Contract
고 형 석**
≪ 목 차 ≫
Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 전자상거래소비자보호법상 디 지털콘텐츠계약에서 청약철회의 효과
1. 디지털콘텐츠계약에서 청약철 회와 배제
2. 디지털콘텐츠계약에서 청약철 회등의 효과
3. 모바일게임 표준약관 및 사업 자의 약관상 청약철회의 효과
4. 디지털콘텐츠계약에서 청약철 회의 효과규정의 문제점
III. 디지털콘텐츠계약에서 청약철회 의 효과에 대한 개선방안
1. 디지털콘텐츠의 미반환에서 삭제 및 사용금지의무로의 전환
2. 청약철회에 따른 대금환급시기에 있어 도달주의로 전환
3. 디지털콘텐츠 사용에 따른 사용 이익의 반환청구 제한
Ⅳ. 결 론
￭ 투고일 : 2020. 01. 26, 심사일 : 2020. 02. 28, 게재확정일 : 2020. 02. 28.
I. 서 론
정보통신기술의 발전에 따라 권리의 객체에 있어 물건이 아닌 디지털콘 텐츠1)라는 새로운 재화가 등장하였다. 이러한 디지털콘텐츠는 단지 기존 콘텐츠의 디지털화2)에 국한되는 것이 아닌 기존에 존재하지 않았던 새로
* 이 연구는 한국모바일산업연합회의 지원을 받아 연구되었다.
** 선문대학교 법경찰학과 교수.
1) 전자상거래소비자보호법에서는 디지털콘텐츠에 대해 별도로 정의한 것이 아닌 문화산업진흥기본법의 정의를 차용하고 있다(동법 제17조 제2항 제5호). 문화산 업진흥기본법에서는 디지털콘텐츠에 대해 “부호ㆍ문자ㆍ도형ㆍ색채ㆍ음성ㆍ음향 ㆍ이미지 및 영상 등(이들의 복합체를 포함한다)의 자료 또는 정보로서 그 보존 및 이용의 효용을 높일 수 있도록 디지털 형태로 제작하거나 처리한 것”으로 정 의하고 있다(동법 제2조 제5호). 따라서 신유형 상품권과 사이버머니 등과 같은 전자적 지급수단도 이에 포함될 가능성이 있다. 다만, 이 논문에서의 디지털콘텐 츠는 전자적 지급수단을 제외한 것을 말한다.
운 재화(OS, 각종 소프트웨어 등)의 형태로 개발되어 인간의 생활에 편의 를 제공하고 있다. 특히, 디지털콘텐츠는 유체형태가 아닌 무체형태이기 때 문에 그 이행에 있어서 온라인을 통해 이루어질 수 있다. 따라서 판매자 및 소비자 모두 언제 어디에서든지 거래할 수 있다. 이처럼 디지털콘텐츠 계약의 대다수는 온라인을 통해 이루어진다. 그렇다고 한다면 소비자가 전 자상거래방식으로 디지털콘텐츠계약을 체결하였을 경우에 다른 유체재화에 대한 전자상거래와 동일하게 청약을 철회할 수 있는가? 민법에서는 청약의 구속력을 인정하여 청약자의 임의적 철회를 부정하고 있다(민법 제527조). 그러나 특수거래소비자보호 3법3)에서는 소비자보호를 위해 청약철회권4)을 소비자에게 부여하여 법정 또는 약정기간 내에 위약금 등을 부담하지 않고 간편하게 계약을 해소할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 법들 중 하나가 바로 전자상거래소비자보호법이며, 통신판매를 통해 재화등에 관한 계약을 체결한 소비자에게 청약철회권을 부여하고 있다. 이는 사업자와 비교하여 소비자는 상대적 약자라는 점과 재화등을 보지 않고 계약을 체결하였다는 점(비대면거래성)을 근거로 한다.5) 따라서 통신판매의 방식으로 디지털콘
2) 종이책을 전자책으로 출판하는 것이 그 대표적인 예라고 할 수 있다.
3) 특수거래소비자보호 3법이라 함은 거래방식이 일반 소비자계약과 다른 방식으로 체결되는 소비자계약에서 소비자를 보호하기 위한 법을 말하며, 할부거래에 관한 법률(이하 ‘할부거래법’)ㆍ방문판매 등에 관한 법률(이하 ‘방문판매법’) 및 전자상 거래 등에서 소비자보호에 관한 법률(이하 ‘전자상거래소비자보호법’)을 말한다. 이러한 특수거래 소비자보호 3법의 공통점은 소비자를 보호하기 위해 청약철회 권(할부거래법) 또는 청약철회권 및 계약해제권(방문판매법 및 전자상거래소비자 보호법)을 소비자에게 부여하고 있다.
4) 청약철회권에 대한 입법적 시도는 1891년에 독일의 할부거래분야에서 매수인을
보호하기 위해 제안된 것이 시초이다. 이후 독일에서는 1969년에 도입되었으며, 네덜란드에는 1973년에 도입되었다(Marco B.M. Loos, Rights of Withdrawal, Working Paper Series No. 2009/04, Centre for the Study of European Contract Law, 2009, p. 2). 또한 소비자보호법분야에서 청약철회권을 처음 규정 한 법은 1964년 영국 할부판매법(Hire Purchase Act)이며, 이후 1967년 벨기에 할부판매법, 1969년 미국 소비자신용보호법(Consumer Credit Protection Act) 등 에도 도입되었다(淸水 巖, “クーリングㆍオフ制度の37年と課題”, 「月刊國民生活」, 國民生活センタ-, 2010, 11면).
5) 고형석, 「소비자보호법」, 세창출판사, 2008, 219면; Xxx X. Xxxxx, The Right
to change your mind? Rethinking the usefulness of mandatory rights of Withdrawal in Consumer Contract Law, FACULTY OF LAW MAASTRICHT UNIVERSITY, 2011, p. 6; ハネスㆍェスラー(中田邦博 譯),
“ヨーロッパ私法および消費者法における弱者保護”, 「民商法雜誌」 137 (2), 有
텐츠에 관한 계약을 체결한 경우에 소비자는 법정 또는 약정기간(법정 기 간보다 장기인 경우에 한함) 내에 청약을 철회할 수 있었다. 그러나 무체 재화이며, 무제한 복제가 가능한 디지털콘텐츠의 경우에 유체재화와 동일 하게 청약철회권을 인정한다면 소비자는 그 계약의 목적을 달성하였음에도 불구하고 대금을 환급받게 된다. 따라서 2016년에 전자상거래소비자보호법 을 개정하여 일정 조건을 충족한 경우에 디지털콘텐츠계약에 대한 청약철 회를 배제하였다(동법 제17조 제2항 제5호). 그 조건은 디지털콘텐츠에 대 한 제공의 개시와 배제조치의 이행이며, 배제조치는 ‘청약철회가 불가능하 다’는 사실의 표시와 더불어 시험사용상품 등의 제공이다(동법 제17조 제6 항 단서). 따라서 사업자가 배제조치를 강구하고, 디지털콘텐츠의 제공을 개시한 경우에 소비자는 사업자의 의사에 반해 청약을 철회할 수 없다. 그 렇다고 하더라도 사업자가 디지털콘텐츠의 제공을 개시하기 전 또는 제공 을 개시하였다고 하더라도 배제조치를 강구하지 않거나 이러한 요건을 모 두 충족하였다고 하더라도 사업자가 이를 허용한 경우에 소비자는 청약을 철회할 수 있다. 이 경우에 소비자가 체결한 디지털콘텐츠계약은 소멸하며, 사업자는 소비자로부터 지급받은 대금을 환급하여야 한다. 그렇다면 소비 자는 사업자로부터 제공받은 디지털콘텐츠를 삭제하거나 사업자가 그 디지 털콘텐츠를 삭제(회수)할 수 있는가의 문제가 발생한다. 일반적으로 계약이 해소된 경우에 상대방으로 이행받은 급부에 대해서는 반환하거나 원상회복 하여야 한다. 그러나 전자상거래소비자보호법에서는 이와 달리 디지털콘텐 츠의 반환을 부정하고 있다(동법 제18조 제1항 단서). 반면에 2017년에 고 시된 모바일게임 표준약관에서는 소비자가 청약을 철회할 경우에 사업자가 제공한 게임아이템 등을 회수할 수 있다고 규정하고 있다(표준약관 제22조 제6항). 그 결과, 소비자가 디지털콘텐츠계약에 대해 청약철회권을 행사하 였을 경우에 사업자가 제공한 디지털콘텐츠를 회수할 수 있는지에 관해 논 란이 발생하고 있다. 즉, 전자상거래소비자보호법의 내용과 표준약관의 내 용이 상반된 것인지 아니면 그 표현에 있어 차이가 있을 뿐이며, 실질적인 의미는 동일한 것인지의 문제이다. 만일, 동일하다면 문제가 없지만, 상이 하다고 한다면 표준약관은 전자상거래소비자보호법 제35조에 따라 무효가 된다. 따라서 표준약관을 그대로 약관으로 사용하거나 표준약관에 근거하
斐閣, 2007, 145-146면 등.
여 약관을 마련하여 사용한 사업자는 불공정한 약관을 사용한 것이 된다.6) 또한 소비자의 청약철회에 따라 사업자는 대금을 반환하여야 하지만, 그 반환의 시기에 대해 전자상거래소비자보호법에서는 소비자가 청약을 철회 한 날로부터 기산하여 3영업일 이내로 정하고 있다. 그 결과, 사업자는 소 비자가 청약을 철회한 사실을 알지 못한 상태에서 지연이자까지 지급하여 야 하는 문제가 발생하고 있다. 그리고 표준약관에서는 대금환급의 시기에 대해 전자상거래소비자보호법과 달리 아이템 등을 회수한 날을 기산일로 정하고 있으며, 사업자의 약관 역시 표준약관과 동일하게 규정하고 있다. 그 결과, 표준약관 및 사업자의 약관상 대금환급시기에 관한 규정이 유효 한 것인가의 문제가 제기된다.
이 논문에서는 소비자가 전자상거래소비자보호법에 따라 디지털콘텐츠계 약에 대해 청약을 철회하였을 경우에 있어 그 효과로 제공받은 디지털콘텐 츠를 반환하여야 하는가의 여부에 대해 검토하고자 한다. 또한 전자상거래 소비자보호법에서 정하고 있는 대금환급시기에 대한 분석을 통해 그 타당 성을 검토하고자 한다. 이와 더불어 모바일게임 표준약관 및 사업자의 약 관의 내용 중 청약철회의 효과규정을 분석하고, 그 유효성 여부를 검토하 고자 한다.
6) "회원"이 청약철회 또는 계약해제ㆍ해지의 의사표시를 한 경우 "회사"는 지체없 이 "회원"의 유료서비스를 회수 또는 삭제하고 유료서비스를 회수 또는 삭제한 날로부터 3영업일 이내에 대금의 결제와 동일한 방법으로 지급받은 대금을 환급 하며, 동일한 방법으로 환불이 불가능할 때에는 이를 사전에 고지합니다. 단, 수 납확인이 필요한 결제수단의 경우에는 수납확인일로부터 3영업일 이내에 이를 환급합니다(넷마블 캐쉬정책 제11조 제1항). 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 청약철회가 이루어질 경우 회사는 지체 없이 회원의 유료 콘텐츠를 회수하고 3 영업일 이내에 대금을 환급합니다. 이 경우 회사가 환급을 지연한 때에는 그 지 연기간에 대하여 전자상거래법 및 같은 법 시행령 제21조의3에서 정하는 이율을 곱하여 산정한 지연이자를 지급합니다(카카오게임즈 모바일서비스 이용약관 제 23조 제6항). 이와 같이 게임사업자의 약관상 청약철회의 효과는 모바일 게임 표 준약관의 내용과 동일하다.
II. 전자상거래소비자보호법상 디지털콘텐츠계약에서 청약철회의 효과
1. 디지털콘텐츠계약에서 청약철회와 배제
1) 디지털콘텐츠계약과 청약철회
디지털콘텐츠는 그 자체로 급부의 목적물이 되지만, 다른 물건과 결합하 여 그 물건의 기능 또는 효용을 향상시키기도 한다. 전자의 예가 영화ㆍ게 임ㆍ음악 등의 파일이며, 후자의 예가 자율주행자동차ㆍ사물인터넷 등이다. 그럼 디지털콘텐츠는 물건에 해당하는가? 이에 대해 입법례는 디지털콘텐 츠를 물건으로 인정하지 않고, 별도의 목적물로 인정하는 방식과 물건 및 디지털콘텐츠 등을 포섭할 수 있는 용어를 사용하는 방식으로 구분된다. 유럽연합 소비자권리지침에서는 목적물에 대해 물건(goods) 또는 용역 (service)으로 규정하면서 별도로 디지털콘텐츠(digital content)를 규정하고 있다. 따라서 동 지침에서는 디지털콘텐츠가 물건 또는 용역에 해당하지 않은 것으로 보고 있다.7) 반면에 전자상거래소비자보호법에서는 재화(財貨) 또는 용역으로 규정하고 있다. 재화의 개념에 대해 논란은 있지만, 재 화는 민법상 물건뿐만 아니라 거래의 대상이 될 수 있는 것을 총칭한다고 할 수 있다. 따라서 재화에는 용역을 제외하고 물건뿐만 아니라 디지털콘 텐츠 및 유가증권 등이 포함된다고 할 수 있다.8) 그러나 특수거래소비자보 호 3법에서는 전자거래기본법과 달리 권리를 재화에 포함시키는 것이 아닌 용역에 포함시키고 있으며, 전체 권리가 아닌 일부 권리(일정한 시설을 이 용할 수 있거나 용역을 제공받을 수 있는 권리)로 한정하고 있다는 점에서 차이가 있다. 따라서 소비자가 통신수단을 통해 사업자와 디지털콘텐츠에 관한 계약을 체결한 경우에 전자상거래소비자보호법이 적용된다. 전자상거 래소비자보호법에서는 소비자보호를 위해 민법에 대한 특칙으로 청약철회 및 계약해제9)를 인정하고 있으며, 그 발생요건에 있어 제한을 두고 있지
7) EUROPEAN COMMISSION, DG JUSTICE, 2014, p.64.
8) 고형석, 앞의 책, 9면.
9) 할부거래법에서는 후불식 할부계약에 있어서 소비자가 임의적으로 법률관계를
않다. 따라서 소비자는 그 이유를 불문하고, 일정기간 내에 청약을 철회하 여 간편하게 그 법률관계에서 벗어날 수 있다. 즉, 청약철회는 민법에 대한 특칙이며, 전자상거래소비자보호법에서는 소비자가 통신수단을 이용하여 계약을 체결한 경우에 원칙적으로 청약철회를 인정하고 있다. 따라서 전자 상거래소비자보호법이 적용되는 범위내에서 청약철회가 원칙이며, 후술하 는 청약철회의 배제는 예외에 해당한다. 그 결과, 소비자가 디지털콘텐츠에 관한 계약을 체결한 경우에 배제사유에 해당하지 않는 한 청약을 철회할 수 있으며, 설령 이에 해당하더라도 사업자가 소비자의 청약철회를 인정한 경우에는 이를 행사할 수 있다. 또한 배제사유에 해당하는 경우를 제외하 고, 청약철회권의 행사기간은 디지털콘텐츠를 공급받은 날로부터 7일 이내 이다. 다만, 사업자가 계약서를 교부하지 않거나 계약서에 사업자의 주소 등이 기재되지 않은 경우에는 사업자의 주소를 안 날 또는 알 수 있었던 날로부터 7일 이내이다. 또한 사업자가 소비자의 청약철회를 방해한 경우 에는 그 방해행위가 종료된 날로부터 7일 이내에 행사할 수 있다(전자상거 래소비자보호법 제17조 제1항).
