Contract

제8절 도급

I. 의의 법적 성질

-> 쌍무, xxx약 (매매xx xx) 매매xx xx 567조

제567조(xxx약에의 xx) 본절의 xx은 매매 이외의 xxx약에 xx한다. 그러나 그 계 약의 성질이 이를 xxx지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

도급계약이 매매계약과 구별되는 특징

1) 담보책임 : 매매에는 없는 xx이 도급에 있음 (667조)

2) 매매에는 없는 xx xx 특칙 (668조, 673조)

제664조(도급의 의의) 도급은 당사자일방이 어느 일을 xx할 것을 xx하고 상대방이 그 일 의 결과에 대하여 xx를 지급할 것을 xx함으로써 그 효력이 생긴다.

제665조(xx의 지급xx) ① xx는 그 xx된 목적물의 인도와 동시에 지급xxx 한다. 그 러나 목적물의 인도를 요하지 아니하는 xx에는 그 일을 완성한 후 지체없이 지급xxx 한 다. ②전항의 xx에 관하여는 제656조제2항의 xx을 xx한다.

-> 동시이행항변권(도급은 쌍무 xxx므로 도급인은 xx지급xx 그리고 수급인x xx x 성해서 목적물을 인도할 xx가 있고, 이들은 대가적 xx-동시이행xx 있음.)

-> 수급인이 xx지급청구권을 행사할 때는 목적물의 인도는 굳이 xx하지 않아도 됨 (도급 계약의 xxx x의 xx만 xx하면 됨-목적물인도는 동시이행xx니까)

-> 일반 xx에서 xx를 지급하지 않아서 xx된 xx은 xxxxx이 발생하기 마련 -> 이 런 xx xx된 목적물의 인도한 것 등(=손해발생)을 xx해야 함 -> 그래야 이행지체에 빠지 니까

손해발생은 분명할 필요 없고, 특약이 없으면 법정이율을 적용함.

xx청구권-수급인의 xxx단 ***(소유자 확정이 중요)

지체xx-도급인의 xxx단 (xxx상액의 xx) -> 398조 2항 감액xx가능(수급인 xx)

II. 효력

1. 수급인의 xx

(1) 일을 xx할 xx

사회통념상 xx되는 성능을 갖추고 있어야 함(2004다21862)

(2) xx물 인xxx

1) 인도의 xx

목적물의 인도는 xx된 목적물에 xx 단순한 xx의 이전만을 xx하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사x x 그 목적물이 계약xx대로 xx되었음을 명시적 또는 묵시적으 로 시인하는 것까지 포함하는 xx라고 보아야 한다.

대법원 2006.10.13. 선고 2004다21862 판결

-> 일을 xx해야 하므로

2) xx물인xxx와 xx지급xx의 동시이행xx

제665조(xx의 지급xx) ① xx는 그 xx된 목적물의 인도와 동시에 지급xxx 한다. 그러나 목적물의 인도를 요하지 아니하는 xx에는 그 일을 완성한 후 지체 없이 지급xxx 한다.

-> 매매랑 같음.

3) xxx

xx물의 소유권이 도급인에게 귀속하는 xx에 수급인은 xxxx을 피담보xx으로 하여 xx물에 관하여 xxx을 행사할 수 있다.

-> 목적물 자체에 관하여 생긴 xx (동시이행항변권 665조 1항; 인도하지 않겠다.)

-> 이론의 여지가 없음(xxxxxx도 마찬가지)

-> 만약 xx물의 소유권의 귀속이 수급인에게 있으면, xxx 발생 X

(3) xx물의 소유권이xxx

2. 도급인의 xx

(1) xx지급xx

1) xx지급청구권의 확보

a. 저당xxx청구권 (수급인이 도급인에게 xx할 수 있는 xx에 불과함) 제666조(수급인의 목적 부동산에 xx 저당xxx청구권) 부동산공사의 수급인x x

조의 xx에 관한 xx을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 xx을 xx할 수 있다.

-> 다만 저당xxx청구권은 형성권이 아니라 청구권에 불과함

-> 등기해야 함. 실무에서는 저당권 xxx 어려움(수급인이 건물을 신축한 xx, 도급인(xx 자)은 보존등기를 하지 않는다. 187조에 따라 소유권이 xx되므로, 보존등기가 되어 있지 않 으면 저당권등기를 할 수 없음)

-> 건물 신축의 xx 소유자인 도급인이 제3자에게 매도했다면, 수급인의 저당xxx청구권은 xx가 없어짐. (제3자에게는 저당xxx청구권을 행사할 수 없음, 제3자는 소유권을 갖고 있 으므로)

b. xxx

위 저당xxx청구권이 실효성이 없으므로 xxx이 더욱 강력한 수단으로 작용함. 수급인의 xxxx은 도급목적물과 견련xx 있는 것이므로 xxxx을 위한 xxx이 인

정됨.

xxx은 타물권, 따라서 xx물의 소유권이 도급인에게 귀속하는 xx에 수급인은 xxxx 을 피담보xx으로 하여 xx물에 관하여 xxx을 행사할 수 있다.

