甲은 2000.12.20. A자동차 주식회사 B대리점을 설립하여 현재까지 자동차 판매업을 영위 하고 있다. B대리점에서 카마스터(car master)로 근무하던 乙들은 甲과 자동차 판매용역계 약을 체결하고 자동차 차량을 판매해왔다. 甲과 판매용역계약을 한 乙들은 기본급이 정해져 있지 않고, 개인사업자 등록을 하여 사업소득세를 납부하였으며, 甲이 乙들에게 판매수수료 를 지급하면, 판매용역계약에 따라 판매수수료의 일정액을 판매수당으로 지급받는다....
[2020년 제29회 xxx무사 2차시험 노동법]
제1회 모의고사 xx
[제1문] 50점
甲은 2000.12.20. Axxx 주식회사 B대리점을 설립하여 xx까지 xxx 판매업을 영위 하고 있다. B대리점에서 카마스터(car master)로 xx하던 乙들은 甲과 xxx 판매용역계 약을 체결하고 xxx 차량을 판매해왔다. 甲과 판매용역계약을 한 乙들은 기본급이 정해져 있지 않고, 개인사업자 등록을 하여 사업소득세를 납부하였으며, 甲이 乙들에게 판매수수료 를 지급하면, 판매용역계약에 따라 판매수수료의 일정액을 판매수당으로 지급받는다. 또한乙들은 출·xx 시간이 자유롭고, 독자적인 xxxx을 하였는데, 甲은 특별한 사유가 있는 xx 긴급회의라는 xx으로 乙들을 소집하기도 하며, 당직을 서는 xx도 있었다. 乙들은 전국xxx판매xxx연대xxx합(이하 ‘丙’이라 함)의 조합원이었는데, 丙 은 乙들을 비롯 하여 전국의 xxx판매대리점에서 xx하는 카마스터들을 조직xx으로 한 전국단위 xx 조합으로서, 2015.9.18. xxx합 설립신고증을 교부받았다가 나중에 그 조직xx를 丙 지 부로 xxx였다. 甲은 乙들에게 수차례에 걸쳐 丙 지부를 탈퇴할 것을 xx하면서, ‘xxx 시간까지 탈퇴서를 주지 않으면 마지막 xx이라고 생각하고 조치를 할 수 밖에 없다’고 얘 기하였다. 그러나 乙들이 甲의 xx를 거부xx(일부는 xxx합을 탈퇴함), 甲은 xxx합 을 탈퇴하지 않은 乙들과의 xxx 판매용역계약을 xx하였다. 이에 乙들은 甲을 상대로 전북지xxx위원회에 부당xxx위 xxx청을 xx하였다.
1) 乙들은 xxx합 및 xxx계xx법상 근로자에 해당하는지 여부에 대해 논xxx. (25점)
2) 乙들의 甲에 xx 부당xxx위 xxx청은 타당한지 여부에 대해 논xxx. (25점)
[제2문] 25점
xxx인 甲공단의 xxxx에 따르면, 공개xx시험을 통하여 입사한 xxx인 일반직 직 원의 초xxx을 정할 때에 xxx xx경력 등을 100% xxxxx 정하고 있다. 그런데 부칙조항에서는 xxx합대책 발표에 따라 비xxx인 계약직(공개경쟁시험을 거치지 않음) 에서 일반직으로 xx되는 직원의 초임 기본xx을 비xxx 직원으로 xx 시에 받은 xx 를 xx으로 산출한 등급의 금액으로 xxx 정하고 있다. 계약직에서 xxx으로 xx된 직원인 근로자 乙은 甲공단의 xxxx 부칙xx이 근로xx법상 차별적 처우 xxx정에 위반된다고 주장하며 소를 xx하였는데, 이와 같은 근로자 乙의 주장은 타당한가? (25점)
1-1)문 - 25점
Ⅰ. 논점의 xx
B대리점에서 카마스터(car master)로 xx하던 乙들은 甲과 xxx 판매용역계약을 체결 하고 xxx 차량을 판매해왔는데, 乙들은 기본급이 정해져 있지 않고, 개인사업자 등록을 하여 사업소득세를 납부하였으며, 甲이 乙들에게 판매수수료를 지급하면, 판매용역계약에 따라 판매수수료의 일정액을 판매수당으로 지급받았다. 또한 乙들은 출·xx 시간이 자유롭 고, 독자적인 xxxx을 하였으나, 甲은 특별한 사유가 있는 xx 긴급회의라는 xx으로乙들을 소집하기도 하며, 당직을 서는 xx도 있었는바, 이와 같은 사실xx 등에 비추어볼 때, 乙들을 xxx합 및 xxx계조정법(이하 ‘노조법’이라 함) 제2조 제1호에서 xx하고 있는 xx법상 근로자에 해당하는지 여부가 xx된다.
Ⅱ. 乙들의 xx법상 근로자 여부
1. 의의
노조법 제2조 제1호에서 근로자란 ‘직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수 입에 의하여 생활하는 자’를 말한다.
2. xx법상 근로자
1) 직업의 종류를 불문
직업의 종류를 불문하는바, 정xxx, 육체xx, 일용직, xxx 등 xxxx, 직종 및 직 급 등은 xx법상 근로자를 판단하는 xx이 되지 않는다.
2) 임금·급료 기타 이에 준하는 수입
xx법상 근로자는 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의해 생활하는 자를 말한다는데, xxx 임금은 근로xx법상 임금을 말한다. 한편, 급료 기타 이에 준하는 수입xx xxx 아니면서 임금과 비슷한 수입을 xx하는데, 타인에게 xx종속xx 하의 종속적 근로는 아니 xx 이와 비슷한 xx를 제공하는 등의 대가로 얻는 수입을 말한다1).
3) 그에 의하여 ⑨활하는 자
그에 의하여 생활하는 자란 기타 급여에 의해 현실적으로 생활하거나 그에 의해 생활할 수 밖에 없는 자를 말한다. 그러므로 현실적으로 취업하고 있는 근로자뿐 아니라 구직중인 실업 자도 xx법상 근로자에 포함된다는 것이 지배적 xx의 입장이다2).
1) xxx 노동법
2) xxx 노동법
3. xx법상 근로자 판단xx
이와 xx하여 xx에서는 “xxx합법은 근로자가 xxx합의 주체라고 명시하고(xxx합 법 제2조 제4호 본문), 근로자에 관하여 직업의 종류를 묻지 않고 임금·급료 그 밖에 이에 준 하는 수입으로 생활하는 사람이라고 xx하고 있다(xxx합법 제2조 제1호). xxx합법상 근로자는 사용자와 xx종속xx에 있으면서 xx에 종사하고 대가로 임금 그 밖의 수입을 받 아 생활하는 사람을 말하고, 사용자와 xx종속xx가 있는 한 xxx공계약이 xx, 도급, 위 임, xx계약 등 어느 xx이든 xx없다. 구체적으로 xxx합법상 근로자에 해당하는지는 xxx공자의 xx이 주로 특정 사업자에게 의존하고 있는지, xx를 제공받는 특정 사업자가 xx를 비롯하여 xxx공자와 체결하는 계약 xx을 일방적으로 결정하는지, xxx공자가 특정 사업자의 사업 xx에 필수적인 xx를 제공함으로써 특정 사업자의 사업을 통해서 시장 에 접근하는지, xxx공자와 특정 사업자의 법률xx가 상당한 정도로 지속적·전속적인지, 사 xx와 xxx공자 사이에 어느 xx xx·감독xx가 존재하는지, xxx공자가 특정 사업자 로부터 받는 임금·급료 등 수입이 xx 제공의 대가xx 등을 종합적으로 고려하여 판단하여 야 한다.”고 판시하였다(대판 1993.5.25, 90누1731; 대판 2018.6.15. 2014두12598, 12604).