2) 디지털콘텐츠계약과 청약철회의 배제
(1) 디지털콘텐츠계약에 대한 청약철회의 배제이유 전자상거래소비자보호법이 2016년에 개정되기 전까지 소비자가 통신판매
해소할 수 있는 권리로 청약철회권만을 규정하고 있다. 반면에 방문판매법과 전 자상거래소비자보호법에서는 청약철회 및 계약해제로 규정하고 있으며, 그 요건 및 효과는 모두 동일하다. 이는 일본 특정상거래법에서 청약의 철회 또는 계약의 해제로 규정하고 있는 내용을 우리 법에 도입한 것이다. 그러나 동일한 역할을 하는 권리를 복수로 규정하는 것이 타당한 것인지에 대해서는 의문이다. 물론 일 본에서는 계약의 체결전에는 청약철회, 계약체결후에는 계약해제로 해석하고 있 다. 그러나 우리는 일본(선택적 방식)과 달리 병존적 방식을 취하고 있기 때문에 이와 같이 해석할 수 없다. 특히, 채무불이행에 따른 청약철회등은 계약체결 후 를 대상으로 하기 때문이다(전자상거래소비자보호법 제17조 제3항, 방문판매법 제8조 제3항). 따라서 동일한 기능을 하는 두 개의 권리를 소비자에게 부여하기 보다는 할부거래법과 같이 청약철회만을 규정하는 것이 보다 바람직할 것이다. 즉, 계약의 해제는 계약이 체결된 이후에만 행사할 수 있지만, 소비자의 해소권 은 계약체결 전단계에서도 인정되어야 하기 때문이다(고형석, “전자상거래와 해 제”, 「정보화정책」 제11권 제1호, 한국전산원, 2004, 91면).
의 방식으로 디지털콘텐츠에 관한 계약을 체결하여 이를 전송 또는 다운받 아 사용하더라도 7일 이내에 청약을 철회할 수 있었다.10) 물론 디지털콘텐 츠의 특성상 전송 또는 다운받아 저장한 후 이를 사용한 경우에 청약을 철 회할 수 없다는 견해11)도 있었지만, 개정전 법상 청약철회의 배제사유는 온라인으로 전송되거나 다운받은 디지털콘텐츠에 대해 적용되지 않는다는 견해12)가 일반적이었다. 그러나 영화 또는 음악 등의 디지털콘텐츠의 경우 에 소비자가 이를 다운받거나 이용한 후에도 청약철회권을 인정한다면 반 환하더라도 동일한 디지털콘텐츠가 소비자의 저장장치에 계속 남아 있게 되고, 설령 이를 삭제하더라도 복구할 수 있기 때문에 유체재화와 동일하 게 청약철회를 인정하는 것이 타당하지 않다는 비판이 제기되었다.13) 따라 서 2016년에 전자상거래소비자보호법을 개정하여 디지털콘텐츠에 대한 배 제사유를 신설하였다.
10) 공정거래위원회 역시 디지털콘텐츠거래에 대해 청약철회를 인정하였지만, 이를 사용한 경우에는 부정하였다(공정거래위원회, “보도자료 : 온라인게임 상위 10개 사업자의 불공정한 약관 시정조치”, 2009년 11월 20일; 공정거래위원회, “보도자 x : 불량 앱(애플리케이션) 30일 이내 환불가능!”, 2011년 9월 28일; 공정거래위 원회, “보도자료 : 블리자드 코리아의 전자상거래법 위반행위 시정조치”, 2012년 6월 16일 등). 그러나 舊 전자상거래소비자보호법에서는 소비자가 재화등을 사용 하였다고 하여 청약철회를 배제한 것은 아니었다. 즉, 배제사유에 해당하여야 만 이 소비자는 청약철회권을 행사할 수 없지만, 舊 전자상거래소비자보호법에서는 디지털콘텐츠 사용 자체에 대해 배제사유로 규정하고 있지 않았다. 특히, 사용한 후 청약을 철회한 경우에 사업자는 사용에 따라 얻은 이익의 반환을 소비자에게 청구할 수 있다는 점은 소비자가 디지털콘텐츠를 사용하더라도 청약을 철회할 수 있음을 제시한다(동법 제18조 제8항).
11) xxxㆍxxxㆍ이상정, 「 디지털콘텐츠 소비자보호방안 연구 」 , 한국소프트웨
어진흥원, 2002, 59면.
12) 고형석, “전자상거래를 통한 콘텐츠거래에 있어서 이용자보호에 관한 연구”, 「 한 양법학 」 제22권 제2집, 한양법학회, 2011, 136~139면; xxx, “온라인디지털콘텐 츠 이용계약과 소비자보호”, 「 스포츠와 법 」 제9권, 한국스포츠엔터테인먼트법학 회, 2006, 147~149면; 구병문, “디지털콘텐츠 이용자의 청약철회와 그 제한규정의 문제점과 해결방안”, 「 홍익법학 」 제10권 제1호, 홍익대학교, 2009, 437면 등.
13) 고형석, “이러닝계약의 해소에 따른 대금환급기준에 대한 연구”, 「 법학논총 」
제32집 제2호, 전남대학교, 2012, 144면; xxx, “전자상거래소비자보호법 제17조 제2항 제4호의 청약철회권 배제조항의 문제점”, 「민사법학」 x00-0x, 한국민 사법학회, 2007, 198면; xxx, “전자상거래의 다변화에 따른 소비자법의 쟁점”,
「법학논총」 제32집 제2호, 한양대학교, 2015, 215면; xxx 외, 「전자상거래소 비자보호법 전면개정을 위한 연구」, 공정거래위원회, 2012, 75~76면 등.
(2) 디지털콘텐츠계약에 대한 청약철회의 배제요건
디지털콘텐츠계약에 대한 소비자의 청약철회가 배제되기 위해서는 다음 의 요건을 갖추어야 한다. 첫째, 디지털콘텐츠의 제공14)이 개시되어야 한다 (전자상거래소비자보호법 제17조 제2항 제5호). 즉, 통신판매업자가 디지털 콘텐츠를 소비자의 전자우편주소로 전송한 것을 말하며, 소비자의 전자우 편주소에 도달한 것을 의미하지 않는다. 다만, 가분적 디지털콘텐츠이며, 그 제공이 일시에 이루어지는 것이 아닌 순차적으로 이루어지는 경우에 아 직 제공이 개시되지 않은 나머지 부분의 디지털콘텐츠에 대해서는 청약철 회가 가능하다. 이 경우에 나머지 부분에 대한 청약철회기간의 기산일은 언제인가? 즉, 계약을 체결한 시점부터 7일 이내인가 아니면 일부의 디지 털콘텐츠가 제공된 시점인가의 문제이다. 전자상거래소비자보호법 제17조 제1항 제1호 단서에서는 “그 서면을 받은 때보다 재화등의 공급이 늦게 이 루어진 경우에는 재화등을 공급받거나 재화등의 공급이 시작된 날부터 7 일”로 규정하고 있으며, 여기에서 ‘재화등의 공급이 시작된 날’은 가분적 재화등의 분할공급에 대해 적용된다. 따라서 가분적 디지털콘텐츠 중 제공 되지 않은 부분에 대한 청약철회는 일부의 제공이 개시된 날로부터 7일 이 내에 행사할 수 있다.15) 둘째, 통신판매업자가 소비자의 청약철회를 배제하
14) 온라인 공급의 경우 디지털콘텐츠의 이행시기는 그 이행방식에 따라 달라질 수 있다. 즉, 사업자가 소비자에게 콘텐츠를 제공하는 방식과 소비자가 직접 다운로 드를 받거나 이용하는 방식에 따라 이행시기도 달라질 수 있다(이은영, 앞의 글, 216면).
15) “그 서면을 받은 때보다 재화등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화등을 공
급받거나 재화등의 공급이 시작된 날부터 7일”이라는 내용 중 ‘재화등을 공급받 은 날’은 1회의 급부로 이행이 종료되는 계약을 말한다. 따라서 급부의 목적물이 단일의 것이거나 복수라고 하더라도 한 번에 공급하는 경우를 의미한다. 반면에 ‘재화등의 공급이 시작된 날’은 복수의 재화가 순차적으로 공급되는 경우를 말한 다. 따라서 가분적 급부 중 순차적으로 제공되는 경우가 적용대상이기 때문에 이 내용을 급부의 성질이 아닌 ‘재화등이 공급된 경우 또는 공급이 시작된 경우’ 중 어느 하나로 해석하여서는 아니 된다. 만일 이와 같이 해석한다면 구입한 재화등 을 보고 그 구매의사를 재고할 수 있는 기회를 부여하고자 하는 청약철회의 취 지와 상반되기 때문이다. 그러나 “공급이 시작된 날”의 의미에 대해서는 이행의 개시시점으로 해석하여야 하는가 아니면 첫 이행이 완료된 시점으로 해석해야 하는가의 문제가 제기된다. 즉, ‘재화등이 공급된 시점’과 ‘재화등의 공급이 개시 된 시점’은 상이하기 때문이다. 입법취지는 동일한 복수의 목적물에 대한 순차적 공급의 경우에 첫 공급분이 인도된 경우에 소비자는 이를 기초로 그 전부에 대
기 위한 조치를 취해야 한다(전자상거래소비자보호법 제17조 제2항 단서, 제6항). 유체재화 또는 용역과 달리 디지털콘텐츠에 있어 배제조치는 “청약 을 철회할 수 없다”는 내용의 고지와 더불어 시험사용상품 등의 제공이다. 따라서 통신판매업자가 이중 어느 하나의 조치만을 취한 경우에 소비자는 디지털콘텐츠를 제공받거나 이용하였다고 하더라도 청약을 철회할 수 있 다. 이러한 복수의 배제조치를 규정한 이유는 다음과 같다. 먼저, “청약철 회를 할 수 없다”는 내용의 고지는 소비자가 계약을 체결하기 전에 청약철 회를 할 수 없다는 사실을 인식하고, 신중하게 계약을 체결하도록 유도하 기 위함이다. 그 다음으로 시험사용상품 등의 제공은 소비자가 계약을 체 결하기 전에 자신이 원하는 디지털콘텐츠가 맞는지를 확인할 수 있도록 한 것이다. 즉, 통신판매는 소비자가 대면하여 계약을 체결하는 것이 아니기 때문에 재화등의 내용을 확인할 수 없다. 이러한 측면에서 소비자에게 청 약철회권을 부여하여 구입한 재화등에 대한 사용 여부를 다시 결정할 수 있도록 한 것이다. 여기까지만 본다면 디지털콘텐츠 역시 제공받은 후에도 청약을 철회할 수 있도록 하는 것이 타당하지만, 디지털콘텐츠는 제공된 경우에 반환이 의미없다는 점을 감안하여 제공이 개시16)된 이후에 청약철 회를 배제하고 있다. 따라서 소비자가 디지털콘텐츠를 제공받기 전에 그 내용을 확인할 수 있도록 할 필요가 있으며, 이를 감안하여 시험사용상품 등을 미리 제공하여 그 내용의 일부를 확인할 수 있도록 한 것이다. 이와 같이 통신판매업자가 디지털콘텐츠의 제공을 개시하고, 두 가지의 배제조 치를 강구한 경우에 소비자는 사업자의 의사에 반하여 청약을 철회할 수 없다.
한 구매의사를 재고할 수 있다는 점을 감안한 것이다.
16) 디지털콘텐츠의 ‘제공’과 ‘제공의 개시’는 상이하다. 예를 들어, 사업자가 소비자 에게 디지털콘텐츠를 전송하는 경우에 사업자가 소비자의 전자우편주소 등으로 디지털콘텐츠를 전송한 것은 제공의 개시이며, 소비자의 전자우편주소 등으로 수 신된 경우는 제공이다. 그럼 전자상거래소비자보호법에서 디지털콘텐츠거래에 대 한 청약철회의 배제시점을 제공이 아닌 제공의 개시로 정한 이유는 무엇인가? 그 입법의도를 알 수 없지만, 사업자가 전송하였다면 설령 소비자에게 수신되지 않았다고 하더라도 대다수의 경우에 수신되며, 수신이전까지 청약을 철회할 수 있다면 청약을 철회한 후 수신된 디지털콘텐츠를 사용할 수 있다는 점을 감안할 것으로 추정된다.
2. 디지털콘텐츠계약에서 청약철회등의 효과
1) 청약철회등의 효과 일반
2016년에 개정된 전자상거래소비자보호법에 따르면, 통신판매업자가 배 제조치를 강구하고, 디지털콘텐츠의 제공을 개시한 경우에 소비자는 청약 철회등을 할 수 없다. 다만, 사업자가 소비자에게 청약철회등을 인정하거나 제공이 개시되지 않은 경우 또는 배제조치를 취하지 않은 경우에 소비자는 청약철회등을 할 수 있다(동법 제17조 제2항 단서ㆍ제5호, 제6항). 따라서 이에 해당하여 소비자가 청약철회등을 하였다면 청약 또는 계약은 소멸하 기 때문에 아직 이행하기 전이라면 당사자는 자신의 채무를 이행할 필요가 없다. 반면에 이행하였다면 상대방으로부터 받은 급부는 반환하여야 한다. 물론 계약이 성립하기 전에는 이행문제가 발생하지 않기 때문에 이를 논할 필요가 없다고 할 수 있지만, 일반적으로 통신판매의 경우에 소비자가 청 약을 하는 과정에서 대금을 지급한다. 즉, 계약이 성립하기 전에 소비자는 대금을 지급하는 것이 일반적이다.17) 따라서 계약이 성립하기 전에도 소비 자가 지급한 대금의 반환관계를 검토할 필요가 있다. 또한 계약이 성립되 기 전까지 소비자의 권리는 청약철회에 국한된다. 즉, 해제권은 계약이 유 효하게 성립한 경우에 발생하기 때문이다(민법 제543조). 따라서 계약이 성 립한 후에 소비자는 청약철회권과 계약해제권을 행사할 수 있다. 이 경우 에 급부의 반환에 대해 부당이득반환에 관한 규정이 적용되는가 아니면 원 상회복에 관한 규정이 적용되는가의 문제가 제기된다.18) 물론 전자상거래
17) 통신판매에서 소비자의 주문을 청약으로 볼 것인가 아니면 승낙으로 볼 것인가 의 문제는 사업자의 광고를 청약으로 볼 것인가 아니면 청약의 유인으로 볼 것 인가의 문제와 직결한다. 이에 대해서는 단정적으로 말할 수 없으며, 승낙적격 여부에 따라 청약 또는 청약의 유인으로 판단하고 있다. 따라서 청약철회권이라 는 용어에 대해 적합하지 않다고 비판한다(xxx, 전게서, 113면). 그러나 전자 상거래소비자보호법을 비롯하여 할부거래법 및 방문판매법에서는 소비자의 주문 에 대해 청약으로 규정하고 있다.