대법원 1995.9.15. 선고 95다16202,95다16219 판결

건물도급계약에서 xxx의 목적물인 건물은 독립한 물건의 xx을 갖춰야 함.

-> 공사 중단되어 건물의 xx을 갖추지 못하여 토지에 부합된 xx (256조 본문) -> xxx 행사 못 함. (2007마98)

(토지는 도급인 xx이고, 건축xx는 수급인 xx-> 타인 xx 부동산에 자신의 재료로 건물 을 신축하였으나, 미완성이여서 토지에 부합되면 xxx을 행사할 수 없다. 토지를 유치할 수 없다.)

c. 665조 1항

3. 수급인의 담보책임

- 수급인이 건물xx했는데, xx로 인해 누수 등으로 xx가 있으면 667조

제667조(수급인의 담보책임) ① xx된 목적물 또는 xx전의 성취된 부분에 xx가 있는 때 에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 xx의 xx를 xx할 수 있다. 그 러나 xx가 중요하지 아니한 xx에 그 xx에 과다한 xx을 요할 때에는 그러하지 아니하 다. ②도급인은 xx의 xx에 갈음하여 또는 xx와 함께 xxx상을 xx할 수 있다. ③전 항의 xx에는 제536조의 xx을 xx한다.

xx된 목적물 또는 xx전의 성취된 부분에 xx가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 xx의 xx를 xx할 수 있다.

-> 이 부분(xxxx청구권)은 매매에 없음-> 매매라면 xxx상xx 또는 계약의 xx 뿐

xx가 중요하지 아니한 xx에 그 xx에 과다한 xx을 요할 때에는 그러하지 아니한 xx

-> 도급인의 xxx단 : 2항은 도급인의 xxxx청구권이 있다는 것을 전제하므로 2항x x 제수단이 아님. xxx단은 조문에 없음, xx 뿐

전항의 xx에는 제536조의 xx을 xx

-> 동시이행항변권 (수급인의 xxx상xx <-> 도급인의 xx지급xx)

-> xxx 손해는 xx 자체로 인한 손해를 얘기하는 것이지 xx로 인한 확대손해는 포함되 지 않음 (매매도 마찬가지, 확대손해는 xx불이행책임 적용)

-> xx는 수급인의 확대손해로 인한 xxx상책임과 도급인의 xx지급xx를 동시이행항변 xx로 보고 있다.

(1) xx

수급인의 xx담보책임이 xx하기 위해서는 ① xx된 목적물 또는 xx 전의 성취된 부분 에 xx가 있을 것(667조) ② xx가 도급인의 재료, 지시가 아닐 것(669조) ③ 면책특약이 없 을 것 ④ xx담보책임에 의한 도급인의 권리는 제척기간 내에 이뤄져야 함(671조)

-> 무과실책임(매매랑 같음)

(2) 효과

1) xxxx청구권

a. 667조 1항 xx된 목적물 또는 xx전의 성취된 부분에 xx가 있는 때에는 도급인x x

급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 xx의 xx를 xx할 수 있다. 그러나 xx가 중요 하지 아니한 xx에 그 xx에 과다한 xx을 요할 때에는 그러하지 아니하다.

b. 동시이행항변

667조 3항 xxx상, xxx xx되는 것은 수급인의 xxxxxx

도급인의 xxxx와 수급인의 xxxxxx 사이에도 동시이행xx에 있다(xx). -> xx의 xx은 없다.

도급인의 xxxx - xxxx 수급인의 xxxxxx - 불가분xx

=> 도급인은 수급인의 xx 전부의 지급 거절 가능 (80% 완성한 건물에 xx가 있는 xx, 수급인이 xx 20% 포기하고 xx xx 않겠다고 할 수 있으므로, 동시이행xx로 도급인은 수급인의 xx 전부의 지급거절 가능)

수급인은 xx 없이 일을 xxxxx 할 xx가 있고, 동시이행의 항변권이 미치는 범위를 사 실상 xxxxxx에 xxx다면 발생할 xx에 대하여 xxx상을 구하지 않고 xxxx를 구한 도급인의 xx이 박탈되는 결과가 될 수 있기 때문에 도급인은 xx의 xx를 받을 때까 지 수급인에게 ‘xx 전부’의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 한다. 다만 대법원은 “미지급 공사대금에 비해 xx보수비 등이 xx 적은 편이고 xxxx공사가 xx되어도 공사대금이 지급될지 여부가 불확실한 xx, 도급인이 xxxx청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 xx공사대금의 범위는 xx 및 손해에 xx하는 금액으로 xxx는 것이 공평과 신 의칙에 부합한다(2001다9304)고 판시한바 있다.

