LOJALITETSKRAV ETTER OPPFYLT KONTRAKT

LOJALITETSKRAV ETTER OPPFYLT KONTRAKT

– konkurransebegrensninger etter immaterialrettspregete kontrakter

Kandidatnummer: 104 Veileder: Are Stenvik

Leveringsfrist:10. november 2006

Til sammen 39933 ord 11.07.2007

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING. 1

1.1 Innledningsvise avgrensninger 3

1.1.1 Partsforhold 3

1.1.2 Immaterialrettskrenkelser 3

1.1.3 Ugyldighet og heving 4

1.1.4 Tap, årsak og sanksjoner 4

1.1.5 Selskapsrett 4

1.1.6 Forhandlerforhold 4

1.1.7 Strafferett 5

1.1.8 Fellesskapsretten og konkurranseretten 5

1.2 Område for behandling 5

2 RETTSKILDER 7

2.1 Rettspraksis 7

2.2 Teori og utenlandske kilder 8

2.3 Responsapraksis 9

3 DET IMMATERIELLE OG DET MATERIELLE 10

3.1 Ideer, kunnskap, kommunikasjon og informasjon 10

3.2 Åndsverk 12

3.3 Patent 13

3.4 Varemerker 13

3.5 Tekniske hjelpemidler 14

3.6 Forretningshemmeligheter 15

3.7 Knowhow, konsept, virksomhet 15

4 KONTRAKT OG LOJALITET 18

4.1 Kontekst og kontraktsfaser 18

4.1.1 Omsetning av immaterielle goder 21

4.1.2 Kontroll 23

4.1.3 Tillit 24

4.1.4 Partenes posisjon til kontraktsobjektet 25

4.2 Kontraktsplikter 26

4.3 Kontraktsfaser 27

4.3.1 Prekontraktuell fase 27

4.3.2 Kontraktuell fase 28

4.3.3 Det nærmere innholdet av lojalitetskravet 33

4.3.4 Postkontraktuell fase 35

4.3.5 Videre fremstilling 41

4.3.6 Konkurranserettslige grunntrekk 42

4.3.7 Konkurranserettslige rettsgrunnlag – markedsføringsloven. 44

4.3.8 Et alminnelig postkontraktuelt lojalitetsprinsipp 48

5 POSTKONTRAKTUELLE KONKURRANSEBEGRENSNINGER 49

5.1 Videre fremstilling 49

5.2 Objektive og subjektive forhold og vurderinger 50

5.3 Likevektsbetraktninger 50

5.3.1 Vederlagsbetraktninger 51

5.3.2 Arbeidsfordelings- og kompetansesbetraktninger 59

5.3.3 Risikofordelingsbetraktninger 75

5.4 Andre objektive momenter 89

5.5 Variasjon og konkurranse 89

5.6 Tid og endring i markedet 93

5.7 Økonomiske verdier 97

5.8 Styrkeforhold 98

5.8.1 Markedsstyrke 98

5.8.2 Innbyrdes styrke 99

5.8.3 Ressurser og organisering 100

5.8.4 Særlige regler - spesialitetsprinsippet i opphavsretten 101

5.9 Hvem avsluttet relasjonen 105

6 PARTENES SUBJEKTIVE FORHOLD 107

6.1 Bakgrunn 107

6.2 Konkurranseskade og lojalitet 108

6.3 Subjektive forhold etter avtalegrunnlaget 110

6.4 Subjektive forhold etter konkurransegrunnlaget 111

6.5 Typetilfeller av subjektive forhold 116

6.5.1 Rettvillfarelse 116

6.5.2 Innsikt i sårbare interesser 117

6.5.3 Hevnhensikt 120

6.5.4 Omgåelse 121

6.5.5 Fordekning 124

6.5.6 Taushet og passivitet 126

7 ALMINNELIG PRINSIPP OG RELASJONEN MELLOM LOJALITETSKRAV I ULIKE GRUNNLAG 129

7.1 Lojalitetskravet i ulike grunnlag – likheter og forskjeller 130

7.2 Rom for et alminnelig prinsipp 132

7.2.1 Andre biforpliktelser 133

7.2.2 God forretningsskikk 133

8 KILDEOVERSIKT 136

1 Innledning

Det er en vanlig forestilling at kontrakter er ute av verden når de er oppfylt. Det betyr at de tidligere kontraktspartene ser seg selv som hvilke som helst tredjemenn i markedet. Avhandlingens hovedspørsmål er om relasjonen mellom tidligere kontraktsparter er mer komplisert enn bare å anses som en vanlig regulering mellom tredjemenn. Alle rettssubjekter er underlagt begrensninger i handlingsfriheten på den ene eller andre måte. Spørsmålet er om begrensningene kan være strengere mellom tidligere kontraktsparter enn mellom tredjemenn. Grunnen til å velge et spørsmål plantet i den postkontraktuelle fasen er at denne fasen er lite behandlet i juridisk teori.1

Innledningsvis skal det knyttes noen korte merknader til området for behandlingen, og gis en kort forklaring av avhandlingens tittel og bestandsdeler. Som tittelen antyder bygger fremstillingen på fire nøkkelbegreper: Lojalitetskrav, og konkurransebegrensninger etter immaterialrettspregete kontrakter. Utgangspunktet er valgt i begrepet lojalitetskrav fordi slike krav synes å forme kontraktspartenes relasjon til en strengere regulering enn reguleringen som gjelder mellom tredjemenn. Dette gir da et utgangspunkt for å se etter eventuelle ettervirkninger mellom partene etter at kontrakten er oppfylt. Grunnen til at fremstillingen er knyttet til immaterialretten, er at det er en vanlig antakelse at lojalitetskrav står særlig sterkt i immaterialretten.2 Immaterialrettighetene er varierte og nyanserte, men har felles trekk. Som det antydes med begrepet immaterialrettspreget går fremstillingen litt videre enn de klassiske immaterialrettighetene, og inkluderer også kontrakter med

1 Xxxxx Xxxxxxxx, Prekontraktuelt ansvar, Oslo 1997, s. 39.

2 Xxxxxxxx Xxxxx og Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx, Lärobok i immaterialrätt, 8. utgave, Stockholm 2004, s. 105. Xxxxxxx Xxxxxxxx, ”Om den immaterialrättsliga lojalitetspliktens teoretiska grundvalar” i Tidsskrift Juridiska föreningen i Finland (JFT) 1/2006 s. 22, 49.

likhetstrekk til immaterialrettighetene. Trekkene kan være til stede også for informasjon som ikke har lovgitt enerettighetsvern.

Det immaterialrettspregete virker først og fremst som en avgrensning av kontraktstyper gjennom å knytte behandlingen av hovedspørsmålet til en gruppe kontraktuelle hovedytelser. Lojalitetskravet på sin side henviser til plikter av mer sideordnet karakter og det er i disse biforpliktelsene svaret på spørsmålet om det gjelder flere begrensninger mellom tidligere kontraktsparter må finnes.

At det kan gjelde lojalitetskrav mellom kontraktsparter eller tidligere kontraktsparter åpner for en rekke spørsmål. Fremstillingen begrenser seg til å se på ett mulig begrensningsområde, nemlig om det kan tenkes konkurransebegrensninger mellom de tidligere kontraktspartene. Konkurransebegrensninger inkluderer i videste forstand alle forhold som innskrenker aktørens adgang til å konkurrere med hverandre. Det kan ta form både som en handlingsgrense hvor overtredelse erstatningssanksjoneres og som en grense det nedlegges forbud mot å overtre.

Grunnen til å velge konkurransebegrensninger som undertema er flerdelt. Det som er skrevet om postkontraktuelle konkurransebegrensninger er enten av eldre dato, eller bygger direkte på eldre kilder uten å gå nærmere inn på grunnene. Samtidig som eldre teori relativt raskt er lagt til grunn i nyere fremstillinger, gjør nye tendenser seg gjeldende. Det ene er en tendens til å se konkurransen som stadig friere. Det andre er en tendens til at private parter avtaler uttrykkelige konkurransebegrensninger etter kontrakt. Disse begrensningene får ofte en klossete form med utilsiktete konsekvenser. Fordi friheten til å avtale konkurransebegrensninger i postkontraktuell fase er ikke ubegrenset og avtalene kan sensureres skaper slike avtaler ofte ny usikkerhet for partene hvor formålet var det motsatte. Det gjør det interessant å se på hvilke begrensninger som kan gjelde utenfor det uttrykkelig avtalte.

1.1 Innledningsvise avgrensninger

Det området som skisseres opp av tittelens formuleringer er imidlertid potensielt enormt. Noen avgrensninger må gjøres. Noen av disse er det naturlig å ta underveis, mens de korteste og mest kategoriske avgrensningene kan nevnes her.

1.1.1 Partsforhold

Immaterialrettighetene er sterkt ervervspregete rettigheter. Det er derfor naturlig å trekke en begrensning i tråd med dette og kun behandle spørsmål mellom parter som anses som næringsdrivende. Det finnes ingen allmenngyldig definisjon av ”næringsdrivende” og det skal heller ikke forsøkes gitt. Det essensielle er at det drives aktivitet med et systematisk omfang og et gitt formål – økonomisk avkastning.3

Utenfor fremstillingen faller også rent arbeidsrettslige spørsmål ved en arbeidstakers overgang fra en arbeidsgiver til en annen. Det er når partene vurderes som næringsdrivende som er det interessante, men praksis har vist at dette iblant er flytende grenser for hvem som vurderes som næringsdrivende.

1.1.2 Immaterialrettskrenkelser

Selv om immaterialrettighetene dermed står sentralt i fremstillingen, vil ikke selve enerettighetsvernet vektlegges i særlig grad. Fremstillingens fokus er på partenes relasjon.4

3 Xxxx Xxxxx, God forretningsskikk næringsdrivande imellom, Bergen 2001, s. 41.

4 Immaterialrettighetene er riktignok av relativ karakter. Xxxxxx er sterkest mot aktører som vil anvende det beskyttede fenomenet i økonomisk konkurranse med rettighetshaver. Men dette nyanserer ikke etter om aktørene har stått i en kontraktsrelasjon til hverandre, eller er ukjente tredjemenn. I denne forstand er immaterialrettighetene statiske. Det kunne tenkes at rettighetene tolkes fleksibelt under hensyn til partsrelasjonen, men det er lite heldig. Enerettighetene bygger på politiske og økonomiske avveininger som ikke bør forrykkes uten oversikt over konsekvensene i større sammenheng. Enerettighetsvernet bør derfor begrenses til tilfeller hvor krenkelsen fra den tidligere kontraktsparten er klar og tvilstilfeller bør finne løsning i andre grunnlag.

Det kan være nødvendig å trekke inn sider av immaterialrettighetsvernet, men rene immaterialrettskrenkelser faller utenfor fremstillingen.

1.1.3 Ugyldighet og heving

Det avgrenses det mot tilfeller hvor avtalen anses ugyldig, og hvor mangler ved hovedytelsen kan gi hevingsgrunnlag.

1.1.4 Tap, årsak og sanksjoner

Spørsmålet om relasjonen mellom tidligere kontraktsparter omfatter spørsmål om ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og tap og sanksjoner. Av omfangshensyn sanksjoner, tap og årsak falle utenfor. Fremstillingen begrenser seg til spørsmålet om ansvarsgrunnlag. Begrepet konkurransebegrensning kan raskt lede tanken til forbud som sanksjon, men kan også anvendes som grense for handlingsfriheten, hvor sanksjon for grenseoverskridelse er erstatning.

1.1.5 Selskapsrett

Spørsmålene i fremstillingen er aktuelle i en lang rekke kontraktstilfeller, men noen begrensninger må gjøres. Samarbeid i selskaps-, aksjeselskaps-, eller allmennaksjeselskapsform hvor det gjelder preseptoriske reguleringer og egne regler for når avtalen anses avsluttet, faller utenfor.

1.1.6 Forhandlerforhold

Det må avgrenses mot agentur- og kommisjonsforhold, hvor det foreligger egne lover og en rekke særhensyn. Det avgrenses også mot forhandler- og franchiseforhold, som ofte påstås å hente på løsninger fra ovennevnte områder.

1.1.7 Strafferett

Fremstillingen må begrense seg til privatrettslig område. Det finnes strafferettslige reguleringer som kan være relevante for spørsmålet. Det er først og fremst straffelovens §§ 294 og 405 a om forretningshemmeligheter, og 275 og 276 om utroskap i tjeneste. Disse må utelates av omfangsmessige grunner.

1.1.8 Fellesskapsretten og konkurranseretten

Spørsmålet om konkurransebegrensinger er sentralt i fremstillingen. Slike begrensninger er regulert både internrettslig og i den europeiske fellesskapsretten. Det må avgrenses mot fellesskapsretten,5 som krever grenseoverskridende elementer til for å aktualiseres. Tilbake står konkurranseloven §§ 10 og 11.6 Lojalitetskrav dreier seg om ulovfestede og rimelighetspregete avveininger. Presumptivt styrer dette klar av begge bestemmelsene, i alle fall spørsmål om misbruk av dominerende markedsposisjon. Det som gjenstår er konkurranseloven § 10. Etter sin ordlyd forbyr bestemmelsen enhver begrensning i konkurransen. Det er svært vidtgående og må tolkes.7 Det er nærliggende å anta at begrensninger etter alminnelige lojalitetskrav er beskjedne nok til å styre klar av dette. Bestemmelsen kan anses å markere yttergrensene for tillatelige konkurransebegrensninger. Det kan gjøre det aktuelt å trekke noe på den i avveininger av ulike aktuelle hensyn, men i hovedsak må bestemmelsens område falle utenfor fremstillingen.

1.2 Område for behandling

Hovedspørsmålet for denne fremstillingen vil kunne omfatte en stor bredde av kontraktsformer, ytelser og immaterielle forhold og det må snevres noe inn på omfanget.

5 EF-traktaten artikkel 81 og 82. EØS-avtalens artikkel 53 og 54.

6 Konkurranseloven 5. mars 2004 nr. 12.

7 Både bestemmelsens efffektivitetsmålsetning, og andre rettsgrunnlags mulige karakter av xxx specialis kan spille inn.

Spørsmålet om de tidligere kontraktspartenes relasjon er mer kompleks enn reguleringer mellom tredjemenn vil kunne omfatte en stor bredde av kontraktsformer, ytelser og immaterielle forhold. Det er to grupper av tilfeller som skal behandles. Den første er der kontraktens hovedytelse har vært en overdragelse av åndsverk, oppfinnelse/patent, virksomhet/konsept. Den andre gruppen er der kontraktens hovedytelse er immaterielle forhold i form av tjenesteytelser, typisk oppdrags-/arbeids- og samarbeidsavtaler. Dette skal nærmere forklares etter hvert.

2 Rettskilder

Fremstillingen bygger på vanlig rettsdogmatisk metode og vanlige rettskilder. Det er i hovedsak rettspraksis og teori som er sentrale kilder. Et par av kildene kan påkalle noen korte kommentarer.