18) 계약해제의 효과로서 원상회복의무는 부당이득에 해당하지만, 반환범위(원상회
복)에 관한 규정은 부당이득반환에 대한 특별규정이다(대판 2014.3.13., 2013다 34143). 즉, 부당이득반환범위는 제한능력자의 취소를 제외하고, 수익자의 선의 또는 악의에 따라 반환범위가 상이하다. 그러나 계약해제에 따른 원상회복의무에 있어 반환범위는 수익자의 선의 또는 악의에 따라 다르지 않다.
소비자보호법에서는 청약철회등의 효과에 대해 자세히 규정하고 있기 때문 에 그 실익은 크지 않다. 다만, 전자상거래소비자보호법에서 규정하지 않은 사항 또는 민법보다도 전자상거래소비자보호법의 내용이 소비자에게 불리 한 경우에는 민법이 적용되기 때문에 민법과 비교할 필요가 있다.19) 이에 대해서는 계약이 성립하기 전과 성립한 후로 구분하여 살펴본다.
(1) 계약이 성립하기 전에 있어 대금의 반환관계
계약이 성립하기 전에 소비자가 청약을 철회한 경우에 계약은 성립하지 않는다. 따라서 계약이 체결되기 전에 소비자가 청약을 철회하였다면 통신 판매업자는 소비자가 지급한 대금을 법률상 원인없이 취득한 것이기 때문 에 부당이득반환의 법리에 따라 반환하여야 한다. 통신판매업자가 선의인 경우에는 현존이익을 반환하여야 하며, 악의인 경우에는 원본에 이자를 더 하고, 소비자에게 손해가 있다면 배상까지 하여야 한다(민법 제748조). 그 러나 전자상거래소비자보호법에서는 이에 대한 특칙을 규정하고 있다. 즉, 소비자가 청약을 철회한 날로부터 3영업일 이내에 소비자로부터 지급받은 대금을 반환하여야 하며, 이를 지연한 경우에 지연이자(연 15%)를 더하여 지급하여야 한다(동법 제18조 제2항, 동 시행령 제21조의3). 따라서 통신판 매업자의 선의 또는 악의와 관계없이 3영업일 이내라고 한다면 원본을 반 환하여야 하며, 그 기간을 도과하여 지급할 경우에는 지연이자를 더하여 지급하여야 한다. 물론 악의인 경우에 민법보다 전자상거래소비자보호법의 적용이 소비자에게 불리하다고 할 수 있다. 즉, 민법상 악의인 경우에 반환 범위는 원본·이자 및 손해배상이다. 그러나 전자상거래소비자보호법에서는 3영업일 이내에 원본만의 반환을 규정하고 있다. 따라서 3영업일 이내에 환급을 하였다면 전자상거래소비자보호법상 소비자는 원금만을 반환받게
19) 대금의 반환관계에 대해 민법과 전자상거래소비자보호법의 내용을 비교하는 이 유는 통신판매에 대해 복수의 법이 경합할 경우에 어느 법이 우선 적용되는가의 문제를 해결함에 있어 특별법우선적용의 원칙이 적용되는 것이 아닌 소비자에게 유리한 법이 적용되기 때문이다. 즉, 통신판매에 대해서는 전자상거래소비자보호 법이 우선 적용되지만, 다른 법을 적용하는 것이 소비자에게 유리한 경우에는 그 법을 우선 적용한다(전자상거래소비자보호법 제4조). 여기에서 다른 법은 전자상 거래소비자보호법에 대한 특별법만을 의미하는 것이 아닌 모든 법을 의미하기 때문에 민법도 포함된다.
되므로 이자 및 손해배상을 청구할 수 없다. 그러나 전자상거래소비자보호 법의 적용이 반드시 소비자에게 불리하다고만 할 수 없다. 즉, 전자상거래 소비자보호법상 지연이자는 손해배상에 해당하며, 그 이율이 상사법정이자 율(연 6%)보다 높기 때문이다.
(2) 계약이 성립한 경우에 있어 반환관계
계약이 유효하게 성립한 경우에 당사자는 자신의 채무를 이행하여야 한 다. 따라서 당사자가 자신의 채무를 이행한 후 소비자가 전자상거래소비자 보호법에 따라 계약을 해소한 경우에 그 반환법리는 무엇인가? 청약철회에 따른 급부의 반환관계에 대해 해제권과 달리 민법에서 특칙을 규정하고 있 지 않기 때문에 청약철회의 효과발생에 있어 소급효의 인정 여부20)와 관계 없이 부당이득반환이라고 할 것이다.21) 그러나 전자상거래소비자보호법에 서는 할부거래법과 달리 소비자의 계약해소권에 대해 청약철회만을 규정하 고 있는 것이 아닌 계약의 해제도 규정하고 있으며, 일본과 달리 선택적 방식이 아닌 양자 모두를 소비자에게 부여하고 있다. 따라서 소비자는 청 약철회와 계약해제 중 어느 하나를 선택하여 행사하거나 양자 모두를 행사 할 수 있다. 그렇다고 한다면 그 효과에 대해 각기 별도로 파악하여야 하 는가? 먼저, 민법에서는 청약철회의 효과에 대해 별도로 규정하고 있지 않 기 때문에 부당이득반환에 관한 규정이 적용된다. 즉, 계약이 성립한 후에 소비자가 청약을 철회한 경우에 그 계약은 소멸한다. 따라서 상대방으로부 터 받은 급부를 반환하여야 하며, 청약철회에 따라 법률상 원인이 소멸하 였으므로 부당이득반환의 법리에 따라 반환하여야 한다.22) 다만, 전자상거
20) 소급효를 인정하는 견해로는 xxx, 「소비자계약의 법리」, 부산대학교출판 부, 2018, 215면; xxx, 「현대 시민사회와 소비자계약법」, 집문당, 2013, 388 면. 다만, 그 반환법리가 부당이득반환 또는 원상회복에 해당하는지에 대해 구체 적으로 제시하고 있지 않다. 반면에 Cooling-off의 효과에 대해 소급효를 인정하 지 않으면서 그 반환법리를 부당이득반환이라는 견해도 있다(消費者廳 取引對策課/經濟産業省 商務ㆍサービスグープ消費經濟企劃室, 「特定商取引に關する法律の解說」, 商事法務, 2018, 101/104면).
21) 계약해소권의 행사에 따른 효과가 소급적으로 발생한다고 하더라도 그 반환관
계가 반드시 부당이득반환에 해당하는 것은 아니다. 즉, 해제의 효과에 있어 소 급효를 인정하는 견해도 그에 따른 반환관계를 원상회복으로 인정하고 있다(x xx, 「 채권각론 」 , xxx, 2007, 104면).
래소비자보호법에서는 그 반환관계를 구체적으로 규정하고 있기 때문에 그 범위내에서는 민법이 적용되지 않는다. 이는 전자상거래소비자보호법의 내 용이 민법과 동일하거나 민법보다 소비자에게 유리하다는 것을 전제로 한 다. 반면에 소비자가 계약을 해제하였을 경우에 양당사자는 원상회복의무 를 부담한다. 물론 해제의 효과에 있어서 소급효에 대해 학설의 대립23)은 있지만, 원상회복의무에 대해서는 일치한다. 다만, 앞의 청약철회와 동일하 게 소비자가 계약을 해제하였다고 하더라도 그 반환관계에 대해 전자상거 래소비자보호법에서 자세히 규정하고 있기 때문에 민법상 원상회복에 관한 규정이 적용될 여지는 적다. 그렇다고 한다면 소비자가 청약을 철회하였을 경우에는 부당이득반환의 법리에 따라 반환하여야 하며, 계약을 해제하였 을 경우에는 원상회복의 법리에 따라 반환하여야 하는가? 이는 전자상거래 소비자보호법에서 규정하지 않거나 민법보다 소비자에게 불리한 경우에 민 법이 적용되며, 이 경우에 부당이득반환에 관한 규정 또는 원상회복에 관 한 규정이 적용되는가의 문제와 관련된다. 이에 대해 양 권리가 다르기 때 문에 소비자가 어떠한 권리를 행사하는가에 따라 그 효과도 상이할 수 밖 에 없다고 주장할 수 있다. 예를 들어, 동일한 계약에 대해 취소의 원인과 해제의 원인이 있는 경우에 당사자는 취소권을 행사하거나 해제권을 행사 할 수 있다. 이 경우에 각 권리의 행사에 따라 그 효과 역시 상이하다. 이 는 그 발생요건이 상이하다는 것을 전제로 하지만, 전자상거래소비자보호 법상 청약철회권과 계약해제권은 그 발생요건이 동일하다.24) 그러나 전자
22) 제공받은 재화등을 사용한 후에 소비자가 청약을 철회한 경우에 통신판매업자 는 소비자에게 사용에 따라 얻은 이익 또는 공급에 소요되는 비용을 청구할 수 있다(전자상거래소비자보호법 제18조 제8항). 이에 대해 사용에 따라 얻은 이익 에 대해서는 부당이득으로 설명하고, 공급비용에 대해서는 손해배상이라고 설명 하는 견해가 있다(xxx, “전자상거래법에 따른 철회 효과로서의 계약의 청산”,
「 법학논고 」 제55집, xxxxx, 0000, 000x000면). 그러나 공급비용을 손해배 상으로 볼 경우에 전자상거래소비자보호법상 소비자가 청약을 철회한 경우에 손 해배상 등을 청구할 수 없다는 규정과 상충될 수 있다(동법 제18조 제8항).
23) 소급효를 인정하는 견해로는 xxx, 앞의 책, 100면; xxxㆍxxx, 「 계약
법」, xxx, 2015, 563면 등. 반면에 소급효를 부정하는 견해로는 양형우, 「민 법의 세계」, 피엔씨미디어, 2019, 1222면 등.
24) 전자상거래소비자보호법상 소비자의 계약해소권에 대해 청약의 철회 및 계약의
해제로 규정하고 있으며, 이를 약칭하여 “청약철회등”으로 규정하고 있다(동법 제13조 제2항 제5호). 또한 그 구체적인 발생요건에 대해 동법 제17조 제1항 및 제3항에서 규정하고 있으며, 양자를 구분하고 있지 않다. 따라서 양 권리의 발생
상거래소비자보호법이 적용되는 경우를 제외하고, 민법이 적용될 경우에 그 효과가 상이하다는 것은 타당하지 않다. 예를 들어, 취소할 수 있는 미 성년자의 계약에 대해 미성년자가 취소한 경우와 그 상대방이 철회한 경우 에 있어 각자의 권리는 상이하지만, 그 효과는 동일하다. 따라서 소비자가 청약을 철회하거나 계약을 해제하더라도 그 효과는 동일해야 한다. 물론 전자상거래소비자보호법에서 그 효과를 모두 규정하고, 그 내용이 민법 등 의 다른 법보다 소비자에게 유리하다면 민법 등의 적용문제가 발생하지 않 는다. 그러나 전자상거래소비자보호법에서 청약철회 또는 계약해제의 효과 에 대해 모두 규정한 것이 아니며, 민법과 비교하여 모든 점에 있어 소비 자에게 유리하다고 할 수 없다.25) 그렇다고 한다면 이 문제를 해결하는 방 법은 무엇인가? 하나는 전자상거래소비자보호법에서 청약철회등의 효과에 대해 다른 법을 적용하지 않는다는 규정을 신설하는 방안이 있다. 그러나 이는 전자상거래소비자보호법에서 청약철회등의 효과를 완전무결하게 규정 하여야 한다는 전제가 충족되어야 한다. 다른 하나는 청약철회권 또는 계 약해제권 중 어느 하나만을 규정하는 것이다. 즉, 전자상거래소비자보호법 과 달리 할부거래법(후불식 할부계약)에서는 소비자의 계약해소권으로 청 약철회권만을 규정하고 있기 때문에 이러한 논란은 발생하지 않는다. 이와 같이 두 가지의 해결방안이 있지만, 전자상거래소비자보호법상 소비자의 계약해소권은 미국의 Cooling-off제도를 도입한 것이기 때문에 할부거래법 과 같이 단일의 권리, 즉 청약철회권만을 규정하는 것이 바람직할 것이다.
2) 청약철회에 따른 디지털콘텐츠의 미반환
(1) 반환의무면제의 취지
요건은 동일하다.
25) 전자상거래소비자보호법에 따라 소비자가 청약을 철회하거나 계약을 해제한 후 사업자가 그 대금의 환급기한의 기산일로부터 3영업일 이내에 환급할 경우에 원 본만 반환하면 된다. 또한 소비자가 공급받은 재화를 사용하였다면 사업자는 사 용이익 또는 공급비용을 청구할 수 있다. 그러나 민법상 해제에 따라 대금을 환 급할 경우에 대금을 받은 날로부터 반환할 때까지의 이자를 더하여 반환하여야 한다(민법 제548조 제2항). 그 결과, 전자상거래소비자보호법을 적용하는 것이 민 법을 적용하는 것보다 소비자에게 불리할 수 있다.
소비자가 청약을 철회한 경우에 통신판매업자로부터 이행받은 것은 반환 해야 하며, 원본을 반환할 수 없는 경우에는 가액을 반환해야 한다(민법 제747조 제1항). 그러나 2016년에 개정된 전자상거래소비자보호법에서는 소비자가 사업자로부터 제공받은 것의 유형에 따라 반환 여부를 달리 규정 하고 있다. 즉, 소비자가 제공받은 것이 재화인 경우에는 반환해야 하지만, 용역 또는 디지털콘텐츠인 경우에는 반환의무를 면제하고 있다(동법 제18 조 제1항 단서). 이는 유체재화와 달리 무체 형태인 용역과 디지털콘텐츠 는 그 자체의 반환이 불가능하거나 의미가 없다는 점을 고려한 것이다.26) 즉, 용역의 경우에 제공되었다고 한다면 소멸하거나 다른 재화에 변형을 가하는 방식으로 제공되기 때문에 그 자체의 반환이 불가능하다. 예를 들 어, 교습계약에서 교습이 이루어지면 제공된 용역(교습)은 소멸하며, 인테 리어공사의 경우에 사업자의 공사에 따라 소비자의 집 등에 변형이 발생한 다. 따라서 할부거래법에서는 이와 유사하게 “이미 용역(일정한 시설을 이 용하거나 용역을 제공받을 권리는 제외한다)이 제공된 때에는 이미 제공된 용역과 동일한 용역의 반환을 청구할 수 없다”고 규정하고 있다(동법 제10 조 제3항). 또한 디지털콘텐츠의 경우에는 소비자가 배타적으로 지배하는 저장공간(컴퓨터, 이동식 저장장치[USB] 등)에 저장된 경우에 반환하더라 도 동일한 디지털콘텐츠가 잔존하며, 설령 삭제하더라도 이를 복구할 수 있다. 이러한 점을 감안하여 2016년에 개정된 전자상거래소비자보호법에서 는 용역과 디지털콘텐츠의 반환을 부정하고 있다.27)
(2) 반환의무의 면제와 사업자의 디지털콘텐츠의 회수 가능 여부 전자상거래소비자보호법에서는 소비자가 디지털콘텐츠거래에 대해 청약
을 철회한 경우에 유체재화와 달리 반환의무를 면제하고 있다. 따라서 소
비자는 디지털콘텐츠를 반환하지 않더라도 대금을 환급받을 수 있다. 그럼 사업자는 소비자에게 제공한 디지털콘텐츠를 회수할 수 있는가? 디지털콘
26) 고형석, “전자상거래소비자보호법의 입법평가에 관한 연구”, 「 입법평가연구 」 제15호, 한국법제연구원, 2019, 125면; xxx, 전게서, 215면.
