일반적으로 거래상 지위가 성립하기 위해서는 계속적인 거래관계가 중요한 수단이 된다. 왜 냐하면, 계속적인 거래관계를 통하여 이미 거래에 수반되는 금전, 자본, 설비, 인력투자나 기술 등을 투입한 거래 상대방은 거래 일방이 부당한 거래조건을 제시하더라도 이를 거절하고 다른 거래처를 찾기가 상대적으로 어려워 특정한 거래관계에 고착화(lock-in)된 현상이 나타나기 때 문이다.6) 우리 법과 마찬가지로 거래상 우월적 지위를 부당하게 이용하는 행태에...

▣ 특별기획

공정거래법 상 거래상 지위남용행위의 법리*

황 태 희 성신여자대학교 법대 부교수

요 약 문

공정거래법 상 불공정거래행위로 규정된 거래상 지위남용행위는 거래 일방이 우월한 지위를 부당하게 이용하여 거래 상대방의 자유의지에 따른 계약 체결의 여부 및 내용결정 의 자유를 침해함으로써 공정하지 않다는 이유로 금지된다. 거래 상대방이 사업자인지 소 비자인지의 여부에 따라 판단의 정도 차이는 있지만, 개별 거래의 경제적 불이익을 시정 하는 것뿐만 아니라 자유경쟁의 기반을 마련하고 공정한 거래질서를 형성하기 위한 중요 한 행위라고 인식되고 있다. 거래상 지위남용행위는 공정거래법에서 별도로 규율하고 있 는 시장지배적 지위남용행위와 객관적인 시장 획정 하에서의 지배적 지위를 통하여 경쟁 을 제한하는 행위를 하는 것이 차이가 있을 뿐, 경쟁을 보호하고자 하는 입법목적에 있어 서는 크게 다르지 않다. 따라서 거래상 지위남용행위에서 사업자 대 사업자와 사업자 대 소비자의 행위에 대한 판단기준을 차별화하여 명확히 하고, 시장지배적 지위남용행위와 의 관계분석을 통하여 남용행위의 유형을 수정할 필요가 있다.

아울러 당사자의 자유로운 의사결정을 구속할 수 있을 만큼 거래상의 지위 차이가 큰 경우에 이를 바로잡아 경제적으로 열위에 있는 거래 상대방을 보호하고, 이를 통하여 시 장에서의 공정하고 자유로운 경쟁기반을 지키는 것이 공정거래법 상 거래상 지위남용행 위의 입법 취지이므로 거래상 지위남용행위를 기반으로 하는 특별법의 입법 내지 법집행 도 갑을 관계에서 불이익이 발생하는 거래에 적용하는 행위 자체의 요건과 한계를 명확히 하여야 하며, 경쟁질서를 보호한다는 관점이 중시되어야 할 것이다.

주제어：불공정거래행위, 거래상 지위남용, 불공정성, 자유경쟁, 경쟁제한성

* 이 논문은 2017년 성신여자대학교 학술연구조성비 지원에 의하여 연구하였고, (사)한국경쟁법학회 추계학술대회 (2017.11.24.)에서 발표한 내용을 『선진상사법률연구』의 취지에 맞게 수정, 보완한 것임을 밝힙니다.

<目 次>

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 거래상 지위의 의의

1. 거래상 지위의 의미

2. 거래상 지위와 시장지배적 지위의 비교

Ⅲ. 거래상 지위남용행위의 유형

1. 공정거래법 상 지위남용행위의 유형

2. 특별법 상 거래상 지위남용행위와의 비교

3. 시장지배적 지위남용행위와의 비교

Ⅳ. 거래상 지위남용행위의 보호법익과 부당성 판단기준

1. 거래상 지위남용행위의 보호법익

2. 거래상 지위남용행위의 부당성 판단기준

3. 시장지배적 지위남용행위와의 관련성

Ⅴ. 맺음말

Ⅰ. 들어가며

우리의 사법질서는 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등 한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래가 이루어지는 것을 원칙으로 하고 있다. 그러 므로 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 사업자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 남용하여 열등한 지위에 있는 사업자와 거래를 함 에 있어서 상대방에게 거래상 불이익이나 경쟁상의 불리함을 초래하게 되는 경우에는 공정한 거래를 저해한다는 이유로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’ 이라 함) 제 23조 제1항 제4호에서 이를 이른바 거래상 지위남용행위 또는 우월적 지위남용행위로 금지하 고 있다.1)

거래상 지위남용행위 규정은 경제민주화 및 신정부의 더불어 잘 사는 경제 논의의 핵심인 이른바 ‘갑을(甲乙)관계2)’를 적절히 규율하기 위한 가장 중요한 조항이라고 할 수 있고, 중소기 업 내지 소비자를 포함한 개별 거래에서의 경제적 약자를 보호하는 필수적 규정으로 이해되고 있다.3) 공정위의 불공정거래행위의 유형별 사건처리에 있어서 압도적인 비율을 차지하고 있는

1) xxx 외 7인, 독점규제법(제5판), 법문사(2017), 264면; xxx, 경제법(제7판), 법문사(2017), 311면; xxx, 공정거래법(제2판), 법문사(2008), 347면; 대법원 2006.09.08. 선고 2003두7859 판결.

2) 갑을관계는 계약서 상에서 계약 당사자를 순서대로 지칭하는 법률 용어였던 ‘갑(甲)’과 ‘을(乙)’에서 비롯됐다. 애초 갑을관계는 주종(主從)이나 우열, 높낮이를 구분하는 개념은 아니었지만, 한국에선 상하 내지 주종관계로 인식되고 있다. (xxxx://xxxxx.xxxxx.xxx/xxxxx.xxx?xxxXxx0000000&xxxx00000&xxxxxxxxXxx00000)

행위 유형4)이며, 하도급거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’) , 가맹사업의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법’) , 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘대규모유 통업법’) , 대리점거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘대리점법’) 등 특정한 분야 내지 개별 산 업에 있어서의 불공정거래행위를 규율하는 입법의 가늠자가 되고 있다. 이렇게 다양한 분야에 있어서의 새로운 입법이 이루어지고, 갑을관계에서의 분쟁사례가 늘어나면서 거래상 지위남용 행위의 법리를 재조명하는 것은 반드시 필요한 작업이라고 할 수 있다.

본 논문에서는 공정거래법을 중심으로 거래상 지위남용행위의 법리를 외국의 법제와 비교 고찰하면서, 거래상 지위남용행위가 갑을관계에서 비롯된 구체적 거래에 있어서의 불이익에 관한 분쟁을 해결해 주는 수단 이상으로 경쟁규범으로서 어떤 의미가 있는지 검토하고자 한 다. 그리고 거래상 지위남용 행위별로 보호법익을 살펴보고, 그 부당성 판단기준이 시장지배적 지위남용행위와 특별법에 규정된 거래상 지위남용행위와의 관계에서 갖는 의미를 밝혀보고자 한다.