2.1 Rettspraksis

Det foreligger en del relevant rettspraksis.8 For spørsmålet om norsk underrettspraksis9 som rettskilde er et tradisjonelt utgangspunkt å minne om at Grunnloven § 88 tillegger Høyesterett kompetanse å dømme som siste instans.10 Dette har i juridisk teori gitt grunnlag for en bred debatt om rettpraksis, som rettskilde, prejudikater, eller argumentasjonskilde. Ytterpunktene er en totalt avvisende holdning til underrettspraksis versus et mer åpent syn knyttet til kildenes nærmere kvalitet.11 Det fører for langt for et innledende rettskildekapittel å gå inn på denne debatten, og det skal kun gis noen korte

8 For Høyesterettspraksis er undersøkelser av praksis forsøksvis uttømmende. En rekke av avgjørelsene har imidlertid ikke postkontraktuelle konkurransebegrensninger som hovedspørsmål og det er til en viss grad skjønnsmessig hvilke avgjørelser som best illustrerer aktuelle spørsmål. De undersøkelser som er gjort av lagmannsrettspraksis er omfattende, men ikke uttømmende. Underrettspraksis er begrenset til saker som illustrerer sentrale poenger. Det innebærer at ikke alle avgjørelser nevnes.

9 Domstolsopphav følger Lovdatas koding: LA for Agder, LB for Borgarting, LE for Eidsivating, LF for Frostating, LG for Gulating, og LH for Hålogaland.

10 Det innebærer en hierarkisk domstolsordning. Det har to naturlige konsekvenser: Høyesterett er ikke bundet av underinstansenes avgjørelser, og jo flere likhetstrekk underinstansenes sak har med tidligere Høyesterettsavgjørelser, jo strengere bør underinstansene holde seg til Høyesteretts resonnement. Xxxx Xxxxxxx, Rettsgrunnlag og standpunkt, 2. utgave, Bergen 2004, s.75. Xxxxxxxx Xxxxxxx / Xxx Xxxxxxxx, Rettskildelære, 5. utgave, Oslo 2001, s. 160.

11 Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxxxx og metode, Oslo 1998, s. 191. Xxxxxx Xxxxxxx, ”Noen betraktninger om rettskildespørsmål i Høyesteretts praksis” i Jussens Venner 2000.157 s. 169. Xxxxxxx/ Xxxxxxxx s. 162.

bemerkninger. Oppgavens problemstillinger befinner seg i et område med få lovforankrete løsninger, knappe holdepunkter i forarbeider, og få direkte relevante høyesterettsavgjørelser. Det gjør at de kildene som gjenstår må få større plass, deriblant underrettsavgjørelser. Avgjørelsene anvendes først og fremst som grunnlag for illustrasjoner av aktuelle spørsmål. Videre er det først og fremst avgjørelsens momenter som er det interessante. Disse fremstilles i en problemorientert struktur, knyttet til momenter fra Høyesteretts praksis. At avgjørelsene fremstilles i en større sammenheng innebærer at de får en mindre rolle i et større rettskildebilde, og deres vekt er først og fremst knyttet til fraværet av andre kilder, og eventuell overbevisningskraft i avgjørelsen.12

2.2 Teori og utenlandske kilder

Juridisk teori står sentralt i rettskildebildet. På grunn av at de fleste relevante lovene har nordiske fellestrekk og at fremstillingens hovedspørsmål er lite omtalt i norske kilder, vil også svensk og dansk teori trekkes inn. Anvendelsen av nordisk teori henter styrke i materiens likhetstrekk.13

Det foreligger noen utenlandske avgjørelser av interesse.14 Det er åpenbart at utenlandsk praksis ikke har prejudikatvirkninger i norsk rett. Verdien ligger enten i avgjørelsene som illustrasjonsmateriale, eller i argumentasjonens overbevisningskraft og i hensyn som eventuelt tilsier like løsninger i norsk rett.15 Nordisk rettspraksis vektlegges typisk der

12 Der avgjørelsene er midlertidige forføyninger er dette anmerket, og det må tas høyde for at avgjørelsens summariske natur gir en lavere kvalitet enn ved avgjørelser etter vanlige hovedforhandlinger.

13 Det vanskelige ved anvendelsen av nordiske kilder er at det synes å være forskjeller i det rettspolitiske synet på konkurransefriheten. Dansk rett synes å være noe mer villige til å verne investeringer fremfor å tillate fri konkurranse. Svensk rett synes mer restriktiv, mens norsk rett kan synes å ligge midt mellom.

14 Det er ikke gjort uttømmende søk og undersøkelser i nordisk praksis og det er kun avgjørelser som ofte legges til grunn i teorien som nevnes.

15 Xxxxxxx/Xxxxxxxx s. 284-285. Det illustreres for eksempel ved Rt.2001.1062 s. 1073, hvor førstvoterende tilla løsningene i svensk og dansk praksis en ”viss vekt”. Avgjørelsen er ikke et enestående eksempel på at

Høyesterett ikke tidligere har tatt stilling til spørsmålet, det ikke foreligger veiledning i forarbeider eller i underrettspraksis, og de nordiske avgjørelsene viser løsninger som er hensiktsmessige også i norsk rett.16

2.3 Responsapraksis

Det foreligger praksis fra Næringslivets konkurranseutvalg (NKU). NKU er et privat frivillig tvisteløsningsorgan, og responsa representerer en form for selvregulering i næringslivet. Det er klart at rettsanvendelsen i slike avgjørelser ikke binder domstolene. Responsapraksis er å anse som private parters praksis, som tradisjonelt tillegges relevans i rettskildelæren.17 Hvilken vekt slik praksis skal kan støttes på Høyesteretts uttalelser. I Rt.1984.284 uttrykte Høyesterett at selv om NKUs responsa ikke binder domstolene, er det ”ofte… naturlig å tillegge dem betydelig vekt.”18 Som for underrettspraksis, vil responsa som kilde først og fremst anvendes som illustrasjon og supplering der rettskildebildet er magert.

Høyesterett tillegger dansk og svensk rettspraksis vekt, jf. Rt.2004.981, Rt.2001.1390, Rt.1996.1122, Rt.1993.44, Rt.1984.866, Rt.1994.775, Rt.1957.778.

16 Rt.1996.1122 s. 1131. Rt.1994.775 s. 781-782.

17 Lunde s. 91.

18 Rt.1984.284 s. 258. Vektutsagnet må ses i lys av kvaliteten på responsaresonnementet, om praksisen uttrykker næringslivets syn på god forretningsskikk, om konsekvenser er vurdert og om det foreligger flere avgjørelser i samme retning.

3 Det immaterielle og det materielle

En ytelse kan ha en av to gjensidig utelukkende karakteristika: Den er materiell eller immateriell.19 Det grunnleggende fellestrekket ved materielle goder er at ethvert systems fysiske ressurser er begrensete. Det gjelder enten man med system mener et lokalt, nasjonalt, eller regionalt marked, eller verdensøkonomien som helhet. Klodens fysiske ressurssituasjon setter yttergrenser for hva som kan produseres og bringes på markedet. Den enkle konsekvensen er at den fysiske gjenstanden den ene har eller bruker, kan ikke den andre samtidig ha eller bruke.

3.1 Ideer, kunnskap, kommunikasjon og informasjon

Immaterielle ytelser har et vesensulikt grunntrekk fra materielle goder.20 Dette grunntrekket kan også beskrives med ord som idé, kunnskap og informasjon.21 Utgangspunktet kan tas i begrepet idé. En idé impliserer et kausalforhold. Xxxxxxx historiske huleligning kan illustrere litt av meningsinnholdet: Det relevante er forestillingen om at alle manifestasjoner har en forbindelse til en bakenforliggende kilde; de er utslag av en høyere idé.22 Ideen kan beskrives som en motivasjon, det man ønsker å uttrykke. Manifestasjonen er måten.23 Ideen innebærer høyere abstraksjonsnivåer enn manifestasjonene.24

19 Eller med Knophs ord – åndelig eller fysisk. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, Oslo 1936 s. 1.

20 Xxx Xxxx, En bakgrunn for analyse av informasjonsrettslige bestemmelser, JV 1988.109 s. 113.

21Det finnes ingen allmenngyldige definisjoner av begrepene. En bred redegjørelse vil sprenge fremstillingens rammer og forklaringen her må ha et beskjedent siktemål i kun forsøke å gi begrepsinnhold for denne fremstillingen.

22 Xxxxxx, ”Staten” bok VII, s. 514 i Xxxxxxx samlede verker bind V, Oslo 2001.

23 Xxxxx X. Xxxxxxxxx, Programkoncepter, København 2002, s. 88-89.

24 ”Idé” kan også anvendes i forstanden ”prinsipp”; Are Stenvik, ”Rettsbeskyttelse av forretningskonsepter og

– metoder” i Tidsskrift for forretningsjuss 2002.483-523 s. 502.

Konsekvensen ses i rommet for variasjon av ideer. En helt abstrakt idé kan ikke varieres uten å bli en annen idé.25 I helt abstrakt form er ideen også språkløs og dermed ikke kommuniserbar.26 Ideer hos et individ trenger ikke å være språklig formet. Slik sett kan ideene være tett knyttet til subjektets kognitive prosesser. Det gjelder også for begrepet kunnskap, som er uløselig knyttet til subjektet.27 Kunnskap bestemmer hvordan individet fremstiller, tolker,28 og systematiserer ideer til helhet, enten som bekreftelse, eller avkreftelse av tidligere systematiseringer og sammenhenger. Kunnskap kan være både bevisst og ubevisst. Den bevisste delen av kunnskapen omfatter også en kvalitetsdimensjon, en forståelse av det som er systematisert. Forståelsen kan gi grunnlag for å gjenskape ytre reaksjoner, som handlinger. Det kan også nyskape grunnlag for reaksjoner, ved at deler av kunnskapen settes i innbyrdes nye sammenhenger. I vid forstand er det samme kognitive prosesser som gir grunnlag for å kommunisere opprinnelig språkløse ideer.

Kommunikasjon kan forstås som overføring av mening mellom to tolkende punkter.29 Overføringen forutsetter konkretisering av meningen i meningsbærende tegn,30 for eksempel ved en språklig beskrivelse av ideen i en gitt nærmere grad. En språklig beskrivelse innebærer at ideene konkretiseres til informasjon. Informasjon kan forstås som koblingen mellom ide, motivasjon eller mening og nærmere angitte tegn.31 Det sentrale ved informasjon som begrep er at det kan foreligge uavhengig av subjektet. Dette leder frem til den vesensforskjellige ulikheten immaterielle forhold viser fra materielle gjenstander. Trekket illustreres best ved en kommunikasjonsrelasjon mellom to aktører. Der aktør X har

25 Deichmann s. 89.

26 Xxx Xxxxxx Xxxxxxx Tolkningsstiler, Oslo 2006 s. 48.

27 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Affärshemligheter i samtid och framtid, Stockholm 2000, s. 79.

28 Dataprogrammer kan også tolke tegn, men da ut fra systemer som i større eller mindre grad er bestemt av konstruktørenes kunnskap.

29 Enten subjekter, eller objekter i form av programmer. Se og Xxxxx Xxxxxx, Kommunikasjon og samspill, 2. utgave, Oslo 2004, s. 175 flg.

30 Eksempelvis lyder/frekvenser, tall/bits, bildesymboler, ord, setninger.

31 Høgberg s. 44.

en idé, kunnskap, en løsning eller en hemmelighet som kan konkretiseres nok til å kommuniseres som informasjon til aktør Y, vil situasjonen etter at relasjonen er avsluttet være at Y har blitt beriket med X sin informasjon. X har imidlertid ikke mistet noe ved å meddele informasjonen til Y, slik tilfellet ville vært etter en bytterelasjon over et fysisk objekt. X har fortsatt minst like mye av ideene, kunnskapen, og informasjonen som før relasjonen til Y. Informasjonen er grunnleggende delelig og forringes ikke ved deling, men kan tvert imot anses å øke etter kommunikasjon. 32

Informasjonsbegrepet vil i det videre anvendes som fellesnevner for alle de aktuelle immaterielle forhold. Disse forholdene er konkretisert til ulike grader og på ulike måter. Det skal derfor gis en kort innledende beskrivelse av de ulike immaterielle forhold som er aktuelle i fremstillingen.

3.2 Åndsverk

Betegnelsen åndsverk er et samlebegrep for en rekke fenomener. Det er først og fremst kunstneriske og litterære fenomener, men omfatter også mer tekniske fenomener som dataprogrammer.33 For at et immaterielt fenomen skal regnes som åndsverk, må det oppfylle nærmere vilkår. Det må ha grunnlag i en individuell skapende innsats. Innsatsen må ha gitt et spesielt resultat, en konkretisering av subjektive ideer på en original måte. Konkretiseringen må ha kommet så langt at informasjonen har fått en ytre realitet som gjør det mulig å kommunisere fenomenet til andre og reprodusere det uavhengig av opphavsmannens personlighet.34 Vilkåret om originalitet stiller ikke krav om en nyhet i forhold til eksisterende manifestasjoner. Det krever at konkretiseringen skiller seg fra andre

32 Knoph uttrykker dette i lyriske vendinger: ”Når eieren av en potet spiser den op, blir han ganske visst mett selv, men ikke han som står og ser på… De åndelige verdier er derimot av en annen sort. De kan samtidig nytes av alle uten å gå til grunne.” s. 9.

33 Åndsverkloven 12. mai 1961 nr. 2 § 1 nr 1 – nr 13.

34 Knoph 1936 s. 63. Xxx-Xxxxxxx Xxxxxxxx og Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Fragmenter til en lærebok i opphavsrett. Institutt for privatrett stensilserie nr 165, Oslo 2004, s. 18, 21, 24.

manifestasjoner. Det er den spesifikke konkretiseringen av ideene som vernes, men det stilles ikke krav til bestemt form.35

3.3 Patent

Betegnelsen patent er også et samlebegrep. Det innebærer en rettighetsbeskyttelse av fenomener innen industrielle områder. Utgangspunktet for en patentrett er at det må foreligge en ”oppfinnelse”.36 En oppfinnelse er en kobling av en problemforestilling og en beskrivelse av en løsning på problemet. For å kunne registreres med patentrett må oppfinnelsen oppfylle nærmere vilkår. Oppfinnelsen må være ”ny” og ”skille seg vesentlig” (oppfinnelseshøyde) fra allerede kjente problemløsninger.37 Begge vilkårene tar utgangspunkt i en vurdering av det som kalles ”teknikkens stand”.38 Teknikkens stand er den informasjonen som er allment kjent på tidspunktet for patentsøknaden.39

3.4 Varemerker

Overdragelser av varemerker vil reise problemstillinger som langt på vei er parallelle til spørsmålene ved overdragelse av patent og åndsverk. Varemerker har imidlertid en kjernefunksjon som ikke gjenfinnes i patenter og åndsverk.40 Dette er å unngå forveksling

35 Rognstad og Stuevold Xxxxxx s. 21.

36 Patentloven 15. desember 1967 nr. 9 § 1.

37 Patentloven § 2.1. Nyhetskravet har liten selvstendig betydning ved siden av oppfinnelseshøydekravet. Løsningen må heller ikke falle under unntak fra det patenterbare i loven; §§ 1.1- 1.4.