2) xxx상청구권

a. 667조 ②도급인은 xx의 xx에 갈음하여 또는 xx와 함께 xxx상을 xx할 수 있

다.

b. 동시이행

도급인의 xxx상청구권 <-> 수급인의 xx청구권 (667조 3항) : 둘 다 xxxx (대등액에서 xx가능: 자동xx, xxxx xx 동시이행항변권이 붙어 있고, 둘 다 금xxx 이라서 xx이행 할 필요가 없어서)

xx된 목적물에 xx가 있어 도급인이 xx의 xx에 갈음하여 xxx상을 xx한 xx에, 도급인은 수급인이 그 xxx상xx에 관하여 xx이행을 제공할 때까지 그 xxx상액에 x x하는 보수액에 관xxx 자기의 xx이행을 거절할 수 있을 뿐이고 그 나머지 보수액x x 급을 거절할 수 없다고 할 것이므로, 도급인의 xxx상 xx과 동시이행xx에 있는 수급인 의 공사대금 xx은 공사잔대금 xx 중 위 xxx상 채권액과 동액의 xx에 한하고, 그 나 머지 공사잔대금 xx은 위 xxx상 xx과 동시이행xx에 있다고 할 수 없다.

대법원 1996. 6. 11. 선고 95다12798 판결

c. xxx상의 범위 667조 3항

- 실제로 xx에 필요한 xx (cf. 매매(580조)의 xx, xx에 xx하는 손해)

- 667조 1항 단서 xx가 중요하지 아님에도 그 xx에 과다한 xx을 요할 때(xxxx 를 xx할 수 없음)

-> 도급인의 xxx단 : 2항은 도급인의 xxxx청구권이 있다는 것을 전제하므로 2항x x 제수단이 아님. xxx단은 조문에 없음, xx xx 뿐

도급계약에 있어서 xx된 목적물에 xx가 있을 xx에 도급인은 수급인에게 그 xx의 xx 나 xx의 xx에 갈음한 xxx상을 xx할 수 있으나, 다만 xx가 중요하지 아니하면서 동 시에 xx에 과다한 xx을 요할 때에는 xx의 xx나 xx의 xx에 갈음하는 xxx상을 xx할 수는 없고 xx로 인하여 입은 손해의 xxx을 xx할 수 있다고 할 것이고, 이러한 xx xx로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 xx이 없는 한 도급인이 xx 없이 시공하였 을 xx의 목적물의 xx가치와 xx가 있는 xx의 xx대로의 xx가치와의 차액이 된다 할 것이므로, xx가치의 차액을 산출하기가 현실적으로 불가능한 xx의 통상의 손해는 xx 없 이 시공하였을 xx의 시xxx과 xx 있는 xx대로의 시xxx의 차액이라고 봄이 상당하 다.

사례: 시공 방법 A(1억원 xx)와 B(7xxx xx) : 도급인은 A를 원했으나, 수급인이 B로 했고 이로 인해 xx 발생-> 중요하자는 아니였음 -> 재시공을 하려면 xx이 10억원 들 x x -> 도급인은 xxxx를 xx할 수 없다. xx로 인하여 입은 손해의 xxx을 xx할 수 있다. -> xx 없이 시공했을 xx xx(1억원) - xx 있는 xx의 시xxx(7xxx) = 3천 xx

- xx: 다수설은 이행xx설

***xx로 인한 확대손해는 xxx상의 범위에 포함되지 않는다는 것이 xx(2001다70337)/ 통설

수급인이 도급계약에 따른 xx를 제대로 이행하지 못함으로 말미암아 도급인의 신체 또는 x x에 손해가 발생한 xx 수급인에게 귀책사유가 없었다는 점을 스스로 입증하지 못하는 한 도급인에게 그 손해를 배상할 xx가 있다고 보아야 할 것이고, xx 동시이행의 항변권은 공 평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 xx가 서로 대가적 xx를 가지고 x x되어 있을 때 그 이행xx에서의 견련xx를 xx하여 당사자 일방은 상대방이 xx를 이행 하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 xx의 이행을 xx할 때에는 자기의 x x이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인데, 이러한 제도의 취지로 볼 때 비록 당사자가 부담 하는 각 xx가 쌍무계약xx에서 고유의 대가xx가 있는 xx는 아니라고 하더라도 구체적 인 계약xx에서 각 당사자가 부담하는 xx에 관한 약xxx 등에 따라 그것이 대가적 xx 가 있어 이행xx 견련xx를 xxxxx 할 xx이 있는 xx에는 동시이행의 항변권이 xx 되어야 하는 점, 민법 제667조 제3항에 의하여 민법 제536조가 xx되는 결과 도급인이 수급 인에 대하여 xxxx와 함께 xx할 수 있는 xxx상xx과 수급인의 공사대xxx은 서로 동시이행xx에 있는 점 등에 비추어 보면, xx확대손해로 인한 수급인의 xxx상xx와 도 급인의 공사대xxx도 동시이행xx에 있는 것으로 보아야 한다.