나아가 xx에서는 “xxx합법은 헌법에 의한 근로자의 xx3권을 보장하여 근로조건의 유 지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상을 도모하는 것 등을 목적으로 xx된 것으로(제1 조), 개별적 근로xx를 규율하기 위해 xx된 근로기준법과는 목적과 규율 xx이 다르다. 이 러한 xxx합법의 입법 목적과 근로자에 xx xx xx 등을 고려하면, xxx합법상 근로 자에 해당하는지는 xxxxxx의 실질에 비추어 xx3권을 보장할 필요성이 있는지라는 관 점에서 판단xxx 하고, 반드시 근로xx법상 근로자에 xx되는 것은 아니다.”고 판시하였 다(대판 2018.6.15. 2014두12598, 12604).
Ⅳ. 사안의 적용
본 사안의 사실xx 및 xx의 xx에 비추어볼 때, ① 乙들의 xx은 甲에게 의존하고 있 고, 甲이 판매수당을 지급하지 아니하는 xx 생계에 직접적으로 xx을 끼치게 되므로 개인 사업자로서 사업소득세를 낸다는 xxx으로 xxx합법상 근로자성을 부인하기 어려운 점,
② xxx 판매행위를 하는 xx 외에는 xx을 통한 판매행위를 많이 하기 때문에 일정한 사 업장 내에서 근로하는 다른 근로자들과 xx 업무 특성상 출·xx 시간에 크게 제약을 받는다 고 xx 어려운 점, ③ 甲은 乙들에게 긴급회의 등을 소집하고, 당직 xx를 실시xxx 지시 한 점 등을 종합적으로 고려할 때, 乙들은 xx법상 근로자에 해당할 것으로 판단된다.
Ⅴ. 결론
따라서 乙은 노조법 제2조 제1호에서 xx하고 있는 xx법상 근로자에 해당한다고 본다.
1-2)문 - 25점
Ⅰ. 논점의 xx
甲은 乙들에게 수차례에 걸쳐 丙 지부를 탈퇴할 것을 xx 등을 하였는데, 乙들이 甲의 x x에 거부xx, 甲은 乙들과 체결하였던 xxx 판매용역계약을 xx하였는바, 이와 같은甲의 행위가 노조법 제81조 제4호의 xx·개입 부당xxx위에 해당하는지 여부가 xx된 다.
Ⅱ. xx·개입 부당xxx위 xx 여부
1. 의의
노조법 제81조 제4호에서는 “근로자가 xxx합을 조직 또는 xx하는 것을 xx하거나 이에 개입하는 행위와 xxx합의 xxx에게 급여를 xx하거나 xxx합의 운영비를 xx하 는 행위”를 부당xxx위로 xx하고 있다.
2. xx·개입 부당xxx위의 xxxx
1) xx·개입의 주체
xx·개입이 xx하기 위해서는 xx xx·개입행위가 사용자의 행위로 볼 수 있어야 한다. xx·개입에서 사용자의 범위는 노조법 제2조 제2호에서 xx하고 있는 “사업주, 사업xx담 당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자”가 xx 포 함된다. 또한 근로자의 근로3권을 침해할 수 있는 지위에 있는 자로서 근로자의 근로조건에 대해 실질적 영향력 내지 지배력을 행사할 수 있는 자 xx 주체가 될 수 있다고 할 것이다.
2) xx·개입의 xx
xx·개입의 xx, 즉 xx·개입으로부터 xx 받는 행위로서 법 xx에서 정하고 있는 것 은 근로자가 xxx합을 조직 또는 xx하는 것이다. xxx xxx합의 조직 또는 xx이라 함은 xxx합의 단결권 행사에 국한된 것으로 xx될 수 있으나, 이는 단결권·단체교섭권 및 단체행동권 행사 전체를 xx으로 하는 포괄적 개념으로 말한다3).
3) xx·개입의 행위
(1) xx·개입의 의사
3) xxx 노동법
① xx의 xx
xx·개입에 의한 부당xxx위의 xx에 있어서 사용자의 주관적인 xx·개입의 의사 가 필요한지 여부에 대해 견해의 xx이 있다.
② xx
ⅰ) 의사불요설
객관적인 xx·개입의 사실이 있다면 사용자의 의사 여하를 막론하고 부당xxx위가 xx한다고 보는 견해이다4).
ⅱ) 의사필요설
xx·개입의 부당xxx위가 xx하려면 사용자의 구체적인 반조합의사가 있어야 한다 는 견해이다5).
③ 검토
xx·개입의 부당xxx위 xx은 자주성 침해라는 결과의 발생을 요하는 것이 아니므 로, 사용자에게 반드시 반조합적 의사 또는 자주성 침해의 의도가 있어야 하는 것은 아닌바, 의사불요설이 타당하다고 본다.
4) xx·개입의 결과발⑨ 여부
xx·개입의 xx은 조합xx에 xx 사용자의 개입 내지 간섭행위가 존재하면 xx되는 것이고, 그러한 사용자의 행위로 인하여 일정한 조합xx의 좌절xx 실패 또는 xx의 xx 등의 현실적인 결과 내지 손해가 발생해야 하는 것은 아니다(대판 1997.5.7, 96누2057).
Ⅲ. 사안의 적용
본 사안의 사실xx 및 xx xx에 비추어볼 때, ① 甲은 乙들에게 수차례에 걸쳐 xxx 합 탈퇴를 xx한 점, ② 乙들이 xxx합을 탈퇴하지 않자, 甲은 乙들과의 xxx 판매용 역계약을 xx한 점, ③ 甲의 xxx합 탈퇴 xx에 대해 일부는 불이익을 우려하여 xxx 합을 탈퇴한 점 등을 종합적으로 고려할 때, 甲의 행위는 노조법 제81조 제4호의 xx·개입 부당xxx위에 해당한다고 할 것이다.
Ⅳ. 결론
따라서 甲의 乙들에 xx xxx합 탈퇴 xx 행위 등은 노조법 제81조 제4호의 xx·개 입 부당xxx위에 해당한다고 본다.
4) xxx 노동법 Ⅱ
5) xxx 노동법, xxx 노동법
2문 - 25점
Ⅰ. 논점의 xx
甲공단은 부칙조항에 따라 비xxx인 계약직(공개경쟁시험을 거치지 않음)에서 일반직으 로 xx된 직원인 근로자 乙의 초임 기본xx을 비xxx 직원으로 xx 시에 받은 xx를 xx으로 산출한 등급의 금액으로 xxx 정하였는바, 이와 같은 甲공단의 행위가 근로xx 법 제6조에서 xx하고 있는 차별xx에 위반되는지 여부가 xx된다.
Ⅱ. 근로xx법상 차별xx 위반 여부
1. 의의
근로기준법 제6조에서는 “사용자는 근로자에 대하여 xxx x을 이유로 차별적 xx를 하 지 못하고 국적·xx 또는 사회적 xx을 이유로 근로조건에 xx 차별적 처우를 하지 못한 다.”라고 xx하고 있다.
2. 취지
근로기준법 제6조는 헌법 제11조의 “법 앞에 평등”을 근로xx에 구체적으로 실현하고자 하는 것으로, 근로조건에 있어서 사용자의 불합리한 차별적 취급을 xxx고 있다6).
3. 차별xx사유
1) 성별
성별은 xx 또는 xxx라는 성적인 구별 외에도 혼인, xx, 출산 등 특정 성(性)과 xx 된 특성까지도 포함되는 것으로 xx된다7).
2) 국적
외국국적, xxx적, 무국적 등을 이유로 차별xx를 할 수 없다는 것으로, 출입국관리법을 위반한 불법취업외국인도 근로xx법상 균등처우의 적용을 받는다.
3) xx
6) xxx 노동법; xxx 차별xx 일반적으로 사용자가 임금 등 근로조건xx xx과 xx하여 합 리적인 이유 없이 특정근로자를 다른 근로자에 비하여 xx 조치하거나 불리하게 xx하는 것을 말한다.