38 Patentloven § 2.2. Kravet om søknad og registrering for å tilstås patentrett innebærer et system som fratar informasjonen sitt nyhetspreg. Oppfinnelser det er søkt patent på blir regnet inn i ”teknikkens stand”. Oppfinneren bytter til seg en viss rettslig beskyttelse over utnyttelsen mot at informasjonen blir alminnelig tilgjengelig, for eksempel som grunnlag for videreutvikling.

39 Opprinnelig var vilkårene begrunnet i gjensidighetssynspunkter. Nyere forklaringer vektlegger hensynet til teknisk utvikling og avveininger mellom avkastning på investering og adgangen til fri konkurranse. Are Xxxxxxx, Patentrett, Oslo 1999, s. 157.

40 Patenter og åndsverk bygger på en begrunnelse om innsatsvern.

om ytelsers opphav i markedet.41 Vern mot forveksling knytter vurderingen til sluttkundenes inntrykk.42 Det er tett forbindelse mellom et vern mot forveksling og vern om innsats eller investeringer.43 Det er likevel en viss forskjell. Investeringsvern knytter seg tettere til kontraktsrelasjonen, forvekslingsvernet til sluttkundenes inntrykk. Det innebærer en del ulikheter i særhensyn. På grunn av temaenes omfang må fremstillingen begrenses til vern om innsats. Dette innebærer at det må avgrenses mot overdragelse av varemerker.44 Det innebærer også at den del av vernet etter markedsføringsloven § 8 a som innebærer et forvekslingsvern må underbehandles.45

3.5 Tekniske hjelpemidler

De to mest aktuelle spesialbestemmelsene i markedsføringsloven er §§ 7 og 8.46 Bestemmelsenes ordlyd er strukturelt like, men med visse forskjeller. Bestemmelsene beskytter ikke kontraktuelle hovedytelser, men informasjon parten har fått innsyn i gjennom kontraktsrelasjonen. Begge beskriver hvilken informasjon som vernes, begge krever at partene står i en viss relasjon til hverandre og begge legger opp til en skjønnsmessig vurdering av utnyttelsen av den aktuelle informasjonen. De to siste momentene beskrives senere. Trekk ved informasjonen som objekt skal imidlertid utdypes her.

41 Varemerkeloven 3.mars 1961 nr. 4 §§ 3, 6, 36.

42 Knyttet til goodwill – faktiske eller potensielle kunders positive forestillinger om en næringsdrivende eller vedkommendes ytelser; Xxxxxxx 2002 s. 505.

43 Det synes for eksempel i markedsføringslovens spesialbestemmelser, som kjenner begge grunnene til å verne etablerte posisjoner.

44 Av omfangsmessige hensyn må behandlingen også unnlate å gå inn på overdragelse av designrett, foretaksnavn, og planteforedlerrett.

45 De sider av markedsføringsloven § 8 a som innebærer et investeringsvern vil bli behandlet der det er naturlig sammen med andre bestemmelser som verner investeringer på lignende måter.

46 Markedsføringsloven 16. juni 1972 nr. 47

De immaterielle forhold som omfattes av markedsføringsloven § 8 er informasjon som er konkretisert nok til å være nedfelt i ”tegninger”, ”beskrivelser”, ”oppskrifter”, ”modeller” ”eller liknende”. Beskrivelsene kan isolert sett tenkes å være åndsverk, men det opphavsrettslige vernet gjelder ikke ideene som beskrives og det er ideene investeringene som regel knytter seg til. Investeringen i ideene har da et visst vern etter § 8.47

3.6 Forretningshemmeligheter

Hvilken informasjon som vernes i markedsføringsloven § 7 er mindre presist beskrevet i bestemmelsens ordlyd. Bestemmelsen verner informasjon som oppfyller krav til å være en ”bedriftshemmelighet”. Begrepet gir grunnlag for å innfortolke visse krav til informasjonen som kan vernes. Informasjonen må være vesentlig for virksomheten, noe som er et naturlig utslag av at bestemmelsen bygger på et vern om investerte ressurser. Informasjonen må også være såpass konkretisert at innehaver kan markere den med spesielle tiltak som synliggjør informasjonens konkurransesensitive karakter.48

3.7 Knowhow, konsept, virksomhet

Den siste gruppen tilfeller som skal behandles kan innledningsvis fremstilles samlet. Det er informasjon som karakteriseres som knowhow, konsepter, og virksomheter. Det finnes ingen universelle definisjoner på begrepene, men alle viser fellestrekk.

Knowhow er en diffus størrelse. En hyppig anvendt beskrivelse av knowhow gjenfinnes i Rt.1964.238, og forstår knowhow som: ”[D]en sum av tekniske detaljer, kunnskaper og erfaringer … viten og erfaring … som hver for seg kan synes ubetydelige … som ofte ligger bak en sammensetning, metode eller prosess som regel være så verdifull for en bedrift at

47 Markedsføringsloven §§ 7 og 8 verner ikke informasjonen, men innsatsen bak. Xxxxxxx Xxxxxx og Xxxxx Xxxxxxxx, Markedsføringsloven, 6. utgave, 1997, s. 149.

48 Innstilling konkurranselovkomitéen s. 48.

den naturlig vil forsøke å bevare disse opplysningene for seg selv.”49 Beskrivelsen er så løs at den er vanskelig egnet som definisjon. Den henvises likevel ofte til i underrettspraksis, iblant på en ukritisk måte, antakelig i kraft av Høyesterettspraksis autoritative styrke. Uttalelsen har også gitt grunnlag for en vanlig antakelse om at begrepet knowhow dekker informasjon som faller utenfor begrepet forretningshemmeligheter.50 Det synes iblant å inkludere antakelser om at knowhow faller utenfor markedsføringsloven § 8, noe det antakelig må vises forsiktighet med da knowhow viser sterke fellestrekk med det som beskrives i markedsføringsloven § 8. Definisjonen av knowhow i forskriftene til konkurranseloven § 10 er til en viss grad klarere. Knowhow defineres der som en ”helhet av ikke-patentert praktisk viten som følger av erfaring og prøving, og som er hemmelig, betydelig og identifisert.”51 Kravet om identifisering innebærer krav om at informasjonen må være ”beskrevet” på en ”forståelig måte” som gjør det mulig å kontrollere om den er vesentlig for en prosess eller et produkt.52 Krav om at knowhow må være hemmelig følger derimot hverken av markedsføringsloven § 8, eller tradisjonelle teoretiske forståelser, selv om innehaver bør passe på at informasjonen ikke kommer på xxxxxx.00

Konsepter er et begrep som slekter på knowhow. Konsepter mangler en universell definisjon, men visse trekk kan skilles ut og gi veiledning. Det grunnleggende trekket uansett definisjon er en samling elementer. Som immaterielt fenomen kan konseptet beskrives som en systematisk sammensetning av meningsbærende elementer til en helhet.54 Det er selve den systematiske struktureringen og helheten som objekt som er det interessante. Strukturen utgjør fremgangsmåten for en nærmere konkretisering til et produkt.55 Typiske eksempler er ”konsepter” for tv-program, multimedia eller dataspill.56

49 Rt.1964.238 s. 243.

50 Rt.1964.238: ” Begrepet dekker … hovedsakelig området mellom bedriftshemmeligheter og almen teknisk viten” s. 243.

51 Forskrift om forskning og utviklingsavtaler (FoU-forskriften) 17. august 2004 nr. 1194 § 2 bokstav j.

52 FoU-forskriften § 2 bokstav j.

53 Xxxxxx Xxxxxxx, Know-how og erhvervshemmeligheder, i Nordiskt Immaterielt Rättsskydd 1965.6-41, s. 7.

54 Xxxxxxxxx s. 22. Stenvik 2002 s. 487.

55 I tillegg kommer gjerne en ytre identitet, som varemerker, kjenningsmelodi osv. Xxxxxxxxx s. 23.

Det bakenforliggende er elementene i språklig form. Sammensetningen er sjeldent unik. Eksempelvis grunnideen å anvende amatører i direktesending, enten de må løse oppgaver spontant, får begrenset oppholdsplass, filmes til enhver tid, eller påvirkes av seerne gjennom avstemninger og innringinger. Tilsvarende er overførbart til dataspillkonsepter, hvor konseptet kan bestå av grunnelementer som utforskning av et virtuelt territorium, finne skjulte oppgaver, sette sammen gåteløsninger til et puslespill. Bestandsdelene kobles gjerne løst til en eller flere populærkulturelle forestillinger for å gi en ytre identitet.57

Beslektet med knowhow og konsept, er virksomheter som immaterielt objekt. En virksomhet vil typisk bestå av en rekke deler, både immaterielle og materielle, men hvor de immaterielle delene kan være vel så viktig som de materielle. I den forstand konseptbegrepet er brukt ovenfor er det imidlertid nærmere en forretningsmetode enn selve virksomheten som objekt.58 Virksomheter som avtaleobjekt er en så sammensatt størrelse at konkretiseringsgraden ikke er en særlig veiledende variabel. Objektet behandles under senere kapittel om likevektsbetraktninger.

56 Noe det har utviklet seg et eget marked for kjøp og salg av. Xxxxxxxxx s. 46.

57 For eksempel tv-konseptene ”Big Brother” og ”Xxxxxxxx”.

58 Stenvik 2002 s. 483-484.

4 Kontrakt og lojalitet

Som nevnt innledningsvis bygger fremstillingen på fire bestandsdeler. Etter den korte oversikten over det immaterialrettspregete, vil dette kapittelet introdusere lojalitetskravet. For å presentere lojalitetskravets innhold vil det være hensiktsmessig å gi en oversikt over kontrakters kontekst, hva lojalitetskravet skal verne og andre prinsipper og krav som gjør seg gjeldende. Lojalitetskravets innhold påvirkes av hvor langt kontraktsrelasjonen mellom partene har kommet. For å behandle lojalitetskrav etter kontrakt vil det være hensiktsmessig å gi en kort presentasjon av kontrakters ulike fase. Dette vil lede opp til den postkontraktuelle fasen. I tilknytning til denne vil nærmere rettslige grunnlag introduseres, før kapittel 5 tar for seg spørsmålet om konkurransebegrensninger.

4.1 Kontekst og kontraktsfaser

Grunnrammen for kontrakter mellom næringsdrivende er den del av den alminnelige handlingsfrihetens rom som kalles markedet. Markedets funksjon er økonomisk aktivitet. Markedet, konkurranse og kontrakter er historisk og faktisk tett sammenvevde størrelser. Kontrakter er mekanismen for omsetning mellom aktørene. Konkurransen er mekanismen for å skape effektivitet og avkastning. Markedet er rammen. Aktørene i markedet kan innta en av to posisjoner: Enten står aktørene i en bytterelasjon, eller så står aktørene uten dette båndet, i en tredjemannsposisjon. Tredjemannsposisjonen er preget av konkurranse med andre uavhengige aktører som i større eller mindre grad er anonyme. De to posisjonene relaterer seg til to grunnleggende prinsipper – avtalefriheten og konkurransefriheten. Prinsippene kan utbroderes. Avtalefriheten innebærer frihet til å velge om, når, hvor, hvordan, og med hvem man ønsker å inngå en avtale. Den historiske grunnforestillingen er

at avtalen består av løfter mellom partene.59 Løftene tar form av tilbud og aksept. Der disse overlapper danner det den historiske grunnmodellen for avtalen – den enkle avtalen som iblant kalles torghandelen.60 Konkurransefriheten innebærer for eksempel frihet til å etablere seg i markedet; frihet til å tilby konkurrerende ytelser; frihet til å la seg inspirere av andre, videreutvikle, eller etterligne eksisterende tilbud; frihet til å innovere og bringe nye tilbud til markedet; og frihet til valg av arbeid.61 Begge prinsippene hviler på felles teoretisk grunn som har røtter tilbake til naturretten og opplysningstiden.62 Kjernen i disse teoriene er antakelser om aktørenes privatautonomi. Det innebærer både en antakelse om at de beste valgene tar aktørene selv, og at aktørenes atferd er økonomisk rasjonell.63 At atferden er rasjonell vil si at aktøren veier kostnader og fordeler før de handler og foretar valg som fremmer egne interesser. Rasjonaliteten leder til at det dannes handlingsmønstre. For avtalefriheten leder dette til en antakelse om at aktørene inngår kontrakter når summen av nytte som kommer ut av bytterelasjonen overstiger summen av nytte ved alternativet ikke å gjennomgå bytterelasjonen. For konkurransefriheten leder det samme utgangspunktet til en antakelse om at det rasjonelle er å vinne forsprang, å være en mer attraktiv kontraktspart enn andre. Posisjonen i konkurransen omsettes i markedsandeler og dermed økonomisk nytte i form av avkastning. En konkurranseposisjon vil bestemmes av hvor stor økonomisk nytte aktøren klarer å skape. Det kan skapes på to måter. Det kan skje ved at aktør X har et gode Z som andre er villig å betale mer for enn kostnadene X har ved å yte Z. Her er det betalingsvilligheten hos andre aktører som fremmer nytten hos X. Denne betalingsvilligheten påvirkes av behovet, som igjen påvirkes av knappheten på ytelsen. Nytten kan også øke ved påvirking av kostnadssiden hos X. Der X kan handle så kostnaden forbundet med ytelsen Z blir relativt mindre enn andre aktørers kostnader, øker hans nytte.

59 Avtaleloven §§ 2-7, tradisjonelt betegnet med det noe fremmedgjørende begrepet ”dispositive utsagn”.

60 Xxxxxx Xxxx, Den avtalsgrundade lojalitetsplikten, Linköping 2004, s. 15.

61 Xxxxx Xx Xxxxxx, Markedsret del II, 4. utgave, København 2002, s. 355. Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx, Lærebog i konkurrenceret, 5. utgave, København 2003, s. 19-20.

62 Ideer som var og er grunnlag for deregulering. Xxxx Xxxxxxxxx, History of economics, London 1987, s. 68, 70, 93.

63 Xxxxxx Xxxx og Xxxxx Xxxxxxx, Rettsøkonomi, Oslo 2001, s. 15.

Det kan skje enten ved den høyere marginen mellom kostnad og pris, eller ved å senke prisen, så flere aktører vil velge Z fremfor andre aktører. Begge deler innebærer fortrinn i konkurransen, i alle fall i et korttidsperspektiv. Aktørenes rasjonalitet er imidlertid mikroorientert.64 Umiddelbar nytte vil som regel være å foretrekke foran fremtidig nytte, selv om den første er relativt mindre enn den siste.