대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결

-> 667조 3항이 아님 (667조 3항의 동시이행항변권은 xx 자체로 인한 xx xx에 갈음하 는 xxx)

3) 계약해제권

a. 668조

제668조(xx-도급인의 해제권) 도급인이 xx된 목적물의 xx로 인하여 계약의 목적을 달 성할 수 없는 때에는 계약을 xx할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그 러하지 아니하다.

-> 건물은 xx되면 목적xx 못해도 xx 못함 -> xx에 따른 xxxx을 하려면 건물이 철거되어야 하므로

-> xx 전에도 못 함(조xxx 상). 건물 기타 공작물은 xx xx나 xxx상만 가능

도급인의 해제권 :

A. 건물xx 전

① 668조 : xx 불가

② 673조 : 임의해제권 (도급인 맘대로)

제673조(xx전의 도급인의 해제권) 수급인x x을 xx하기 전에는 도급인은 손해를 배 상하고 계약을 xx할 수 있다.

-> 아무런 이유 없이 (그러나 xx 후에는 xx는 절대 안 됨)

③ 수급인의 xx불이행책임 : 통설 xx는 xx

B. 건물xx 후

① 668조 : xx X

② 673조 : xx X

③ 수급인의 xx불이행책임 : 통설 xx는 허용 안 함 (668조의 취지와 같음) 만약 20층 중 17층이 xx 후 도급인이 xx할 xx: 673조 적용 가능? NO

건축공사도급계약에 있어서 공사가 xx되지 못한 xx에서 당사자 중 일방이 상대방의 xx 불이행을 이유로 계약을 xx한 xx에 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 xxxx이 중대한 사회적, 경제적 xx을 xx하게 되고 xx된 부분이 도급인에게 xx이 되는 때에는 도급계 약은 미완성부분에 대해서만 실효된다.

대법원 1993.11.23. 선고 93다25080 판결

-> 계약xx의 효과는 xxx

-> 건물을 철거할 필요가 없음

-> xx : ① 사회적, 경제적 xx을 xx, ② xx된 부분이 도급인에게 xx이 되는 때

-> 통설: 673조(임의해제권)에도 똑같이 적용됨 (xx는 없음)

-> xx의 효과 (xx xx)

수급인은 xx한 xx 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 특별한 xx이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 xx xx를 지급xxx 하는 권리xxxx가 xx한다.

대법원 1992.3.31. 선고 91다42630 판결

-> 총 공사비에서 공사 기성고 비율에 따라 정함

III. 도급에서의 위험부담

수급인의 ‘일을 xx할 xx’가 수급인의 책임없는 사유로 불능이 되어 소멸한 xx 도급인의 xx지급xx는?

1. 제작물의 xx 전에 목적물이 멸실된 xx

(1) 재제작이 불가능한 xx(일이 xx이 불가능한 xx)

급부위험은 도급인이 부담xxx, 반대급부위험은 수급인이 부담함.

(2) 재제작이 가능한 xx

급부위험과 대가위험 xx 수급인 부담.

2. xx 후 인도 전에 목적물이 멸실된 xx

제작물공급계약에서 xx의 지급xx에 관하여 당사자 사이의 특약xx 관습이 없으면 도급인은 xx된 목적물을 인도받음과 동시에 수급인에게 xx를 지급하는 것이 원칙이고, 이 때 목적물의 인도는 xx된 목적물에 xx 단순한 xx의 이전만을 xx하는 것이 아니라 도 급인이 목적물을 검사x x 그 목적물이 계약xx대로 xx되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 xx이다. (2004다21862)

-> 검수가 끝난 때 위험이 이전됨

IV. 제작물공급계약

1. 의의

당사자의 일방이 상대방의 xx에 따라서 전적으로 또는 주로 ‘자기(제작자)의 xx에 속하는 재료’를 xx하여 만든 물건을 공급하는 것을 xx하고, 이에 대하여 상대방이 xx를 지급할 것을 xx하는 계약

-> 도급(제작) + 매매(공급)

-> 수급인의 재료를 사용해야 함. 도급인의 재료일 xx 이것은 당연히 도급인이 소xxx임

2. 법적 성질

당사자의 일방이 상대방의 xx에 따라 자기xx의 재료를 xx하여 만든 물건을 공급할 것 을 xx하고 이에 대하여 상대방이 대가를 지급하기로 xx하는 이른바 제작물공급계약은 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있어 이러한 계약은 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있는 것으로서 그 적용법률은 계약에 의하여 제작 공급xxx 할 물건이 대체물인 xx에는 매매로 보아서 매매에 관한 xx이 적용된다고 할 것이나 물건이 특정의 xxx의 수요를 만족시키기 위한 불대체물인 xx에는 당해 물건의 공 급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 강하게 띠고 있다 할 것이므로 이 xx에는 매매에 관한 xx이 당연히 적용된다고 할 수 없다.