7) xxx 노동법
xxxx 사람의 xx의 사xxx을 xx하고, 종교적 xx뿐만 아니라 정치적 사상 또는 그 밖의 신념도 널리 포함한다. xxx의 xx에는 근로xx법상 균등처우 xx의 취지는 근 로능력의 평가와 xx없는 것을 이유로 불합리한 근로조건의 차별적 취급을 xxx려는데 그 목적이 있는바, 종교적 신념뿐만 아니라 정치적 신념 등도 포함된다(통설).
4) 사회적 xx
사회적 xxxx 사회에서 장기간 xxx는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것 또는 자기의 의사로 회피할 수 없는 사회적 분류를 말한다. 사람이 태어나면서 갖는 선천적인 xx뿐만 아니라 전과자, 파산자 등 후천적 xx도 사회적 xx에 포함되는데, 다만, 근로계약 의 xx에 따라 xxx는 기간제 근로자, 단시간 근로자, xxx합의 간부 등은 사회적 xx 에 포함되지 않는다8).
4. xx되는 차별xx
1) 임금·근로시간 ⑨ 근로조건에 xx 차별xx
근로기준법 제6조 균등처우 xx에서 xxx고 있는 것은 임금·근로시간 등의 근로조건에 xx 일체의 차별로서, 승급·xxx환·휴가·안xxx 등이 포함된다.
2) 모집·xx의 차별xx 포함여부
모집·xx을 근로조건에 포함시켜야 한다는 견해가 있으나, 모집·xx은 근로xx 이전인 바, 근로조건에 포함되지 않는다고 보는 것이 타당하다고 본다.
3) 합리적인 이유
평등은 절대적 평등이 아닌 상대적 평등을 xx하는바, xxx계법상 차별처우 xx는 합 리적인 이유의 존재 여부에 따라 판단된다. 합리적 이유 존재에 xx 구체적인 판단xxx x 속xx, 업무의 성질과 xx, xxxx, 능률xx 성과, 직책xx 직급, 권xxx 책임, 작업조 건 등이 제시되고 있으나, 사안에 따라 개별적·구체적으로 판단될 것이다9).
5. 근로xx법상 차별적 처우 xxx정의 위반여부
이와 xx하여 헌법재판소 xx에서는 “근로기준법에서 말하는 차별적 처우란 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하는 것을 말하며, 본질적으로 같지 않은 것을 다르 게 취급하는 xx에는 차별 자체가 존재한다고 할 수 없다. 따라서 근로기준법에서 xxx 는 차별적 처우에 해당하기 위해서는 xx 그 전제로서 차별을 받았다고 주장하는 사람과
8) 서울고등법원 2012.12.7, 2012나39631; 비xxx 근로라는 xxx태 또는 이에 따른 xxx로는 근로계약상 그러한 지위는 변경할 수 없거나 계속적·xx적인 지위로 xx 어렵고, 근로자의 특정 한 인격과 관련된 xx전속적인 표지라고 할 수도 없으므로, 근로기준법 제6조에서 xx하는 사회 적 xx에 포함된다고 xx 어렵다.
9) xx고평법 등에서는 현존하는 xx 간의 xx차별을 해소하거나 xxx등을 촉진하기 위하여 잠 정적으로 특정 성(性)을 xx하는 조치를 ‘적극적 xx개선조치’라고 하는데, 적극적 xx개선조치 로 인하여 특정 성(性)의 근로자가 역으로 차별받는 것은 합리적 차별로 근로기준법 제6조 위반이 아니다(대판 1991.7.12, 90다카17009).
그가 비교대상자로 xx하는 사람이 본질적으로 동일한 비교집단에 속해 있어야 한다.”고 판시하였다(xx 2010.3.25, 2009헌마538 xxx판부 결정; xx 2010.6.24, 2010헌마167 xxx판부 결정 등).
Ⅲ. 사안의 적용
본 사안의 사실xx 및 xx의 xx에 비추어볼 때, ① xxx합대책에 따라 비xxx인 계약직에서 일반직으로 xx되는 근로자 乙들과 공개경쟁시험을 통해 일반직으로 xx된 근 로자 사이에는 xxx로에 차이가 있는 점, ② 甲공단이 비xxx 근로자를 차별할 의도로 형식적으로만 xxx로를 구분해 놓은 것이라고 보이지 않을 뿐 아니라, 대상자에 따라 일 반직 xxx로가 다르게 적용된 것에는 합리적 이유가 있다고 xx되는 점, ③ xxx로의 차이에서 xx의 차이가 발생한 것이므로, 근로자 乙과 공개경쟁시험을 통해 일반직으로 임 용된 근로자가 본질적으로 동일한 비교집단에 속한다고 볼 수 없는 점 등을 종합적으로 고 려할 때, 근로기준법 제6조에서 xx하고 있는 차별xx에 위반되지 않을 것으로 본다.
Ⅳ. 결론
따라서 甲공단의 행위는 근로기준법 제6조의 차별xx에 위반되지 않는바, 근로자 乙x x 장은 타당하지 않다.
[2020년 제29회 xxx무사 2차시험 노동법]
제2회 모의고사 xx
[제1문] 50점
다음 물음에 답xxx. (각 문항은 독립적임)
[문 1-1]
甲회사는 의류 도소매업 등을 영위하는 회사로 백화점에서 의류 판매점을 xx하던 중 2010. 6. 25.경 근로자 乙으로부터 백화점 의류 판매점 매니저로 근무한 경력이 포함된 이력 서를 xx받아 그 경력을 보고 2010. 7. 2.부터 근로자 乙로 하여금 甲회사가 xx하는 xx 점 매장에서 판매 매니저로 xx하게 함으로써 이 사건 근로계약을 체결하였다. 그런데 위 이 력서의 xx와 xx 원고의 일부 백화점 xx 경력은 허위이고, 실제 근무한 경력 역시 xx 기간은 1개월에 불과함에도 그 기간을 과장한 것이었다. 甲회사는 위 사실을 알게 된 후 2010. 9. 17. 근로자 甲에게 2010. 9. 30.까지만 근무할 것을 통보하였다. 이에 원고는 서울 지xxx위원회에 부당해고 xxx청을 하였고 위 통보가 부당해고임이 xx되어 xx복직 및 해고 기간 xx의 임금 지급을 xx으로 하는 xxx령을 받았다. 甲회사는 xxxx위원회의 xx판정 역시 같은 결론에 이르자 서울xx법원에 xx판정의 취소를 구하는 xx소xx 제 기하였고, 그에 관한 항소 및 상고를 거쳐 결국 甲회사의 xx를 xx한 항소심판결이 확정되 었다. 근로자 乙은 위와 같은 부당해고 xxx령이 확정됨에 따라 甲회사를 상대로 마지막으 로 출근한 다음 날인 2010. 10. 1.부터 퇴사한 2011. 4. 29.까지 기간 xx의 임금 지급x x 하는 이 사건 xx을 xx하였다. 이에 甲회사는 이 사건 제1심 xx계속 중 이 사건 근로계 약이 근로자 乙이 이력서를 허위 xx함으로써 甲회사를 기망하여 체결된 것이라는 이유로 이 를 취소한다는 의사표시가 기재된 반소장을 xx하여 위 반소장이 근로자 乙에게 xx되었는 바, 甲회사의 주장은 타당한가? (25점)
[문 1-2]
甲법인이 xx체계를 호봉제에서 연봉제로 xx함에 따라 일부 근로자들의 xx 근로조건이 xxxxx, 일부 근로자들의 xx에는 업적평가에 의해 xx가 삭감될 가능성이 생겼고, 실 제로 근로자 乙들은 xx가 삭감되었다. 甲법인에는 소속 근로자 과반수로 구성된 xxx합이 없었으며, 甲법인은 xx체계를 xx함에 있어 2019.2.25. 연수회를 개최하여 연봉제 xx에 대해 xxx고, 2019.3 근로자들로부터 개별적으로 연봉제 적용 동의서를 xx받았다. 한편, 근로자 乙은 xx에 관한 xx이 성과급 연봉제로 변경된 후에 xx xx되면서 위 연봉제 급 여 지급xx에 xx하고 甲법인과 xx계약을 체결하였다.