Konkurransefortrinn er en dynamisk størrelse som hele tiden har potensial for endring.65 Det ligger i begrepet fortrinn at det dreier seg om noe relativt, noe ikke alle har tilgang på. Der et gitt antall av markedets aktører har funnet, eller utviklet visse fortrinn og oppnår økt nytte ved disse, vil det skape press på andre aktører til å gjeninnhente de xxxxxx xxxxxxxx, eller tape i konkurransen. For aktører som ikke har samme konkurransefortrinn, vil det være en rasjonell interesse i å få tilgang på disse forholdene. Aktørenes nyttemotivasjon vil dermed kunne innebære at et gitt antall av markedets aktører er villige til å vurdere ethvert middel til målet. Der disse oppnår økt nytte av å gå lenger enn andre, vil de skape konkurransefortrinn foran andre aktører, som igjen skaper press på de som taper posisjon på dette. Den ytterste konsekvens av en rendyrket forfølgelse av egennytten medfører at målet helliger ethvert middel. Når alle aktører i markedet søker å maksimere nytte, er spørsmålet hvor langt ”jakten” på avkastning skal tillates å gå. Det rettslige spørsmålet er hvor grensene skal gå. Grensedragningen påvirkes av forestillingen om lojalitetskrav mellom kontraktsparter.

De grunnleggende økonomiske teorier om konkurranse og prisfastsetting bygger på dette. Enkelt sagt bestemmes prisen på et gode i krysningen mellom aktørenes tilbud og etterspørsel etter den gitte ytelsen.66 Tilbudet forutsetter at prisen som oppnås for godet

64 Xxxxxxx teorier om aktørrasjonalitet antok at mikrorasjonalitet transformertes direkte til gunstige makrokonsekvenser. Senere teoretiske bidrag, for eksempel spillteoriskolen, har vist at mikrorasjonalitet ofte gir irrasjonalitet på makroplan. Modellene finnes i variasjoner, som ”allmenningens tragedie”, ”fangens dilemma”, ”chicken run”. Eide og Stavang s. 42. Bråten s. 166.

65 Konkurranselovkomitéen s. 49, Rt.1964.238 s. 242-243.

66 Frikonkurransemodellen, Eide og Stavang s. 31.

ligger i alle fall marginalt over kostnadene ved å frembringe godet.67 Etterspørselen forutsetter et behov for godet, behovet forutsetter et gradsfravær av tilfredsstillelse. Både teoriene om frikonkurranse og klassisk avtalerett er modellert etter en enkel bytterelasjon over fysiske goder. Situasjonen kan lett oppsummeres i bildet som den tradisjonell torghandelen maler frem.68 Det er en oversiktlig situasjon hvor partene utveksler tilbud og aksept, samt tingen mot betaling på samme tid og sted. I en slik situasjon er transaksjonens forhold nært opp til forutsetningene for modellen om et perfekt marked.69 I et perfekt marked handler alle aktører under en rekke forutsetninger. Blant annet, og sentralt i denne sammenheng, er forutsetningen om null risiko for svik eller svikt knyttet til medkontrahentens gode.70 I avtaler om enkle og klare ytelser er risikoen begrenset, og transaksjonskostnadene er da som regel lave.71

4.1.1 Omsetning av immaterielle goder

Immaterielle ytelsers vesensforskjellige grunntrekk fra materielle goder bidrar til at omsetningen av immaterielle ytelser møter problemer i relasjon til antakelsene om aktørenes rasjonalitet og forutsetningene for frikonkurranse. Den første frembringelsen av en idé eller konkretiseringen av ideen til noe kommuniserbart krever en nærmere gitt innsats av kunnskap og tid og eventuelt også andre ressurser. Denne innsatsen kan anvendes alternativt. Der alternative anvendelser vil innebære større nytte, vil det være rasjonelt for aktørene å velge dette. Problemet oppstår ved at den første innsatsen som må til for å frembringe informasjon som regel innebærer klart høyere ressursbruk enn det som er involvert ved senere å ta del i informasjonen via en relasjon som gir innsikt i det skapte.

67 Eide og Stavang s. 64.

68 Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, ”Avtalslagens generalklasul och den rättvisebaserade kontraktsuppfattningen”, i Avtalslagen 90 år, s. 335-347. Xxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx, Xxx Xxxxxxx-Xxxxxx, Xxx Xxxxxxxxxx (red), Stockholm 2005.

69 Også kalt frikonkurransemodellen. Eide og Stavang s. 31.

70 Forutsetningen kalles også bona fide. Eide og Stavang s. 166.

71 Eide og Stavang s. 34.

Det er imidlertid ønskelig at informasjon skapes, anvendes og dermed kommuniseres. Det kan bidra til mer effektiv utnyttelse av de materielle ressursene, slik for eksempel tekniske løsninger, oppfinnelser, knowhow, og dataprogrammer antas å gjøre. Det antas også å ha en egenverdi – kunst, fortellinger, musikk, osv møter etterspørsel grunnet i menneskelige behov.

I en kontekst hvor informasjonen er fritt delelig, vil den rasjonelle aktør forholde seg til kostnadsforskjellen ved første frembringelse og senere deling. Det kan enten skje ved å la andre ta førsteinnsatsen, og deretter skaffe seg informasjonen, for eksempel gjennom en bytterelasjon. Eller det kan skje ved at den som gjør førsteinnsatsen tar betalt for overdragelsen av informasjonen, og deretter videreutnytter kunnskapen som til å reetablere et duplikat av manifestasjonen han overdro. Virkningene slår direkte inn i kontrakten som instrument i markedet. Dersom X fritt kan utnytte all informasjon han får innsikt i hos Y gjennom en kontraktsrelasjon, vil Ys nyttepotensial i kontrakten bli usikkert. Y kan ikke stole på at han får forutsatt nytte av kontraktsrelasjonen. Konsekvensen er enten at nytten blir for usikker, eller at kostnadene ved å sikre seg mot virkningene av Xs innsikt. Begge alternativene kan resultere i at det mest rasjonelle blir å avstå fra kontrakten som begge parter i utgangspunktet ønsket. Ved overdragelsen forplantes problemet fra skaperen, eller overdrager, til erververen. Hvis Y har skapt eller konkretisert et immaterielt fenomen, kan X være villig til å betale for å få dele dette, for eksempel fordi det antas å ville ha positive virkninger på X’s konkurranseposisjon. Betalingsvilligheten vil relatere seg til informasjonens viktighet. Det påvirkes av hvor tilgjengelig den er fra andre kilder. Der overdragelsen fra Y til X er førstegangsdeling av informasjonen, vil den kunne ha unikumtrekk, og være verdifull. Y kan imidlertid ved sin etterfølgende gjenbruk av kunnskapen manifestere informasjonen igjen og overdra den så mange ganger han vil. Xs rasjonelle valg kan som konsekvens bli å avstå fra transaksjonen. Balansen mellom kostnad og nytte vil påvirkes av hvor raskt Y gjenbruker sin kunnskap og deler informasjonen videre. Der tidsrommet er stort nok til at X kan utnytte informasjonen en stund, kan den nytten ved å være den første som får informasjonen overstige kostnaden ved å betale for den. Problemet for X blir kostnadene ved å sikre seg mot at nytten minskes for raskt på

grunn av handlinger Y kan foreta etter endt relasjon. I begge de nevnte tilfellene påvirkes transaksjonskostnadene i negativ retning, bort fra forutsetningen for frikonkurransemodellen. Der risikoen overstiger et visst punkt, vil denne type avtaler i et dynamisk perspektiv ikke komme i stand.

Risiko og transaksjonskostnader kan reduseres. Det kan typisk skje ved økt kontroll, eller økt tillit mellom partene.

4.1.2 Kontroll

Risikoen og transaksjonskostnadene kan reduseres ved kontroll. Kontroll innebærer å tvinge andre aktørers atferd i bestemte retninger. Tvangen tar juridisk form ved potensialet eller realiseringen av en sanksjon. Slik kontroll tar gjerne form av en rettighet med sanksjoner. En rettighet kan forklares som en kompetanse for X til å fastsette om Y kan gjøre bruk av det forholdet rettigheten omfatter, og i så fall hvilke bruk Y kan gjøre av det forholdet rettigheten omfatter.72 Noen immaterielle fenomener er rettighetsbelagt via lov – for eksempel enerettighetene i åndsverksloven og patentloven. Uten rettighetsvern er informasjonen så lett delelig at det påvirker hva som er rasjonell atferd mellom aktivitet og passivitet, frembringning og etterligning.73 Rettighetsbeskyttelse påvirker rammene for rasjonell atferd. Xxxxxx Y bryter grensene for X sin immaterielle enerettighet, stiller enerettslovene sanksjoner til rådighet for rettighetshaver. Forutsatt at sanksjonen medfører at Y kommer dårligere ut enn om grensene ble overholdt, endres rammene for Ys rasjonelle valg. Det rasjonelle for Y er i en slik situasjon ikke lenger passivitet i påvente av fri delelighet eller etterligning, men enten aktivitet for å frembringe egne resultater, eller å få Xs tillatelse til nærmere bruk.

Enerettighetene er imidlertid statiske, og gjelder udiskriminerende overfor alle uansett posisjon og innbyrdes relasjon. Den som har særlig kunnskap om enerettighetenes

72 Xxxxx Xxx, Rettsfilosofi, Oslo 2005 s. 147.

73 Xxxxxx Xxxx, Ophavsret og retsøkonomi, København 1996 s. 58.

informasjon vil imidlertid kunne styre klar av rettighetene, men samtidig legge seg så nær at informasjonens delelige trekk kommer for dagen – de som etterspør den rettighetsbelagte informasjonen fra X, kan avhengig av de nærmere omstendighetene likegodt velge Ys informasjon. Dette kan gi situasjoner som er ønskelige – samfunnsnyttig konkurranse fremmes. Det kan også gi situasjoner som ikke er like ønskelige, for eksempel at Y etter overdragelse av rettighet til X anvender sin kunnskap på en måte som forringer den begrensete karakteren av det X betalte for.

4.1.3 Tillit

Risiko kan også reduseres ved økt tillit mellom partene. Begrepet tillit utdypes sjelden og tas langt på vei som åpenbart. En viss forklaring kan likevel være på sin plass. Tillit er sammenfallende med tiltro.74 Begge innebærer generelt en forventning om trygghet knyttet til en annens atferd.75 Tillit impliserer spørsmål om sannsynlighet for ulike atferdsalternativer den relevante andre vil velge – i denne sammenhengen medkontrahenten. Selv om spørsmålet om tillit kan formuleres i grader av sannsynlighet for en handling, er tillit først og fremst sentralt i situasjoner hvor grunnlag for å kalkulere risikoen er dårlig, eller hvor partene viser fravær av refleksjon over risikoen.76 Ingen avtaler er fullstendige, og det er heller ikke et oppnåelig mål. Graden av fravær av risikokalkyler uttrykker at det foreligger tillit.77 Tillit røpes i retrospektiv når den er brutt.78 Tillit mellom partene relateres til transaksjonskostnadene. Der den faktiske tiltroen er trygg nok, gir det aktørene følelse av overflødighet i å sikre seg med omfattende kontrolltiltak. Det kan også være ønskelig, og det anerkjennes i rettspraksis at ”det generelle samarbeidsforhold mellom partene” kan tale mot å kreve at rettighetsspørsmålet settes på

74 På engelsk har begrepet en rekke varianter som gir større assosiasjonsbredde: trust, confidence, familiarity.

75 Xxxx Xxxxxxx, Tillit og transaksjoner, Oslo 2001, s. 13.

76 Xxxxxx Xxxxxx i The Philosophy of Money. Red. Xxxxx Xxxxxx London 1978, s. 179

77 Det kan også uttrykkes som spørsmål om uformell opptreden; Xxxxxxxx s. 124.

78 Dulsrud s. 42.

spissen.79 Tillit senker transaksjonskostnadene knyttet til kontrakten. Det støtter opp en av forutsetningene for perfekt konkurranse: Forutsetningen om at transaksjonen gjennomføres under bona fide, god tro. Akkurat som tillit, er bona fide-begrepet imidlertid i denne sammenheng en henvisning til en empirisk størrelse – at partene ikke sviker hverandre. Kravet om lojalitet er den rettslige overbygningen av disse faktiske størrelsene.80

4.1.4 Partenes posisjon til kontraktsobjektet

Tillitsbegrepet kan bidra til å systematisere den videre behandlingen av lojalitetskravene etter kontrakt. Ansvar bygget på lojalitetskrav har i sin kjerne til formål å påvirke grunnlaget for tillit mellom partene. Lojalitetskravets karakter kan da nærmere beskrives etter hvem av partene det er risiko for at kan bryte tillitselementet. Partenes posisjon til kontraktsrelasjonens informasjon kan presenteres i en skala av typetilfeller. Det ene typetilfellet er hvor kontraktens hovedytelse var en totaloverdragelse av informasjon manifestert på en nærmere måte.81 Etter at overdragelsen har funnet sted har realkreditor i større eller mindre grad kommet i besittelse av kunnskapen bak manifestasjonen, mens realdebitor fortsatt har sin kunnskap om fenomenet.82 Det andre typetilfellet er hvor hovedytelsen ikke karakteriseres som en totaloverdragelse, men en begrenset tilgang.83 Etter at disse kontraktsrelasjonene er over, har oppdragsgiver fått tilført informasjon basert på den xxxxxx xxxxxx. Men også realdebitor kan ha fått kunnskap fra oppdragsgivers

79 Rt.1997.199 s. 222.

80 Det er rettslig irrelevant om det faktisk foreligger tillit mellom partene. Det er behovet for tillit som vernes; Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx, Konkurrenceprægede immaterialretspositioner, København 1965 s. 276.

81 Manifestasjonen kan være en immaterialrettighet, en virksomhet, eller et konsept.

82 Realkreditor og realdebitor henviser til hvem som yter penger, eller annen ytelse. Xxxxx Xxxxxxxx,

Obligasjonsrett, Oslo 2003, s. 89, 123.

83 Typisk er lisenser på immaterialrettigheter, og oppdrag om utvikling av informasjon eller kunnskap. Sterkt beslektet er også arbeidsforhold. Forskjellen mellom samarbeid og oppdrag/arbeid er i denne sammenheng først og fremst over-/underordningsforholdet. Xxxxxx Xxxx, ”Konkurrenceklausuler i engelsk og dansk ret” i Tidsskrift for Rettsvitenskap 1947.549-554.

virksomhet.84 Mellom disse to tilfellene kan vi plassere kontraktsrelasjonen som beskrives som et samarbeid om utvikling av ideer, informasjon, knowhow eller produkter.

Skalaen gir to ytterpunkter for spørsmålet om tillit. I den ene enden er det spørsmål om tillit til at den som opprinnelig har kunnskap om forholdene ikke senere anvender denne på en måte som ødelegger grunnlaget for kontrakten. I den andre er det spørsmål om tillit til at den som gjennom kontrakten får en viss informasjon ikke misbruker denne.