Ⅱ. 거래상 지위의 의의

1. 거래상 지위의 의미

거래란 통상 당사자들 사이에서 서로 이익이 된다고 생각하는 것을 교환하는 계약 행위와 유사한 개념으로 보는 것이 원칙이나, 거래는 반드시 개별적인 계약관계에 국한되는 것은 아 니고, 경쟁질서의 관점에서 넓게 이해할 수도 있기 때문에 거래상 지위는 필연적으로 계약관 계를 전제로 하는 것은 아니다. 그러한 거래에서 상대방의 자유로운 활동에 상당한 영향을 미 칠 수 있는 지위를 거래상 지위라 한다.5)

일반적으로 거래상 지위가 성립하기 위해서는 계속적인 거래관계가 중요한 수단이 된다. 왜 냐하면, 계속적인 거래관계를 통하여 이미 거래에 수반되는 금전, 자본, 설비, 인력투자나 기술 등을 투입한 거래 상대방은 거래 일방이 부당한 거래조건을 제시하더라도 이를 거절하고 다른 거래처를 찾기가 상대적으로 어려워 특정한 거래관계에 고착화(lock-in)된 현상이 나타나기 때 문이다.6) 우리 법과 마찬가지로 거래상 우월적 지위를 부당하게 이용하는 행태에 대하여 규제

3) 신동권, 독점규제법(제2판), xxx(2016), 708면.

4) 공정위가 발간한 공정거래백서에 따르면 불공정거래행위에 대한 사건 처리 중 거래상 지위남용행위의 처리 건수가 50%를 상회하고 있다, 공정거래위원회, 2017년판 공정거래백서, 235면.

5) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2008두14739판결.

6) 한도율, “거래상 지위남용 규제의 의의”, 기업법연구 제29권 x0x(0000), 000x.

xx xx xx 사적독점금지법에서는 거래상 지위남용행위의 명시적 요건으로 계속적인 거 래관계를 언급하고 있다.7) 독일 경쟁제한방지법(GWB) 제20조 제1항은 거래상 (우월적)지위를 판단하는 기준에 대하여 거래상 지위를 갖고 있는 다른 사업자를 교체할 충분하고도 기대할 수 있는 가능성이 없을 것8)이라고 규정하고 있다. 그러한 관계는 ‘종속성(Abhängigkeit)’이라고 설 명되고 있으며, 특별히 장기간에 걸친 계약관계로 인하여 자기의 영업이 지나치게 거래 상대방 에게 의존하는 경우에 현저한 경쟁상의 불이익을 피하기 위해서는 당해 거래를 지속하는 관계 를 사업자기반 종속성(unternehmensbedingte Abhängigkeit)9)이라고 한다.10)

또한, 거래 일방이 다른 거래상대방에게 상당한 영향력을 가지는 경우에도 거래상 지위가 인정된다.11) 신문사와 지국12), 호텔에 상품과 서비스를 연속으로 공급하는 사업자13), 은행 등 금융기관의 융자를 받아야 하는 중소기업 또는 소비자의 관계14) 처럼 거래상대방이 거래선을 다른 곳으로 변경하기 어려운 경우 등이 이에 해당할 수 있다. 이러한 영향력은 그 상품을 취 급 또는 판매하지 않으면 고객을 유치할 수 없는 경우에 인정되는 상품관련 종속성 (sortimentsbedingte Abhängigkeit15)), 상당한 정도의 수요를 차지하고 있는 사업자가 존재하 는 경우 그러한 사업자에게 공급을 하는 중소제조업자가 받게 되는 수요기반 종속성 (nachfragebedingte Abhängigkeit)16), 수직적으로 통합된 사업자가 원재료를 공급함에 있어 자 신 또는 계열관계에 있는 사업자에게 우선 공급하여 자기와 경쟁관계에 있는 비통합사업자가 상대적으로 공급을 받지 못하는 경우에 발생하는 희소성기반 종속성(knappheitsbedingte Abhängigkeit)17) 등으로도 설명된다.

7) 원래는 불공정거래행위의 일반지정 14항에 규정되어 있다가, 2009년 법 개정으로 법 제2조 9항 5호에 규정되게 되었다. xxxx, 獨禁法講義(제5판), 有斐閣(2010), 172면. 제2조 9항 5호 イ.목의 내용은 다음과 같다. 五. 自己の取引上の地位が相手方に優越していることを利用して、正常な商慣習に照らして不当に、次のい

ずれかに該当する行為をすること.

イ. 継続して取引する相手方（新たに継続して取引しようとする相手方を含む。ロにおいて同じ。）に対して、当該取引に係る商品又は役務以外の商品又は役務を購入させること。

8) ausreichende und zumutbare Möglichkeiten auf andere Unternehmen auszuweichen.

9) BGH 1995.2.12. WuW/E BGH 2983-Kfz-Vertraghändler, 다만, 이 경우에는 계약상의 분쟁과 혼동될 우려가 크기 때문에, 단순한 계약상의 분쟁을 해결하는 방안으로 사용되어서는 안된다. 이봉의, 독일경쟁법, 법문사 (2016), 178면.

10) Kling/Xxxxxx, Kartellrecht(2.Aufl.), Vahlen(2016), p.725 ff.

11) 당사자가 처하고 있는 시장 및 거래의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성, 원고의 시장에서의 위치 및 거래상대방의 다른 거래처의 선택가능성 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 97누19427 판결; 2006. 11. 9. 선고 2003두15225 판결 등).

12) 대법원 1998.3.24. 선고 96누11280판결.

13) xx x(編), 注釋 獨占禁止法, 有斐閣(2009), p.490. 14) 대법원 2009.10.29. 선고 2007두20812판결.

15) BGH 1975.11.20. WuW/E BGH 1391-Rossignol.

16) BkartA 1999.2.28. WuW/E DE-V 94(96) -Metro MGE Einkaufs GmbH. 17) KG 1974.7.4. WuW/E OLG 1499(1502) - Agip II.