이와 같은 甲법인의 취업규칙 xx이 불이익 xx에 해당하는지 여부 등에 관해 논xxx. (25점)
[제2문] 25점
甲회사는 교육서비스업을 주된 사업으로 하고 있으며, 근로자 약 150명을 xxx고 있다.甲회사는 연봉제가 적용되는 그 소속 근로자에게 기본급의 600%에 해당하는 금액을 xxx여 금 xx으로 xx 분할하여 지급하였는데, 甲회사의 2019년도 연봉제 실시계획에 의하면, x xx여금은 xxx봉에 포함되어 전년도 xx실적평가에 따라 그 지급액이 80% ~ 120%로 달라졌다. 이에 甲회사의 근로자 丙은 위 xxx여금은 통상임금에 해당한다고 주장하였다. 근로자 丙의 주장은 타당한가? (25점)
[문1-1] - 25점
Ⅰ. 논점의 xx
甲회사가 근로자 乙에게 백화점 의류 판매점 매니저로 근무한 경력이 포함된 이력서를 xx 받아 그 경력을 보고 甲회사가 xx하는 백화점 매장에서 근로자 乙이 판매 매니저로 xx하 는 xx의 근로계약을 체결하였으나, 이력서의 xx와 xx 근로자 乙의 일부 백화점 xx 경 력은 허위이고, 실제 근무한 경력 역시 xx기간은 1개월에 불과함에도 그 기간을 과장한 것 이었는바, 이에 甲회사가 위 근로계약은 근로자 乙이 이력서를 허위 xx함으로써 甲회사를 기망하여 체결된 것이라는 이유로 이를 취소한다는 의사표시를 하였는데, 이와 xx하여 근로 계약 체결에 관한 당사자들의 의사표시에 xx 또는 취소의 사유가 있음을 이유로 근로계약의 xx 또는 취소를 주장할 수 있는지 여부 및 이때 근로계약 취소의 소급효가 xx되는지 여부 가 xx된다.
Ⅱ. 근로계약의 xx 또는 취소를 주장할 수 있는지 여부 및 근로계약 취소의 소급효 xx 여 부
1. 의의
근로계약이라 함은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 임금을 지급하는 것을 xx으로 하는 근로기준법xx 계약을 말한다(근로기준법 제2조 제1x x4호). 즉, 근로자가 사용자의 xx·감독에 따른 xx를 제공하고 그것과 xx되는 임금을 사용자가 지급하는 것을 주된 xx으로 하는 계약을 근로계약이라 한다.
2. 취지
근로자와 사용자가 xxx약을 체결하는 xx 근로자의 지위를 법적으로 xx함으로써 당사 자가 실질적으로 자유롭고 대등한 xx를 유지시킬 수 있도록 하기 위하여 xx된 법적 개념
이다.
3. 근로계약의 효력
1) 사법상 효력
근로기준법에서 xx xx에 미치지 못하는 근로조건을 xx 근로계약은 그 부분에 한하여 xx로 하며, xx로 된 부분은 근로기준법에 xx xx에 따른다(근로기준법 제15조).
2) 일반적 효력(근로계약 당사자의 xx)
(1) 근로계약의 주된 xx
근로계약의 주된 xx로는 근로자의 xxxxxx와 사용자의 xxx급xx가 있는데, 이 러한 xx 하에서 사용자에게는 xx지휘권이 xx되고, xxx에게는 임xxx권이 발생한 다.
(2) 근로계약의 부수적 xx
근로계약이 계속적 계약으로서의 특성과 조직에의 편입이라는 특성을 갖기 때문에 일반적 으로 계약의 이행에 있어서 xx되는 xxx실 원칙이 더욱 강하게 xx되므로, 이러한 xx 를 반영하여 근로자에게는 xxxx, 사용자에게는 배려xx가 부여된다.
4. 근로계약의 xx 또는 취소를 주장할 수 있는지 여부 및 이때 근로계약 취소의 소급효가 xx되는지 여부
이와 xx하여 xx에서는 “근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이 에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약으로서(근로기준법 제2조 제1x x4호 참조) 기본적으로 그 법적 성질이 사법상 계약이므로 계약 체결에 관한 당사자들의 의사표시 에 xx 또는 취소의 사유가 있으면 그 상대방은 이를 이유로 근로계약의 xx 또는 취소를 주장하여 그에 따른 법률효과의 발생을 xx하거나 소멸시킬 수 있다(대판 1996. 7. 30. 95다 11689 판결 등 참조). 다만, 그와 같이 근로계약의 xx 또는 취소를 주장할 수 있다 하더라 도 근로계약에 따라 그동안 행xxx 근로자의 xx 제공의 효과를 소급하여 xx하는 것은 타당하지 않으므로 xx 제공된 근로자의 xx를 xx로 형성된 취소 이전의 법률xx까지 효 력을 잃는다고 보아서는 아니 되고, 취소의 의사표시 이후 xx에 관xxx 근로계약의 효력 이 소멸된다고 보아야 한다.”고 판시하였다 (대판 2017.12.22, 2013다25194).
Ⅳ. 사안의 적용
본 사안의 사실xx 및 xx의 xx에 비추어볼 때, 백화점에서 의류 판매점을 xx하면서 그 매장의 매니저를 xxx려는 甲회사로서는 xxx고자 하는 근로자 乙의 백화점 매장 매니 저 xx경력이 노사 간의 신뢰xx를 xxx거나 甲회사의 내부질서를 xxx는 데 직접적인 xx을 미치는 중요한 부분에 해당하므로, 甲회사가 사전에 근로자 乙의 경력이 허위임을 알
았더라면 근로자 乙을 xxx지 않았거나 적어도 같은 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것인바, 따라서 甲회사는 이를 이유로 근로계약의 xx 또는 취소를 주장하여 그에 따른 법률 효과의 발생을 xx하거나 소멸시킬 수 있다고 할 것이다.
다만, 이와 같이 甲회사가 근로계약의 xx 또는 취소를 주장할 수 있다 하더라도 근로계약 에 따라 그동안 행xxx 근로자 乙의 xx 제공의 효과를 소급하여 xx하는 것은 타당하지 않으므로 xx 제공된 근로자 乙의 xx를 xx로 형성된 취소 이전의 법률xx까지 효력을 잃는다고 보아서는 아니 되고, 취소의 의사표시 이후 xx에 관xxx 근로계약의 효력이 소 멸된다고 보아야 할 것이다.
Ⅴ. 결론
따라서 甲회사의 주장은 타당xx, 甲회사의 근로계약 취소의 효력은 취소의 의사표시 이후 xx에 관xxx 근로계약의 효력이 소멸된다.
[문 1-2] - 25점
Ⅰ. 논점의 xx
甲법인이 xx체계를 호봉제에서 연봉제로 xx함에 따라 일부 근로자들의 xx에는 업적평 가에 의해 xx가 삭감될 가능성이 생겼고, 실제로 근로자 乙들은 xx가 삭감되었는데, 이처 럼 취업규칙에서 xx 근로조건을 일부 근로자에게는 xxxxx 다른 일부 근로자들에게는 불리하게 xxx는 xx, 이를 불이익 xx으로 볼 수 있는지 여부 및 근로자 과반수로 조직 된 xxx합이 없을 xx, 취업규칙 불이익 xx 시 근로자 전체의 집단적 의사결정 방법에 의한 xx를 받아야 하는지 여부가 xx된다.
Ⅱ. 甲법인의 xx체계 xx이 취업규칙 불이익 xx 해당 여부 및 불이익 xx 시 취업규칙 xx 방법 여부
1. 의의
취업규칙이라 함은 사업장에서 근로자에게 적용되는 근로조건 또는 당사자가 xxxxx 할 xxxx에 관하여 사용자가 일방적으로 xx 통일적이고 획일적인 규칙을 총칭하는 것을 말 한다.