4.2 Kontraktsplikter

Fremstillingen dreier seg om plikter som er sideordnet i forhold til det partene inngikk kontraktsrelasjonen for. Det gjør det nødvendig å nevne hvordan kontraktens plikter og rettigheter kan analyseres. Kontraktsplikter kan nyanseres med et analytisk skille mellom hovedforpliktelser og biforpliktelser.85 Hovedforpliktelsen er kontraktsrelasjonen ”essensielle” del, som er så vesentlig at det definerer kontrakten.86 Hovedforpliktelsen fastsettes ved avtaleinngåelsestidspunktet. Utenfor dette inneholder avtalen en rekke andre forpliktelser som gjerne kalles biforpliktelser, eller lojalitetsforpliktelser.87 Begrepene dekker samme fenomen og er ”utslag av det alminnelige ulovfestede lojalitetskravet i kontraktsforhold”.88 Slike plikter formuleres skjønnsmessig, som ”plikt til å medvirke” eller

84 Lisenstaker har for eksempel fått inngående kunnskap om patentet i praksis, oppdrags- eller arbeidstaker om hvordan oppdrags-/arbeidsgivers virksomhet er strukturert, og hva som er virksomt.

85 Dette har røtter i et gammelt begrepssett stammer fra middelalderjuristen Xxxxxx xx Xxxxxxx: Essentialia, accidentalia og naturalia negotii. Accidentialia er vilkår som er del av avtalen dersom partene uttrykkelig har avtalt det. Xxxx x. 120. Skillene er uskarpe. Det er ikke rom for å problematisere skillet her. Se Xxxxxx Xxxxxxxxx Kontraktsforpliktelser, Oslo 2002, s. 215.

86 Xxxxxxxxx s. 215. Xxxx x. 113. Xxxxxxxx s. 112.

87 Det skilles sjeldent skarpt mellom begrepene naturalia negotii, aksessoriske forpliktelser, biforpliktelser og lojalitetsforpliktelser. Xxxx x. 114.

88 Xxxxxxxx s. 112. Se også Xxxxxx 2002 s. 382.

”plikt til ikke å skade den andres interesser”.89 Slik er biforpliktelsene mer kontekstavhengige enn hovedforpliktelsene og må konkretiseres i en gitt situasjon. Hoved- og biforpliktelsene inntrer til ulik tid. Biforpliktelser kan opptre allerede under forhandlinger, og kan drøye ut etter oppfyllelsen av hovedforpliktelsen – typisk taushetsplikt og konkurransebegrensninger.90

Hovedytelsen anvendes i denne sammenheng i to relasjoner: Som avgrensning til en gruppe kontrakter, og som markør for når kontrakten skal anses oppfylt og postkontraktuell fase inntrer. For sammenhengens skyld gis en kort oversikt også over de andre kontraktsfasene.

4.3 Kontraktsfaser

Kontrakter kan anses å ha tre faser – en prekontraktuell, en kontraktuell og en postkontraktuell fase. At en kontrakt har ulike faser sier ikke noe om innholdet i fasene. Spørsmålet om lojalitetskrav i kontrakt må ha beslektede trekk for alle tre fasene.

4.3.1 Prekontraktuell fase

Den første fasen kalles gjerne prekontraktuell fase. Fasen strekker seg fra aktørene innleder sonderinger for grunnlaget for kontrakt. Dette kan lede til forhandlinger og eventuelt til at avtale anses som inngått. I løpet av denne fasen beveger rettssubjektene seg fra å stå i mer eller mindre anonyme og isolerte tredjemannsposisjoner til å nærme seg en kontraktuell relasjon. Fasen korresponderer i så måte med visse sider av avtalefrihetens prinsipp – aktørenes frihet til å velge om de vil inngå avtaler, med hvem, og til i større eller mindre grad av fellesskap bestemme avtalens innhold.

89 Xxxxxxxx s. 112. Xxxxxx 2002 s. 382.

90 Xxxx Xxxxxxxx, ”Lojalitetsplikt före, under och efter avtalsförhållanden” i Juridisk Tidsskrift 1/1995- 1996.31-49 s. 32.

For den skjematiske oversiktens skyld kan man si at den prekontraktuelle fasen avsluttes når aktørenes relasjon etter alminnelige avtalerettslige regler kan karakteriseres som underlagt avtalebinding om det de har forhandlet om.91 Det sentrale i prekontraktuell fase er at partene gradvis utvikler en forståelse for om den potensielt forestående kontrakten vil medføre noe de ønsker. Det involverer gjerne en viss blottlegging av sensitive forhold. Lojalitetskrav i denne fasen er først og fremst aktuelt som et vern der aktørene ikke kom til avtalebinding.92

4.3.2 Kontraktuell fase

Den andre fasen kan kalles kontraktuell fase. Det er kontraktens hovedfase, hvor partene utveksler hovedytelsene relasjonen har som formål å utveksle. Fasen korresponderer direkte med avtalefrihetens logiske konsekvens: Den innledningsvise friheten erstattes med elementer av tvang. Forholdet er fastlagt og skal følges opp av partene (pacta sund servanda).93

4.3.2.1 Avtalerettslige grunntrekk

Det er en vanlig forestilling at avtalen er fullstendig ute av verden etter hovedytelsen er oppfylt. Dette har historiske forankringer som kan belyses ved en kort ekskurs i avtalerettens bakgrunn. Avtalemodellen er omgitt av teorier om tolkning av løfters rekkevidde, og fastlegging av avtalens innhold. De klassiske teoriene kalles viljes- og forventningsteoriene.94 Viljesteorien bygger i korte trekk på at løfteinnholdet bestemmes av løftegivers vilje. Teorien har røtter tilbake i romerretten, men har et nyere fundament i

91 Xxxx Xxxxxxx, Avtalerett, 6. utgave, Oslo 2006 s. 147.

92 Simonsen s. 9.

93 Xxxx s. 20.

94 Xxxxxx også tillitsteorien. Synonymet anvendes for å holde avstand til tillitskonstruksjonen. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Grundlæggende aftaleret, København 1997, s. 79.

liberalismens individualistiske menneskesyn.95 Forventningsteorien er langt på vei speilbildet av viljesteorien; løftets innhold søkes i hva løftemottaker oppfattet.96 Teoriene er i dag forlatt, men danner ennå utgangspunkt for studier av avtalerelasjonens karakter. Det innebærer at underliggende historiske ideer har indirekte innvirkning på avtalerelasjonen. En slik klassisk forestilling knytter seg til hvor langt partenes plikter rekker. Når avtalerelasjonen forstås som gjensidig overlappende løfter, springer den positive rekkevidden av partenes plikter ut av løftet. En refleks av dette er å anta at løftet også uttrykker pliktenes negative rekkevidde – at pliktene er begrenset til det løftet uttrykker. Dette har bakgrunn i liberalismens individualistiske menneskesyn, som vektla individenes formelle likhet og ansvar for egne gjerninger.97 Disse forestillingene fører igjen til en forståelse av kontraktsrelasjonen som en privat relasjon. Dette innebærer at kontraktsrelasjonen ikke bygges på hensyn til samfunnsnytte, kun på partenes kalkyler om kontraktens kostnad/nytte. Det innebærer også at partene innad i avtalerelasjonen bare har sin egeninteresse å ivareta. Der denne ikke er godt nok ivaretatt i løftets utforming, kan motparten utnytte dette og øke sin nytte. Dette kan skje selv på bekostning av den andre, for prinsipielt kunne parten det går utover ha valgt annerledes i avtaleinngåelsen og får bære konsekvensene av det.98

4.3.2.2 Lojalitetskravets røtter

Parallelt med sterkt individualistiske perspektiver gjenfinnes også andre forestillinger om avtalerelasjonen. I svensk rett ble det i 1905 forsøkt innledet en diskusjon om rommet for rimelighetsbetraktninger ved å redegjøre for tysk retts historiske anvendelse av slike betraktninger i prinsipper om Treu und Glauben og bona fide.99 For norsk rett viser Xxxxx at det lenge synes å ha vært rom for slike elementer. Teori fra 1700-tallet påpeker at

95 Xxxxx Xxxxxxxx s. 78. Votinius s. 335.

96 Xxxxx Xxxxxxxx s. 79.

97 Xxxxx Xxxxxxxx s. 50, 54.

98 Votinius s. 335.

99 Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Bona fides och öfriga innom romersk rätt främst ledande grundsatser, Stockholm 1905.

rimelighet/ bona fide prinsipielt alltid har vært til stede i norsk avtalerett.100 Rimelighetsbetraktninger kan spores til romerretten, men senere liberalistisk og naturrettslig tankegods har hatt en så massiv innflytelse at kontraktsbegrepet gjerne oppfattes som uutviklet før 15-1600-tallet.101 Det overskygger at relevante perspektiver på avtalerelasjonen strekker lenger tilbake enn romerretten. Grunnlaget for vestlige kontraktstanker har opphav i aristoteliske tanker.102 Idealet for kontraktsrelasjoner ble ansett å være vennskapsrelasjonen.103 Kontraktsrelasjonen skulle være en underform av denne og normativt dele visse trekk med vennskapsrelasjonen.104 Begge parter skulle ha nytte av relasjonen. Det innbar krav om gjensidighet og krav om løpende å vise omsorg og lojalitet, ikke bare for egne interesser, men også for den andres. Tankene ble senere overskygget av romerretten, men ikke uten å gjenfinnes også her. Det moderne ordet lojal har romerske etymologiske røtter, og stammer fra latinske lex/leges, som betyr lov.105 Det indikerer en normativ kjerne i lojalitetsbegrepet. Forløperne til dagens lojalitetskrav gjenfinnes også i romerretten. I formularprosessen ble det etter hvert adgang for dommeren til å avgjøre situasjonen ut fra ”bona fides”.106 ”Bona fides” kan oversettes både med ”god tro”, og ”god forretningsskikk”.107 Begrepene har felles opphav.108 Den opprinnelige vurderingen av god forretningsskikk hadde likevel ikke konkurranserettslige dimensjoner, naturlig nok siden konkurranseretten var uutviklet på den tid.109 Hvordan denne relasjonen

100 Xxxxxxxx Xxxxx, Avtaletolking, Bergen 1983, s. 218. Betydningen i praksis er en annen diskusjon.

101 Votinius s. 336.

102 Votinius s. 336.

103 Kommutativ rettferd; Xxxxxxxxxxx, Den Nikomakeiske etikk, bok 8 ”vennskap”, kapittel 3, 6 og13. Samt bok 5 ”Rettferdigheten”, kapittel 1-5. Sidereferanser i utgaven av Bokklubben Dagens bøker Oslo 1999: s.157- 163, 173. s. 86, 91-98. Se og Xxxxxxx s. 43. Votinius s. 336.

104 Votinius s. 336.

105 Holm s. 9.

106 Xxxxxxx, Rettshistorie, Jussens Venner 5/1990 s. 260.

107 Lunde s. 56. Sandvik s. 260.

108 Xxxx s. 46. Xxxxxxxx s. 39. Lunde s. 56. Sandvik s. 260.

109 Lunde s. 56. Good faith i UNIDROIT artikkel 1.7 og 4.8, Treu und Glauben i Bürgerliches Gesetzbuch artikkel 242, og nordiske lojalitetskrav er etterfølgere av disse størrelsene.

står i nyere tid kommenteres etter en gjennomgang av uttrykk for lojalitetskravet i kontrakt og i konkurransegrunnlaget.

4.3.2.3 Lojalitetskravet i kontrakt

Lojalitetskrav mellom partene står på sitt sterkeste i den kontraktuelle fasen og kan anta mange former. Mange av kontraktsrettens bakgrunnsregler anses som utslag av et alminnelig avtalerettslig lojalitetsprinsipp.110 Det reiser spørsmål om hva som utledes av det som karakteriseres som et prinsipp. Det kan være alt fra pedagogiske sammenstillinger uten rettsvirkninger, mildere føringer på tolkning av avtalen111 til mer vidtgående former som selvstendig rettsgrunnlag for plikter og rettigheter.112 I det følgende skal det gis en kort skisse av grunnlaget i rettspraksis for å anse lojalitetskravet som et selvstendig rettsgrunnlag.

I Rt.1935.122 formuleres ikke lojalitetskravet fullt ut, men balansen mellom rettigheter og plikter mellom partene ble sett i lys av partenes behov for tillit til hverandre og ”god forretningsskikk”. I Rt.1984.28 utrykte Høyesterett klart at det anses å gjelde ”ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold” utenfor avtaleloven § 33.113 Dette ble fulgt opp i Rt.1988.1078 hvor det ”som i kontraktsforhold ellers” ble stilt ”krav til aktsom og lojal opptreden” mellom partene. Kravet om ”aktsomhet og lojalitet” gjelder tradisjonelt ved avtaleinngåelsen og stiftelsen av kontraktsforpliktelsene, men det ble understreket at det også må gjelde ”så lenge forpliktelsen består”.114 Lojalitetsformuleringene fra Rt.1988.1078 følges opp i Rt.1995.1460, men kontraktens særpreg ble understreket. Kontraktsrelasjonens immaterialrettslige preg påvirket lojalitetskravene: ”Samarbeidet gjaldt utvikling av nye produkter … og forutsatte en høy grad av gjensidig informasjon om

110 Xx Xxx, Avtaleslutning og ugyldighet - kontraktsrett I, Oslo 2002, s. 41.

111 Hov s. 41.

112 Hov s. 41. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, ”I prinsippet prinsipiell” i Tidsskrift for Rettsvitenskap 2006.189-221 s. 193.