그런데 개별사건에서 상대적 영향력을 파악하기 어렵기 때문에 GWB는 종속성을 추정하는 조항을 두고 있다. 즉, 거래 일방인 수요자가 일정한 상품이나 용역의 공급자인 거래상대방으 로 부터 거래상 통상적인 가격할인(Preisnachlässe)이나 기타 반대급부 외에 동종의 수요자에 게는 제공되지 않는 특수한 경제상의 이익(Vergünstigungen)을 (장기간) 보장받고 있는 경우 에는 그 공급자가 그 수요자에게 종속성이 있다고 추정한다(제20조 제1항 제2문). 거래관계의 종속성을 거래상대방의 입장에서 불리한 거래조건을 제시받고도 어쩔 수 없이 이를 받아들여 야만 하는 관계 내지 경제적인 이익관계의 제공이라는 측면에서 설명하는 것으로서, 이는 우 리 법의 해석에도 도움이 된다고 할 것이다.

2. 거래상 지위와 시장지배적 지위의 비교

공정거래법 상 거래상 지위와 비교가 될 수 있는 개념으로 시장지배적 지위가 있다. 시장지 배적 지위는 일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서의 독과점적 지위를 통하여 그 시장을 지 배하여 상품이나 용역의 가격·수량·품질 기타의 거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 상 태를 말한다(2조 7호). 시장지배적 지위여부를 결정하기 위해서는 시장획정이 우선되어야 한 다. 시장획정이 명확하지 않은 시장도 있어서 시장점유율 만이 절대적인 기준이 되는 것은 아 니지만,18) 법률은 시장점유율을 기준으로 객관적으로 추정하는 조항을 두고 있다(4조). 반면에 거래상 지위는 거래 상대방과의 개별적인 거래관계에서 상당한 영향 또는 불이익을 줄 수 있 는 지위 즉, 상대적인 관점에서 이해한다.19) 다만, 우리나라와 같이 시장별로 독과점화가 강한 경우에는 시장지배적 사업자가 동시에 개별 거래에 있어서도 우월한 지위를 갖게 될 가능성이 매우 크기 때문에 거래상 지위를 가진 사업자가 시장지배적 지위를 갖게 될 가능성이 높다.

Ⅲ. 거래상 지위남용행위의 유형

공정거래법 제23조 제1항에서 불공정거래행위의 구체적인 유형 또는 기준은 대통령령(이하

‘시행령’이라 한다)으로 정하도록 하고 있고, 시행령은 거래상 지위남용행위20)의 구체적인 유

18) Xxxxx/Xxxxxx, EU Competition Law(6.ed.), Oxford(2016), p.290.

19) 이황, “불이익제공행위에 있어서 부당성의 판단기준과 사례”, 대법원판례해설, 법원도서관(2006).

20) 우리 법 상 ‘남용행위’의 정의는 제3조의 2에서 시장지배적 지위남용행위의 유형을 열거하면서 사용되고 있다. 즉, 시장지배적 사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위(이하 “남용행위”라 한다)를 하여서는 아니된다.

1. 상품의 가격이나 용역의 대가(이하 "가격"이라 한다)를 부당하게 결정·유지 또는 변경하는 행위

2. 상품의 판매 또는 용역의 제공을 부당하게 조절하는 행위

3. 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위

형으로서 상대방이 받는 불이익의 종류에 따라 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제, 불이익 제공, 경영간섭을 열거하고 있다(시행령 36조 및 별표 1의 2).21) 그리고 공정거래위원회(이하 ‘공정위’라 한다)는 불공정거래행위 심사지침(이하 ‘심사지침’이라 한다)22) 을 마련하여 개별 행위 유형별로 위법성을 심사하고 있다.

1. 공정거래법 상 지위남용행위의 유형

가. 구입강제

구입강제란 거래상 지위에 근거하여 거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역을 구 입하도록 강제하거나, 상대방이 구입하지 않을 수 없는 객관적인 상황을 만들어 내는 것을 말 한다.23) 거래상 지위에 근거한 강제라는 점에서 거래상대방의 자유의사가 침해되어 거래상 지 위남용행위의 유형으로 규정되어 있으나 법 제23조 제1항 제3호에 규정되어 있는 상품구입 또 는 고용에 근거한 거래강제 행위(끼워팔기, 사원판매 등)와 명확한 차이가 있는 것은 아니다.24) 가맹본부가 가맹점사업자를 대상으로 패스트푸드의 맛과 품질을 전국적으로 동일하게 유지하 기 위하여 가맹점사업자의 판매상품 또는 용역을 자기 또는 자기가 지정한 자로부터 공급받도 록 하거나 그 공급 상대방의 변경을 제한하는 행위가 이에 해당하는지의 여부가 문제시되었으 나, 가맹사업의 목적달성을 위한 필요한 범위가 아니라면 구입강제 행위에 포함될 수 있다.25)

나. 이익제공강요

이익제공강요라 함은 거래상 지위를 이용하여 거래상대방에게 자기를 위한 금전, 물품, 용 역 기타 경제상 이익을 제공하도록 강요하는 행위를 말한다. xxxx강요는 적극적으로 이익 을 제공할 것을 요구하는 행위뿐만 아니라 소극적으로 자신의 비용을 거래상대방에게 전가시

4. 새로운 경쟁사업자의 참가를 부당하게 방해하는 행위

5. 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하거나 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위

21) 대법원 2008.2.14. 선고 2005두1879 판결에 따르면 대통령령에 불공정거래행위의 유형 또는 기준이 정하여져 있지 아니한 이상 문제된 행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라고 하여 이를 (공정거래법 제23조 제1항 제8호의) 불공정거래행위로 의율하여 제재를 가할 수는 없다고 판시한 바 있어, 불공정거래행위의 경우에 는 시행령에 규정된 행위의 유형에 관해서만 규제할 수 있는 것이 특징이다.

22) 공정거래위원회 2015.12.31 예규 제241호.

23) 대법원 2014.2.13. 선고 2012두10772 판결.

24) 신동권, 앞의 책, 717면.

25) 대법원 2006.03.10. 선고 2002두332 판결에서 그 여부는 가맹사업의 목적과 가맹점계약의 내용, 가맹금의 지급방 식, 가맹사업의 대상인 상품과 공급상대방이 제한된 상품과의 관계, 상품의 이미지와 품질을 관리하기 위한 기술관리ㆍ표준관리ㆍ유통관리ㆍ위생관리의 필요성 및 가맹사업의 통일적 이미지와 상품의 동일한 품질을 유지하는 데 지장이 있는지 여부로 판단하여야 한다고 판시하였다.

키는 것이 포함된다. 우리 법 상 이익제공강요와 유사한 입법례로서는 경쟁제한행위로서 우월 적 지위남용행위를 규율하고 있는 독일 경쟁제한방지법(GWB) 제20조 제2항에 규정되어 있는 수동적 차별(passive Diskriminierung)을 들 수 있다. 수동적 차별이란 어떤 사업자가 다른 사 업자로 하여금 정당한 이유없이 자기에게만 일정한 이익을 제공하거나 유리하도록 차별대우 해 줄 것을 요구하는 행위를 의미하는 것이다.

