이는 협약에 익숙하지 않은 변호사들이 협약의 적용을 피하는 방법으로 짐작된다. 따라서 그것 이 국제사법상 허용되는지, 나아가 그로 인한 문제점을 검토할 필요가 있다.
1. 준거법의 사후적 합의의 허용 여부
국제사법은 당사자의 이익을 존중하고자, 이미 결정된 계약 준거법의 사후적 변경을 허 용한다. 사후적 변경은 당사자 의사에 따라 소급효의 유무가 결정되나, 소급효가 있는 경우 에도 이는 계약의 방식의 유효성과 제3자의 권리에 영향을 미치지 않는다(제25조 제3항). 이런 규정을 보면, 당사자들이 소송절차 중에 매매계약의 준거법을 협약으로부터 한국의 민⋅상법으로 변경하는 합의가 허용됨은 의문이 없다.
2. 준거법의 사후적 합의에 따른 문제점
준거법의 사후적 합의가 가능하나, 변호사들은 사후적으로 지정된 한국 민⋅상법이 규율 하는 사항의 범위를 이해하고 그것이 의뢰인에게 불리한지를 파악해야 한다.
협약의 적용을 배제하자면 ‘한국 민⋅상법’을 지정해야지, 단순히 한국법을 적용하기 로 합의해서는 아니 된다. 즉 후자와 같이 합의할 경우149) 협약은 한국법의 일부로서 적용된다.
또한 협약이 적용되는 매매계약에서 ① 협약이 규율하는 사항, ② 보충적 준거법이 규율 하는 사항과 ③ 법정지법(한국법)이 규율하는 사항이 있으므로 변호사는 사후적으로 한국법 이 규율하게 하려는 대상이 ①과 ②인지 또는 ①만인지를 결정하고 그것이 의뢰인에게 불 리한지 판단해야 한다. 한국법으로 준거법 변경 시 초래되는 차이는 아래와 같다.
첫째, 손해배상의 통화가 외화라면 협약상 채무자와 채권자의 대용권은 인정되지 않지만, 만일 ①의 준거법을 한국법으로 변경하면 그것이 인정되므로, 원화가치의 변동에 따라 의 뢰인에게 경제적 손실을 줄 수 있고 상계 가능 여부에 영향을 미칠 수 있다.150)
149) 서울고등법원 2012. 9. 27. 선고 2011나31258(본소), 31661(반소) 판결(확정)에서 당사자들은 항소심에서 준거법을 한국법으로 합의하였다. 서울중앙지법 2015. 11. 27. 선고 2015가합 508353 판결에서도 당사자는 제1심 제2차 변론기일에서 유사한 합의를 하였다.
150) 금전채권 간에 상계하자면 통화가 동일해야 하나 만일 상계자가 대용권을 가진다면 이종통화
둘째, 협약상 손해의 합리적 확실성을 기준으로 볼 수 있으나, 만일 대법원처럼 증명도가 실체의 준거법에 따른다고 보면, 보충적 준거법이 영미법인 사안에서 ②의 준거법을 한국 법으로 변경함으로써 고도의 개연성을 요구하게 되어 손해배상을 청구하는 원고가 불이익 을 입을 수 있다. 이는 손해의 확실성만이 아니라 요증사실 일반에까지 미칠 수 있다.
셋째, 종래 대법원판례에 따르면 소장 송달 익일부터 발생하는 지연손해금의 이자율은 위 ②의 보충적 준거법에 따르므로 만일 ②의 준거법을 한국법으로 변경한다면, 특례법에 따른 지연손해금을 청구할 수 있게 되어 채무자가 손해를 입을 수 있다. 만일 이를 원하지 않는다면 지연손해금은 보충적 준거법에 의하기로 합의할 필요가 있다.
변호사가 의뢰인의 승낙 없이 준거법 변경에 동의한다면 책임을 지게 될 가능성도 있다.
Ⅷ. 맺음말
위에서 대상판결을 소재로 협약상 매매계약에서 손해배상의 통화와 증명도를 보았는데 이는 협약(즉 국제거래법)과 국제사법의 접점에 있는 논점이다. 이를 정리하면 아래와 같다. 첫째, 협약상 계약위반으로 인한 손해배상의 통화와 채무자와 채권자의 대용권의 인정 여부를 논의하고 그 과정에서 협약상 내적 흠결의 보충방법을 살펴보았다. 협약은 손해배 상의 통화를 명시하지 않으나 손해배상에 관한 협약의 원칙으로부터 이는 손해발생통화에 따라야 한다는 원칙을 도출할 수 있다. 가사 협약상 흠결이 있더라도 법원은 곧바로 매매 계약의 보충적 준거법에 의할 것이 아니라 제7조 제2항에 따라 협약의 일반원칙을 탐구해 야 한다.151) 손해배상의 통화에 관한 하급심판결이 나뉘고 문제의식이 부족하므로 대법원이 지침을 제시해야 한다. 한편 채무자와 채권자의 대용권은 신의칙에 반하는 경우가 아니라
면 협약상 원칙적으로 허용되지 않는다.