27) 고형석, “디지털콘텐츠거래와 청약철회권”, 「 재산법연구 」 제34권 제1호, 한국
재산법학회, 2017, 249면; xxx, “디지털콘텐츠 거래의 철회”, 「IT와 법연구」 제14집, 경북대학교, 2017, 291면; “xxx, 앞의 책, 215면.
텐츠제공계약은 소비자의 배타적 지배영역으로 디지털콘텐츠를 전송하는 방식과 소비자의 지배영역으로 전송하지만 사업자도 관리할 수 있는 영역 으로 전송하는 경우로 구분된다. 후자의 예가 게임아이템거래이며, 소비자 가 게임아이템을 구입한 경우에 사업자는 소비자의 계정 등으로 이를 전송 한다. 물론 소비자의 계정등은 소비자가 관리하는 영역이지만, 소비자의 컴 퓨터 또는 이동식 저장장치 등에 저장한 경우와 달리 사업자도 관리할 수 있다. 따라서 사업자가 제공한 게임아이템 등을 직접 회수 또는 삭제할 수 있다. 그렇다고 한다면 이러한 거래에서 소비자가 청약을 철회한 경우에 사업자는 제공한 디지털콘텐츠를 회수 또는 삭제할 수 있는가의 문제가 제 기된다. 이는 반환의 의미와 관련된 것이다. 소비자가 목적물의 점유를 적 극적으로 사업자에게 이전하는 것을 반환이라고 하며, 사업자가 소비자의 점유에서 자신의 점유로 이전하는 것을 회수라고 한다. 따라서 개념상으로 만 본다면 반환만을 면제하고 있기 때문에 회수는 부정하고 있지 않다고 해석할 수도 있다. 그러나 청약철회에 따른 효과 중 재화 등의 반환은 소 비자의 점유에서 사업자의 점유로 이전하는 모든 행위를 의미한다. 그 방 식은 소비자가 사업자에게 목적물을 이전하는 방식과 사업자가 소비자로부 터 목적물을 회수하는 것으로 구분되며, 후자를 반환이 아니라고 할 수 없 다. 예를 들어, 소비자가 제공받은 재화를 택배 등으로 사업자에게 반환하 는 것이 일반적이지만, 사업자가 직접 소비자의 주소 등에서 재화를 회수 하는 것 역시 반환에 포함된다. 그렇다고 한다면 전자상거래소비자보호법 제18조 제1항에서의 반환은 소비자에 의한 점유의 이전뿐만 아니라 사업자 에 의한 회수까지 포함한다고 볼 것이다. 따라서 사업자도 관리할 수 있는 영역으로 디지털콘텐츠가 전송된 경우에도 사업자는 이를 회수할 수 없다 고 할 것이다.28)
(3) 반환의무면제에 따른 디지털콘텐츠의 사용금지 여부 전자상거래소비자보호법에서는 디지털콘텐츠의 경우에 소비자가 청약을
철회하더라도 반환의무를 면제하고 있다. 그렇다고 한다면 소비자에게 무
28) 고형석, “게임아이템거래와 청약철회권”, 「 저스티스 」 제168호, 한국법학원, 2018, 270면.
상의 사용권을 부여한 것인가 아니면 반환의무만을 면제한 것일 뿐 사용권 을 부여한 것은 아니라고 해석할 것인가의 문제가 제기된다. 즉, 전자상거 래소비자보호법에서는 반환의무만을 면제하고 있을 뿐 명시적으로 사용권 을 부여하고 있지 않기 때문에 소비자가 그 이후에도 사용할 수 있는가의 문제는 해석으로 해결할 수밖에 없다. 먼저, 사용권의 부정으로 해석할 수 있는 근거로는 청약철회의 효과는 기본적으로 이행한 재화등의 반환이지 만, 디지털콘텐츠의 경우에 반환이 불가능하거나 의미가 없다는 점을 고려 한 것이다. 따라서 반환의무만을 면제한 것일 뿐 적극적으로 사용권을 부 여한 것은 아니라고 해석할 수 있다. 반면에 사용권의 부여로 해석할 수 있는 근거로 민법상 부당이득반환에 대한 예외규정이다. 즉, 부당이득은 반 환하여야 하지만, 비채변제·도의관념에 적합한 비채변제·타인의 채무의 변 제 및 불법원인급여의 경우에 그 이익의 반환을 청구할 수 없다(민법 제 742조, 제744조부터 제746조까지). 이 경우에 수익자는 반환의무가 면제되 며, 역으로 수익자는 그 수익에 대해 권리를 행사할 수 있다.29) 또한 용역 에 대한 반환면제에 있어 용역의 반환만을 면제하고, 사용이 금지된다면 소비자는 용역의 제공에 따라 현상이 변경된 재화를 사용할 수 없게 되는 문제가 발생한다. 또한 제공에 따라 용역이 소멸된 경우와 다른 재화의 현 상이 변경된 경우에 있어 형평성의 문제가 발생하게 된다. 즉, 교습과 같은 용역은 제공에 따라 소멸되기 때문에 반환 및 사용이 불가능하다. 그러나 실내장식과 같이 다른 재화의 현상에 변화를 준 경우에 있어 영향을 받은 재화를 사용하지 못하게 된다. 그럼에도 불구하고 양자(용역이 제공에 따 라 소멸된 경우와 다른 재화 등의 현상변화에 영향을 준 경우)를 다르게 취급하는 것은 타당하지 않을 뿐만 아니라 청약철회에 따라 소비자가 이익 을 얻은 것이 아닌 더 큰 손실을 입게 된다. 즉, 청약철회에 따라 제공된 용역을 더 이상 사용할 수 없다면 실내장식에 관한 용역을 제공받은 후 청
29) xxx 편집대표, 「민법주해(XVII)」, xxx, 2005, 494면. 민법 제746조가 불 법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다 고 규정한 뜻은, 그러한 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세 워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다는 데 있으므로, 결 국 그 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다(대판 2017.4.26., 2017 도1270).
약을 철회하였을 경우에 실내장식된 집의 일부는 더 이상 사용할 수 없다. 따라서 반환의 면제는 단지 반환의 면제에 국한되는 것이 아닌 역으로 제 공된 용역을 계속 사용할 수 있다고 해석하여야 한다. 그렇다고 한다면 디 지털콘텐츠 역시 이와 동일하게 반환의무의 면제뿐만 아니라 사용권까지 부여한 것으로 해석할 수 있다. 이와 같이 동 규정에 대해 상반된 해석이 가능하지만, 후자와 같이 해석하여야 할 것이다. 만일 전자와 같이 해석할 경우에 소비자가 이를 삭제하지 않고 계속 보유하던 중 그 사실을 모르고 사용한 경우에 사업자는 부당이득반환을 청구할 수 있게 되며, 이는 청약 철회를 인정하지 않은 것과 동일한 결과가 발생하게 된다. 즉, 소비자는 해 당 디지털콘텐츠를 사용하지 않아야 하지만, 그 사실을 인식하지 못하고 사용한 경우에 법률상 원인없이 이익을 얻었기 때문에 사용료에 해당하는 금액을 지급하여야 한다. 따라서 청약철회에 따라 대금을 환급받았지만, 추 후 이를 사용하였을 경우에 사용료를 지급한다면 사실상 청약을 철회하지 않은 것과 동일하기 때문이다.30)
30) 소비자가 청약을 철회한 경우에 디지털콘텐츠의 사용이익을 반환하는 것으로 해석하여야 할 것이며, 디지털콘텐츠의 제공의 개시를 위한 비용이 발생하였다면 그 비용은 소비자가 부담한다고 해석하게 될 것이라는 견해도 있다(xxx, 전게 서, 216면). 여기에서 제공의 개시를 위한 비용이 유체재화의 배송비용에 해당한 다면 전자상거래소비자보호법 제17조 제1항에 따른 청약철회권 행사의 경우에 소비자에게 청구하는 것에 대해 공정위는 이를 인정하고 있다. 다만, 이 견해는 제공개시를 위한 비용에 대한 소비자부담의 근거로 전자상거래소비자보호법 제 18조 제8항을 제시하고 있기 때문에 유체재화의 배송비용에 해당하는 디지털콘 텐츠의 제공개시를 위한 비용을 의미하지 않는 것 같다. 만일 소비자가 청약을 철회하기 전에 공급된 디지털콘텐츠를 사용하였다면 그 사용에 따른 이익 또는 공급에 소요되는 비용을 청구할 수 있다. 다만, 소비자가 이를 사용한 후에 청약 을 철회하였다고 하더라도 앞의 견해가 주장하는 바처럼 사용이익과 공급비용 모두를 청구할 수 없다. 즉, 전자상거래소비자보호법 제18조 제8항에서는 사용이 익 또는 공급비용 중 어느 하나를 청구할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 양자 모 두를 청구할 수 있다고 규정하고 있지 않다. 또한 공급비용은 재화등의 사용으로 소모성 부품의 재판매가 곤란하거나 재판매가격이 현저히 하락하는 경우에는 해 당 소모성 부품의 공급에 든 비용 또는 다수의 동일한 가분물로 구성된 재화등 의 경우에는 소비자의 일부 소비로 인하여 소비된 부분의 공급에 든 비용이다 (동법 시행령 제24조). 전자는 소모성 부품이 없는 디지털콘텐츠에 대해 적용될 여지가 없지만, 후자의 경우에 해당하는 디지털콘텐츠(3회 사용할 수 있는 게임 아이템의 구입 등)는 존재한다. 반면에 무체적 재화인 디지털콘텐츠에서는 소모 성 부품이 부존재하는 까닭에 그것의 재판매 곤란, 재판매가격의 현저한 하락, 또는 일부 소비란 있을 수 없으므로 현행 전자상거래소비자보호법 시행령에 따 른 비용상환청구는 디지털콘텐츠와는 어울리지 않는다는 견해도 있다(김진우, 앞
3) 대금의 환급
소비자가 청약을 철회한 경우에 그 계약은 해소되기 때문에 통신판매업 자는 소비자로부터 지급받은 대금을 환급하여야 한다. 다만, 그 대금의 환 급시기에 대해서는 급부의 목적물과 제공 여부에 따라 달리 정하고 있다.
(1) 재화를 공급한 경우
통신판매업자가 재화를 공급한 이후에 소비자가 청약을 철회한 경우에 그 대금의 환급시기는 재화의 반환시점으로부터 3영업일 이내이다. 만일, 이 기간내에 대금을 환급하지 않은 경우에 통신판매업자는 지연이자를 더 하여 반환하여야 한다(전자상거래소비자보호법 제18조 제2항 제1호). 이는 원상회복의무에 있어 동시이행관계를 규정하고 있는 민법에 대한 특칙이 다. 즉, 재화의 반환과 대금의 환급 역시 동시에 이루어져야 하지만, 비대 면거래의 특성상 동시이행이 곤란하다는 점을 감안하여 소비자의 선(先)이 행을 규정한 것이다. 그럼 이러한 점이 소비자에게 불리한 것인가? 단편적 으로만 본다면 전자상거래소비자보호법의 내용은 동시이행관계를 규정하고 있는 민법보다 소비자에게 불리하며, 전자상거래소비자보호법 제4조에 따 라 민법이 적용된다고 할 수 있다. 그러나 이는 비대면거래의 특성을 감안 한 것이며, 대금환급을 지연한 경우에 연 15%의 지연이자율을 적용한다는 점을 감안한다면 반드시 전자상거래소비자보호법을 적용하는 것이 민법을 적용하는 것보다 소비자에게 불리하다고만 할 수 없다.
(2) 용역 또는 디지털콘텐츠를 제공한 경우 또는 재화등을 공급하지 않은 경우
통신판매업자가 재화등을 공급하기 전에 소비자가 청약을 철회하거나 용 역 또는 디지털콘텐츠를 제공한 후에 소비자가 청약을 철회한 경우에 대금 반환의 시기는 소비자가 청약을 철회한 때로부터 3영업일 이내이다. 즉, 3 영업일의 기산일은 철회의 의사표시가 통신판매업자에게 도달한 시점이 아
의 “디지털콘텐츠 거래의 철회”, 284면).
닌 소비자가 청약철회서를 발신한 시점이다. 이와 같이 대금환급시기의 기 산일을 도달주의가 아닌 발신주의를 취한 것에 대해서는 다음과 같은 이유 라고 추정된다. 첫째, 소비자가 청약을 철회하는 방식은 매우 다양하지만, 전화 또는 온라인을 이용하는 방식이 보편적이다. 따라서 이와 같은 방식 으로 청약을 철회하였을 경우에 그 의사표시는 상대방인 통신판매업자에게 즉시 도달한다. 둘째, 전자상거래소비자보호법상 청약철회는 도달주의가 아 닌 발신주의에 따라 청약철회서를 발신한 때에 그 효력이 발생한다. 따라 서 청약철회의 의사표시의 효력발생시기와 대금환급의무의 발생시기를 일 치시키기 위함이다. 셋째, 재화등을 공급하지 않거나 용역 등의 경우에 소 비자의 반환의무가 존재하지 않기 때문에 그 대금을 조속히 환급하기 위함 이라고 할 수 있다.
3. 모바일게임 표준약관 및 사업자의 약관상 청약철회의 효과
1) 모바일게임 표준약관상 청약철회의 효과
공정거래위원회는 모바일 게임 이용자의 권익을 보호하고 모바일 게임 분야의 건전한 거래 질서 확립을 위해 2017년 10월 27일에 모바일게임 표 준약관31)을 제정했다. 그 제정과정으로는 (사)한국인터넷디지털엔터테인먼 트협회( 舊 한국게임산업협회)에서 심사를 청구한 제정안을 토대로 관계 기 관(문화체육관광부, 한국소비자원, 한국콘텐츠진흥원, 모바일게임협회, 소비 자단체 등)의 의견을 수렴하고 약관심사자문위원회 및 공정위 소회의를 거 쳐 표준약관을 최종 확정했다. 이에 공정거래위원회는 모바일 게임 표준약 관을 통해 게임시장의 공정한 표준약관 모델을 제시하여 모바일 게임 이용 자의 권익향상과 게임 산업 전반의 건전한 거래 질서 확립에 기여할 수 있 을 것으로 기대한다고 발표하였다.32) 동 표준약관에서는 청약철회의 효과 를 다음과 같이 규정하고 있다(동 표준약관 제22조 제6항) : 제1항부터 제4 항까지의 규정에 따라 청약철회가 이루어질 경우 회사는 지체 없이 회원의
31) 표준약관 제10078호(2017. 10. 27. 제정).