113 Rt.1984.28 s. 34.

114 Rt.1988.1078 s. 1084.

bedriftsinterne forhold... Samarbeidende parter i slike avtaleforhold stiller til annen parts rådighet ideer, … og annen know-how med det formål å få fram et nytt produkt...” Dette måtte medføre et strengt lojalitetskrav, ”for å beskytte partene mot at bedriftsinterne forhold og resultatet av utviklingsarbeidet kommer utenforstående i hende eller urettmessig utnyttes av en av partene.” Særlig forsøk fra den ene parten til ”egen fordel å utnytte ideer utover det en avtale om samarbeide og lisenser tillater” som ”lett måtte anses i strid med kravet til aktsom og lojal opptreden.”115 I nyere avgjørelser har den ”alminnelige lojalitetsplikt i kontraktsforhold” blitt uttrykt i en rekke sammenhenger.116 Det mer konkrete spørsmålet om lojalitetsprinsippet kan føre til konkurransebegrensninger har også vært behandlet i rettspraksis. Det er særlig praktisk for arbeidsforhold, men synspunktene rekker videre. I Rt.1959.900 påpekte Høyesterett at dersom en arbeidstaker driver ekstraarbeid som går ut over arbeidsgivers interesser fordi det skjedde ”til støtte for en konkurrent eller til fortrengsel for [arbeidsgiver]”, måtte arbeidsgiver kunne kreve at ekstraarbeidet ble avsluttet.117 I Rt.1983.1481 ble arbeidstakers konkurrerende aktivitet med arbeidsgiver ansett som vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. I Rt.1990.607 ble det lagt til grunn at det foreligger en ”alminnelig og ulovfestet lojalitets- og troskapsplikt i ansettelsesforhold”.118 I Rt.1993.300 ble det ansett som brudd på lojalitetsplikten at arbeidstaker uten å opplyse om det prøvde å kjøpe opp et leverandørfirma til arbeidsgiver, som også arbeidsgiver hadde vist interesse i.119 I Rt.1996.1401 befestet Høyesterett uttalelsene fra Rt.1990.607 og påpekte at dette inkluderte ”særlig grunn til varsomhet og til åpenhet” overfor arbeidsgiver om forhold med ”konkurransemessig betydning” for arbeidsgiver. Lojalitetskravet kunne også tenkes å utkrystalliseres til en plikt ”til å avstå fra deltakelse” i konkurrerende virksomhet.120 At det avtalerettslige lojalitetsprinsippet

115 Rt.1995.1460 s. 1469.

116 Rt.2002.173: Tapsbegrensningsplikt. Rt.2005.1112: Opplysingsplikt. HR-2006-01542-A. HR-2006- 01486-A: Avhjelpsrett.

117 Rt.1959.900 s..904.

118 Rt.1990.607 s. 614.

119 Rt.1993.300 s. 305.

120 Rt.1996.1401 s. 1407.

innebærer en plikt til ikke å konkurrere med arbeidsgiver eller kontraktsparten er også bredt akseptert og lagt til grunn i teorien.121

4.3.3 Det nærmere innholdet av lojalitetskravet

De nevnte avgjørelsene går sparsomt inn på hvilken nærmere atferd lojalitetskravet krever. Dette utdypes til en viss grad i teorien, hvor den aristoteliske lojalitetsformuleringen gjenfinnes. Blant de tidligste formuleringene i nyere nordisk teori, er Taxell: ”[L]ojalitetsregeln ... uttrycker tanken att parter i avtalsförhållanden inte ensidig får driva egen intresse utan är skyldiga att inom vissa gränser beakta motparternas rätt och fördel.”122 Xxxxx viser en nær variasjon over samme tema. Xxxxxxxx formulerer seg med bibelske røtter:”[M]an bør være mod andre, som man forventer, at de skal være mod en selv…”123 Xxxxxxxx uttrykker innholdet nærmere operasjonalisert: ”Lojalitetsreglene gir uttrykk for subjektivt baserte pliktnormer, med det formål å ivareta …motpartens interesser

... Plikten virker som en motvekt til egeninteressen i kontraktsforhold. … Aktørene er til en viss grad forpliktet til å ta hensyn til hverandres interesser under utøvelsen av privatautonomien. Utnyttelsen av privatautonomien skal ikke lede til at man påfører den annen part unødvendig eller urimelig tap. Innenfor rammen av det lojale kan derimot aktørene forfølge sine egeninteresser.”124 Et annet trekk påpekes av Xxxxxxx:

121 Xxx Xxxxxxx, Arbeidsavtalen, Oslo 1999, s. 211. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx og Xxxxx Xxxxxxxxx, Good Faith in European Contract Law, Cambridge 2000, s. 490. Lunde s. 406. Xxxx x. 161. Xxxx X. Xxxxxxxx, Rekonstruktion av ofullständiga avtal – särskilt om köplagens reglering av risken för ökade prestationskostnader, Stockholm 1996 s. 24.

122 Xxxx Xxxx Xxxxxx, Avtalrättens normer, Åbo 1987, s. 60, og Xxxxxx, Om lojalitet i avtalsförhållanden, Defensor Legis 1977 s. 148. I samme retning: Xxxxx Xx Xxxxxx, Loyalitetskrav i kontrakts- og konkurrenceretten, UfR.1980.165 B s.165. Xxxxxx Xxxxxx, ”Gjensidighet og lojalitetskrav i kontraktsforhold”, Knophs oversikt over norsk rett, 10. utgave, Oslo 1993, s.330. Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx, ”Lojalitetsplikt i kontraktsforhold” i Jussens Venner 1993 s. 36-50 s. 36. Nicander s. 31.

123 Xxxx Xxxxxxxx, Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten, København 2001, s. 39.

124 Simonsen s. 157, 160.

”Loyalitetskravet udtrykker en objektivering, for så vidt som man fjerner seg fra opfattelsen af kontraktens indhold som bestemt udelukkende af partenes egeninteresser.”125 Lignende legges til grunn av Xxxxxxx: ”I lojalitetsplikten ligger det krav om at partene i en viss utstrekning tar hensyn til hverandres interesser selv på punkter hvor de etter avtalen ikke har noen utrykkelig plikter overfor hverandre.”126

De ulike formuleringene av lojalitetskravet uttrykker at parter som står en kontraktsrelasjon har krav på en annen atferd fra sin medkontrahent enn fra tredjemenn.127 Det er en plikt som ikke er kjent mellom aktører i anonyme tredjemannsposisjoner i markedet. Stuevold Xxxxxx påpekte det som i denne sammenhengen er særlig interessant, at lojalitetskravet kan dekke alle kontraktens faser: ”Næringsdrivende som står i kontraktsforhold med hverandre, eller har gjort det, eller forhandler om å gjøre det, må vise større hensyn enn den utenforstående. Den som er blitt vist tillit, får en særlig plikt til å vise hensyn.”128 Dette innebærer at medkontrahenter kan være nødt til å vurdere både egne interesser i et nærmere forhold, og sin motparts interesser i dette forholdet, før en handling iverksettes. Formuleringen er senere lagt til grunn av Høyesterett for forståelsen av lojalitetskrav etter kontrakt.129 Avveiningen sier imidlertid ikke så mye om hvilken nærmere atferd som kreves, eller hvilke nærmere vurderinger som må gjøres. Kravet innebærer ikke at partsviljen er skjøvet til side, men vil innebære at vekten i relasjonen flyttes fra avtalens formelle innhold til en større interesse for å realisere et formål med avtalen.130 Selv om dette markerer en endring i avtalens grunntrekk, må avtaleforankrete plikter bygge på hensyn innen en viss ramme: Partenes avtale kan fortsatt ikke antas å ta inn over seg makrohensyn, samfunnshensyn og forestillinger om konkurransens sunnhet og lignende.

125 Xxxx Xxxxxxx, Kontrakters relativitet: Det direkte ansvar i formueretten, København 2000, s. 262.

126 Fougner, s. 208.

127 Xxxxxxxxxxxx 1965 s. 276.

128 Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Om tyveri av bygninger og anlegg - idébeskyttelse og vern mot etterligning Innledningsforedrag 16. oktober 1986 i Norsk Forening for Bygge- og Entrepriserett, 1988, s. 5.

129 Rt.1997.199 s. 223.

130 Fougner s. 208. Xxxx x. 42.

Slike hensyn kan være del av bakgrunnsrettslige løsninger, eller løsninger bygget på konkurranserettslig grunnlag, men strengt tatt ikke på avtalen som grunnlag, med mindre partene uttrykkelig har ønsket det.

4.3.4 Postkontraktuell fase

Kontraktens tredje fase kan kalles postkontraktuell fase.131 Fasen kan anses å begynne når hovedytelsen er prestert uten avvik fra det avtalte.132 Etter dette er det partene inngikk avtalen for ute av verden.

Prekontraktuell og kontraktuell fase korresponderer klart med ulike sider av avtalefrihetens prinsipp. Parallellene er mer uklare for postkontraktuell fase. Den postkontraktuelle fasen er delvis et speilbilde av prekontraktuell fase: Partene har ikke kontraktens fulle bindende virkninger mellom seg. Ut over det avviker fasenes innhold. I den postkontraktuelle fasen er kontraktsrelasjonen på hell. En følge av avtalefriheten kombinert med konsekvenstvangen at avtaler skal holdes, er at oppfylte avtaler etter et visst punkt må anses som ute av verden. Avtalefriheten innebærer i så måte et serielt element – en rett til å inngå serier av avtaler over tid. Dette forutsetter at oppfylte avtaler etter et visst punkt ikke står i veien for nye. Det utelukker imidlertid ikke at det eksisterer et visst tidsrom med plikter til å ta hensyn til forrige avtale. For selv om friheten til å inngå nye avtaler forutsetter at bindingene fra tidligere avtaler ikke blokkerer, må aktørene på annen side

131 Simonsen s. 39-40.

132 Det kan rettes innvendinger mot å skille kontraktuell og postkontraktuell fase etter denne grensen. For en del kontrakter kan det være vanskelig å identifisere en hovedytelse. Om det lykkes, kan det også gjelde biforpliktelser etter oppfylt hovedytelse. Så lenge biforpliktelser kan utledes av avtalen, er kontraktsrelasjonen strengt tatt ikke ute av verden. Hvor det etter oppfylt hovedytelse foreligger en rekke andre biforpliktelser ut over selve lojalitetskravet kan det være uklart om lojalitetskravet skal anses som utslag av lojalitet i eller etter kontrakt. Det valgte skillet vil riktignok lede til grensetilfeller, men det kan rettes kritikk også mot andre grensedragninger. Å trekke grensen etter alle biforpliktelser er oppfylt gir en ytterst diffust grense, og medfører at grenselandet hvor kontraktuelle ettervirkninger kan komme både fra avtalen og fra andre rettsgrunnlag faller ut av fokus.

heller ikke handle så oppfylte forhold reverseres. Her spiller postkontraktuelle lojalitetskrav inn.

At lojalitetskrav fra den kontraktuelle fasen til en viss grad kan strekke seg ut til fasen etter kontraktens opphør innebærer at parter som har stått i kontraktsrelasjon til hverandre i en transisjonsfase vurderes på en annen måte enn aktører som ikke har en slik nær fortid sammen. Det er et spørsmål om hvor langt aktørene kan gå i å vektlegge egeninteressen i postkontraktuell fase. Som en kortformulering kan disse spørsmålene besvares med at slike føringer kan være nødvendig for å beskytte tilliten både til den konkrete kontrakten og kontraktsinstrumentet.

4.3.4.1 Konkurransebegrensninger

At det foreligger lojalitetskrav mellom aktørene etter oppfylt kontrakt, gir i seg selv ikke klare plikter. Lojalitetskravet er for abstrakt til å veilede om grensen for akseptert handling.133 Det må konkretiseres til en situasjonsbestemt plikt. Dette er typisk klargjøringsplikt, omsorgsplikt, oppfølgningsplikt, opplysningsplikt om endrede forhold, taushetsplikt og konkurransebegrensninger. Spørsmålet er om det kan gjelde en nærmere angitt plikt til konkurransebegrensninger overfor den tidligere medkontrahenten.

Det naturlige utgangspunktet for spørsmålet om postkontraktuelle konkurransebegrensninger, er partenes avtale. Partene har i utgangspunktet avtalefrihet over sin konkurranserelasjon etter oppfylt kontrakt. Avtalens ordlyd kan vise en av to overordnede typetilfeller. Enten utrykker ordlyden noe positivt om partsrelasjonen i postkontraktuell fase, eller så den taus om dette. I begge situasjoner må ordlyden tolkes.

133 Xxxxx Xxxxxxxxx, Oppdragssamarbeid, Bergen 1992, s. 88.

4.3.4.2 Avtalte ettervirkninger – konkurranseklausuler

Uttrykkelig avtalte konkurransebegrensninger tar gjerne form av konkurranseklausuler. Konkurranseklausuler representerer måter partene kan strekke ut det kontraktuelle lojalitetskravet til postkontraktuell fase. En konkurranseklausul kan ta mange former, men foreligger typisk når avtalens ordlyd uttrykker at etter kontraktens avslutning skal part X ikke tilby tilsvarende markedsytelser som part Y tilbyr i markedet. Begrensningen nyanserer typisk ikke etter andre variabler enn om partenes adgang til det relevante marked. Konkurransebegrensninger kan imidlertid forstås på en videre måte og inkludere begrensninger i metoder konkurransen utøves med.134

Konkurranseklausuler reiser mange spørsmål, og det må trekkes noen avgrensninger. Det er kun hvor konkurransebegrensningen ikke følger direkte av avtalens ordlyd som skal behandles. Dette må ses i relasjon til et konkret tolkningsspørsmål. Det er hvor ordlyden etter en alminnelig forståelse tilsier at situasjonen faller utenfor konkurransebegrensningen som er interessant.135 Denne gruppen tilfeller viser en glidende overgang til gruppen tilfeller hvor kontraktens ordlyd er taus om etterfølgende konkurranse. Spørsmålet er om lojalitetskrav kan spille inn og foreskrive løsninger på tvers av ordlyden. Postulatet om at

134 Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Företakshemligheter, konkurrensklausuler och yttrandefrihet, Stockholm 1992 s. 105. Xxxxxx Xxxxxx og Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Konkurrence og kundeklausuler, København 2005, s. 28. Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx og Xxxx Xxxxxxx, Konkurrencebegrænsningsaftaler i ansættelsesretten, Albertslund 1999 s. 37. Det praktiske for denne fremstillingen er begrensninger i en av partenes adgang til å anvende en viss informasjon eller kunnskap til å fremstille ytelser som kan konkurrere med den tidligere medkontrahenten. Det må her trekkes en grense mot avtalte taushetsplikter. Forskjellen må finnes i at taushetsplikten først og fremst sikter mot en formidlingsbegrensning, mens konkurransebegrensninger sikter mot handlingsbegrensninger. Taushetspliktens kjerneområde er først og fremst mellom den forpliktede og tredjemenn, mens handlingsbegrensningen fokuserer på forholdet mellom de tidligere kontraktspartene. Skillet kan være problematisk, men på grunn av omfang må taushetspliktene utelates.

135 Hvor ordlyden som isolert faktor peker på at tilfellet rammes av klausulen, dreier saken seg om ordlyden skal tolkes presiserende eller innskrenkende, og hvordan resultatet står seg i forhold til grensene i avtaleloven

§ 38. Dette faller utenfor behandlingen. Det innebærer at mye rettspraksis om konkurranseklausuler ikke behandles, deriblant nylige HR-2006-01495-A.

avtaler mellom profesjonelle tolkes objektiv, eller tekstbasert, gir en umiddelbar motstand mot å svare ja på dette.

4.3.4.3 Faktorer utenfor ordlyden – forutsetninger

Partene kan ha en rekke mer eller mindre klare interesser ved avtaleinngåelsen. Avhengig av den nærmere sannsynligheten for at forholdet realiserer seg, formes noen av interessene til mer konkrete størrelser.136 Dette kan kalles aktørens forutsetninger. Det kan tenkes at partenes forutsetninger kan gi grunnlag for løsninger på tvers av det ordlyden foreskriver.

Begrepet forutsetninger kan brukes på flere måter.137 Kjernen kan forstås med Stangs ord som ”en forestilling av større eller mindre bestemthet.”138 Forutsetninger kan uavhengig av nærmere rekkevidde nyanseres etter positiv og negativ relevans. Den negative relevansen inkluderer læren om sviktende og bristende forutsetninger, altså grunnlag for ugyldighetsvirkninger. Den positive relevansen inkluderer spørsmålet om hvor langt forutsetningene får rettsvirkninger etter sitt innhold.139 Dette relaterer seg først og fremst til selve avtaletolkningen.140

136 Woxholt anvender begrepet forventning om forhold som er synes å være mer grunnleggende enn partenes forutsetninger, men som ligger til grunn for formuerettens mange avveininger for å avgjøre om en rettsposisjon er etablert eller ikke. Woxholt s. 31.