둘째, 협약상 요증사실 일반의 증명도는 절차의 문제로 성질결정하는 것이 타당하다. 협약 외의 사건에서 증명도를 실체로 성질결정한 대법원 판결이 있으나 대법원이 판례를 변경하기 를 희망한다. 다만 협약상 손해의 확실성에 관하여는 요증사실 일반과 달리 협약으로부터 직접 또는 협약의 일반원칙으로서 ‘합리적 확실성’이라는 통일적 기준을 도출하는 견해를 지지한다.
요컨대 손해배상의 통화와 손해의 증명도에 관하여 협약에 내적 흠결은 없다. 만일 후자 에 관하여 내적 흠결이 있다고 보더라도 합리적 확실성을 협약으로부터 직접 도출하거나 협약의 일반원칙으로 원용해야 한다. 앞으로 협약을 올바르게 적용한 더 많은 한국 판결들 이 CLOUT에 소개되기를 희망한다. 마지막으로 국제사건을 다루는 우리 법원이 절차와 실 체의 구분이라는 성질결정에 조금만 더 관심을 기울여도 여러 쟁점을 논리적으로 해결할 수 있음을 상기시키면서 이 글을 마친다.
간에도 상계할 수 있다. 김기환, “상계에 관한 연구”, 서울대학교대학원 법학박사학위논문(2013. 12.), 56면 이하 참조.
151) 법정지 통화로 손해배상을 해야 한다면 중재에서 처리가 문제된다.
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<국문초록>
매매협약(CISG)이 적용되는 국제물품매매계약상 손해배상의 몇 가지 논점:
통화와 증명도로 본 통일 실질법의 사정범위( 射 程 範 圍 )와 흠결의 보충
석 광 현
여기에서는 대상판결을 소재로 협약이 적용되는 국제물품매매계약상 주로 손해배상의 통 화와 증명도를 논의하였다. 그 과정에서 통일실질법의 사정범위( 射 程 範 圍 )를 확인하고, 협약 에 흠결이 있는지와 흠결의 보충 방법 등을 논의한다. 이는 협약과 국제사법의 접점에 있 는 논점이다. 내용을 정리하면 아래와 같다.
첫째, 협약상 계약위반으로 인한 손해배상의 통화와 채무자와 채권자의 대용권의 인정 여부를 논의하였다. 이 과정에서 협약상 내적 흠결의 보충방법을 살펴보았다. 우선 손해배 상의 통화에 관하여 협약은 이를 명시하지 않으나 손해배상에 관한 협약의 원칙으로부터 손해발생통화에 따라야 한다는 원칙을 도출할 수 있으므로 흠결은 없다. 가사 손해배상의 통화에 관하여 협약상 흠결이 있다고 보더라도 법원으로서는 곧바로 매매계약의 보충적 준 거법에 의할 것이 아니라 제7조 제2항에 따라 협약의 일반원칙을 탐구해야 한다. 손해배상 의 통화에 관한 하급심판결이 나뉘고 문제의식이 부족한 것으로 보이므로 대법원이 지침을 제시해야 한다. 한편 채무자와 채권자의 대용권에 관하여는, 협약의 적용범위 내에서는 신 의칙에 반하는 경우가 아니라면 이를 허용되지 않는다고 본다. 둘째, 협약상 요증사실 일반 의 증명도는 절차의 문제로 성질결정하는 것이 타당하다. 해상보험계약 사건에서 증명도를 실체로 성질결정한 대법원 판결이 있으나 대법원이 판례를 변경하거나, 적어도 그러한 법 리를 해상보험을 넘어 요증사실 일반에 적용하지 않기를 희망한다. 다만 필자는 협약상 손 해의 확실성에 관하여는 요증사실 일반과 달리 협약으로부터 ‘합리적 확실성’이라는 증명도 의 통일적 기준을 도출하는 견해를 지지한다.