2. 취지
xx의 근로자를 xx하고 있는 사업장에서 근로자에게 적용되는 근로조건이 근로자마다 각 각 다른 xx xx의 효율성을 확보할 수 없는바, 이에 따라 사용자가 근로조건 및 xx규칙 등을 통일적·획일적으로 xx하기 위함이다.
3. 불이익 xx의 판단xx
1) 의의
불이익 xxxx 기존의 근로조건을 근로자에게 불이익하게 xxx는 것을 말한다. 기존 취업규칙을 불이익하게 xxx여 근로조건을 저하시키는 xx뿐만 아니라, xx의 근로xxx 다 불리한 근로조건을 xx하는 것도 포함된다(대판 1997.5.16, 96다2507).
2) 일부근로자에게 xx하고 일부근로자에게 불리하게 변경된 xx
이에 대해 xx에서는 “근로자에게 불리한 xx에 해당하는지 여부는 근로자 전체에 대하 여 획일적으로 결정되어야 할 것이고, 그 xx이 일부 근로자에게는 xxxxx 다른 일부 근 로자에게는 불리할 수 있어서 근로자에게 전체적으로 xx한지 불리한지를 단정적으로 평가하 기가 어려운 xx에는 근로자에게 불이익한 것으로 취급하여 근로자들 전체의 의사에 따라 결 정하게 하는 것이 타당하다.”고 판시하였다(대판 2012.6.28, 2010다17468).
4. 근로자 과반수로 조직된 xxx합이 없는 xx xx방법
1) 의의
사용자가 취업규칙을 불이익하게 xxx는 xx에는 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과 반수로 조직된 xxx합이 있는 xx에는 그 xxx합, 근로자의 과반수로 조직된 xxx합이 없는 xx에는 근로자의 과반수의 xx를 받아야 한다(근로기준법 제94조 제1항).
2) 취지
이는 근로조건의 저하 등의 불이익 xxx 근로자측의 xx를 받도록 함으로써 사용자에 의한 일방적 xx의 문제점을 xx하여 근로자를 xx하려는 것이고, 한편으로는 모든 근로자 의 xx가 아니라 근로자측 과반수의 xx만으로 근로조건을 저하할 수 있도록 하여 사용자측 의 xx도 고려한 제도라고 할 수 있다.
3) 회의xx에 의한 과반수 xx
취업규칙의 xx에 근로자의 xx가 필요한 xx에 xxx합이 없으면, 사용자 측의 개입x x 간섭이 배제된 xx에서 사업장 전체 또는 xx별·단위 부서별로 근로자 간에 xx을 xx 하여 찬반의 의사를 모으는 회의xx 기타 집단적 의사결정 xx에 의하여 근로자 과반수의 xx를 받아야 한다.
Ⅲ. 사안의 적용
본 사안의 사실xx 및 xx xx에 비추어볼 때, 사안의 적용 여부는 아래와 같다.
1. 甲법인의 취업규칙 xx이 불이익 xx 해당여부
甲법인이 xx체계를 호봉제에서 연봉제로 xx되면서 일부 근로자들의 xx 근로조건이 x xxxx, 일부 근로자들의 xx에는 업적 평가에 의해 xx가 삭감될 가능성이 생겼고, 실제 로 근로자 乙들의 xx가 삭감되는 xx이 발생한 이상, 취업규칙상 급xxx을 연봉제로 변 경된 것은 근로자에게 불리한 취업규칙 xx이라고 할 것이다.
2. 연수회를 통한 연봉제 시행 설명 후 개별적 연봉제 적용 동의서 제출이 취업규칙 불이익 변경 동의의 유효성 여부
취업규칙의 변경에 근로자의 동의가 필요한 경우에 노동조합이 없으면, 사용자 측의 개입이 나 간섭이 배제된 상태에서 사업장 전체 또는 기구별·단위 부서별로 근로자 간에 의견을 교환 하여 찬반의 의사를 모으는 회의방식 기타 집단적 의사결정 방식에 의하여 근로자 과반수의 동의를 받아야 하는데, 甲법인이 2019. 2. 25. 개최된 연수회에서 연봉제 시행에 대한 설명을 한 다음 2019. 3. 근로자들로부터 개별적으로 연봉제 적용 동의서를 제출받은 것은 교원들이 집단적인 의사결정을 거쳐 동의한 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다.
Ⅳ. 결론
甲법인의 호봉제에서 연봉제로의 보수체계 변경은 취업규칙 불이익 변경에 해당하며, 또한 甲법인이 2019. 2. 25. 개최된 연수회에서 연봉제 시행에 대한 설명을 한 다음 2019. 3. 근로 자들로부터 개별적으로 연봉제 적용 동의서를 제출받은 것은 근로자들이 집단적인 의사결정을 거쳐 동의한 것이라고 볼 수 없다.
[문2] - 25점
Ⅰ. 논점의 정리
甲회사는 연봉제가 적용되는 그 소속 근로자에게 기본급의 600%에 해당하는 금액을 정기상 여금 명목으로 매월 분할하여 지급하였는데, 정기상여금의 액수는 성과연봉에 포함되어 전년 도 근무실적평가에 따라 그 지급액이 달라졌는바, 이와 같이 전년도 인사평가 결과에 따라 그 지급액이 달라지는 위 정기상여금이 근로기준법 시행령 제6조 제1항의 통상임금에 해당하는 지 여부가 문제된다.
Ⅱ. 정기상여금의 통상임금 해당 여부
1. 의의
통상임금이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기 로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다(근로기준법 시행령 제6조). 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 고정 적인 임금에 속하여야 하므로, 정기적·일률적으로 지급되는 것이 아니거나 실제의 근무성적에 따라 지급여부 및 지급액이 달라지는 것과 같이 고정적인 임금이 아닌 것은 통상임금에 해당 하지 않는다(대판 2007.6.15, 2006다13070).
2. 통상임금의 판단기준
1) 의의
어떤 임금이 통상임금에 해당하는지 여부는 그 임금이 ‘소정근로의 대가’로 근로자에게 지급되는 금품으로서 ‘정기적·일률적·고정적’으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적 성 질에 따라 판단해야 한다(대판 2013.12.18, 2012다89399).
2) 구체적 판단기준
1) 소정근로의 대가
‘소정근로의 대가’라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로 에 대하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. ‘소정근로의 대가’로 볼 수 없는 임금은 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공한 경우에 지급받는 임금, 소정 근로시간의 근로와 관련 없이 지급받는 임금 등이 있다.
2) 일률성
일률적으로 지급하는 것이라 함은 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조 건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것으로 보고 있어, 그 적용을 탄력화하고 있다(대판 2005.9.9, 2004다41217).
3) 정기성
정기성이라 함은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되는 것을 의미하는데, 정기 성과 관련하여 기존 판례는 1개월이 넘는 기간으로 정해진 임금에 대해서는 통상임금의 범위 에 포함시키지 않는 경향이 강했으나, 최근 판례에서는 “1임금 지급기(월급 근로자의 경우 1 개월)를 초과하는 임금이더라도 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 것이라면 통상임금의 범 위에 포함될 수 있다.”고 판시하였다(대판 1996.2.9, 95다19501).
4) 고정성
고정성이라 함은 근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계 없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 것을 의미하는데, 기존 판례는 “실제 근무성적에 따 라 지급여부 및 지급액이 달라지는 임금은 고정적 임금이라 할 수 없어 통상임금이라고 할 수 없다.”고 판시하였으나(대판 2012.3.15, 2011다106426), 최근 대법원 판례[전합]에서는“고정성 판단에 대한 추가적인 조건(재직자 조건 및 일정 근무일수 조건)을 제시하여 고정적인 임금이 란 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급여부나 지급액이 사전에 확정된 임금”이라고 판시하였다(대판 2013.12.18, 2012다94643 [전합]).