137 Begrepet ble lansert av Xxxxxxxx Xxxxxxxxx i 1850; Xxxx Xxxxxxxx, Förutsättningsläran, Uppsala 1989, s.

420. Det er uenighet i teorien om begrepets rekkevidde. Noen tar til orde for at det omfatter alle avtalens beveggrunner, andre ønsker begrepet forbeholdt svikt eller brist i visse forhold til grunn for avtalen. Huser s.

114. Xxxxxxxx er blant de som går lengst og synes å la begrepet omfatte både misligholdslæren og tilblivelsesmangler. Xxxxxxxx kritiserer dette og mener at forutsetningslæren ikke kan supplere misligholdsreglene, fordi det forutsetter at de siste er utslag av de første. Xxxxxxxx s. 253. Det skal ikke her gjøres noe forsøk på å rydde i begrepsbruken, bare å klargjøre i hvilken forstand begrepet brukes i denne fremstillingen.

138 Xxxxxxx Xxxxx, Innledning til Formueretten, 3. utgave, 1935, s. 474.

139 Huser s. 115.

140 Prosessen hvor betydningen av et løfte eller rettshandling bestemmes, for så å kunne legges til grunn for løftets rettsvirkninger; Lehrberg s. 120.

4.3.4.4 Ingen holdepunkter i ordlyden

Hvor ordlyden er taus om partenes transisjon tilbake til tredjemannsposisjoner, er spørsmålet om tausheten skal tolkes antitetisk, eller ikke. Tilfeller der tausheten tolkes antitetisk faller utenfor fremstillingen. Der tausheten ikke betyr at avtalen er uttømmende for spørsmålet om postkontraktuelle konkurransebegrensninger, kan avtalen prinsipielt sett utfylles med bakgrunnsrettslige løsninger.

4.3.4.5 Tolkning og utfylling

Skillet mellom gruppene av tilfeller hvor ordlyden gir positiv anvisning på løsning og hvor ordlyden ikke gjør det (men ikke er uttømmende), er parallelt med skillet mellom tolkning og utfylling. For første gruppe er løsningen forankret i partsrelaterte momenter. I den andre gruppen er løsningen forankret i objektiverte forhold. Skillet er likevel ikke så enkelt i praksis. Det kan for eksempel skilles mellom konkret utfylling og regelpreget utfylling.141 Første tilfelle baserer seg på rimelighetsbetraktninger, andre tilfelle på løsninger som tilhører den generelle bakgrunnsretten. Kun det siste er utfylling i egentlig forstand. Det første er i realiteten anvendelse av reelle hensyn i tolkningen.142

4.3.4.6 Bakgrunnsrettsløsninger

Hvor avtalens ordlyd er taus om den postkontraktuelle fasen, men tausheten ikke tolkes uttømmende, er spørsmålet om og hvordan bakgrunnsretten kan supplere fraværet av uttrykkelig partsregulering. Slik supplering kan skje gjennom innfortolkning av en biforpliktelse, et ”naturlig vilkår”, eller annen løsning fra bakgrunnsretten.143

141 Høgberg s. 73.

142 Xxxxxxx s.73 med henvisning til Xxxxxxx.

143 Høgberg s. 202.

Det finnes ingen kontraktslovgivning for de aktuelle kontraktstypene og postkontraktuell fase. Det er kun reglene i markedsføringsloven som eventuelt kan kalles bakgrunnsrettslige løsninger, men det er ingen tradisjonell karakteristikk. Utover markedsføringsloven, må bakgrunnsrettsløsningene utledes fra mer diffuse størrelser, som alminnelige prinsipper og reelle hensyn. Disse er først og fremst tilgjengelige gjennom teori og praksis. Fellestrekket er at de ledes tilbake til betraktninger av avtalerelasjonen som et bytte, en i større eller mindre grad likevektsrelasjon. Det samme grunntrekk preger både anvendelsen av rimelighetshensyn i den konkrete utfyllingen, og tolkningen av partssubjektivt forankrete løsninger. Dette gjør at det kan være hensiktsmessig å legge opp fremstillingen etter måter likevektsrelasjonen presiseres til ulike momentavveininger. Det partsforankrete og det objektiverte presenteres som underpunkter til dette. Det gir klarere grunnlag for å vurdere teoriens antakelser om rene bakgrunnsrettsløsninger. Det gir også åpning for å integrere momentene i interesseavveningen i avtaleloven § 38 i samme struktur.

4.3.4.7 Begrensninger i avtalefriheten

Avtalefriheten for postkontraktuelle konkurransebegrensninger er som nevnt beskåret. Det skjer først og fremst gjennom avtaleloven § 38.144 Avtaleloven § 38 første ledd begrenser avtalefriheten på generelt grunnlag.145 En kontraktsbasert plikt til ikke å drive en viss virksomhet er ikke gyldig lenger enn ”paakrævet” for å verne mot konkurranse. Plikten opprettholdes bare så langt hensynene under tilsier det. Bestemmelsen ble i forarbeidene til avtaleloven 1918 omtalt som ”en almindelig regel som gjælder alle konkurranseforbud”

144 Avtaleloven § 36 inneholder ikke tilsvarende uttrykkelige regulering av avtalte konkurransebegrensninger etter kontrakt. Både i teori og rettspraksis er det antatt at urimelighetsvurderingen etter § 36 må være sammenfallende med urimelighetsvurderingen i avtaleloven § 38. Avtaleloven § 36 har ikke samme skarpe grenser som avtaleloven § 38 andre ledd, men har som tilleggsmomenter at konkurransebegrensningen kan tenkes satt til side også når den strider mot ”god forretningsskikk”, eller ”handelsbruk” eller ”kontraktsrettslig sedvane.” Virkningen må være at klausuler som ikke faller under avtaleloven § 38 kan vurderes opp mot avtaleloven § 36. Se for eksempel LH-2002-1071, og Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Loyalitetspligt og erhvervsforbud, Charlottenlund 1991, s. 56-58.

145 Andre og tredje ledd har som felles underliggende momentet i styrkeforholdet. Begge berøres senere.

uten hensyn til å være truffet i tjenesteforhold eller andre forhold, men ”bare avtaler som er diktert av konkurransehensyn” i motsetning til andre hensyn.146 Plikten kan imidlertid beskjæres enda sterkere. Dersom plikten innebærer en ”urimelig” begrensning på den forpliktedes adgang til erverv, vil den heller ikke stå seg overfor avtaleloven § 38. Dette legger opp til en interesseavveining av partenes motstridende interesser147 – den forpliktedes behov for å slippe konkurransebegrensningen versus hvilken betydning det har for den vernede at begrensningen opprettholdes. Bestemmelsens formål er ”ivaretakelse av både samfunnets interesse i at borgerne ikke fraskriver seg adgangen til erverv og må forsørges på offentlig bekostning, at arbeidskraft ikke legges øde, eller at noen skaffer seg faktisk monopol på visse erverv, og individets interesse i uavhengig å kunne benytte sin adgang til erverv…”.148

Dette legger opp til et bredt og skjønnsmessig vurderingstema, og leddets andre punktum sier uttrykkelig at vurderingen avhenger av en interesseavveining – det skal også tas hensyn til betydningen det har for kontraktsmotparten å opprettholde konkurransebegrensingen.

Grensene som trekkes i avtaleloven § 38 vil kunne være relevante også utenfor klare klausultilfeller. Siden avtaleloven § 38 statuerer at konkurransebegrensninger kun er gyldige så langt hensynene under bærer dem, kan hensyn som gjør at konkurranseklausuler aksepteres, belyse hvor det kan tenkes begrensninger utenfor det uttrykkelig avtalte.149

4.3.5 Videre fremstilling

Så langt er det gitt en skisse av markedet som kontrakters kontekst og avtaleinstrumentets grunntrekk. Det er også pekt på hvordan avtalen direkte eller indirekte kan være rettslig

146 Motiver til Innstilling O. IX avtaleloven 1918 s. 89-90. Bestemmelsen er senere språklig redigert. NOU 1979: 32 s. 35, 57.

147 Jf. Xxx Xxxxxx, Norsk kontraktsrett, Bergen 1989, s. 589.

148 LH-2002-1071. NOU 1979:32 s. 35.

149 Xxxxxx 2002 s. 392.

grunnlag for lojalitetsbegrunnete konkurransebegrensninger. Det gjenstår da å skissere ut grunntrekk for konkurranserettslige rettsgrunnlag før fremstillingen går over til de nærmere avveiningene.

4.3.6 Konkurranserettslige grunntrekk

Som nevnt har lojalitetskravet og standarden om god forretningsskikk historisk fellesopphav. I moderne tid er størrelsene klarere utskilt og forankret i ulike rettslige grunnlag. Det innebærer at konkurransebegrensninger kan tenkes utledet av konkurranserettslig rettsgrunnlag. Det innebærer ikke nødvendigvis en atskillelse i reglenes innhold, men en viss endring kan forventes.

4.3.6.1 Konkurranserettens målsetning

Konkurransefrihetens formål er å fremme effektiv bruk av samfunnets begrensede fysiske ressurser.150 I utgangspunktet antas mest mulig fri konkurranse å fremme denne målsetningen. Det innebærer at det må være frihet til å påføre andre markedsaktører økonomisk skade.151 De aktører som ikke klarer å drive på en økonomisk lønnsom måte, skal ved tap av markedsandeler til mer effektive konkurrenter tvinges til forbedring eller reallokering av sin innsats. Friheten til å påføre konkurrenter økonomisk skade er imidlertid ikke ubegrenset. Konkurranseretten bygger på vurderinger av positive og negative sider konkurransen har for samfunnet.152 Friheten til å påføre andre konkurranseskade er vesentlig for å drive frem samfunnsmessig effektivitet, men også begrensninger i denne friheten kan fremme den samme effektiviteten. Det er et tilsynelatende paradoks, som løser seg opp ved nærmere syn på begrepet konkurranse. I vanlig språkbruk innebærer

150 En definisjon på samfunnsøkonomisk effektivitet er når det ikke er mulig å bruke ressursene på en måte som oppnår mer på ett område uten samtidig å oppnå mindre på et annet område. NOU 2003:12 s.46. Jf- konkurranseloven § 1.

151 Simonsen s. 120.

152 Poulsen s. 22.

konkurranse rivalisering om en begrenset ressurs mellom to eller flere aktører.153 Objektet for rivaliseringen avhenger av kontekst. I markedet er objektet markedsandeler. I markedsrettslig sammenheng kan konkurransebegrepet også gis en snevrere betydning. Det kan skilles mellom ”konkurranse” og ”kamp”.154 Begge har målet om markedsandeler, men midlene er ulike. I kampen retter innsatsen seg direkte mot konkurrentene, enten ved å utnytte deres innsats, eller ved å søke å overta deres markedsandeler.155 I den snevrere forståelsen av konkurransen legges innsatsen i egen ytelse eller ”egen evne til effektiv konkurranse”156 for å videreutvikle denne, med tiltrekning av større markedsandel som forhåpentlig konsekvens.157 Etterspørselens valgmuligheter skal tvinge tilbyderne til stadig forbedring for ikke å tape grunn. Forbedringen skal spille over i samfunnsgevinst ved mer effektiv ressursbruk.

Frihet til konkurranse fremmer i utgangspunktet konkurransens effektivitetsmålsetning. Frihet til kamp kan derimot virke demotiverende og stagnerende. Innsats gir ikke avkastning, og etterligning er mer attraktivt enn nyskapning.158 Det kan gjøre det påkrevd

153 Xxxxxxxx Xxxxxxx, Rettferdighet ved utveksling og fordeling av verdier, Oslo 1971 s. 149.

154 Knoph 1936 s. 526. Koktvedgaard 1965 s. 26. Xxxxxxx s. 150. Kamp kan assosieres med Xxxxxx’ forestilling om alles kamp mot alle, eller med krig for å la det destruktive elementet tre klarere frem. 155 Stenvik 2002 s. 483.

156 LA-2006-71768

157 Konkurransen kan videre nyanseres etter hvilken grad tilbudet retter seg mot samme behov og etterspørsel. Den mest intense formen er direkte konkurranse, hvor flere helt eller nesten identiske tilbud retter seg mot etterspørsel etter samme ytelse. Utenfor direkte konkurranse følger gradsforskjeller i ytelsene som retter seg mot samme etterspørsel. Det kan kalles substituttkonkurranse. Graden av variasjon bestemmes av subjektive og objektive forhold. Subjektive forhold er aktørenes egne valg, objektive forhold er blant annet rammene funksjonalitetskrav stiller. Markedsytelser kan også være konkurrerende uten å være substituerbare. Det skjer ved at tilbydernes ytelser trekker ressurser fra etterspørselens totale budsjett. Konsekvensen er at det blir mindre igjen til tilfredsstillelse av andre behov. Dette kalles gjerne budsjettkonkurranse. Dette er upraktisk her. Utenfor begrepet konkurranse faller ytelser som overhodet ikke retter seg mot samme behov. Tilbudene kan likevel være tilstede i samme område og tidsrom, men det er da irrelevant. Se xx.xxxxxxxxx.xxx/xxxx/Xxxxxxxxxxx

158 Stenvik 2002 s. 483.

med vern om etablerte posisjoner. Vern om etablerte posisjoner vil være etterlengtet for aktører som kjenner konkurransen presse. Xxxxxx gis likevel ikke under hensyn til aktøren som sliter med å holde tritt, eller med noen forankring i subjektive forhold, slik kontrakten innrammes under hensyn til partenes vilje. Konkurranseretten skal verne om samfunnshensyn, konkurransen og markedet som institusjoner.159

Inngrep mot aktørenes begrensninger i konkurransen skjer først og fremst med grunnlag i konkurranseloven. Grunnlaget for begrensninger i handlinger som går for langt i konkurransen finnes først og fremst i markedsføringsloven, som er det aktuelle område i denne sammenheng.

4.3.7 Konkurranserettslige rettsgrunnlag – markedsføringsloven

Markedsføringsloven gir flere grunnlag for begrensninger i aktørenes handlingsfrihet. Som tidligere nevnt vil markedsaktørenes rasjonalitet påvirkes av slike rammer for handlingsfriheten. Markedsføringsloven inneholder fire bestemmelser – §§ 1, 7, 8 og 8a – som gir grunnlag for konkurransebegrensninger mellom tidligere kontraktsparter.

4.3.7.1 Lojalitetskrav i konkurranserettslig sammenheng

Markedsføringsloven inneholder ikke uttrykkelige referanser til lojalitet. Xxxxx bygger på tidligere lov om utilbørlig konkurranse 7. juli 1922 nr. 2, som igjen var inspirert av tysk og fransk retts regulering av ”concurrence déloyale”.160 I nyere tid har Høyesterett fremhevet lojalitetselementet i markedsføringslovens bestemmelser. I Rt.1998.1315 uttalte førstvoterende at både spesialbestemmelsene og standarden verner om ”lojaliteten i næringslivet, og henviser til en alminnelig lojalitetsvurdering”.161 Dette er abstrakt og veileder ikke om konkrete plikter.