요컨대 손해배상의 통화와 손해의 확실성에 관한 증명도에 관한 한 협약에 내적 흠결은 없다. 가사 후자에 관하여 협약에 내적 흠결이 있다고 보더라도 합리적 확실성을 협약의 일반원칙으로 원용할 수 있다. 국제사건을 다룸에 있어서 법원이 절차와 실체의 구분이라 는 성질결정의 문제만 제대로 인식하고 있어도 문제를 논리적으로 해결할 수 있을 것이다. 앞으로 협약을 올바르게 적용한 한국 판결들이 CLOUT에 많이 소개되기를 희망한다.
여기의 구체적인 논의순서는 아래와 같다. 첫째, 협약의 적용구조와 해석 및 흠결보충 (Ⅱ.), 둘째, 협약상 손해배상법의 체계(Ⅲ.), 셋째, 협약상 계약위반으로 인한 손해배상의 통 화(Ⅳ.), 넷째, 협약상 채무자의 대용급부권과 채권자의 대용급부청구권(Ⅴ.), 다섯째, 협약상
계약위반으로 인한 손해의 증명책임과 증명도(Ⅵ.)와 여섯째, 한국 민⋅상법을 적용하기로 하는 당사자의 준거법의 사후적 합의: 일부 법원의 실무에 대한 우려(Ⅶ.).
◇ 주제어 ◇
매매협약, 흠결보충, 손해의 통화, 증명도, 성질결정, 협약의 일반원칙, 준거법
<Abstract>
Several Issues on Damages under a Sales Agreement governed by tThe CISG:
Scope of Application of Uniform Substantive Law relating to Currency and Standard of Proof and Gap-filling
Kwang Hyun SUK*
This article discusses the currency and the standard of proof of damages in the context of international sale of goods governed by the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). In the process, the article examines the scope of the uniform substantive law, and considers whether there is a gap in the CISG and how to fill the gap. These are issues that lie on the borderline between the CISG and private international law. The contents of the article can be summarized as follows:
First, the author discusses the currency of damages for breach of contract under the CISG and whether the substitution right of obligor and obligee should be recognized under the CISG. In that process, the author also explores how the gaps in the CISG should be filled. With regard to the currency of damages under the CISG, even if the CISG does not specify the currency, there is no gap, since we can draw from the principle on damages under the CISG that the damages should be assessed in the currency in which the loss has been suffered. Even if there was a gap under the CISG regarding the currency of damages, pursuant to Article 7(2), the court should investigate the general principles on which the CISG is based before resorting to the supplementary governing law of the contract of sale. The Supreme Court of Korea must offer guidelines on this issue since the lower courts’ decisions on the currency of damages appear to be divided and the lower courts do not appear to be interested in this issue. Turning to the substitution right of obligor and obligee, it is submitted that under the CISG, such right should not be permitted unless it is contrary to the good faith principle. Second, it is reasonable to classify the standard of proof of the facts in general to be proved under the CISG as a matter of procedure. There is a Supreme Court judgment on a case involving a maritime insurance contract, which classifies the standard of proof as a matter of substance, but the author hopes that the Supreme Court
* Professor of School of Law, Seoul National University
will change its position or at least confine its classification to maritime insurance cases only. However, with respect to the certainty of damages, the author supports the view that unlike the facts in general to be proved under the CISG, we can draw a uniform standard of proof of ‘reasonable certainty’ from the CISG.
In short, there is no gap in the CISG with respect to the currency and the standard of proof of the damage. Even if there was a gap in the CISG concerning the latter, the reasonable certainty test could be used as a general principle of the CISG. In dealing with international cases, the Korean courts would be able to solve various problems in a logical way, if they were aware of the issue of the procedure and substance classification. The author hopes that more Korean judgments which apply the CISG correctly will be introduced in the future in the CLOUT operated by the UNCITRAL.
The specific order of the author’s discussion is as follows: first, the application structure and interpretation of the CISG, and the gap-filling (Part Ⅱ); second, the system of damage compensation under the CISG (Part Ⅲ); third, the currency of damages due to breach of contract under the CISG (Part Ⅳ); fourth, the substitution right of an obligor and an obligee under the CISG (Part Ⅴ); fifth, the burden and standard of proof of damages for breach of contract under the CISG (Part Ⅵ); and sixth, the parties’ choice of law agreement to apply the Civil Code and the Commercial Code of Korea entered into while a litigation is pending (Part Ⅶ).
◇ KEY WORDS ◇
CISG, gap-filling, currency of damage, standard of proof, characterization, general principles of the CISG, applicable law