32) 공정거래위원회, “보도자료 : 모바일 게임 서비스 중단 시, 30일 전 개별 통지하고 유료 아이템은 환급해야”, 2017년 11월 8일.
유료 콘텐츠를 회수하고 3영업일 이내에 대금을 환급합니다. 이 경우 회사 가 환급을 지연한 때에는 그 지연기간에 대하여 「전자상거래 등에서의 소 비자보호에 관한 법률」 및 같은 법 시행령 제21조의3에서 정하는 이율을 곱하여 산정한 지연이자를 지급합니다.
2) 모바일게임사업자의 약관상 청약철회의 효과
(1) 넷마블 캐쉬정책
“회원”이 청약철회 또는 계약해제ㆍ해지의 의사표시를 한 경우 “회사”는 지체없이 “회원”의 유료서비스를 회수 또는 삭제하고 유료서비스를 회수 또는 삭제한 날로부터 3영업일 이내에 대금의 결제와 동일한 방법으로 지 급받은 대금을 환급하며, 동일한 방법으로 환불이 불가능할 때에는 이를 사전에 고지합니다. 단, 수납확인이 필요한 결제수단의 경우에는 수납확인 일로부터 3영업일 이내에 이를 환급합니다(약관 제11조 제1항).33)
(2) 카카오게임즈 모바일서비스 이용약관
제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 청약철회가 이루어질 경우 회사는 지체 없이 회원의 유료 콘텐츠를 회수하고 3영업일 이내에 대금을 환급합 니다. 이 경우 회사가 환급을 지연한 때에는 그 지연기간에 대하여 전자상 거래소비자보호법 및 같은 법 시행령 제21조의3에서 정하는 이율을 곱하여 산정한 지연이자를 지급합니다(약관 제23조 제6항).34)
3) 소결
모바일 게임 표준약관 및 사업자의 약관에서 규정하고 있는 청약철회의 효과에 관한 내용은 동일하다. 즉, 소비자가 청약을 철회한 경우에 사업자 는 제공했던 디지털콘텐츠를 회수할 수 있음을 규정하고 있다. 또한 대금
33) http://helpdesk.netmarble.net/HelpCashPolicy.asp#ach09(2019년 9월 29일 방문).
34) https://t1.kakaocdn.net/gamepub/policy/mobile.html(2019년 9월 29일 방문).
의 환급기간의 기산일에 대해 디지털콘텐츠를 회수 또는 삭제한 날로 정하 고 있다. 이러한 약관의 내용은 앞에서 살펴본 전자상거래소비자보호법의 내용과 상이하다. 그럼 전자상거래소비자보호법의 내용과 상이한 표준약관 및 사업자의 약관은 유효한 것인가? 이에 대해서는 후술한다.
4. 디지털콘텐츠계약에서 청약철회의 효과규정의 문제점
1) 전자상거래소비자보호법의 문제점
(1) 제공된 디지털콘텐츠의 미반환
전자상거래소비자보호법에서는 소비자가 청약을 철회한 경우에 제공받은 재화를 반환할 것을 규정하고 있지만, 용역과 디지털콘텐츠에 대해서는 반 환의무를 면제하고 있다. 이는 소비자가 저장한 디지털콘텐츠의 경우에 반 환은 의미가 없다는 점을 고려한 것이다.35) 그러나 모든 디지털콘텐츠가 반환(회수 또는 삭제)할 수 없는 것은 아니다. 예를 들어, 게임아이템 또는 이모티콘 등과 같이 사업자가 이를 회수할 수 있는 경우가 존재한다. 그럼 에도 불구하고, 디지털콘텐츠계약에 대해 일률적으로 반환의무를 면제함으 로 인해 단지 배제조치를 취하지 않아 소비자가 청약을 철회한 경우에 유 상계약이 무상계약으로 전환되는 결과가 발생한다. 특히, 통신판매업자가 소비자를 위해 법에서 부정하고 있는 청약철회를 인정하더라도 그 효과는 당사자가 임의로 정할 수 있는 것이 아닌 전자상거래소비자보호법이 적용 되기 때문에 제공한 디지털콘텐츠를 삭제할 수 없다. 또한 앱 스토어 사업 자(통신판매중개업자)가 소비자보호정책이라는 미명하게 소비자의 청약철 회를 인정할 경우에 통신판매업자가 전자상거래소비자보호법에 따른 배제 조치를 취하였다고 하더라도 소비자는 앱 스토어 약관에 따라 청약을 철회 할 수 있고, 대금을 환불받았다고 하더라도 제공받은 디지털콘텐츠는 계속 사용할 수 있다.36) 그 결과, 유상계약이 무상계약으로 전환되며, 디지털콘
35) 서희석, 전게서, 215면.
36) 구글 약관에서는 디지털콘텐츠 중 일부에 대해 구매후 48시간 이내에 환불을 인정하고 있다(https://support.google.com/googleplay/answer/2479637?visit_id=6370 47317817929407-3849575726&rd=1# : 2019년 11월 20일 방문).
텐츠산업은 수익구조의 붕괴로 인해 발전할 수 없게 된다. 이에 대해 ‘청약 을 철회할 수 없다’는 사실의 고지 및 시험사용상품 등의 제공이라는 간단 한 배제요건을 강구하여 소비자의 청약철회권을 배제할 수 있음에도 불구 하고 이러한 배제조치를 취하지 않은 통신판매업자가 그에 따른 불이익을 입는 것은 당연하므로 소비자가 청약을 철회한 후에도 제공받은 디지털콘 텐츠를 계속 사용하는 것이 타당하다고 주장할 수 있다. 그러나 청약철회 권은 소비자가 그 계약을 간편하게 소멸시킬 수 있는 권리이지만, 유상계 약을 무상계약으로 전환시키기 위한 권리가 아니다. 물론 디지털콘텐츠의 경우에 반환은 의미가 없다는 점에서 이와 같이 반환의무를 면제하였다고 볼 수 있다. 그러나 사업자가 이를 회수할 수 있는 경우에도 이를 부정하 는 것은 타당하지 않다. 또한 사업자가 회수할 수 없다고 하더라도 소비자 에게 삭제의무를 부과하는 방안으로 이를 해결할 수 있다. 즉, 대금을 환급 받은 소비자는 더 이상 이를 사용할 수 있는 법적 근거가 없기 때문에 이 를 삭제하고, 더 이상 사용하지 않아야 하는 것은 당연하다. 그리고 이러한 점은 사업자의 채무불이행 등에 따른 해제 또는 취소, 무효 등의 경우보다 사업자에게 더 불리하다. 즉, 청약철회권은 사업자의 채무불이행 또는 계약 체결과정에서의 하자 등과 관계없이 소비자가 임의적으로 행사할 수 있다. 반면에 사업자가 불완전하게 이행하거나 소비자의 착오 등에 의해 계약이 체결되거나 그 계약에 무효사유가 있는 경우에 소비자가 해제 또는 취소하 거나 무효인 경우에 제공받은 디지털콘텐츠를 더 이상 사용할 수 없으며, 삭제할 의무를 부담한다. 물론 소비자가 이를 삭제하였는지 또는 더 이상 사용하지 않는지에 대해 확인하기 곤란한 측면도 있지만, 이는 증명의 문 제일 뿐이다. 따라서 사업자의 책임있는 사유에 의해 그 계약이 해소된 경 우(사업자의 기망행위에 따른 취소 등)에 소비자는 제공받은 디지털콘텐츠 를 삭제하여야 함에도 불구하고, 사업자의 책임없는 사유에 의해 계약이 소멸한 경우(청약철회)에는 삭제하지 않고 계속 사용하여야 한다는 점은 형평의 원칙에 반한다. 마지막으로 소비자가 디지털콘텐츠를 CD 등의 저 장장치에 저장된 것을 구입한 후 청약철회를 하였을 경우(개봉후 청약철회 가 되지 않는다는 사실이 표시되지 않은 경우를 전제로 함)에 소비자는 CD 등을 반환함과 더불어 설치된 프로그램 등을 삭제하여야 한다. 그러나 다운받은 디지털콘텐츠의 경우에 반환의무가 배제됨에 따라 이를 삭제하지
않아도 된다는 것은 타당하지 않다. 그렇다고 한다면 해석을 통해 청약철 회에 따라 디지털콘텐츠를 반환하지 않아도 되는 경우를 사업자가 이를 회 수할 수 없는 경우로 한정할 수 있는가의 문제가 제기된다. 이와 같이 해 석하는 것은 앞에서 제시한 문제를 어느 정도 해결할 수 있는 방안이라고 할 수 있다. 그러나 이와 같이 해석할 경우에 있어 청약철회의 배제사유 역시 디지털콘텐츠의 제공이 개시된 시점을 디지털콘텐츠의 삭제가능 여부 에 따라 달리 적용하여야 한다. 즉, 제공이 개시된 시점으로 정한 취지 역 시 사업자가 삭제 등을 할 수 없다는 점을 근거로 한 것이기 때문이다. 그 럼 삭제할 수 있는 디지털콘텐츠의 경우에는 제공의 개시가 아닌 디지털콘 텐츠가 사용되기 전으로 해석을 통해 배제요건을 달리 정할 수 있는가? 그 러나 청약철회는 민법에 대한 특칙이며, 배제사유는 청약철회에 대한 예외 이기 때문에 법문의 내용을 넘어 해석할 수 없다. 또한 사법적 규제뿐만 아니라 공법적 규제의 대상이기 때문에 더욱 그러하다. 이는 입법 당시 입 법자가 디지털콘텐츠의 특성 및 다양성을 충분히 감안하지 못하고, 전자상 거래소비자보호법을 개정하였기 때문에 발생한 문제이다.37) 물론 입법상 문제 중 해석을 통해 해결할 수 있는 경우에는 해석으로 해결하여야 하겠 지만, 해석을 통해 해결할 경우에 추가적인 문제가 발생한다는 점을 감안 한다면 이는 입법을 통해 해결할 문제이다.
(2) 대금환급시기
재화등이 공급되지 않은 경우와 용역 또는 디지털콘텐츠가 제공된 이후 에 소비자가 청약을 철회한 경우에 대금의 환급기한의 기산일은 소비자가 청약을 철회한 시점이다. 그러나 대금환급의무의 발생은 기본적으로 통신 판매업자가 그 청약철회의 사실을 알 수 있었을 때로 정하여야 한다. 물론 전화 또는 온라인으로 철회한 경우가 일반적이라고 하더라도 일반 우편으 로 이를 행사할 수 있으며, 이 경우에 통신판매업자는 소비자가 청약을 철
37) 2016년에 개정된 전자상거래소비자보호법은 위원장 대안이 채택되어 통과된 것 이다. 대안의 채택으로 인해 폐기된 안 중 하나인 김용태의원의 개정안에서는 공 급받은 디지털콘텐츠를 삭제하고, 통신판매업자에게 그 사실을 통지한 경우를 대 금환급기간의 기산일로 규정하였다(개정안 제18조 제1항 제2호). 그러나 위원장 대안에서는 현행법과 동일하게 규정하였다.
회한 사실을 알지 못한 상태에서 3영업일이 도과할 수 있다. 그렇다고 한 다면 통신판매업자는 그 사실을 알지 못하여 대금환급의무를 인식하지 못 한 상태에서 지연이자를 부담하여야 하며, 전자상거래소비자보호법의 위반 에 따른 시정조치 등을 받을 수 있다. 이는 의무부과와 그 불이행에 따른 불이익 부과에 있어서 기본적으로 그 의무자의 인식가능성을 배제하는 것 이기 때문에 타당하지 않다.38) 또한 할부거래법에서는 용역의 경우에 동일 한 용역의 반환을 금지하고 있지만, 그 대금의 환급시기에 대해 청약철회 의 의사표시가 도달한 시점부터 기산하고 있다는 점과도 일치하지 않는다 (동법 제10조 제2항 제2호).
2) 표준약관 및 사업자의 약관의 문제점
(1) 제공된 디지털콘텐츠의 삭제 또는 회수
모바일게임 표준약관 및 사업자의 약관에서는 청약철회의 효과에 대해 모두 사업자가 제공한 게임아이템 등을 회수할 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 내용은 앞에서 제시한 전자상거래소비자보호법의 문제점을 표준약 관 또는 약관을 통해 해결한 것이라고 할 수 있다. 그러나 이와 같이 해결 하기 위해서는 표준약관 및 사업자의 약관이 유효하여야 한다. 그럼 전자 상거래소비자보호법과 다르게 정하고 있는 표준약관 및 사업자의 약관은 유효한 것인가? 전자상거래소비자보호법에서 그 사법적 효과를 직접 규정 하고 있지 않다면 그 효력은 약관규제법을 통해 판단하여야 할 것이며, 표 준약관은 약관규제법에 따라 공정거래위원회가 심사하여 제정하였기 때문 에 불공정하다고 단정하기는 곤란하다. 그러나 공정거래위원회가 표준약관 을 심사하고, 제정하였다고 하더라도 반드시 공정한 것만은 아니며, 그 불 공정성(약관의 유효 여부)에 대한 최종 판단은 법원에서 한다. 또한 사업자 의 약관 역시 표준약관에 따른 것이기 때문에 형식적인 측면에서는 문제가 없다고 할 수 있다. 그러나 전자상거래소비자보호법에서는 소비자보호를 위해 일부 규정(동법 제17조부터 제19조까지)에 대해 편면적 강행규정으로
38) 고형석, 앞의 “디지털콘텐츠거래와 청약철회권”, 253면; 김진우, 앞의 “전자상거 래법에 따른 철회 효과로서의 계약의 청산”, 172면.