대법원 1987.7.21. 선고 86다카2446 판결

-> 주로 부대체물

3. 제작물의 소유권 귀속

부대체물이라서 제작물 공급계약이 도급의 성질을 갖는 xx xx가 됨

(1) 특약이 있는 xx

xx에서 xx 바에 의하고 특약은 묵시적으로도 가능하다. xx도 ① 도급인xx로 건축허가 를 받고 또 그 xx로 건물에 xx 소xxx존등기를 하기x x xx(97다8601), ② 공사 기 성고 비율에 따라 상당액의 공사대금이 ‘지급된’ xx(94다2089)에는 각각 xx된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 ‘묵시적 합의’가 있는 것으로 본다. ③ 같 은 법리로 집합건물의 xxx축의 xx에도 전유부분의 소유권 귀속은 xxx축주들의 xx에 따른다.(2004다36352)

① 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취 득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 xx 하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 xx로 건축허가를 받아 소xxx존등기를 하기로 하는 등 xx된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 xx에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결

② 공사도급계약서에 의하면, 공사대금 지불은 공사 후 기성고에 의하여 도급인이 검수 후 지 불하기로 하였고, 기성고에 따라 부분불을 하고 도급인이 인도를 받은 부분에 xx 위험부담 은 공사가 xx되어 전부 인도를 받을 때까지 수급인이 xx로 xx하였으며, 도급인은 공사 의 기성고에 맞추어 수급인에게 공사대금의 95%에 이르는 금액을 xx 지급한 xx라면, 도 급인과 수급인 사이에는 공사도급계약 당시부터 xx된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인 에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례.

대법원 1994.12.9. 자 94마2089 결정

-> 수급인의 xx지급청구권의 확보 (대금이 xx 지급됐으면 굳이 수급인에게 귀속시킬 필요 없음)

③ 건물 신축공사에 있어서 그 건축허가 xx가 도급인측으로 되어 있고, 공사도급계약상 도급 xx 공사대금을 미지급할 때에는 그 미지급한 금액에 대하여 xx된 건물로 대물변제하거나 또는 수급인에게 그 건물 소유권에 xx 가등기를 하여 주기로 하는 등 도급인이 xx된 건물 의 소유권을 취득함을 전제x x xx이 있다면 수급인이 그의 노력과 재료를 들여 위 공사를 80% xx xx하고 중단할 당시 사회통념상 독립한 건물의 xx를 갖추고 있었다 하더라도 그 건물의 원시적 소유권은 그 인도 여부나 공사대금의 지급 여부에 xx없이 도급인에게 귀 속시키기로 합의한 것이라고 한 사례.

대법원 1992.3.27. 선고 91다34790 판결

-> 가등기-> 담보가등기

(2) 특약이 없는 xx

1) 제작물이 xx인 xx

-> 일단 수급인에게 귀속 (수급인 재료이므로)

-> 188조에 따라 인도하면 소유권이전

*** 2) 제작물이 부동산인 xx

a. xx

① 수급인귀속설(xx): 부동산의 소유권은 수급인에게 원시적으로 귀속되고 인도만으로 도급인에게 이전됨

-> 등기 없이 부동산이 인도만으로 이전된다는 것은 비논리적

② 도급인귀속설(다수설): 도급건축물(부동산)의 소유권은 재료제공자가 누구든 도급인에 게 원시적으로 귀속한다.

-> 등기 없이 귀속됨 (187조 단서-> 수급인은 처분하려면 등기해야 한다는 취지) 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, xx징수, 판결, 경매 기타 법률x x

정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하 지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

-> 신축은 법률행위가 아님.

****위 xx xx의 전제 조건:

1) 불대체물계약 (대체물-매매xx 적용-1차로 수급인이 가지고, 매매로 소유권이 이전됨)

2) 부동산인 xx 목적물이 xx되어야 함

3) 도급인 xx라는 특약이 없어야 함

2) 부동산인 xx 목적물이 xx되어야 함

-> 만약 미완성 256조 (부동산에 부합)-도급인 토지 위 자신의 재료를 xx으로 부동산(건 물)을 올리는 것-> 미완성 시 부합됨

제256조(부동산에의 부합) 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 ① 타인의 xx에 의하여 ②부속(독립)된 것은 그러하지 아니하다.