3. 전년도 인사평가 결과에 따라 지급되는 정기상여금의 통상임금 해당 여부
이와 관련하여 판례에서는 “근로자의 전년도 근무실적에 따라 해당 연도에 특정 임금의 지 급 여부나 지급액을 정하는 경우 해당 연도에는 그 임금의 지급 여부나 지급액이 확정적이므 로, 해당 연도에 있어 그 임금은 고정적인 임금에 해당하는 것으로 보아야 한다. 다만 보통 전년도에 지급할 것을 그 지급 시기만 늦춘 것에 불과하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경 우에는 고정성을 인정할 수 없으나, 이러한 경우에도 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라 도 일정액을 최소한도로 보장하여 지급하기로 한 경우에는 그 한도 내에서 고정적인 임금으로 볼 수 있다.”고 판시하였다(대판 2016.1.14. 2012다96885).
Ⅲ. 사안의 적용
본 사안의 사실관계 및 상기의 내용에 비추어볼 때, 본 사안의 경우 위 정기상여금이 통상 임금의 판단기준인 정기성(매월 지급)·일률성(甲회사 소속 근로자 모두에게 지급)·고정성 중 고정성이 있는지 여부가 문제되는데, 甲회사에서 지급하는 위 정기상여금은 비록 전년도 인사평가 결과에 따라 근로자 별로 그 지급액이 달라질 수 있지만, 일단 전년도 인사평가 결과를 바탕으로 지급비율이 정해지게 되면 그에 따른 금액이 해당 연도의 근무실적과는 관 계없이 해당 연도 근로의 대가로 액수 변동 없이 지급되는 것인바, 근로자가 소정근로를 제 공하기만 하면 그 지급이 확정된 것이라고 볼 수 있어 정기적(매월 지급)·일률적(甲회사 소 속 근로자 모두에게 지급)으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다고 할 것이 다.
Ⅴ. 결론
甲회사의 정기상여금은 근로기준법 시행령 제6조 제1항에서 규정하고 있는 통상임금에 해당 하는바, 따라서 근로자 丙의 주장은 타당하다.
제3회 모의고사 해설
[제1문] 50점
다음 물음에 답하시오. (각 문항은 독립적임)
[문 1-1]
근로자 乙은 2018.6.25. 甲회사에 입사하여 생산부 기공과에 근무하면서 2019.11.1.부터 교 육선전부장의 직책을 맡고 있던 중 2019.12.16. 상사에게 항명, 욕설, 협박을 하고 생산현장 을 돌며 정상조업을 방해하였다는 등의 사유로 정직 2개월의 징계처분을 받았고, 재심절차에 서 그 처분이 확정된 사실, 甲회사가 정직기간 만료일인 2020.2.15. 근로자 乙에게 정상출근 을 촉구하자 근로자 乙은 노동조합을 통해 형사입건 되어 수배중이어서 출근할 수 없다는 이 유로 휴직처리를 요청하였고, 甲회사는 이를 거부하고 같은 달 20. 재차 출근을 촉구하였다.甲회사의 단체협약 제30조에는 “무계결근이 계속 3일 이상일 때”를 해고사유로 하고, 그 해고 의 경우 근로기준법 제27조의2 소정의 해고예고를 하도록 규정하고 있으나, 같은 해고사유로 서 “고의 또는 중대한 과실로 회사의 위신을 추락시키거나 사회적 물의를 일으킨 경우” 등을 포함하고 있고, 취업규칙 제41조에는 “무계결근이 계속 3일 이상일 때”의 해고사유는 포함되 지 않고 “기구개편으로 인원감축을 단행할 때” 등의 해고사유와 그 절차만을 규정하고 있다.甲회사는 2020.2.26. 근로자 乙이 3일 이상 무단결근하였다는 이유로 취업규칙 제41조, 단체 협약 제30조에 따라 별도의 소명기회 및 징계절차를 거치지 않고 근로자 乙을 통상해고하였 다. 그러자 근로자 乙은 甲회사가 징계해고가 아닌 통상해고 처분 것은 위법하며, 또한 소명 기회를 부여하지 않았기에 甲회사의 해고처분은 무효라고 주장하였다. 근로자 乙의 해고처분 은 타당한가? (해고예고 및 해고의 서면통지 위반 등에 대해서는 논하지 않는다.) (25점)
[문 1-2]
甲은 A법인이 운영하는 어린이집의 원장으로 근무하던 중 2017.2.10. ‘신입원생 학부모들 앞 에서 보육교사 乙의 명예를 훼손하는 발언을 하였고, 직장 구성원 간에 불화를 조성하였으며, 부하직원 지휘의 책임이 있음에도 학부모에게 의도적으로 소문을 내어 시설의 품위를 실추시 켰다’는 이유로 A법인으로부터 징계처분을 받음과 동시에, A법인이 위탁 운영 중인 사회복지 관에 병설하여 운영할 예정인 B 어린이집의 개원실무 책임자로 근무하라는 전보명령을 받았 다. 甲은 2017.2.18. 위 사회복지관에 첫 출근하여 2017.2.18.부터 2017.2.27.까지의 휴가원 을 제출한 후 2017.2.28. 자 사직서를 제출하였으며, A법인은 2017.2.20. 甲의 사직서를 수리 하였다. 그런데 며칠 후 甲은 A법인에게 사직의 의사표시를 철회한다고 하였으나, A법인은甲에게 사직서가 이미 수리되었다고 통보하였다. 이에 甲은 사직의 의사표시는 A법인의 강박 에 의한 것이라고 주장하며, 경기지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였다. 甲의 사직의 의사표시가 비진의 의사표시에 해당하는지 여부 및 사직의 의사표시 철회 가능여부에 대해 논 하시오. (25점)
[제2문] 25점
甲회사는 제조업을 주된 사업으로 하고 있으며, 근로자 약 300여명을 고용하고 있다. 2020.03.15. 甲회사는 乙회사와 甲회사가 운영하던 3개의 사업부문을 乙회사에 양도하는 계 약을 체결하고, 이를 양도하였다. 乙회사에 양도된 사업부문에 소속한 근로자 丙은 乙회사로 의 근로관계 승계를 거부하였다. 그러자 乙회사는 근로자 丙의 승계 거부는 부당하다고 주장 하고 있는바, 乙회사의 주장은 타당한가? (25점)
[문1-1] - 25점
Ⅰ. 논점의 정리
甲회사는 근로자 乙의 장기 무단결근에 따라 단체협약 제30조에 근거하여 별도의 소명기회 및 징계해고 절차를 거치지 않고 통상해고 하였는바, 징계해고 사유로 통상해고를 할 수 있는 지 여부가 문제되며, 또한 징계해고 사유로 통상해고 하는 경우 별도의 소명기회 및 징계절차 를 생략할 수 있는지 여부가 문제된다.
Ⅱ. 징계해고 사유로 통상해고를 할 수 있는지 여부
1. 징계의 의의
징계라 함은 기업의 질서와 규율을 위하여 직장의 규율을 위반한 근로자에게 일정한 불이익 을 주는 권리를 말한다.
2. 사용자의 징계권의 제한
사용자가 징계권을 남용할 경우 근로자에게 불이익의 우려가 있고, 근로자의 생존권을 박탈 할 위험이 있는바, 따라서 근로기준법 제23조의 정당한 이유, 동법 제95조의 취업규칙에 기재 또는 감급의 제한, 동법 제28조의 부당해고 등에 대한 구제 규정을 두어 사용자의 징계권을 제한하고 있다.
3. 징계권의 법적근거
1) 문제의 소재
사용자가 평등한 계약당사자인 근로자에게 징계의 제재를 할 수 있는 법적 근거가 무엇인
지에 대해 견해의 대립이 있다.
2) 학설
(1) 고유권설
징계는 단체협약이나 취업규칙에 근거규정이 없더라도 기업질서유지를 위하여 사용자의 인사·경영권으로부터 도출되는 당연한 권리이고, 권리남용에 따른 제한이 있게 된다는 견해이 다.