정하고 있으며, 그 중 하나가 청약철회의 효과에 관한 규정(제18조)이다(동 법 제35조). 따라서 표준약관 또는 사업자의 약관이 유효하기 위해서는 약 관의 내용이 전자상거래소비자보호법의 내용과 동일하거나 소비자에게 더 유리하여야 한다. 그 결과, 표준약관 및 사업자의 약관이 유효한 것인가의 여부는 그 내용이 전자상거래소비자보호법에서 정한 내용과 동일하거나 소 비자에게 더 유리한 것인가 아니면 소비자에게 불리한 것인가에 따라 결정 된다. 전자상거래소비자보호법에서는 제공된 디지털콘텐츠의 반환을 부정 하고 있지만, 표준약관 및 사업자의 약관에서는 사업자의 회수를 인정하고 있다. 전자상거래소비자보호법상 반환의 의미는 사업자의 회수를 포함한다. 그렇다고 한다면 표준약관 및 사업자의 약관은 전자상거래소비자보호법보 다 소비자에게 불리하다. 즉, 전자상거래소비자보호법에 따르면 소비자는 청약을 철회하여 대금을 환급받았음에도 불구하고 제공받은 디지털콘텐츠 를 계속 보유하면서 사용할 수 있다. 그러나 표준약관 등에서는 사업자가 회수할 수 있다고 규정하고 있기 때문에 청약을 철회한 후에 소비자는 게 임아이템 등을 더 이상 사용할 수 없다. 따라서 전자상거래소비자보호법보 다 소비자에게 불리하게 규정하고 있는 표준약관 및 사업자의 약관은 전자 상거래소비자보호법 제35조에 따라 무효가 된다. 물론 전자상거래소비자보 호법의 내용이 타당하지 않음에 대해서는 앞에서 제시하였다. 그렇다고 한 다면 전자상거래소비자보호법의 내용이 타당하지 않기 때문에 이에 해당하 는 규정은 무효이므로 표준약관의 효력을 판단함에 있어 이를 적용할 수 없는가의 문제가 제기된다. 법률은 헌법재판소에서 위헌결정을 받기 전까 지 합헌성 추정을 받는다.39) 즉, 법률이 무효가 되기 위해서는 헌법재판소 에서 위헌결정을 받아야 하며, 설령 위헌의 소지가 크다고 하더라도 헌법 재판소의 위헌결정을 받기 전까지는 위헌이 아니기 때문에 무효가 아니다. 따라서 전자상거래소비자보호법의 내용은 표준약관 및 사업자의 약관의 유
/무효를 결정하는 기준이 됨에는 문제가 없다. 이와 같은 문제가 발생한 원인 중 하나가 표준약관을 심사하여 제정함에 있어 공정거래위원회가 소 관법령의 내용을 정확히 파악하지 못하고, 법률에 위반하는 표준약관을 승
39) 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률은 특단의 사정이 없는 한 헌법재판소에 서 위헌결정을 내리기까지는 합헌으로 추정된다(대법원 2007.6.18. 자 2007아12 결정).
인하였기 때문이다. 설령 법률에 문제가 있다고 하더라도 이와 다르게 표 준약관을 정하는 것은 법을 집행하는 행정기관이 하여서는 아니되며, 의회 입법주의를 도외시함과 더불어 수범자에게 혼란만 부여한다.
(2) 삭제 또는 회수 후 대금의 환급
표준약관과 사업자의 약관에서는 공통적으로 청약철회에 따른 대금환급 시기에 대해 게임아이템 등을 회수한 시점으로부터 3영업일 이내로 정하고 있다. 이는 청약철회에 따라 소비자에게 제공한 디지털콘텐츠를 회수할 수 있다는 점을 근거로 하며, 이에 따라 그 환급기한의 기산일을 회수한 날로 정하고 있다. 그러나 전자상거래소비자보호법에서는 디지털콘텐츠에 대해 제공 여부와 관계없이 소비자가 청약을 철회한 시점을 대금환급의 기산일 로 정하고 있다. 물론 이 규정의 문제점에 대해서는 앞에서 제시하였다. 그 렇다고 하더라도 전자상거래소비자보호법의 내용은 편면적 강행규정이기 때문에 이와 다르게 정한 내용 중 소비자에게 불리한 것은 무효이다. 그럼 표준약관 및 사업자의 약관은 소비자에게 유리한 것인가? 그러나 표준약관 및 사업자의 약관은 전자상거래소비자보호법보다 소비자에게 불리하다. 물 론 소비자가 온라인으로 청약을 철회하고, 사업자가 그 즉시 게임아이템을 삭제하였다고 한다면 전자상거래소비자보호법의 내용과 표준약관 등의 내 용은 일치하기 때문에 무효가 아니다. 그러나 소비자의 철회서가 발송한 날로부터 3영업일이 경과한 후에 도달하여 사업자가 지체없이 디지털콘텐 츠를 삭제하고, 대금을 환급하거나 사업자가 청약철회에 따라 디지털콘텐 츠를 삭제한 후 3영업일 이내에 환급을 하였지만, 소비자가 철회서를 발송 한 날로부터 3영업일이 경과한 경우에 전자상거래소비자보호법에서 정한 환급시기보다 더 늦게 환급된 것이다. 물론 이는 표준약관에서 정한 환급 시기에 합치한다. 그렇다고 한다면 표준약관을 준수하였지만, 전자상거래소 비자보호법을 위반한 경우에 그 효력은 무엇인가의 문제가 발생한다. 구체 적으로 법률(강행법)을 위반한 표준약관의 효력이 무엇인가의 문제이기도 하다. 표준약관은 건전한 거래질서를 확립하고 불공정한 내용의 약관이 통 용되는 것을 방지하기 위하여 일정한 거래 분야에서 표준이 될 약관을 공 정거래위원회가 심사한 것을 말한다(약관규제법 제19조의3). 그러나 공정거
래위원회가 표준약관으로 인정하였다고 하더라도 이는 약관일 뿐 법률이 아니다. 따라서 사업자가 표준약관을 약관으로 사용하더라도 이는 계약의 내용에 불과하다. 이러한 점은 표준약관의 내용이 불공정할 경우(법률에서 정한 내용보다 소비자에게 불리한 경우)에 해당 법률 또는 약관규제법에 따라 무효가 될 수 있음을 의미하며, 법률의 무효절차인 위헌법률심판을 받지 않는다. 따라서 사업자가 표준약관을 약관으로 사용하더라도 그 내용 이 법률(특히, 강행법)을 위반한 경우에 무효가 된다. 그렇다고 한다면 모 바일게임 표준약관은 유효한 것인가의 문제가 제기되며, 구체적으로 전자 상거래소비자보호법에 합치하고 있는가의 문제이다. 전자상거래소비자보호 법에서는 소비자의 청약철회에 따른 대금환급시기의 기산일에 대해 소비자 가 청약을 철회한 날로 정하고 있다. 그러나 표준약관에서는 사업자가 게 임아이템을 회수한 날을 기산일로 정하고 있다. 그 결과, 표준약관의 기산 일은 전자상거래소비자보호법의 기산일보다 더 늦기 때문에 소비자에게 불 리하다. 또한 전자상거래소비자보호법 제35조에서는 청약철회에 관한 규정 (제17조 및 제18조)을 편면적 강행규정으로 정하고 있기 때문에 이 보다도 소비자에게 불리한 합의 또는 약관은 무효이다. 그 결과, 표준약관 또는 표 준약관과 동일하게 규정하고 있는 사업자의 약관은 전자상거래소비자보호 법 제35조에 따라 무효이다. 이는 대금환급시기의 기산일에 관한 전자상거 래소비자보호법의 내용을 발신주의가 아닌 도달주의로 개정하더라도 동일 하다. 즉, 표준약관 등에서는 환급기간의 기산일을 철회서의 발신 또는 도 달을 기준으로 하는 것이 아닌 디지털콘텐츠의 회수를 기준으로 하고 있기 때문이다.
3) 공정위의 해석과 문제점
(1) 디지털콘텐츠거래에서 청약철회의 효과에 대한 공정위의 해석
공정거래위원회는 “전자상거래소비자보호법 제18조 제1항 '소비자는 제 17조 제1항 또는 제3항에 따라 청약철회 등을 한 경우에는 이미 공급받은 재화 등을 반환하여야 한다. 다만, 이미 공급받는 재화 등이 용역 또는 디 지털콘텐츠인 경우에는 그러하지 아니하다.'는 일반 재화의 경우 소비자의
반환행위가 필요하나, 디지털콘텐츠의 경우 사업자가 스스로 회수 또는 삭 제 가능하므로 소비자의 반환 행위가 필요하지 않다”고 해석하였다.40)
(2) 공정위의 해석상 문제점
공정위는 디지털콘텐츠(게임 아이템 등)의 경우에 사업자가 스스로 회수 또는 삭제할 수 있기 때문에 소비자의 반환행위가 필요하지 않다는 전제하 에 소비자가 철회한 경우에 제공한 디지털콘텐츠를 회수 또는 삭제할 수 있으며, 이를 규정하고 있는 표준약관 및 사업자의 약관은 불공정하지 않 다고 해석하였다. 그러나 이와 같은 해석은 다음과 같은 점에서 타당하지 않다. 첫째, 2016년에 전자상거래소비자보호법을 개정한 이유는 디지털콘텐 츠가 제공되었다면 삭제 또는 회수할 수 없다는 점을 감안한 것이다. 그럼 에도 불구하고 회수 또는 삭제할 수 있다는 것은 입법취지와 일치하지 않 는다. 물론 디지털콘텐츠 중 일부는 회수 또는 삭제할 수 있지만, 2016년 개정당시 입법자는 이러한 점을 고려하지 않았다. 둘째, 디지털콘텐츠를 회 수할 수 있는 경우와 회수할 수 없는 경우로 구분하고, 전자에 한해 공정 위와 같이 해석할 수 있다. 그렇다고 한다면 청약철회의 배제사유 및 대금 환급의 시기 역시 이와 동일하게 해석해야 한다. 즉, 회수할 수 있는 경우 는 소비자에게 제공되었더라도 그 사용 전까지 회수할 수 있기 때문에 청 약철회의 배제시점은 제공이 개시된 시점이 아닌 사용 전까지로 해석하여 야 한다. 그러나 전자상거래소비자보호법에서는 제공이 개시된 시점으로 정하고 있다. 물론 공정위는 게임의 경우에 아이템을 사용하기 전까지로 해석하여 이를 인정하지 않은 사업자의 약관이 불공정하다고 판단하였다. 그러나 이는 법문의 의미를 넘은 해석이기 때문에 타당하지 않다. 그 결과, 청약철회의 배제사유에 있어 디지털콘텐츠의 특성에 따라 구분하여 해석할 수 없음에도 불구하고, 효과에 있어 구분하여 해석한다는 것은 타당하지 않다. 또한 사업자의 회수를 인정한다면 대금의 환급시기 역시 이에 따라 달리 적용하여야 한다. 그 예가 모바일게임 표준약관 및 사업자의 약관이 다. 즉, 표준약관에서는 대금의 환급시기에 대해 사업자가 게임아이템 등을
40) 이 내용은 필자가 국민신문고를 통해 질의한 내용에 대한 공정거래위원회의 답 변이다.
회수한 후 3영업일 이내로 규정하고 있다. 이러한 점은 디지털콘텐츠를 회 수할 수 있는 경우에 회수한 시점을 대금환급의 기산일로 정한 것이므로 타당하다. 그러나 전자상거래소비자보호법에서는 대금환급의 기산일에 대 해 소비자가 청약을 철회한 날로 정하고 있다. 그 결과, 회수한 시점과 청 약을 철회한 날은 상이하며, 전자가 후자보다 소비자에게 불리하다. 따라서 전자상거래소비자보호법 제35조에 따라 표준약관은 무효이다.41) 그렇다고 한다면 전자상거래소비자보호법의 내용은 회수가 가능한 디지털콘텐츠와 불가능한 디지털콘텐츠를 구분하여 적용할 수 없음을 나타낸다. 즉, 회수가 가능한 디지털콘텐츠에 대해서 사업자가 회수할 수 있지만, 그렇지 않은 디지털콘텐츠에 대해서는 회수할 수 없다고 양자를 구분하여 해석하고자 한다면 배제사유 역시 동일하게 해석하여야 하며, 대금의 환급 역시 동일 하게 해석하여야 한다. 그러나 이와 같이 해석할 수 없다. 즉, 이와 같이 규정하고 있지 않은 전자상거래소비자보호법의 내용을 해석으로 구분하여 적용하는 것은 유추적용에 해당한다. 그러나 전자상거래소비자보호법은 민 사적 규율뿐만 아니라 공법적 규제까지 병행하고 있기 때문에 유추적용은 금지된다. 셋째, 반환의 의미이다. 공정위는 반환의 의미에 대해 소비자가 사업자에게 직접 점유를 이전하는 것만을 반환이라고 해석하고 있다. 따라 서 사업자가 회수하는 것은 반환에 포함되지 않는다고 해석한다. 그러나 반환은 소비자가 더 이상 점유하지 않은 것을 말하며, 그 점유상실의 원인 은 불문한다. 즉, 소비자가 직접 돌려주는 것이 기본적인 반환이지만, 사업 자가 이를 회수하는 것도 반환에 해당한다. 그럼에도 불구하고, 전자만이 반환에 해당한다는 공정위의 해석은 반환의 의미를 잘못 파악한 것이다. 넷째, 공정위의 해석과 같이 디지털콘텐츠라고 하더라도 사업자가 삭제 또 는 회수가 가능하다. 이는 게임 아이템뿐만 아니라 영화 등의 콘텐츠도 동
41) 소비자에게 불리하게 정하고 있는 모바일게임 표준약관의 내용이 유효라는 공 정위의 해석은 무엇에 근거한 것인지를 알 수 없다. 즉, 공정위와 같이 해석한다 면 전자상거래소비자보호법에서 정하고 있는 ‘청약을 철회한 날로부터 3영업일’ 과 표준약관상 ‘회수한 날로부터 3영업일’은 동일한 의미이거나 표준약관의 내용 이 소비자에게 더 유리하여야 한다. 그러나 회수한 날은 청약을 철회한 날보다 더 늦다. 따라서 소비자에게 대금이 환급되는 시점은 전자상거래소비자보호법보 다 표준약관이 더 늦게 되므로 표준약관은 동법보다 소비자에게 더 불리하다. 따 라서 전자상거래소비자보호법 제35조에 따라 무효임에도 불구하고, 무효가 아니 라고 주장하는 공정위의 해석은 이해할 수 없다.
일하다. 즉, 사업자가 소비자의 집 등을 방문하거나 원격조정을 통해 저장 된 영화 콘텐츠를 삭제할 수 있다. 또한 소비자 역시 게임 아이템 등을 삭 제할 수 있다. 그렇다고 한다면 삭제의무를 규정하였던 김용태 의원안이 아닌 반환금지를 규정한 위원장 대안이 채택된 이유와 일치하지 않는다. 마지막으로 전자상거래소비자보호법 제18조 제1항 단서는 디지털콘텐츠만 이 아닌 용역에 대해서도 적용된다. 그럼 사업자가 회수할 수 있는 용역의 경우에 회수할 수 있는가? 예를 들어, 집에 대한 인테리어공사계약을 체결 하고, 그 이행을 한 후 소비자가 청약을 철회하였을 경우에 사업자는 그 사용에 따라 얻은 이익을 소비자에게 반환청구한 후 집을 원상회복할 수 있는가의 문제이다. 공정위의 해석에 따르면 사업자가 집을 원상회복하는 것은 가능하다. 즉, 교습과 같은 용역계약은 회수가 불가능하다. 반면에 인 테리어공사와 같은 용역계약은 회수(원상회복)가 가능하다. 이는 소비자의 의사와 무관하다. 그렇다고 한다면 소비자는 청약철회에 따라 유리한 것이 아닌 더 불리하게 된다. 즉, 인테리어공사에 따라 얻은 이익은 반환하고, 이를 원상회복하기 때문이다. 따라서 이 역시 사업자는 용역에 대한 회수, 즉 원상회복을 할 수 없다고 해석하여야 한다. 그렇다고 한다면 동일한 규 정에 대해 용역은 회수가 불가능하다고 해석하고, 디지털콘텐츠에 대해서 는 회수가 가능하다고 해석할 수 있는가의 문제가 발생하며, 이와 같이 해 석할 경우에는 모순이 발생한다. 물론 현행법이 디지털콘텐츠의 다양한 특 성을 감안하지 못하고 있다는 점을 고려하여 해석을 통해 해결하고자 하는 공정위의 취지는 감안할 수 있다. 그러나 잘못된 입법에 대해 해석을 통해 해결할 수 있는 경우가 있지만, 그 범위를 넘은 해석은 과도한 확장해석 또는 유추해석이기 때문에 허용되지 않는다. 특히, 전자상거래소비자보호법 의 위반에 대해서는 사법적 규제뿐만 아니라 공법적 규제까지 부과되기 때 문에 유추해석은 금지된다. 또한 유추해석 등을 통해 전자상거래소비자보 호법이 가지는 문제점을 해결할 경우에 전자상거래소비자보호법의 개정은 불필요하다. 즉, 공정위는 전자상거래소비자보호법이 가지고 있는 다양한 문제를 해결하기 위해 개정작업을 지속하고 있다. 그러나 이와 같이 유추 및 확장해석을 하여 전자상거래소비자보호법을 적용할 수 있다면 굳이 개 정을 통해 해결할 것이 아닌 해석을 통해 해결하는 것이 보다 효과적이다. 즉, 개정은 해석을 통해 해결할 수 없을 경우에 진행되는 것이 기본이기
때문이다. 이러한 점을 고려할 때, 사업자가 제공된 디지털콘텐츠를 회수할 수 있다는 공정위의 해석은 타당하지 않다.