다. 판매목표강제

사업자가 자기가 공급하는 상품 또는 용역과 관련하여 거래상대방의 거래에 관한 목표를 제 시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위를 말한다. 구입강제가 거래상대방이 원치 않는 물품을 구입할 것을 강제하여 불이익을 발생시키는 것이라면, 판매목표강제는 반대로 거래상 지위에 있는 사업자가 거래상대방에게 자신이 공급하는 물품의 목표를 지정하고 판매를 강제함으로 써 성립한다는 차이가 있다.26) 즉, 판매목표강제가 성립하기 위해서는 단지 자기가 공급하는 상품 또는 용역의 구매자 확대를 위하여 노력하도록 거래상대방에게 촉구 또는 독려하는 것만 으로는 부족하고,27) 실질적으로 거래상대방의 자유로운 의사를 방해할 정도의 강제성이 인정 되어야 할 것이다. 심사지침은 목표가 과다한 수준인지, 실제 그 목표를 달성하였는지, 목표불 이행시 실제로 제재수단이 사용되었는지는 강제성 내지 위법성의 인정에 영향을 미치지 않는 다고 규정하고 있으므로,28) 이 행위는 거래상대방의 경제상 불이익에 초점이 맞춰진 행위가 아니라 자유로운 의사결정권을 침해하는 것을 규제하기 위한 행위로 볼 수 있다.

라. 경영간섭

경영간섭이란 거래상대방의 임직원을 선임 또는 해임함에 있어서 자신의 지시 또는 승인을 얻게 하거나, 거래상대방의 생산품목, 시설규모, 생산량 또는 거래내용을 제한함으로써 경영활 동을 간섭하는 행위를 말한다. 일반적으로 거래상대방에 대한 경영간섭행위는 구속조건부 거 래행위 등과 같이 다른 행위와 함께 이루어지는 것이 보통이며, 거래상대방의 자유로운 경영 활동에 관한 의사결정권이 보호법익이라고 볼 수 있다. 판례는 경영간섭행위가 성립하기 위해 서는 상당한 경영권의 침해가 있어서 우월적 지위의 남용행위로 인정되거나29) 경쟁제한적 효

26) 신동권, 722면.

27) 대법원 2011.06.09. 선고 2008두13811 에서는 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 판매목표의 달성을 강제한 행위인지 여부는, 판매목표가 상품 또는 용역의 특성과 거래의 상황 등을 고려하여 합리적이고 차별 없이 결정·적용되었는지 여부와 해당 행위의 의도·목적·효과·영향 등 구체적 태양, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도, 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성 등에 비추어 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다고 판시하였다.

28) 심사지침 V.6.(4) 참조.

과가 나타나야 위법하다고 볼 수 있다고 하였다.30) 이 행위는 불공정거래행위 중 다른 사업자 의 사업활동 방해(기술의 부당이용, 인력의 부당유인, 거래처 이전방해 등)와 함께 발생하는 것 이 일반적이다.

마. 불이익제공

다른 행위유형과는 달리 기타 거래상 불이익을 제공하는 행위는 시행령에 명확하게 정의되 어 있지는 않다. 그 이유는 거래상 지위남용행위에서의 일반조항적 성격을 갖게 하기 위한 것 으로 볼 수 있다.31) 그런데 대법원은 기타 불이익제공에 해당하기 위해서는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건32)을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 한다고 판시하고 있다.33) 해석론으로 보면 거래상 불이익 제공은 거래상대방에게 일방적으로 불리한 거래조건을 설정하거나 기존의 거래조건을 불리하게 변경하는 행위와 거래조건을 부당하게 불이행함은 물론 거래관계에 있어 사실행위를 강요하여 거래상대방에게 불이익이 되도록 하 는 모든 행위를 포섭한다. 불이익제공은 적극적으로 거래상대방에게 불이익이 되는 행위를 하 는 작위뿐만 아니라 소극적으로 자기가 부담해야 할 비용이나 책임 등을 이행하지 않는 부작 위에 의해서도 성립할 수 있다.

불이익제공 행위는 일반조항적 성격이 있음에도 불구하고, 법원은 불이익제공행위를 하였음 을 이유로 공정거래위원회가 공정거래법 제24조 소정의 시정명령 등 행정처분이 적법하기 위

29) 대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두3304 판결에서는 휴게소, 매점 등의 그 지리적 특성상 다른 경쟁자가 없는 독점적 지위에 있어 운영업체들이 부당하게 비싼 가격을 책정할 우려가 있으므로 이를 사전에 방지하여 소비자 를 보호하기 위한 것인 점 등의 사정에 비추어 보면, 원고가 위 휴게소ﾷ매점 등에 대한 임대차계약에 이 사건 조항을 두어 운영업체의 자율적인 경영을 다소 제약하였다 하여 이를 두고 거래상 지위의 남용행위로서의 경영간섭행위에 해당한다고 볼 수 없다고 하였다.

30) 대법원 2000. 10. 6. 선고 99다30817 판결에서는 거래 상대방에 대한 소정의 경영간섭 행위와 구속조건부 거래행위는 그 규제의 목적과 당해 규정의 내용 등에 비추어 볼 때 문제된 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등 구체적 태양과 거래 상품의 특성, 유통 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 지위 등에 비추어 우월적 지위의 남용행위로 인정되거나 경쟁제한적 효과가 인정되는 것이라야 한다고 판시하였다.

31) xxx, 독점규제법(5판), 홍문사(2015), 328면.

32) 여기서 말하는 거래조건에는 각종의 구속사항, 저가매입 또는 고가판매, 가격(수수료 등 포함) 조건, 대금지급방 법 및 시기, 반품, 제품검사방법, 계약해지조건 등이 포함된다.

33) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000두833 판결; 2002.05.31. 선고 2000두6213 판결, 거래의 이행과정에서 거래상대방에 게 불이익을 주는 행위일 때에는 거래조건에는 불이익이 없다고 하더라도 구체적으로 그 이행과정에서 불이익 을 주는 것이므로 실제 거래의 이행과정에서 불이익이 있었는지의 여부를 공정위가 입증하여야 한다. 박해식, “불공정거래행위의 하나인 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위’를 하였음을 이유로 시정명령 등 행정처분을 하기 위한 요건으로서의 ‘불이익’의 의미”, 대법원 판례해설, 2002년 상반기(통권 제41호), 71면.