(2) 공동규범설
기업공동질서 유지를 위해 징계제도는 사용자에 의하여 전단적으로 제정·운영되어서는 안 되고, 단체협약과 같은 노사의 공동규범에 의하여 명확히 규정되어야 한다는 견해이다.
(3) 법규범설
근로관계를 규율하는 법규범에 근거하여 사용자의 징계권을 인정하는데, 사용자는 근로관 계를 규율하는 법규범인 취업규칙에 징계의 사유와 수단을 명확히 규정하여 근로계약 당사자 에 대하여 구속력을 갖게 됨으로써 징계권을 가진다는 견해이다1).
3) 판례
판례는 징계권이 “기업질서를 유지하기 위한 사용자 고유의 권한”이라고 판시하여 원칙적 으로 사용자의 권한에 속한다고 보면서(대판 1994.8.12, 93누21521; 대판 1994.12.13, 93누 23275), “근로기준법 등의 관련 법령에 반하지 않는 범위 내에서 징계할 수 있다.”고 하여 고 유권설을 취하고 있다.
4) 검토
고유권설은 징계권의 근거를 지나치게 확대함으로써 근로자 보호라고 하는 노동보호법의 이념에 반하고, 공동규범설은 징계권의 근거를 지나치게 축소함으로써 합리적인 기업질서의 확립·유지의 필요성을 충족시키지 못하고 있는바, 따라서 법규범설이 타당하다고 본다2).
4. 징계절차의 정당성
1) 징계절차가 있는 경우
징계는 권한 있는 기관에 의해 공정하게 행사되어야 한다. 징계절차에 관하여 근로기준법 은 해고절차 이외에는 어떠한 규정도 두고 있지 아니하고, 단체협약 및 취업규칙에 정하는 것 이 일반적이다. 단체협약 및 취업규칙에 규정된 징계절차를 위반하는 경우 당해 징계는 원칙 적으로 무효가 된다(대판 1991.7.9, 90다8077).
2) 징계절차가 없는 경우
이와 관련하여 판례는 “징계절차가 규정되어 있지 않은 경우 징계절차를 거치지 아니한 경
1) 김유성 노동법 Ⅰ, 임종률 노동법
2) 김유성 노동법 Ⅰ, 임종률 노동법
우에도 징계가 당연히 무효로 되는 것은 아니다.”라고 판시하고 있다(대판 1992.4.14, 91다 4775).
5. 징계해고사유로 통상해고를 할 수 있는지, 그 경우 징계절차를 ⑨략할 수 있는지 여부
특정사유가 단체협약이나 취업규칙 등에서 징계해고사유와 통상해고사유의 양쪽에 모두 해 당하는 경우뿐 아니라 징계해고사유에는 해당하나 통상해고사유에는 해당하지 않는 경우에도, 그 사유를 이유로 징계해고처분의 규정상 근거나 형식을 취하지 아니하고 근로자에게 보다 유 리한 통상해고처분을 택하는 것은, 근로기준법 제27조 제1항에 반하지 않는 범위 내에서 사용 자의 재량에 속하는 적법한 것이나, 근로자에게 변명의 기회가 부여되지 않더라도 해고가 당 연시될 정도라는 등의 특별한 사유가 없는 한, 징계해고사유가 통상해고사유에도 해당하여 통 상해고의 방법을 취하더라도 징계해고에 따른 소정의 절차는 부가적으로 요구된다고 할 것이 고, 나아가 징계해고사유로 통상해고를 한다는 구실로 징계절차를 생략할 수는 없는 것이니, 절차적 보장을 한 관계규정의 취지가 회피됨으로써 근로자의 지위에 불안정이 초래될 수 있기 때문이다.
Ⅲ. 사안의 적용
본 사안의 사실관계 및 상기 내용에 비추어볼 때, 사안의 적용 여부는 아래와 같다.
1. 징계해고 사유로 통상해고 가능 여부
근로자 乙은 수배 중인 상태로 장기간 무단결근 중에 있음에 따라 사업장에서 현실적으로 근로를 제공할 수 없는바, 이와 같은 사실에 비추어볼 때 근로자 乙의 행위는 징계사유에 해 당할 뿐만 아니라 통상해고 사유에 해당한다고 할 수 있을 것이다. 따라서 그 사유를 이유로 징계처분의 규정상 근거나 형식을 취하지 아니하고 근로자에게 보다 유리한 통상해고처분을 택하는 것은, 근로기준법 제27조 제1항에 반하지 않는 범위 내에서 사용자의 재량에 속한다고 할 것이다.
2. 징계절차를 ⑨략할 수 있는지 여부
甲회사가 근로자 乙의 행위에 대해 통상해고 처분을 하더라도, 특별한 사유가 없는 한, 징 계해고사유가 통상해고사유에도 해당하여 통상해고의 방법을 취하더라도 징계해고에 따른 소 정의 절차는 부가적으로 요구된다고 할 것이고, 또한 징계해고사유로 통상해고를 한다는 구실 로 징계절차를 생략할 수는 없는 것으로, 절차적 보장을 한 관계규정의 취지가 회피됨으로써 근로자의 지위에 불안정이 초래될 수 있는바, 따라서 甲회사는 근로자 乙에게 통상해고 처분 을 하기 전 소명기회를 부여하여야 할 것이다.
Ⅳ. 결론
근로자 乙의 주장 중 甲회사가 징계해고가 아닌 통상해고 처분을 한 것은 위법하다고 할 수 없으나, 소명기회를 부여하지 않은 것은 해고의 절차상 위반에 해당하는바, 따라서 甲회사의 해고처분이 무효라는 근로자 乙의 주장은 타당하다.
[문 1-2] - 25점
Ⅰ. 논점의 정리
甲은 2017.2.18. 위 사회복지관에 첫 출근하여 2017.2.18.부터 2017.2.27.까지의 휴가원을 제출한 후 2017.2.28.자 사직서를 제출하였으며, A법인은 2017.2.20. 甲의 사직서를 수리하였 다. 그런데 며칠 후 甲은 A법인에게 사직의 의사표시를 철회한다고 하였으나, A법인은 甲에 게 사직서가 이미 수리되었다고 통보하였는데, 이와 같은 甲의 사직의 의사표시가 A법인의 강 박에 의한 비진의 의사표시인지 여부 및 사직서 수리 후 사직의 의사표시 철회 가능 여부가 문제된다.
Ⅱ. 甲의 사직의 의사표시가 비진의 의사표시인지 여부
1. 의의
사직이라 함은 근로자의 일방적 의사표시에 의해 근로관계를 종료시키는 제도를 말한다.
2. 합의퇴직과의 구별
합의퇴직은 근로자와 사용자 간의 합의에 의해 근로관계를 종료시키는 제도임에 반하여, 사 직은 근로자의 일방적인 의사표시에 의해 근로관계를 종료한다는 점에서 양자는 구별된다.
3. 사직의 의사표시가 비진의 의사표시로서 무효인지 여부에 대한 판단
1) 의의
비진의 의사표시라 함은 의사표시의 행위자가 자신의 표시행위가 진의와 다른 의미로 이해 된다는 것을 알면서도 그러한 의사표시를 하는 것을 말한다. 즉, 비진의 의사표시가 성립하기 위해서는 표시와 진의가 일치하지 않아야 한다. 따라서 명예퇴직 등에 있어서 근로자의 사직 의 의사표시가 비진의 의사표시에 해당한다면 그 사직의 의사표시는 무효가 된다.
2) 판례
이와 관련하여 판례는 “진의 아닌 의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음에서 바라는 사항을 뜻하 는 것이 아니므로, 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지 아니하였다고 하 더라도 당시의 상황에서 그것을 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내 심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다.”고 판시하였다(대판 2000.4.25, 99다34475).