-> 제작물공급계약 + xx => 부합 X (만약 미완성인 xx 토지소유자인 도급인의 xx) 건물 미완성시,

-> 수급인은 토지에 대해서 xxx행사 불가: 토지의 가치를 향상시킨 것은 아니므로

-> 수급인은 건물의 xxx행사 불가: 건물이 미완성이므로

b. xx

수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하 여 xx 정하거나 기타 특별한 xx이 없는 한 수급인에게 귀속된다.

대법원 1990.2.13. 선고 89다카11401 판결

-> 특약의 범위를 넓게 인정함(구체적 사안에서 도급인이 신축한 건물을 원시취득한다고 판단 함)

(3) 검토

수급인의 xx청구권 확보는 ① xxx(320조), ② 동시이행의 항변권(665조 1항), ③ 저당 xxx처구권(666조)로도 xx 가능-> 도급인귀속설이 타당

제11절 임치

-> xx임치, xx계약유력

I. 의의

당사자 일방(임치인)이 상대방에 대하여 금xxx 유가xx 기타 물건의 xx을 xx하고 상대방이 이를 xx함으로써 xx하는 계약이다.

II. xx임치

제702조(xx임치) 수치xx 계약에 의하여 임치물을 xx할 수 있는 xx에는 xx대차에 관 한 xx을 xx한다. 그러나 반환xx의 xx이 없는 때에는 임치인은 언제든지 그 반환x x 구할 수 있다.

-> 예시 xx계약

1. xx계약

(1) xx계약의 법적 성질

xx계약은 xx 등 법률이 정하는 금융xx을 수치인으로 하는 금전의 ‘xxxxx약’으 로, 수치인은 임치물인 금전 등을 xx하고 그 기간 중 이를 xx할 수 있고, 임치인의 xx 에 따라 xx 동액의 금전을 반환할 것을 xx함으로써 xx하는 요물계약이다.

(2) xx계약의 xxxx

1) 일반적인 xx

xx계약은 예금자가 xx의 의사를 표시하면서 금융xx에 돈을 제공하고 금융xx이 그 의사에 따라서 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 xx한다. 금융xx의 직원이 그 받은 돈을 금융xx에 입금하지 아니하고 이를 횡령하였다고 하더라도 xx계약의 xx에는 아무 소장이 없다. 통장은 xx계약사실을 증빙하는 증표일 뿐이므로 그 통장이 xx식이라고 하여 xx xx한 xx계약이 소급하여 xx가 된다고는 할 수 없다.

대법원 1984.8.14. 선고 84도1139 판결

금융xx 직원 = 대리인 -> 대리권 xx(무xxx)

2) 계좌이체의 xx

-> 예xxx에 입금이 xx이 된 때 xx (2007다52942)

(3) 타인xxxx계약과 예금주의 결정

1) 금융실명제 xx 전 - 실질적으로 xx을 xx하는 자 = 예금주 (87다카946)

2) 금융실명제 시행 후

명의자 = 예금주 (95다55986) 예외:

본인인 예금명의자의 의사에 따라 예금명의자의 실명확인 절차가 이루어지고 예금명의자를 예 금주로 하여 예금계약서를 작성하였음에도 불구하고, 예금명의자가 아닌 출연자 등을 예금계 약의 당사자라고 볼 수 있으려면, 금융기관과 출연자 등과 사이에서 실명확인 절차를 거쳐 서 면으로 이루어진 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하 고 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한

의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우로 제한되어야 한다. 그리고 이러한 의사의 합치는 금 융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 작성된 예금계약서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거에 의하 여 매우 엄격하게 인정하여야 한다.

대법원 2009.3.19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결

-> 묵시적인 합으로는 안 됨

(4) 착오송금이체

갑(송금의뢰인) 을 은행을 통해서 정에게 송금하려는데 병(수취인)에게 송금함. 갑-병 예금계약 성립 여부 ; 원칙적으로 예금계약성립

1) 수취인의 예금채권 취득 여부

송금의뢰인이 수취인의 예금구좌에 계좌이체를 한 때에는, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌 이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 계좌이체 금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인이 수취은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다.

대법원 2007.11.29. 선고 2007다51239 판결

-> 갑의 구제수단이 문제됨

2) 송금의뢰인이 수취은행에 대한 부당이득반환청구 가부 을 은행은 이득을 얻지 못함 -> 부정함

송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 수취은 행은 이익을 얻은 것이 없으므로 수취은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 취득하지 아니한 다.

대법원 2007.11.29. 선고 2007다51239 판결

-> 갑은 병에게 부당이득반환청구 가능

3) 수취은행이 수취인에 대한 대출금반환채권으로 상계가 가능한지 여부

수취은행은 원칙적으로 수취인의 계좌에 입금된 금원이 송금의뢰인의 착오로 자금이체의 원 인관계 없이 입금된 것인지 여부에 관하여 조사할 의무가 없으며, 수취은행이 수취인에 대한 대출채권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은 신의칙 위반이나 권리남용에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하다.