해서는 그 대상이 되는 불이익제공의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되어야 한다고 판시하 였다.34) 따라서 거래상대방이 제3자에 비하여 상대적으로 불리한 취급을 받았다는 것만으로는 거래상 지위남용행위가 성립하기 어렵다.35)

2. 특별법 상 거래상 지위남용행위와의 비교

공정거래법 상 거래상 지위남용행위를 모태로 입법이 이루어진 법률에서 다양한 유형의 거 래상 지위남용행위가 규정되어 있다. 특히 하도급법 제28조, 가맹사업법 제38조, 대규모유통업 법 제4조, 대리점법 제4조에는 각 법률의 적용을 받는 거래에 관하여 공정거래법 제23조 제1항 제4호의 적용을 배제하는 조항을 두고 있어서, 개별 법률에서의 거래상 지위남용행위의 유형 과 위법성 판단기준에 대해서는 공정거래법과의 관련성을 따져볼 필요가 있다. 우선 공정거래 법 시행령에 언급되어 있는 5가지 유형에 대해서는 특별법에도 모두 규율되어 있다. 가맹사업 법 내지 대리점법이 가장 공정거래법과 규정의 유형이 유사하고, 하도급법과 대규모유통법은 분야 내지 산업의 특성상 다소 차이가 있다. 정리해 보면 다음 <표 1>과 같다.

<표 1> 공정거래법 상 거래상 지위남용행위와 특별법 상의 행위 비교

비고	하도급법	가맹사업법	대규모유통업법	대리점법
구입강제	물품등의 구매강제 금지(5조)	구입강제 (12조 1항 3호 및 동법 시행령 별표 2. 3.가.)	상품권 구입 요구 금지 등(17조 1호)	구입강제행위 (6조)
이익제공 강요	부당특약의 금지 (3조의 4) 경제적 이익의 부당요구 금지(12조의 2), 기술자료 제공 요구 금지 (12조의 3)	이익제공강요 (12조 1항 3호 및 동법 시행령 별표 2. 3.나.)	판매촉진비용의 부담전가(11조), 납품업자 등의 종업원 사용(12조), 경제적이익제공요구 (15조)	경제상 이익제공강요 (7조)
판매목표 강제	부당반품금지 (10조)	판매목표강제행위 (12조 1항 3호 및 동법 시행령 별표 2. 3.마.)		판매목표강제행위 (8조)
경영간섭	부당한 경영간섭 금지(18조)	부당한 점포환경개선 강요 (12조의2), 부당한 영업시간 구속 (12조의3), 부당한 영업 지역침해 (12조의 4)	경영정보 제공 요구 금지(14조)	경영활동간섭 (10조)

34) 대법원 2013.01.10. 선고 2011두7854 판결.

35) 拙稿, “약관개정의 불공정성 판단에 대한 약관법과 공정거래법 적용의 관계”, 서울법학 제22권 제3호(2015.2.), 678면.

비고	하도급법	가맹사업법	대규모유통업법	대리점법
불이익 제공	부당한 하도급대금의 불리한 결정 금지(4조 2항 8호), 물품구매대금 등의 부당결제 청구(12조)	가맹본부의 불이익제공 금지(12조 1항 3호 및 동법 시행령 별표 2. 3.바.)	불이익제공(18조)	6-8조 이외의 방법으로 불이익제공행위 (9조)

3. 시장지배적 지위남용행위와의 비교

우선, 시장지배적 지위남용행위는 관련시장에서의 경쟁을 제한하거나, 소비자의 이익을 저 해하는 행위로서 거래상 지위남용행위와는 일견 구별된다. 다만, 우리 공정거래법 상 시장지배 적 지위남용행위의 경우에는 다른 나라의 입법례와는 달리 경쟁제한행위만을 규제하는 것이 아니라 불공정성에 따른 규제를 함께 행함으로써, 행위의 유형이 서로 중복되고 있는 점이 특 징이다.36) 또한, 거래상 지위남용행위는 사업자뿐만 아니라 일반 소비자들도 그 대상이 된다고 해석한다면37), 시장지배적 지위남용행위에서의 소비자 이익의 침해(가격 내지 출고조절 포함) 와도 중복될 수 있다. 거래상 지위남용행위의 유형과 대응38)할 만한 시장지배적 지위남용행위 는 다음 표<2>와 같다.

<표 2> 공정거래법 상 거래상 지위남용행위와 시장지배적 지위남용 행위 비교

비고	거래상 지위남용행위	시장지배적 지위남용행위
이익과 불이익의 형량 (착취/폭리)	구입강제 이익제공강요 불이익제공	가격조절(3조의 2 1항 1호), 출고조절(3조의 2 1항 2호) 사업활동방해 중 다른 사업자에게 불이익이 되는 거래39) (3조의 2 1항 3호 및 시행령 5조 3항 4호), 소비자 이익의 침해(3조의 2 1항 5호 후단)
사업활동의 자율성 침해	판매목표강제 경영간섭	사업활동방해 중 다른 사업자의 행위 강제40) (3조의 2 1항 3호 및 시행령 5조 3항 4호)
경쟁의 제한		사업활동방해, 신규진입방해, 배타조건부 거래 (3조의 2 1항 3내지 5호 전단)

36) xxx, “시장지배적 지위남용행위와 불공정거래행위의 관계와 단독행위 규제체계의 개선”, 경쟁법연구 제33권

(2016), 68면.

37) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012두18325 판결.

38) 행위 유형별 우리 법과 독일 법제의 구별에 대해서는 심재한, “공정거래법상 불공정거래행위에 대한 연구”, 안암법학, Vol.27, (2008), 561면.

39) 공정거래위원회 2015.10.23. 고시 2015-15호, 시장지배적지위 남용행위 심사기준 IV. 3.라.(3).

40) 공정거래위원회 2015.10.23. 고시 2015-15호, 시장지배적지위 남용행위 심사기준 IV. 3.라.(3).