Ⅲ. A법인의 사직서 수리 후 甲의 사직의 의사표시 철회 가능 여부
1. 의의
사용자가 근로자의 합의퇴직의 청약에 대하여 이미 승낙의 의사표시를 한 경우에는 합의해 지가 성립하기 때문에, 근로자의 의사표시에 하자가 있는 경우(비진의 의사표시 등)를 제외하 고는 이미 성립한 합의해지의 효력을 부정할 수는 없다.
그런데 문제는 근로자의 합의퇴직의 신청에 대해 사용자가 승낙의 의사표시를 하지 않는 경 우에 근로자가 이를 철회할 수 있는지가 문제된다.
2. 청약의 철회
민법 제527조에 의하면, 계약의 청약은 이를 철회할 수 없다. 그러므로 합의해지도 일종의 계약인 이상 근로자가 행한 합의퇴직의 청약은 이를 취소하지 못한다고 할 수 있다.
3. 판례
이에 대해 판례는 명예퇴직에 의한 합의퇴직과 관련하여 “명예퇴직은 근로자가 명예퇴직의 신청(청약)을 하면 사용자가 요건을 심사한 후 이를 승인(승낙)함으로써 합의에 의하여 근로관 계를 종료시키는 것으로, 명예퇴직의 신청은 근로계약에 대한 합의해지의 청약에 불과하여 이 에 대한 사용자의 승낙이 있어 근로계약이 합의해지 되기 전에는 근로자가 임의로 그 청약의 의사표시를 철회할 수 있다.”고 판시하여 합의퇴직의사의 철회를 인정하고 있다(대판 2003.4.25, 2002다11458).
Ⅳ. 사안의 적용
본 사안의 사실관계 및 상기 내용에 비추어볼 때, 사안의 적용 여부는 아래와 같다.
1. 甲의 사직의 의사표시가 비진의 의사표시인지 여부
본 사안의 사실관계에 비추어 A법인이 甲으로 하여금 사직의 의사표시를 하도록 강박을 하
였음을 인정할 증거가 없으며, 또한 사직서의 제출 경위, 사직서상 사직 이유 및 사직서 제출 등과 관련한 甲의 태도 등을 종합적으로 고려할 때, 甲의 사직의 의사표시가 A법인의 강박에 의한 것으로 보기 어렵다고 할 수 있는바, 甲의 사직의 의사표시는 비진의 의사표시에 해당하 지 않는다고 할 것이다.
2. A법인의 사직서 수리 후 甲의 사직의 의사표시 철회 가능 여부
사직의 의사표시는 특별한 사정이 없는 한 당해 근로계약을 종료시키는 취지의 해약고지로 볼 것인바, 사직서의 기재내용, 사직서 제출 경위 등을 종합적으로 고려할 때 甲 의 사직서 제출은 근로계약의 해지를 통보한 것으로, 따라서 甲의 사직의 의사표시가 A법인에게 도달한 이상 甲으로서는 A법인의 동의 없이 사직의 의사표시를 철회할 수 없다고 할 것이다.
Ⅴ. 결론
따라서 甲의 사직의 의사표시는 비진의 의사표시에 해당하지 않으며, 또한 甲의 사직의 의사 표시는 A법인에 도달한 이상 甲으로서는 A법인의 동의 없이 사직의 의사표시를 철회할 수 없 다고 할 것이다.
[문2] - 25점
Ⅰ. 논점의 정리
2020.03.15. 甲회사와 乙회사의 甲회사의 사업부문을 양도하는 계약을 체결함에 따라 양도 되는 사업부문에 소속되어 있는 근로자 丙이 乙회사로의 근로관계 승계를 거부하였는바, 영업 양도 시 근로관계에 있어 승계대상 근로자의 동의가 필요한지 여부가 문제된다.
Ⅱ. 영업양도와 근로관계 여부
1. 의의
영업양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성 은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미한다(대판 2003.5.30, 2002다23826).
2. 영업양도 시 근로관계 승계여부
1) 문제의 소재
합병의 경우 상법 제235조3) 및 판례 등에 근거하여 근로관계의 승계를 인정하고 있는데, 상법에서는 영업양도의 경우 합병의 경우와 달리 권리 및 의무의 포괄적 승계를 인정하지 않 고 있어 영업양도 시 근로관계의 승계여부가 문제된다.
2) 학설
(1) 당연승계설(합의불요설)
영업양도 당사자 간의 합의 여하에 관계없이 종래의 근로관계가 포괄적으로 양수인에게 자동승계 된다는 견해이다4).
(2) 특약필요설(합의필요설)
영업양도의 경우 당사자 간에 근로관계의 승계에 관한 명시적·묵시적 합의가 있는 경우에 한하여 근로관계가 승계된다는 견해이다.
(3) 원칙승계설(절충설)
영업양도의 경우 당사자 간에 근로자의 일부 또는 전부를 배제한다는 별도의 합의가 없는 한 근로관계는 포괄적으로 승계된다는 견해이다. 우리나라의 다수적 견해이다.
3) 판례
판례는 “영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는 것”이라고 하여 원칙승계설의 입장을 취하고 있다. 그리고 판례 는“영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으 로 해고나 다름이 없다 할 것이므로 근로기준법 제23조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 유효할 것이다.”라고 판시하였다(대판 1994.6.28, 93다33173).
4) 검토
영업양도와 같은 기업변동 시 근로관계의 승계에 관한 명문의 규정이 없지만 근로관계의 포괄승계를 인정하는 것은 근로기준법상의 해고제한을 부당하게 회피하는 것을 방지하여야 할 필요성에 근거하고 있다는 점에서 원칙승계설의 입장이 타당하다고 본다.
3. 근로관계 승계 시 근로자의 동의
1) 문제의 소재
민법 제657조 제1항에 의하면,“사용자는 노무자의 동의 없이 그 권리를 제3자에게 양도하 지 못한다.”고 규정하고 있다. 그렇다면 영업양도의 경우 근로자의 근로관계가 양수인에게 승 계되기 위해 근로자의 동의가 필요한지 여부가 문제된다.
3) 제235조(합병의 효과) 합병 후 존속한 회사 또는 합병으로 인하여 설립된 회사는 합병으로 인하여 소 멸된 회사의 권리의무를 승계한다.
4) 임종률 노동법
2) 사업의 일부 양도
판례는 “사업의 일부가 양도 되었음에도 불구하고 근로관계의 승계를 거부하는 근로자의 근로관계는 양수하는 기업에 승계되지 아니하고 그대로 양도기업과의 사이에 존속한다.”고 판 시하여(대판 2000.10.13, 98다11437), 근로관계의 승계를 위해서는‘근로자의 동의’가 필요하 다고 보고 있다.
3) 사업의 전부 양도
사업의 전부양도의 경우에는 근로자가 승계에 동의하지 않아 양수인에의 승계가 저지된다 는 것 또는 동의하지 않은 근로자가 민법의 규정에 따라 근로계약을 해지한다는 것은 곧 실직 을 의미한다. 근로관계 승계에 관하여 근로자는 반대할 이유가 없고, 실직의 위험을 무릅쓰고 승계에 반대하는 근로자는 양도 후 스스로 사직할 수도 있기 때문에 근로자의 동의 유무에 관 계없이 근로관계는 양수인에게 승계된다고 할 것이다5).
Ⅲ. 사안의 적용
본 사안의 사실관계 및 상기의 내용에 비추어볼 때, 영업양도 시 근로관계는 원칙적으로는 포괄적으로 승계되나, 甲회사와 乙회사가 체결한 영업양도 계약의 경우 사업의 일부를 영업양 도 하는 경우에는 승계대상 근로자가 근로관계 승계를 거부할 수 있다. 본 사안의 경우 사업 의 전부 양도가 아닌 일부 양도인바, 승계 대상 근로자 丙이 근로관계 승계에 동의하지 않으 면, 乙회사로 근로관계는 승계되지 않는다고 할 것이다.
Ⅳ. 결론
따라서 乙회사의 주장은 타당하지 않다.
5) 임종률 노동법