대법원 2010.5.27. 선고 2007다66088 판결

-> 수취은행(을)은 수취인(병)에 대하여 대출에 의한 금전채권을 가지고 있었고, 착오로 송금 된 돈(예금채권)과 상계함

-> 법감정에 안 맞음 (신의칙에 반함 = 상계권의 남용)

송금의뢰인이 착오송금임을 이유로 거래은행을 통하여 혹은 수취은행에 직접 송금액의 반환을 요청하고 수취인도 송금의뢰인의 착오송금에 의하여 수취인의 계좌에 금원이 입금된 사실을 인정하고 수취은행에 그 반환을 승낙하고 있는 경우 (예외), 수취은행이 수취인에 대한 대출채

권 등을 자동채권으로 하여 수취인의 계좌에 착오로 입금된 금원 상당의 예금채권과 상계하는 것은, 수취은행이 선의인 상태에서 수취인의 예금채권을 담보로 대출을 하여 그 자동채권을 취득한 것이라거나 그 예금채권이 이미 제3자에 의하여 압류되었다는 등의 특별한 사정(예외 의 예외-상계가능, 을은행을 보호 또는 압류한 제3자를 보호하기 위해서)이 없는 한, 공공성 을 지닌 자금이체시스템의 운영자가 그 이용자인 송금의뢰인의 실수를 기화로 그의 희생하에 당초 기대하지 않았던 채권회수의 이익을 취하는 행위로서 상계제도의 목적이나 기능을 일탈 하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없으므로, 송금의뢰인에 대한 관계에서 신의칙에 반하거 나 상계에 관한 권리를 남용하는 것이다.

대법원 2010.5.27. 선고 2007다66088 판결

제12절 조합

2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약 (예시: 계) 구분해야 할 것 : 권리능력 없는 사단 -> 단체성 강조

명칭에 의한 구분은 없다. 농협협동조합은 법인

주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당한다. (대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결)

조합 -> 계약

조합원들 사이의 재산 -> 합유 비법인사단의 사원들 사이의 재산 -> 총유

- 조합의 재산관계 272조와 706조 2항

제271조(물건의 합유) ① 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하 는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다. ②합유에 관하여는 전항의 규정 또는 계약에 의하는 외에 다음 3조의 규정에 의한다.

사례

5인이 출자하여 성립한 조합에서 甲·乙·丙 3인이 업무집행자로 선임되었다. 조합의 활동 중에 자금이 부족하게 되자 甲과 乙은 丙과의 상의 없이 조합원 丁이 출자하였던 부동산을 매각하 기로 하고, 구매자를 찾아 나서 A와 매매계약을 체결하고 이전등기를 완료하였다.

당해 행위의 효력은?

I. 조합의 의의 및 재산관계

조합이란 2인 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 결합한 단체를 말한 다(제703조 1항). 조합재산은 조합원의 합유로 한다(제704조).

II. 조합재산의 처분방법

1. 문제점

부동산을 매각하는 것은 합유재산을 처분하는 행위인 한편, 이는 조합의 업무집행으로서 통상 사무가 아닌 ‘특별한 사무’에 해당한다. 그런데 제272조 본문에 따르면 조합재산을 처분함에 는 합유자 전원(전조합원)의 동의가 있어야 하는 반면, 제706조 2항에 따르면 조합의 특별사

무 집행은 업무집행조합원이 없으면 전조합원의 과반수로써, 있으면 업무집행조합원의 과반수 로써 결정할 수 있다. 이처럼 특별한 사무의 경우 내부적으로 어떠한 요건을 갖추어야 하는지 에 대해서 제272조 본문과 제706조 2항이 서로 충돌하고 있는 바, 이를 어떻게 해석할 것인 지가 문제된다.

2. 판례

최근 대법원은 명시적으로 “합유물 가운데서도 조합재산의 경우 그 처분·변경에 관한 행위는 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행으로서, 이에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 민법 제2 항이 민법 제272조에 우선하여 적용되므로, 조합재산의 처분·변경은 업무집행자가 없는 경우 에는 조합원의 과반수로 결정하고, 업무집행자가 수인 있는 경우에는 그 업무집행자의 과반수 로써 결정하며, 업무집행자가 1인 있는 경우에는 그 업무집행자가 단독으로 결정한다(2007다 18911)고 판시한 바 있다. 다만 ”조합의 업무집행 방법에 관한 업무집행에 관하여 조합원 전 원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에 는 조합의 업무집행은 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있으면 그에 따르도록 하고 있다(2000다28596).