Ⅳ. 거래상 지위남용행위의 보호법익과 부당성 판단기준

1. 거래상 지위남용행위의 보호법익

공정거래법이 제23조의 불공정거래행위를 금지하는 목적은 공정한 거래를 유지하기 위함이 다. 여기서 공정한 거래라 함은 공정한 경쟁보다 넓은 개념으로 이해된다. 부당성 판단기준인 공정거래저해성은 경쟁제한성뿐만 아니라, 거래수단이나 방법의 불공정성 및 거래내용의 불공 정성도 포괄하는 것으로 파악하며, 거래상 지위남용행위의 보호법익은 자유경쟁의 기반 내지 거래상대방의 자주적 경영활동을 보호하기 위한 거래내용의 공정성으로 설명한다.41) 이는 일 본 독점금지법 제2조 상 불공정경쟁행위의 위법성 판단기준인 ‘공정경쟁저해성’을 행위별로 구분하여 자유경쟁침해, 능률경쟁침해, 자유경쟁의 기반침해 등 세 측면으로 구분 해석한 독금 법연구회 보고서42)(1982년)의 해석론과 유사한 것으로 보인다. 여기에서 자유경쟁침해는 반경 쟁성 내지 경쟁제한성과 같은 의미이고, 능률경쟁침해는 부정한 수단 내지 불공정한 경쟁수단 을 사용하여 경쟁사업자와의 경쟁에서 유리한 위치를 차지하는 수단의 불공정성을 의미하며, 자유경쟁의 기반침해는 우월적 지위남용행위와 같이 경쟁을 간접적으로 보호하는 의미이다.43) 거래 당사자 간의 자유로운 협상 결과 어느 한 쪽 당사자의 거래 조건이 상대방에 비해서 종전보다 불리하게 되는 것은 모든 거래에서 당연히 일어날 수 있는 것인데,44) 거래상 지위남 용에서의 거래내용의 공정성을 단지 거래 당사자 간의 지위차이에서 오는 결과적 불이익의 해 소라는 점에만 중점을 두어 해석한다면, 거래상 지위남용행위는 기본적으로 거래 상대방의 이 익을 보호하는 사법의 보조 장치의 역할을 하게 된다.45) 이렇게 해석하는 경우에는 불이익의 정도가 지나친 행위만 거래내용의 불공정성을 문제삼을 수 있기 때문에 이로 인하여 거래상대

41) 권오승, 앞의 책, 306, 327면; 신현윤, 앞의 책, 312면; 임영철, 앞의 책, 311면; 이호영, 앞의 책, 279면; 이기수/유진 희, 앞의 책, 176면; 공정위, 심사지침, V, 개별행위 유형별 위법성 심사기준, 6.거래상 지위의 남용, (3) 거래상 지위여부 및 (4)위법성 판단 일반기준.

42) 独占禁止法研究会, 不公正な取引方法に関する基本的鰭え力(1982, 昭和57), 2-3면. (http://shiraishitadashi.jp/ archives/1982-07dokkinken.pdf)

43) 白石忠志, op.cit., 174-175면; 根岸 哲/丹田正之, 獨占禁止法槪說(第3版), 有斐閣(2006), 283면.

44) 우리 대법원도 “ 금융기관이 여신제공과 관련하여 고객의 해약·인출의 자유가 제한된 이른바 구속성 예금을 하게 하였다는 이유만으로 곧바로 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제4호에 정한 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'에 해당하게 된다고 할 수는 없으며, 그 해당 여부는 ① 고객의 신용도, 영업상태, 금융기관과의 종전의 거래관계, ② 당해 예금 외의 물·인적 담보의 내용과 정도,

③ 총 여신액 대비 구속성 예금액의 비율, ④ 특히 예금 당시의 이자제한법을 고려한 총 실질 여신액의 실질 금리수준, ⑤ 예금 및 인출 제한의 경위, ⑥ 금융환경과 상관습 등을 종합하여 결정하여야 한다”고 판시한 바 있다. 대법원 1999.12.10. 선고 98다46587 판결.

45) 홍대식, “ 불공정거래행위와 공서양속”, 비교사법 제14권 제1호(2007). 119면; 강정희, “거래상 지위의 남용행위 의 거래상대방에 따른 위법성 판단기준”, 경쟁법연구, 제24권(2011), 237면; 변동열, “거래상 지위의 남용행위와 경쟁”, 저스티스 제34권 4호(2001), 191면.

방이 피해를 받은 경우에는 공적 규제 대신 사법상 구제수단으로 피해구제를 받는 것이 우선 되어야 한다고 보고 있다.46) 물론 경제적인 불이익의 해소는 사법적으로 피해구제가 이루어져 야 하는 것은 맞지만, 거래상 지위남용행위가 비단 개별 계약에서의 사법상 문제만을 해결하 기 위한 규정은 아니고 거래 일방이 자신이 가진 경제력을 남용하여 불공정한 경쟁수단을 동 원하거나 계약자유의 한계를 일탈하여 거래 조건 또는 내용이 불공정한 경우에 공정한 거래질 서를 저해할 수 있기 때문에, 민법 상 통상적인 협상력의 차이와 비교할 때 훨씬 엄격한 기준 으로 판단하고 있는 것이다.47)

다수의 견해48)와 같이 거래내용의 공정성을 자유경쟁의 기반으로 이해하고, 거래상 지위남 용행위의 경우에 상대방의 결정의 자유가 중요한 보호법익이라고 보는 경우에는 직접적으로 거래 상대방(내지 소비자)의 결정권을 보호하지만, 간접적으로 거래상 지위에 있는 사업자가 자신의 지위를 공고히 하거나 시장에서 경쟁사업자보다 우위를 차지하는 등 시장에서의 경쟁 을 왜곡시킬 수 있는 것을 방지하는 장치로 볼 수 있다.49) 예컨대 이익제공강요행위는 경제적 불이익을 초래하는 거래상대방을 직접적으로 보호하기 위한 규범처럼 보이지만, 경쟁법적인 의미에서는 이익제공의 강요를 통하여 거래상대방이 강요를 받지 않은 제3자에 비하여 경쟁상 의 불이익이 있고, 이 점에 있어서 자유로운 경쟁질서를 유지하고자 하는 목적이 있다고 할 수 있다.

따라서 거래상 지위남용행위는 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도나 경쟁 제한성이 함께 고려될 수 있고,50) 그 관점에서 시장지배적 지위남용행위의 적용범위를 확장하 는 것으로도 이해될 수 있다.51) 독일 경쟁제한방지법(GWB) 제20조에서 상대적으로 우월한 지 배력을 가진 사업자를 규제함으로써 거래상대방의 계약체결의 자유의 보장을 통한 경쟁의 보 호를 도모하고 있는 것을 참고하면, 경쟁은 시장참가자들이 사적자치의 과정에서 필요로 하는 기초적인 시장의 경쟁상태(Fundamentalswettbewerb)52) 또는 그를 보호하고 있는 하나의 질서 원리53)이고, 거래상 지위남용행위는 사인간의 거래를 규율하는 사법 규정의 간극을 보충하는 독자적 영역이 있다고 해석할 수 있다.54)

46) 이렇게 되는 경우에 거래상 우월적 지위를 가진 자가 주로 주문 결제 시스템을 설정 운영하면서 중요한 자료를 보관하고 있어 피해를 주장하는 거래상대방은 입증이 곤란한 경우가 많다는 문제가 있기도 하다. 김건식, “중소사업자 보호와 관련한 거래상 지위”, 아주법학 제10권 제3호(2016), 61면.

47) 신동권, 앞의 책, 707면.