III. 디지털콘텐츠계약에서 청약철회의 효과에 대한 개선방안
1. 디지털콘텐츠의 미반환에서 삭제 및 사용금지의무로의 전환
1) 디지털콘텐츠계약 유형에 따른 효과 규정의 개선 필요성 유체재화와 달리 무체재화이며, 복제가 무제한적으로 가능한 디지털콘텐
츠계약에 대해 일반 재화와 동일하게 청약철회권을 인정하는 것은 타당하 지 않다. 이러한 차원에서 2016년에 전자상거래소비자보호법을 개정하여 청약철회배제사유는 신설하였다. 그러나 디지털콘텐츠계약은 단일의 방식 만이 존재하는 것이 아닌 다양한 형태가 존재한다. 즉, 이용방식에 있어 다 운로드(전송) 방식과 스트리밍 방식으로 구분되며, 디지털콘텐츠의 전송방 식에 있어서도 사업자가 직접 전송하는 방식과 소비자가 다운받는 방식으 로 구분된다. 또한 전송 또는 다운로드에 있어서 소비자만이 관리할 수 있 는 영역으로 전송되는 방식과 사업자도 관리할 수 있는 영역으로 관리할 수 있는 영역으로 전송되는 방식으로 구분할 수 있다. 그러나 전자상거래 소비자보호법은 사업자가 소비자의 배타적 지배영역으로 전송하는 방식만 을 전제로 규정하고 있다. 그 결과, 다양한 방식이 존재함에도 불구하고 단 일의 기준을 모든 디지털콘텐츠계약에 대해 일률적으로 적용하였기 때문에 앞에서 제시한 문제점을 가지고 있다. 물론 해석론으로 각 경우에 따라 다 르게 적용할 수도 있다. 그러나 이러한 해석방식은 각 조문마다 적용대상 이 되는 디지털콘텐츠거래를 다르게 해석하여야 하기 때문에 법 체계적 해 석에 반하며, 법 적용에 있어 모순의 문제를 야기한다. 특히, 비법률전문가 인 수범자(사업자 및 소비자)에게 혼란을 유발하게 된다. 또한 반환의 배제 는 청약을 철회하여 대금을 환급받은 소비자가 디지털콘텐츠를 삭제하지 않고 계속 사용할 수 있게 하는 것이며, 이는 과도한 소비자보호에 해당한 다. 그리고 유상계약을 무상계약으로 전환시키는 것이기 때문에 디지털콘
텐츠산업의 수익구조를 부정하게 되어 산업발전을 저해하는 결과를 유발한 다. 따라서 전자상거래소비자보호법상 디지털콘텐츠계약에서의 청약철회에 관한 규정은 디지털콘텐츠거래의 특성을 충분히 반영하고 있지 않기 때문 에 전면적인 개정이 요구된다.
2) 청약철회의 효과로서 디지털콘텐츠의 반환 관계
(1) 소비자의 배타적 지배영역으로 전송 또는 다운로드된 경우 통신판매업자가 소비자의 청약철회를 인정하거나 배제조치를 취하지 않
은 경우에 소비자는 청약을 철회할 수 있다. 따라서 그 계약은 소멸하였기 때문에 상대방으로부터 이행받은 것은 반환하여야 한다. 디지털콘텐츠의 경우에 반환은 삭제이다. 즉, 청약을 철회한 소비자가 급부의 목적물인 디 지털콘텐츠를 계속 보유하는 것은 타당하지 않다. 따라서 소비자는 청약을 철회한 경우에 제공받은 디지털콘텐츠를 삭제하고, 더 이상 사용하지 않을 의무를 부담하여야 한다. 이는 소비자가 배타적으로 지배하는 저장공간에 그 디지털콘텐츠가 저장된 경우에 한한다. 이 경우에 통신판매업자는 그 디지털콘텐츠를 관리할 수 없기 때문에 소비자가 삭제하여야 한다. 만일, 삭제의무에도 불구하고 청약철회 후 이를 사용하였다면 행위와 모순되는 항변금지의 원칙에 따라 청약철회권의 행사는 부정되어야 한다.42)
42) 유럽연합 소비자권리지침에서는 디지털콘텐츠계약에 대해 일정한 요건하에 철 회를 배제하고 있다. 즉, 소비자의 명시적인 동의에 따라 디지털콘텐츠의 제공이 개시되고, 이에 따라 소비자는 철회권을 상실한다는 사실을 고지한 경우에 디지 털콘텐츠계약에 대해 소비자는 철회권을 행사할 수 없다(지침 제16조 [m]). 따라 서 사업자가 이러한 조치를 취하지 않은 경우에 소비자는 철회할 수 있으며, 이 경우에 사업자는 소비자에게 어떠한 비용(cost)도 청구할 수 없다(지침 제14조 제4항 [b]). 다만, 철회에 따라 제공된 디지털콘텐츠의 삭제 여부에 대해서는 명 시적으로 규정하고 있지 않다. 그러나 2019년 5월 20일에 제정된 디지털콘텐츠공 급지침(DIRECTIVE (EU) 2019/770 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 20 May 2019 on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content and digital services)에 따르면, 계약 이 종료된 후에 소비자는 디지털콘텐츠 또는 디지털서비스를 이용하지 않아야 하며, 제3자가 이용할 수 없게 하여야 한다(지침 제17조 제1항). 이러한 점은 2015년 지침안의 내용과 비교하여 약간의 차이가 있다. 즉, 지침안에서는 삭제까 지 포함하고 있었지만, 지침에서는 이 내용을 포함하고 있지 않다. 그러나 지침
(2) 사업자가 관리할 수 있는 소비자의 지배영역으로 전송되거나 다운로드된 경우
게임아이템 또는 아바타, 이모티콘 등은 통신판매업자가 제공하는 온라 인서비스 내에서만 사용할 수 있으며, 소비자가 이를 구입한 경우에 통신 판매업자는 해당 서비스를 제공하는 사이트의 소비자계정으로 전송한다. 이 경우에 해당 디지털콘텐츠에 대한 관리는 소비자뿐만 아니라 통신판매 업자도 할 수 있다. 그럼 이 경우에도 전자와 같이 소비자에게 삭제의무를 부과할 것인가? 그러나 소비자의 삭제의무보다는 통신판매업자가 회수 또 는 삭제할 의무를 부과하는 것이 타당할 것이다. 즉, 통신판매업자만이 회 수 또는 삭제할 수 있는 경우가 있으며, 소비자 및 통신판매업자가 삭제할 수 있다고 하더라도 통신판매업자가 이를 악용할 수 있기 때문이다. 예를 들어, 게임아이템을 소비자의 계정으로 전송한 후 청약을 철회하였을 경우 에 소비자에게 삭제의무를 부과한다고 한다면 소비자가 이를 간과하고 삭 제하지 않은 상태에서 이를 알지 못하여 사용한 경우에 통신판매업자는 부 당이득반환을 청구할 수 있게 된다. 그 결과, 소비자는 청약을 철회하지 않 은 것과 동일한 결과가 사실상 발생하게 된다. 물론 앞의 경우와 동일하게 소비자의 삭제의무를 부과하는 것이 타당하다고 주장할 수 있지만, 앞의 경우는 통신판매업자가 관리할 수 없기 때문에 소비자에게 삭제의무를 부 과한 것이다. 반면에 이 경우는 통신판매업자도 관리할 수 있기 때문에 통 신판매업자에게 회수의무를 부과하는 것이 더 바람직하며, 그 악용의 소지 를 줄일 수 있다.
2. 청약철회에 따른 대금환급시기에 있어 도달주의로 전환
디지털콘텐츠가 제공되지 않은 시점 이전에 소비자가 청약을 철회하거나 제공된 시점 이후에 청약을 철회한 경우 모두 동일하게 전자상거래소비자 보호법에서는 대금의 환급시기에 대해 소비자가 청약을 철회한 날로부터 3
해설에서는 디지털콘텐츠 또는 디지털서비스의 이용금지와 제3자가 이용할 수 없게 하는 방법의 예시로 디지털콘텐츠 또는 복제본을 삭제하거나 접근할 수 없 게 하는 조치를 제시하고 있기 때문에 지침안의 내용과 차이는 없다(recital 72).
영업일 이내에 반환하도록 규정하고 있으며, 이를 지연한 경우에 지연이자 를 더하여 반환하도록 규정하고 있다. 그러나 이러한 방식은 소비자가 청 약을 철회하였다는 사실을 알지 못한 통신판매업자에게 대금환급지연에 따 른 책임인 지연이자를 지급하도록 하는 것이기 때문에 타당하지 않음에 대 해서는 앞에서 제시하였다. 따라서 소비자의 청약철회에 따른 대금환급시 기에 대해서는 통신판매업자가 대금환급의무를 인식할 수 있는 시점으로 정해야 한다. 그렇다고 한다면 이러한 기준을 모든 디지털콘텐츠계약에 대 해 일률적으로 적용하는 것이 타당한 것인가? 이에 대해서는 통신판매업자 가 관리할 수 없는 소비자의 지배영역으로 전송 또는 다운로드된 경우와 통신판매업자가 관리할 수 있는 소비자의 지배영역으로 전송 또는 다운로 드된 경우로 구분하여 살펴본다.
1) 통신판매업자가 관리할 수 없는 소비자의 지배영역으로 전송 또는 다운로드된 경우
사업자가 관리할 수 없는 소비자의 지배영역(컴퓨터 또는 이동식 저장장 치 등)으로 디지털콘텐츠가 전송 또는 다운로드된 후 소비자가 청약을 철 회한 경우에 통신판매업자가 대금을 환급하는 시기에 대해 다음 두 가지의 기준을 생각할 수 있다. 하나는 소비자가 청약을 철회한 사실을 통신판매 업자가 알 수 있는 때, 즉 청약철회가 통신판매업자에게 도달한 시점으로 정하는 방식이다. 다른 하나는 청약철회가 통신판매업자에게 도달한 시점 이지만, 전송 또는 다운로드한 디지털콘텐츠를 삭제하였다는 사실을 증명 한 시점으로 정하는 방식이다. 전자의 방식은 디지털콘텐츠에 대한 삭제의 무가 없는 현행법의 내용을 기초로 통신판매업자가 소비자의 청약철회 사 실을 알 수 있었을 때로 정하는 것이다. 후자의 방식은 앞에서 제시한 바 와 같이 소비자에게 삭제의무를 부과한 것을 전제로 한 것이다. 앞에서 소 비자가 청약을 철회한 경우에 전송 또는 다운로드한 디지털콘텐츠를 삭제 할 의무를 부과하는 것을 제안하였기 때문에 후자의 방식으로 대금환급시 기를 정하는 것이 타당하다고 할 수 있다. 그러나 청약철회가 통신판매업 자에게 도달할 것과 함께 디지털콘텐츠의 삭제에 대한 증명을 요건으로 한 다면 그 삭제를 증명하기 위해 소비자는 저장장치를 통신판매업자에게 직
접 보여주어야 하며, 이는 통신판매가 비대면거래라는 점과 일치하지 않게 된다. 또한 이러한 문제점을 발생시키지 않기 위해 2016년에 개정된 전자 상거래소비자보호법에서도 청약철회라는 의사표시만을 대금환급의 요건으 로 정한 것이다. 따라서 통신판매업자가 관리할 수 없는 소비자의 지배영 역으로 전송 또는 다운로드된 경우에 대금의 환급시기는 청약철회가 통신 판매업자에게 도달한 시기로 규정하는 것이 통신판매라는 비대면거래의 특 성에 적합하다고 할 수 있다.43)
2) 통신판매업자가 관리할 수 있는 소비자의 지배영역으로 전송 또는 다운로드된 경우
통신판매업자가 관리할 수 있는 소비자의 지배영역으로 전송된 경우에 통신판매업자의 대금환급의무의 기산일에 대한 개선방안으로 청약철회가 도달한 시기로 정하는 방안과 디지털콘텐츠를 삭제 또는 회수한 시점으로 정하는 방안을 생각할 수 있다. 후자의 방안은 이러한 경우에 통신판매업 자가 해당 디지털콘텐츠를 회수 또는 삭제할 수 있으며, 여기에서의 회수 또는 삭제는 유체재화의 반환과 동일한 의미를 갖기 때문이라고 할 수 있 다. 따라서 유체재화에 대한 환급시기와 동일하게 제공한 디지털콘텐츠를 회수 또는 삭제한 시기를 대금환급의 기산일로 정하는 것을 주장할 수 있 다. 이러한 방식을 취하고 있는 것이 모바일게임 표준약관과 사업자의 약 관이다. 그러나 디지털콘텐츠의 회수 또는 삭제가 유체재화의 반환과 동일 한 의미를 갖는다고 하더라도 그 행위자는 상이하다. 즉, 유체재화의 경우 에 반환의무자는 소비자이다. 따라서 비대면거래의 특성을 감안하여 유체 재화가 반환된 시기를 대금환급의 시기로 정한 것이다. 그러나 통신판매업 자가 회수 또는 삭제할 수 있는 디지털콘텐츠의 경우에 회수 또는 삭제의 무의 주체는 통신판매업자이다. 그럼에도 불구하고 통신판매업자가 회수 또는 삭제한 시기를 대금환급의 기산일로 정할 경우에 그 회수 또는 삭제
43) 할부거래법에서는 용역이 제공된 후 소비자가 청약을 철회하였을 경우에 대금 환급시기에 대해 청약철회서가 할부거래업자에게 도달한 날로부터 3영업일 이내 에 환불하도록 규정하고 있다(동법 제10조 제2항 제2호). 유럽연합 소비자권리지 침 역시 소비자의 철회권 행사에 따른 대금환급의 시기에 대해 철회의 의사표시 가 도달한 날로부터 14일 이내로 정하고 있다(지침 제13조).