3. 검토

조합은 공동사업의 수행을 위한 단체성을 보유하고 있는 한 업무집행의 통일성을 대내외적으 로 용이하게 해 줄 필요가 있다. 따라서 합유물의 처분·변경에는 일반적으로 제272조 본문이 적용되나, 그 합유물이 조합재산인 경우에는 제706조 2항이 적용되어 업무집행조합원이 없으 면 전조합원의 과반수 결정으로, 업무집행조합원이 있으면 그들만의 과반수 결정으로 처분·변 경할 수 있다고 함이 타당하다(제706조 2항 적용설).

따라서 甲·乙·丙 3인의 업무집행자 중 甲과 乙이 부동산을 매각하고 이전등기를 완료한 행위 는 유효하다.

제272조(합유물의 처분, 변경과 보존) 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

제706조(사무집행의 방법) ②조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. 업무집행자수 인인 때에는 그 과반수로써 결정한다. ③조합의 통상사무는 전항의 규정에 불구하고 각 조합 원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있다. 그러나 그 사무의 완료전에 다른 조합원 또는 다른 업무집행자의 이의가 있는 때에는 즉시 중지하여야 한다.

민법 제272조에 따르면 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하나, 합유물 가운데서도 조합재산의 경우 그 처분·변경에 관한 행위는 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행으로서, 이에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 민법 제706조 제2항이 민법 제272조 에 우선하여 적용되므로, 조합재산의 처분·변경은 업무집행자가 없는 경우에는 조합원의 과반 수로 결정하고, 업무집행자가 수인 있는 경우에는 그 업무집행자의 과반수로써 결정하며, 업 무집행자가 1인만 있는 경우에는 그 업무집행자가 단독으로 결정한다.

대법원 2010.4.29. 선고 2007다18911 판결

조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법 규정은 임의규정이므로 당사자 사이의 약정에

의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의 또는 조합원총회의 결의를 요하도록 하 는 등 그 내용을 달리 정할 수는 있다.

대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다28506,28513 판결

제14절 화해계약

배상금합의 후 후발손해에 대한 추가배상청구 가부

제731조(화해의 의의) 화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분⑨을 종지할 것을 약정함 으로써 그 효력이 생긴다.

-> 낙성, 불요식, 유상, 쌍무

-> 원칙적으로 착오를 이유로 취소 불가 소송상 화해 : 소송행위

제소전 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 거기에 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 설령 그 내용이 강행법규에 위반된 다 할지라도 그것은 단지 제소전 화해에 하자가 있음에 지나지 아니하여 준재심절차에 의하여 구제받는 것은 별문제로 하고 그 화해조서를 무효라고 주장할 수는 없다.

대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결

II. 성립요건

1) 당사자 사이에 분쟁이 존재할 것

2) 당사자의 상호양보가 있을 것

3) 분쟁을 종지시키려는 당사자 간의 합의가 있을 것

III. 효력

1. 착오를 이유로 한 화해계약의 취소

제733조(화해의 효력과 착오) 화해계약은 착오를 이유로 하여 취소하지 못한다. 그러나 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분⑨이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하 다.

화해의 목적인 분⑨이외의 사항이란?

'화해의 목적인 분쟁 이외의 사항'이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서, 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말한다.

대법원 1997. 4. 11. 선고 95다48414 판결

예시: 교통사고에 가해자의 과실이 경합되어 있는데도 오로지 피해자의 과실로 인하여 발⑨한 것으로 착각하고 치료비를 포함한 합의금으로 실제 입은 손해액보다 훨씬 적은 금원인 금 7,000,000원만을 받고 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 합의한 경우, 그 사고가 피해자의 전적인 과실로 인하여 발생하였다는 사실은 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없어 양보의 대상이 되지 않았던 사실로서 화해의 목적인 분⑨의 대상이 아니라 그 분⑨의 전제가 되는 사항에 해

당하는 것이므로 피해자측은 착오를 이유로 화해계약을 취소할 수 있다고 한 사례. 대법원 1997. 4. 11. 선고 95다48414 판결

3. 배상금합의 후 후발손해에 대한 추가배상청구 가부

불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받 고 그 나머지 청구를 포기하기로 합의가 이루어진 때에는 그 후 그 이상의 손해가 발⑨하였다 하여 다시 그 배상을 청구할 수 없는 것(원칙)이지만, 그 합의가 손해의 범위를 정확히 확인하 기 어려운 상황에서 이루어진 것이고, 후발손해가 합의 당시의 사정으로 보아 예상이 불가능 한 것으로서, 당사자가 후발손해를 예상하였더라면 사회통념상 그 합의금액으로는 화해하지 않았을 것이라고 보는 것이 상당할 만큼 그 손해가 중대한 것일 때에는 당사자의 의사가 이러 한 손해에 대해서까지 그 배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없으므로 다시 그 배상을 청구 할 수 있다.

대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다9496 판결