48) 이기수/유진희, 경제법(9판), 세창출판사(2012), 175면; 임영철, 앞의 책, 347면; 이호영, 앞의 책, 329면.

49) Hefermehl/Koehler/Bornkamm, Wettbewebersrecht(25.Aufl.), C.H.Beck(2007), § 1 Rn.14. 50) 대법원 2006. 5. 26. 선고 2004두 3014 판결; 2007. 3. 29. 선고 2005두3561 판결 등.

51) 홍명수, 앞의 글(2016), 65면.

52) Dreher/Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht(9.Aufl.), C.F.Mueller(2016), p.2.

53) 권오승, 앞의 책, 134면.

54) 拙稿, “거래상 지위남용으로서의 불이익제공행위의 부당성”, 공정거래법의 쟁점과 과제, 서울대학교 경쟁법센 터(2010), 289면.

그에 덧붙여 대법원은 거래상 불이익 제공행위의 경우 경제력에 차이가 있는 거래주체간의 상호 대등한 지위에서의 거래를 보장하여 공정한 거래질서를 유지하기 위한 수단으로서 작용 한다고 보고 있다.55) 게다가 만일 거래상대방이 사업자 또는 경쟁자가 아니라 일반 소비자인 경우에는 불특정 다수의 소비자에게 피해를 입힐 우려가 있거나, 유사한 위반행위 유형이 계 속적․반복적으로 발생할 수 있는 등 거래질서와의 관련성이 있는 경우에만 거래상 불이익제 공 행위가 인정된다고 보기 때문에56), 거래상 지위남용행위를 단순히 사법 규정을 보완하는 차원에서만 이해하는 것은 바람직하지 않다고 생각한다.

2. 거래상 지위남용행위의 부당성 판단기준

독일 부정경쟁방지법(UWG)은 경쟁제한방지법(GWB)과는 별도의 불공정거래행위 조항을 두고 있다. 부정경쟁방지법은 시장에서의 경쟁을 제한하는 행위와 구별하면서 불공정한 수단 내지 거래조건을 제시하는 행위를 하나의 위법성 기준으로 판단하고 있다. 구입강제의 경우에 는 끼워팔기, 사원판매, 기타의 거래강제와 비교할 때 결과적으로 상대방의 의사와 상관없는 상품의 구입을 강제하여 상대방의 의사결정권을 침해하는 것이고, 경영간섭 내지 판매목표강 제의 경우에도 상대방의 의사결정권이 중요한 보호법익임을 감안한다면 그 행위에 있어서는 불공정성을 거래내용이나 경쟁수단으로 구분하는 것은 큰 의미가 없을 수도 있다.57)

그럼에도 거래의 당사자가 거래를 할지의 여부와 거래조건을 결정하는 것과 같은 자신의 사 업활동은 거래 당사자 간의 자율적 판단에 맡기는 것이지만, 거래관계의 종속성에 따른 불리 한 조건을 상대방으로부터 강요받는 등 자기의 거래상의 지위가 상대방에게 우월한 일방 당사 자가 상대방에 대하여 그 지위를 이용하여 정상적인 상관습에 비추어 부당하게 불이익을 주는 경우에는 그 거래 상대방의 자유롭고 자율적인 판단에 의한 거래를 저해하게 되며, 그로 인하 여 경쟁상의 불이익을 받게 되어 자유롭게 경쟁할 수 있는 기반이 침해될 수 있다.58)

결국 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 뿐만 아니라 기타 불이익제공 행위를 규제하는 취지는 일방당사자가 거래과정에서 거래상의 지위를 이용하여 그보다 열등한 지위에 있는 타 방당사자의 자유의사를 구속하여 상대방에게만 불이익이 되도록 거래조건을 설정하거나 변경 하는 등 상대방에게 일방적으로 불이익을 주게 되는 경우에는 상대방의 경제적 불이익은 물 론, 해당 거래의 상대방은 그 경쟁자와의 관계에서 경쟁에 불리한 반면에 행위자는 그 경쟁자

55) 신영수, “판례에 비추어 본 거래상 지위남용 규제의 법리”, 상사판례연구 제28집 제1권(2015.3.), 177면. 56) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012두18325 판결.

57) 同旨 : 홍명수, “불공정거래행위의 유형에 따른 위법성 판단”, 경희법학 제50권 제3호(2015), 51면.

58) 일본 공정거래위원회, ‘우월적 지위의 남용에 관한 독금법상의 고려’ 가이드라인(優越的地位の濫用に関する独占禁止法上の考え方), 2010년에 제정, 2017년 6월 16일 개정(http://www.jftc.go.jp/hourei.files/yuuetsutekich ii.pdf).

와의 관계에서 유리하게 될 수 있어서 공정한 경쟁의 기반을 침해할 수 있기 때문이다.59) 그리 고 그러한 관점에서 거래상 지위남용행위를 해석하는 경우에는 해당 사업자의 시장에서의 우 월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익60)의 내용과 정도뿐만 아니라 ‘경쟁의 자유’라 는 측면에서 행위자와 거래 상대방의 이익을 형량하는 것이 필요하다.61) 아울러 경영간섭의 경우에는 경쟁상의 효과보다는 거래 상대방의 결정의 자유를 침해하여 자유로운 영업을 방해 하는 쪽에 좀 더 중점이 두어질 필요도 있다고 생각한다.

3. 시장지배적 지위남용행위와의 관련성

시장지배적 지위 남용행위는 착취적 내지 배제(방해)적 남용행위를 통하여 경쟁을 제한하거 나 소비자의 이익을 침해하여 시장지배적 지위를 공고히 할 우려가 있는지의 여부, 즉 해당 관 련시장의 부정적 영향 내지 경쟁제한성을 위법성의 주요 징표로 삼고 있다.62) 반면에, 거래상 지위남용행위의 경우에는 개별 거래내용의 불공정성 내지 이익 조정 필요성 내지 중소기업의 보호에 조금 더 중점을 두고 있다.63) 그러나 시장지배적 사업자의 지위남용행위 중 다른 사업 자에게 불이익이 되는 거래 또는 행위 강제행위는 거래상 지위남용행위와 행위의 태양도 유사 할 뿐만 아니라, 시장지배적 사업자의 지위남용행위가 경쟁의 과정을 보호하거나, 시장왜곡 상 태를 실질적으로 해소하여야 할 특별책임(special responsibility)의 산물64)이라고 본다면 자유 경쟁의 기반을 보호하고자 하는 거래상 지위남용행위와 부당성 판단기준이 크게 다르지는 않 다고 생각한다. 참고로 우월적 지위남용행위를 규정하고 있는 독일 경쟁제한방지법(GWB) 제 20조 제1항과 제2항은 그 행위 유형으로서 시장지배적 지위남용행위(경쟁제한행위)인 제19조 제2항 제1호(방해/차별취급), 제5호(소극적 차별) 등을 준용함으로써, 시장의 경쟁상황을 중심 으로 거래상대방의 보호의 관점을 조화시켜 부당성 판단을 하고 있다.