를 지연한 경우에 대금환급 역시 지연될 수 밖에 없다. 또한 통신판매업자 가 회수 또는 삭제할 수 있음에도 불구하고 소비자가 계속 사용할 수 있도 록 회수 또는 삭제하지 않았을 경우에 사실상 청약철회의 효과는 발생하지 않게 된다. 이러한 점을 감안한다면 통신판매업자가 디지털콘텐츠를 회수 또는 삭제할 수 있다고 하더라도 대금환급기간의 기산일은 앞의 경우와 동 일하게 소비자의 청약철회가 도달한 날로 정하는 것이 타당할 것이다.
3. 디지털콘텐츠 사용에 따른 사용이익의 반환청구 제한
소비자가 청약을 철회하고, 통신판매업자가 디지털콘텐츠를 회수할 수 있음에도 불구하고 이를 회수하지 않았을 경우에 다른 문제점은 발생하지 않는가? 이와 관련해서는 앞에서 제시한 문제가 발생할 수 있다. 즉, 통신 판매업자가 회수하지 않음으로 인해 소비자는 자신의 계정에 있는 아이템 등을 잘못 사용할 수 있으며, 이에 따라 통신판매업자는 소비자에게 부당 이득반환을 청구할 수 있게 된다. 그렇다고 한다면 이를 악용하기 위해 통 신판매업자가 회수하지 않을 수 있으며, 소비자가 알지 못하고 이를 사용 한 경우에 청약철회의 효과는 사실상 발생하지 않게 된다. 따라서 이를 방 지하기 위한 조치가 필요하다. 그 방안으로는 회수의무의 이행시기를 규정 하고, 그 기간 내에 회수하지 않았을 경우에 더 이상 회수할 수 없게 하는 방안44)과 그 기간 내에 회수하지 않아 소비자가 이를 사용한 경우에 그로 인해 얻은 이익 및 공급에 소요되는 비용을 청구할 수 없게 하는 방안을 제시할 수 있다. 전자의 방안이 소비자에게 더 유리하다고 할 수 있지만,
44) 이는 주문하지 않은 물품에 대한 배송과 대금청구와 유사하며, 이로 인한 소비 자피해를 발생시키지 않기 위해 외국의 입법례에서는 그 자체를 증여로 인정하 거나 일정 요건하에 증여로 인정하고 있다. 즉, 소비자가 주문하지 않았음에도 불구하고 사업자가 일방적으로 물품을 배송한 후 소비자가 이를 알지 못하고 포 장을 개봉하거나 사용한 경우에 계약체결을 주장하여 대금을 청구하는 사례가 빈번하게 발생함에 따라 소비자피해를 사전에 예방하고자 영국에서는 무조건적 인 증여로 인정하고 있다. 일본에서는 사업자에게 회수의무를 부과하고, 14일 이 내에 회수하지 않은 경우에 증여로 인정하고 있다(고형석, “미주문 배송물품판매 와 소비자보호에 관한 연구”, 「비교사법」 제24권 제1호, 한국비교사법학회, 2017, 110~121면; 윤석찬, “주문하지 않은 물건의 배송과 멸실에 관한 책임”,
「 재산법연구 」 제35권 제2호, 한국재산법학회, 2018, 130면 이하).
이는 사업자가 회수하지 않았다고 하여 무상으로 제공하는 것이기 때문에 현행 전자상거래소비자보호법에 대한 비판과 유사한 비판이 제기될 수 있 다. 따라서 후자의 방안과 같이 사업자가 그 기간내에 회수하지 않더라도 언제든지 회수할 수 있지만, 소비자가 이를 사용한 경우에는 부당이득 및 공급비용을 청구할 수 없도록 하는 것이 더 바람직할 것이다. 이는 청약철 회에 따른 계약소멸의 기본원칙과 합치하며, 미회수에 따른 소비자피해를 방지할 수 있기 때문이다.
IV. 결 론
정보통신기술의 발달로 인해 디지털콘텐츠라는 새로운 재화가 등장하였 으며, 다양한 분야에서 활용되고 있다. 다만, 종전에는 CD 등의 저장장치 에 저장되어 유통되었지만, 최근에는 온라인으로 전송되는 방식으로 유통 되는 것이 일반적이다. 또한 그 거래방식은 전자상거래이기 때문에 소비자 가 이를 구입한 경우에 있어 청약철회가 인정되었다. 그러나 유체재화와 달리 디지털콘텐츠는 소비자가 이를 저장한 경우에 복제가 용이하며, 그 사용에 따라 가치가 감소하지 않는 특성을 가지고 있다. 그럼에도 불구하 고, 전자상거래소비자보호법에서는 유체재화를 기준으로 한 청약철회배제 사유를 규정하였기 때문에 디지털콘텐츠거래에는 적용되지 않았다. 따라서 소비자는 저장하거나 이를 이용하더라도 청약을 철회할 수 있었으며, 이러 한 점이 타당하지 않다는 점을 이유로 2016년에 전자상거래소비자보호법을 개정하여 디지털콘텐츠에 대한 배제사유와 청약철회의 효과를 신설하였다. 특히, 사업자가 디지털콘텐츠거래에 대한 청약철회 배제조치를 강구하지 않은 경우에 소비자는 이를 저장하거나 이용하더라도 청약을 철회할 수 있 으며, 이를 반환하지 않더라도 대금을 환급받을 수 있다. 또한 대금의 환급 시기 역시 소비자가 청약을 철회한 날로부터 3영업일 이내이다. 그 결과, 다음과 같은 문제점이 발생하게 되었다. 첫째, 청약철회는 그 계약을 간편 하게 해소할 수 있는 권리이지만, 유상계약을 무상계약으로 전환시키는 권 리가 아니다. 그러나 디지털콘텐츠거래에 대한 청약철회의 효과로 디지털 콘텐츠의 반환을 부정함으로 인해 소비자는 대금을 환급받더라도 디지털콘
텐츠를 삭제하거나 더 이상 사용하지 않을 의무를 부담하지 않는다. 이에 대해 공정거래위원회는 소비자의 반환만을 금지한 것이며, 사업자의 회수 까지 배제한 것은 아니라고 해석하고 있다. 그러나 이와 같이 해석하기 위 해서는 청약철회의 배제사유 역시 사업자가 회수할 수 있는 경우와 회수할 수 없는 경우로 구분하여 규정했어야 했다. 즉, 배제사유의 신설취지는 디 지털콘텐츠가 제공된 경우에 이를 삭제할 수 없으며, 삭제하더라도 쉽게 복구할 수 있다는 점을 근거로 한다. 따라서 공정거래위원회의 해석과 같 이 사업자가 회수(삭제)할 수 있는 경우에는 회수할 수 있다는 점은 전자 상거래소비자보호법의 입법취지와 상반된다. 또한 배제사유 역시 회수(삭 제)할 수 있는 경우와 회수할 수 없는 경우로 구분하여 규정하였어야 했지 만, 배제사유를 구분하여 규정하고 있지 않다. 물론 공정거래위원회는 청약 철회의 배제사유 역시 소비자가 사용한 경우로 해석하여 이를 해결하고 있 다. 그러나 전자상거래소비자보호법상 배제사유는 디지털콘텐츠의 공급이 개시된 때로 규정하고 있기 때문에 소비자가 사용한 경우로 해석할 수 없 다. 즉, 공급의 개시와 사용한 때는 그 시기가 상이할 뿐만 아니라 그 개념 이 상이하기 때문이다. 또한 이와 같이 해석하는 것은 유추해석에 해당한 다. 전자상거래소비자보호법은 단지 사법적 규율만이 아닌 공법적 규제까 지 병행하고 있기 때문에 유추해석은 금지된다. 그럼에도 불구하고 공정거 래위원회의 해석은 유추해석에 해당하기 때문에 금지되는 해석을 한 것이 다. 둘째, 청약철회에 따른 대금환급기한에 대해 디지털콘텐츠의 제공 여부 와 관계없이 소비자가 청약을 철회한 날로부터 3영업일 이내로 정하고 있 지만, 이 규정에 따르면 사업자는 소비자의 청약철회를 알지 못한 상태에 서 지연이자를 부담하게 되고, 전자상거래소비자보호법을 위반한 것이 된 다. 물론 소비자가 온라인을 통해 청약을 철회하는 것이 일반적이지만, 반 드시 이러한 방식으로만 청약을 철회하여야 하는 것은 아니다. 그 결과, 일 반 우편을 통해 청약을 철회한 경우에 3영업일 이후에 철회서가 도달할 수 있으며, 이에 따라 사업자는 전자상거래소비자보호법을 위반하게 된다. 이 러한 점은 대금환급시기의 기준으로 적합하지 않을 뿐만 아니라 할부거래 법 등과 비교하여 상이한 기준을 적용하고 있기 때문에 타당하지 않다. 이 와 같이 전자상거래소비자보호법상 청약철회의 효과에 있어서 문제점을 가 지게 된 것은 디지털콘텐츠의 거래방식 및 이용방식이 다양함에도 불구하
고 특정의 방식에 대한 규율내용을 모든 거래형태에 일률적으로 적용하였 기 때문이다. 따라서 전자상거래소비자보호법상 디지털콘텐츠거래에서 청 약철회의 효과에 관한 규정은 다양한 디지털콘텐츠의 거래방식 및 이용방 식에 적합하게 달리 규정해야 할 것이다.
【참고문헌】
고형석, 「소비자보호법」, 세창출판사, 2008. 곽윤직, 「채권각론」, 박영사, 2007.
곽윤직 편집대표, 「민법주해(XVII)」, 박영사, 2005 서희석, 「소비자계약의 법리」, 부산대학교출판부, 2018. 양창수ㆍ김재형, 「계약법」, 박영사, 2015.
양형우, 「민법의 세계」, 피엔씨미디어, 2019.
이기헌ㆍ장은경ㆍ이상정, 「디지털콘텐츠 소비자보호방안 연구」, 한국소프 트진흥원, 2002.
이병준, 「현대 시민사회와 소비자계약법」, 집문당, 2013.
이은영 외, 「 전자상거래소비자보호법 전면개정을 위한 연구 」 , 공정거래위 원회, 2012.
고형석, “전자상거래소비자보호법의 입법평가에 관한 연구”, 「 입법평가연 구 」 제15호, 한국법제연구원, 2019.
고형석, “게임아이템거래와 청약철회권”, 「 저스티스 」 제168호, 한국법학 원, 2018.
고형석, “디지털콘텐츠거래와 청약철회권”, 「 재산법연구 」 제34권 제1호, 한국재산법학회, 2017.
고형석, “미주문 배송물품판매와 소비자보호에 관한 연구”, 「 비교사법 」 제24권 제1호, 한국비교사법학회, 2017.
고형석, “이러닝계약의 해소에 따른 대금환급기준에 대한 연구”, 「 법학논 총 」 제32집 제2호, 전남대학교, 2012.
고형석, “전자상거래를 통한 콘텐츠거래에 있어서 이용자보호에 관한 연 구”, 「 한양법학 」 제22권 제2집, 한양법학회, 2011.
고형석, “전자상거래와 해제”, 「 정보화정책 」 제11권 제1호, 한국전산원, 2004.
구병문, “디지털콘텐츠 이용자의 청약철회와 그 제한규정의 문제점과 해결 방안”, 「 홍익법학 」 제10권 제1호, 홍익대학교, 2009.
김진우, “디지털콘텐츠 거래의 철회”, 「 IT와 법연구 」 제14집, 경북대학 교, 2017.
김진우, “전자상거래법에 따른 철회 효과로서의 계약의 청산”, 「 법학논 고 」 제55집, 경북대학교, 2016.
오병철, “전자상거래소비자보호법 제17조 제2항 제4호의 청약철회권 배제 조항의 문제점”, 「민사법학」 제39-1호, 한국민사법학회, 2007.
윤석찬, “주문하지 않은 물건의 배송과 멸실에 관한 책임”, 「재산법연구」 제35권 제2호, 한국재산법학회, 2018.
이병준, “온라인디지털콘텐츠 이용계약과 소비자보호”, 「 스포츠와 법 」 제 9권, 한국스포츠엔터테인먼트법학회, 2006.
이은영, “전자상거래의 다변화에 따른 소비자법의 쟁점”, 「 법학논총 」 제 32집 제2호, 한양대학교, 2015.
EUROPEAN COMMISSION, DG JUSTICE, 2014.
Jan M. Smits, The Right to change your mind? Rethinking the usefulness of mandatory rights of Withdrawal in Consumer Contract Law, FACULTY OF LAW MAASTRICHT UNIVERSITY, 2011.
Marco B.M. Loos, Rights of Withdrawal, Working Paper Series No. 2009/04, Centre for the Study of European Contract Law, 2009.
淸水 巖, “クーリングㆍオフ制度の37年と課題”, 「月刊國民生活」, 國民生活センタ-, 2010.
ハネスㆍェスラー(中田邦博 譯), “ヨーロッパ私法および消費者法における弱者保護”, 「民商法雜誌」 137 (2), 有斐閣, 2007.
消費者廳 取引對策課/經濟産業省 商務ㆍサービスグープ消費經濟企劃室,
「特定商取引に關する法律の解說」, 商事法務, 2018.
공정거래위원회, “보도자료 : 모바일 게임 서비스 중단 시, 30일 전 개별 통지하고 유료 아이템은 환급해야”, 2017년 11월 8일.
공정거래위원회, “보도자료 : 블리자드 코리아의 전자상거래법 위반행위 시 정조치”, 2012년 6월 16일.
공정거래위원회, “보도자료 : 불량 앱(애플리케이션) 30일 이내 환불가능!”, 2011년 9월 28일.
공정거래위원회, “보도자료 : 온라인게임 상위 10개 사업자의 불공정한 약 관 시정조치”, 2009년 11월 20일.
≪ 주제어: Key words ≫
디지털콘텐츠, 디지털콘텐츠거래, 청약철회, 청약철회의 효과, 전자 상거래소비자보호법
Digital Content, Digital Content Transaction, Withdrawal of Offer, Effect of Withdrawal, E-commerce Consumer Protection Act
【Abstract】
A Study on the Effect of Withdrawal in Digital Content Transaction
Ko, Hyoung-Suk*
The E-commerce Consumer Protection Act was enacted to protect consumers in e-commerce. Therefore, consumer can withdraw an offer. However, it is not reasonable to withdraw an offer for digital content transactions. Therefore, the law was amended in 2016 and consumer can not withdraw an offer for digital content transactions. But if a operator does not take exclusion measures, consumer can withdraw an offer. In this case, consumers do not need to return digital content. In addition, a operator must refund the payment within 3 business days from the date when the consumer withdraws an offer. This converts the paid contract into a free contract. And a operator may be obliged to pay the delayed interest without knowing the obligation to refund the payment. The effect of this withdrawal is not appropriate. Therefore, contents of the law should be amended as follows. First, performance and usage methods of digital contents are various. Therefore, the effect of withdrawal should also be regulated according to various standards not a single standard. Especially, if the consumer withdraws the subscription, the digital contents received should be deleted. Second, the starting date of the refund is determined not as the day when a consumer withdraw but as the date when a withdrawal letter reached. Finally, if a operator does not delete digital contents, a consumer does not pay the usage fee.
* Professor, Sunmoon University.