한편, 특별법의 규정들 가운데에서는 가맹점의 점포환경 개선 시 일정부분을 가맹본부가 분 담(가맹사업법 12조의 2 2항)하는 등 거래상 우월한 지위를 가진 사업자가 약자인 거래상대방 을 보호하여야 할 책임을 적극적으로 부담하는지의 문제가 있다. 특별법의 추세는 거래 상대

59) 권오승, 앞의 책, 326면; 신동권, 앞의 책, 713면; 신현윤, 앞의 책, 311면; 대법원 2005. 12. 8. 선고 2003두5327

판결.

60) 상대방이 받는 불이익의 정당성 여부는 공정거래 질서유지의 관점에서 시인되는 상관습에 벗어났는지의 여부로 판단할 수 있을 것이다. 대법원 2011.06.09. 선고 2008두13811 판결, 金井貴嗣/川濱昇/泉水文雄 編, 獨占禁止法 (第2補正版), 弘文堂(2008), 316-319면.

61) Dreher/Kulka, op.cit. p.494.

62) 대법원 2007.11.22. 선고 2002두8626 전원합의체판결.

63) 임영철, 앞의 책, 348면.

64) Jones/Sufrin, op.cit., p.357; ECJ 1983.11.9. C-322/81, 1983 ECR 3461 - NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin v Commission of the European Communities(Michelin I).

방의 보호를 위하여 공정위가 사법기관을 대체하여 그러한 불이익을 조정해 주는 역할을 더 강조하는 것으로 볼 수 있으나, 공정한 거래질서 내지 자유경쟁의 기반을 확보하는 차원에서 상대방의 불이익을 조정함을 넘어 거래 상대방의 경제적 불이익을 보상해주는 차원에서의 입 법은 일방이 불리한 모든 거래를 거래상 지위남용행위로 규제하게 될 수도 있어서 신중할 필 요가 있다고 본다.

Ⅴ. 맺음말

불공정거래행위로 규정된 거래상 지위남용행위는 거래 일방이 우월한 지위를 부당하게 이 용함으로써 거래 내용이 불공정하게 되는 경우에 이를 금지하고 있다. 거래 내용이 불공정하 다는 것은 개별적인 거래에 있어서 거래 상대방에게 단순하게 불이익을 주는 것에 그치지 않 고, 거래 일방이 거래 상대방의 자유의지에 따른 계약 체결의 여부 및 계약 내용결정의 자유를 침해하는 것을 의미한다. 거래 상대방이 사업자인지 소비자인지의 여부에 따라 판단의 정도 차이는 있지만, 거래상 지위남용행위는 거래 상대방의 결정의 자유를 보호하여 자유경쟁의 기 반을 마련하는 행위라고 인식되고 있다. 그러한 거래상 지위남용행위는 우리 법에서 별도로 규율하고 있는 시장지배적 지위남용행위와 밀접한 관련성을 갖게 된다. 객관적인 시장 획정 하에서의 지배적 지위를 통하여 경쟁을 제한하는 행위를 하는 것이 차이가 있을 뿐 경쟁을 보 호하고자 하는 입법목적에 있어서는 큰 차이가 없다. 따라서 거래상 지위남용행위에서 사업자 대 사업자와 사업자 대 소비자의 행위에 대한 판단기준을 차별화하여 명확히 하고, 시장지배 적 지위남용행위와의 관계분석을 통하여 남용행위의 유형도 수정할 필요가 있다.

거래상 지위남용행위의 부당성을 판단함에 있어서 개별 거래에 있어서의 결과적 불이익의 해소라는 관점을 너무 강조하다보면 사법적으로 해결하여야 할 문제를 과도하게 공정위가 개 입하도록 한다거나, 반대로 오로지 사법적 구제수단으로만 해결하여야 한다는 결론에 도달하 게 되어 바람직하지 않다고 생각된다. 오히려 거래상의 지위 차이가 당사자의 자유로운 의사 결정을 구속할 수 있을 만큼 큰 경우에 이를 바로잡아 경제적으로 열위에 있는 거래 상대방을 보호하고, 이를 통하여 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁기반을 지키면서 경제적 약자의 불 이익을 시정하는 거래질서를 형성하는 것이 거래상 지위남용행위의 규제 취지라고 보아야 할 것이다.

그러한 관점에서 최근에 공정거래법 상 거래상 지위남용행위 부분을 하도급법, 가맹사업법, 대규모유통업법, 대리점법 등 특정한 법률분야에 특별법으로 제정 내지 개정하는 경우에는 업 종 간 다소간의 차이는 있다 하더라도 입법목적은 크게 차이가 없기 때문에 계약법리와의 차

별성 속에서 규제 자체의 취지를 살려야 할 필요, 특히, 갑을 관계에서 불이익이 발생하는 거 래에 적용하기 위해서는 남용행위 자체의 요건과 한계를 명확히 할 필요가 있으며, 위법성에 대한 판단기준에 있어서는 공정거래법과의 통일성을 기하여 당사자의 불이익 조정과 경쟁기 반보호의 관점을 적절하게 조화시키는 향후 입법과 법 집행이 이루어져야 할 것이다. ▧

(논문접수 : 2018. 1. 1. / 심사개시 : 2018. 1. 3. / 게재확정 : 2018. 1. 18.)

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Abstract

A legal analysis on abusing the trade position in MRFTA*

Hwang, Tae-Hi

Abusing a superior trade position makes the content of transaction unfair, which is prohibited by MRFTA as unfair trade practice. The unfairness of the transaction implicates that one party who has a superior position not only gives economical disadvantage to the counterpart in a individual transaction but also disturb the free willingness and the freedom to decide the contract of the contract partner. It is recognized that there is some differences in estimation depending on whether the counterpart is a business person or a simple consumer, but it should protect a basis for free competition from protecting the freedom of the other's decision. And the abuse of transaction status is closely related to the abuse of market dominant position, which are regulated separately in MRFTA.

If there is a large gap in the trading position so that the parties cannot freely make decisions, it is necessary to correct them to protect the counterpart in the weak position and to maintain fair and free competition base in the market. The legislative measure and law enforcement should be harmonized to adjust interests and disadvantages of such parties and to protect the basement of free and fair competition.

Key Words：Unfair trade practices, abusing the trade position, unfairness, anticompetitiveness, free competition

* This work was supported by the Sungshin Women's University Research Grant of 2017.