159 Løchen og Grimstad, s. 154.

160 Konkurranselovkomiteen s. 23 flg. Knoph 1936 s. 516.

161 Rt.1998.1315 s. 1322.

4.3.7.2 Spesialbestemmelsene

For spesialbestemmelsene følger overgangen fra det abstrakte til konkrete begrensninger av lovgivers arbeid. Markedsføringsloven §§ 7 og 8 stiller som vilkår for anvendelse at det har foreligget en bestemt relasjon mellom partene – et ”tjeneste-, tillitsvervs- eller forretningsforhold”.162 Relasjonen må også ha medført at den ene er ”betrodd” eller fått ”kunnskap” om en viss informasjon. Ordlyden røper en sammenfletting av kontraktsparters behov for tillit og vernet lojalitetskravet skal gi.163

Markedsføringsloven § 8a er ulikt utformet enn §§7 og 8. Partsrelasjonen er ikke uttrykkelig del av ordlyden. Realitetsforskjellen er likevel ikke nødvendigvis så stor. Det sentrale i § 8a er når en etterligning må anses som ”urimelig utnyttelse” av andres innsats.164 Det kan inkludere lojalitetspreget vern om tillit og tidligere kontraktsrelasjoner kan spille inn på flere måter. Det foreligger imidlertid lite rettspraksis hvor dette er klart poengtert. I teorien tas gjerne Rt.1959.712 til inntekt for at en eksisterende eller tidligere kontraktsrelasjon påvirker hva som anses som uønsket etterligning.165 Saken dreide seg om en aktørs kopiering av forhold han hadde fått innsikt i via forhandlinger som strandet. Avgjørelsen gir først og fremst støtte til vern om tillit i prekontraktuell fase. Den sier mindre om det postkontraktuelle. Prekontraktuell fase har karakter av å føre partene mot sterkere binding, mens postkontraktuell fase fører partene mot svakere bindinger. Fasenes ulike karakter og avgjørelsens knapphet tilsier forsiktighet med hvor langt avgjørelsen bør tolkes. I Rt.1985.612 forelå det et tidligere kontraktsforhold mellom partene. Dette ble likevel ikke uttrykkelig vektlagt da variasjonen mellom partenes produkter ble ansett stor

162 Ot.prp. nr. 57 (1971-72) s. 22: ”også etter … tillitsforholdets opphør”. Se også Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx,

Markedsføringsret, København 1998, s. 295.

163 Markedsføringsloven §§ 7 og 8 er i seg selv uttrykk for at det gjelder ulike normer mellom tidligere kontraktsparter og aktører i tredjemannsposisjoner. Konkurranselovkomitéen s. 52. Xxxxxxxxx s. 233.

164 I tillegg må det foreligger subjektiv skyld hos etterligneren og utnyttelsen må medføre ”fare for forveksling”.

165 Løchen og Grimstad s. 153. Xxxxxx Xxxxxxx, Produktefterligninger, 2.utgave, København 2003, s. 221.

nok til å styre klar av etterligningsvernet. Den tidligere kontraktsrelasjonens rolle i vurderingen er tidvis fremhevet i dansk rettspraksis. Borcher påpeker for eksempel at i UfR.1982.1149 SH var det ikke forvekslingsfare, men den tidligere kontraktsrelasjonen mellom partene førte til at forholdet ble vurdert i strid med den danske markedsføringsloven § 1.166 I UfR.1961.979 SH og UfR.1962.589 SH manglet produktene særpreg, men ble gitt beskyttelse etter markedsføringsloven på grunn av tidligere samarbeidsforhold mellom partene, mens i UfR.1986.39 H uttrykte retten at selv når ”parternes samarbejdsforhold tages i betragtning” var produktforskjellene store nok til å aksepteres. Det er også antatt at en tidligere kontraktsrelasjon gjerne innebærer en indikasjon, eller presumsjon for at den påståtte etterlignende part hadde tilstrekkelig subjektiv viten om originalytelsen til at det ikke kan foreligge en tillatelig parallellfrembringelse.167

4.3.7.3 Generalklausulen

Markedsføringsloven inneholder ikke bare spesialbestemmelser, men gir også uttrykk for standarden om god forretningsskikk. Standarden forstås på flere måter: Som en grense for handlingsfriheten, en tålegrense for konkurransen, eller som grunnlag for et skjønn som slutter i ”ein konklusjon om den aktuelle handlinga er akseptabel eller ikkje.”168 Standarden omfatter enhver handling, både aktiv og passiv, og både mellom tredjemenn og i kontraktsrelasjoner i alle faser, så lenge forholdet er egnet til å krenke interesser loven skal beskytte.169

For forretningsskikkstandarden er lojalitetshenvisningen i Rt.1998.1315 en ren omformulering.170 Vurderingen henviser uansett til forhold utenfor bestemmelsens ordlyd.

166 Borcher s.194.

167 Poulsen s. 85.

168 Lunde s. 140-141.

169 Xxxxxx Xxxxxxxx s. 17, 85.

170 Lunde s. 191.

Omformuleringen veileder ikke om konkrete plikter, men gir en tydeligere forbindelse mellom lojalitetskrav og konkurransebegrensninger.

4.3.7.4 Relasjon mellom spesialbestemmelsen og standarden

Spesialbestemmelsene er utslag av forhold man har funnet særlig grunn til å forme et vern om.171 Det er klart at standarden kan supplere spesialbestemmelsene i markedsføringsloven, men det må skje med varsomhet.172 Det er forskjell etter hvilke vilkår av spesialbestemmelsene som ikke er oppfylt, og situasjoner hvor konflikten har en helt annen struktur enn det spesialbestemmelsene rammer. For begge tilfellene er det ønskelig at det kan gis nærmere retningslinjer for grensene, for å ivareta hensyn til innrettelse lengst mulig.173

Supplering av markedsføringsloven §§ 7 og 8 kan tenkes at informasjonen ikke er betrodd, men både begrepets rekkevidde og samspillet mellom betroelseskravet i § 8 og kunnskapskravet i § 7 gjør at dette er mindre praktisk. Det er først og fremst praktisk hvor den aktuelle informasjonen ikke tilfredsstiller kravene til hemmelighet eller tekniske hjelpemidler at supplering med § 1 er et aktuelt spørsmål. For eksempel hvor den aktuelle informasjonen er knowhow eller konsepter som ikke kvalifiserer som forretningshemmelighet eller tekniske hjelpemidler. I hvilken grad informasjonen avviker fra beskyttelsesobjektene i spesialbestemmelsene blir da et moment i den skjønnsmessige vurderingen etter standarden. Det er særlig når skyldgraden øker at dette kan tenkes, men partenes nærmere relasjon må vurderes. Dette behandles i senere kapitler.

171 Rt.1998.1315 s. 1322. Xxxxxx 2002 s. 225.

172 Rt.1995.1908 s. 1918.

173 Xxxxxxxxxxxx 1965 s. 352, 368.

4.3.8 Et alminnelig postkontraktuelt lojalitetsprinsipp

Et spørsmål i behandlingen av rettslige grunnlag er om lojalitetskravet kan anses som et alminnelig prinsipp også i postkontraktuell fase. Spørsmålet kan best besvares ved å behandles etter gjennomgangen av andre rettsgrunnlag og utsettes til kapittel 7.

5 Postkontraktuelle konkurransebegrensninger

Utgangspunktet etter oppfyllelse av avtalens hovedytelse er at avtalen er oppgjort. Det er en vanlig forestilling at kontrakten da er ute av verden. Kontrakten kan likevel ha en fase med etterspill. Også for den postkontraktuelle fasen kan lojalitetskravet legge opp til krav om at aktørene må veie egeninteressen opp mot tidligere medkontrahents interesser for å vurdere handlingsfriheten i transisjonen tilbake til tredjemannsposisjoner. Hvor vurderingen utelukkende er knyttet til et avtalerettslig grunnlag, formuleres avveiningen som et spørsmål om det foreligger et kontraktsbrudd. Hvor vurderingen utelukkende er knyttet til et konkurranserettslig grunnlag, formuleres avveiningen som et spørsmål om det foreligger en rettstridig eller urimelig handling.174 Dette er sammensatte avveininger. De grunnleggende kontrakts- og konkurransespørsmålene for kontrakter som hvor informasjon står sentralt må imidlertid være klart beslektede.175

5.1 Videre fremstilling

Den videre fremstillingen legges opp etter momenter som typisk er relevante i avveiningene etter begge rettsgrunnlag. En slik tilnærming gir forhåpentligvis mulighet til å skissere retningslinjer for ellers skjønnsmessige vurderinger. Det kan også gi grunnlag for å si noe om når ett grunnlag er tilstrekkelig, eller når både avtalerettslige og konkurranserettslige momenter må sammenfalle for å gi tilstrekkelig styrke i grunnlag for konkurransebegrensninger.

174 Rettstridskarakteristikken anvendes iblant også i avtalerettslig sammenheng, men henviser ikke til noen annen vurdering enn det som leder opp til konklusjonen om det foreligger et kontraktsbrudd eller ikke. Termen kommenteres i kapittel 6.

175 Koktvedgaard 1965 s. 278, 281, 285, 287, 296.

5.2 Objektive og subjektive forhold og vurderinger

Som følge av sammenføyningen mellom lojalitetskravet og den konkrete kontraktstypen kan avveiningenes momenter inndeles i to grupper – som avveininger basert på objektive og subjektive forhold.176 Dette skillet har pedagogiske grunner for seg, da de subjektive forholdene knytter seg til de objektive momentene. Det gjør det naturlig å begynne med de objektive momentene. Under behandlingen av subjektive forhold vil det også spørres om rettslige virkninger av skillet.

5.3 Likevektsbetraktninger

Et første skritt i klarleggingen av hvilke interesser å iaktta hos den tidligere medkontrahenten, kan tas ved å se nærmere på avtalens struktur. Hvilke sider som er relevante vil avhenge av om det er kunnskap hos overdrager, eller informasjon parten fikk innsyn i hos medkontrahenten som er mest nærliggende å anvende i konkurranse etter oppfylt avtale.

En bytterelasjon impliserer av karakter en nærmere balanse mellom rettigheter for den ene, som oversettes til plikter for den andre og vise versa. Avtalen vil grunnleggende sett alltid ha preg av likevekter, hvor vurderinger av ytelsene står sentralt, og alle de objektive momentene kan i ytterste konsekvens sies å tilbakeføres til vurderinger av ulike sider av avtalens likevektskarakter.177

Det er en presumsjon for at det hersker en viss balanse mellom ytelsene.178 Det er to perspektiver å angripe dette fra. Det ene er fra forutsetningene for perfekt konkurranse. Aktørene presumeres å være økonomisk rasjonelle, noe som leder til at de kun inngår

176 Rt.1997.199 s. 223. Rt.1998.1315 s. 1322.

177 Selvig s. 328.

178 Xxxxxxx s. 38. Xxxxxxxx s. 21.

kontrakter som er til nytte for dem. Jo mer fullkommen konkurranse, jo klarere vil også balansen mellom pris og realytelse antas å være. Dette forutsetter imidlertid rimelig standardiserte ytelser, slik at sammenligninger i markedet er mulig. En viss slik standardisering finnes for arbeidsytelser og i omsetningen av opphavsrettigheter, typisk forlagsavtaler, men det bygger ikke på at ytelsene er spesielt sammenlignbare. Det gjelder enn mer for virksomheter, konsepter, oppfinnelser, oppdrag, og samarbeid. Det åpner for det andre likevektsperspektivet, som bygger på grader av rimelighets- eller rettferdighetsbetraktninger.179 Balansebetraktninger blir viktigere jo mer sparsom avtalen er, fordi den da vil inneholde større elementer av tillit.180 Balansebetraktningene bidrar til å stabilisere transaksjonen, ved å redusere risikoen for særlig dårlige vilkår for den ene, men også sjansen for maksimal uttelling for den andre.181 Likevektsbetraktningen er likevel mer nøyaktig når den knytter seg til sammenligningen mellom pris og ytelse enn mer rimelighetsbaserte forestillinger som bare kan ramme det klart ubalanserte. Det er typisk når kontraktens karakter kan endres fra plussum i nytte for begge partene til en nullsum, at rimelighetsbetraktninger kan spille inn.

Likevektsbetraktningene kan ta flere former, alle med sterke fellestrekk og overlappende vurderingstemaer. Vurderingene kan ta form som en vederlagsbetraktning, en betraktning av arbeidsfordelingen og en betraktning av risikofordelingen mellom partene. Vederlagsbetraktningen gir sterkere vekt på ytelsenes verdi, arbeidsfordelingen på partenes innsikt i hverandres forhold, og risikobetraktningene på tillits- og lojalitetselementer.

5.3.1 Vederlagsbetraktninger

Likevektsvurderingen i varianten vederlagsbetraktninger legger vekt på realytelsens økonomiske verdi. Et typisk eksempel på betraktninger over vederlagsbalansen gjenfinnes i

179 Xxxxxxx s.112-113. Korhonen s. 44.

180 Xxxxxxx s. 68.

181 Xxxxxxx s. 95.

kjøpslovens regler om prisavslag ved mangler.182 I situasjonene her er imidlertid hovedytelsen isolert sett oppfylt i tråd med det avtalte. Likevektsbetraktningene fortsetter å prege vurderingen av avtalerelaterte plikter og rettigheter også for biforpliktelsene. Mens likevektsbetraktningen knyttet til vederlag, og ytelsen med mangel relateres til kostnader for å få rettet mangelen, eller anskaffe substitutter, vil likevektsbetraktningen over konkurransebegrensninger i postkontraktuell fase dreie seg om det grunnleggende spenningsforholdet mellom den enes frihet og den andres vern. Kjernen i de avtalerettslige likevektsvurderingene er vernet om balansen mellom nytte og kostnader for begge parter. Dette vises i teoriens generelle oppsummeringer av vurderingstemaet. Knoph formulerte det som et spørsmål om den ene kontraktspartens handlinger i den postkontraktuelle fasen innebærer at den tidligere medkontrahentens rett blir ”verdiløs”.183 Xxxxxxxxxxxx har formulert spørsmålet som en variasjon, men får klarere frem at det også går videre enn selve hovedytelsen, og spør om handlingene har som virkning å ”tilintetgjøre” eller ”tilbakeføre” det som er ytet mot betaling.184 Fellesnevneren er å se etter om omstendighetene kan tolkes til at vederlaget inkluderte mer enn den rent isolerte hovedytelsen. Dette vil antakelig ha størst praktisk betydning ved overdragelsestilfellene og for spørsmålet om overdragers videre anvendelse av egen kunnskap, men det dukker også opp i spørsmål om handlingsfriheten etter arbeidsforhold.

De klareste elementer av vederlagsbetraktninger gjenfinnes i saker om virksomhetsoverdragelse. Det klassiske eksempelet er Rt.1898.135 (legekontor). Saken dreide seg om en leges kjøp av en annen leges løsøre knyttet til dennes legepraksis i området. Etter salget av kontorets løsøre, solgte legen også sin bolig og flyttet, mens kjøper startet legepraksis i området. En tid etter flyttet imidlertid selger tilbake og gjenopptok sin legepraksis i samme område, noe kjøper anså som kontraktsbrudd. Avgjørelsen er svært gammel og synet både på kontraktsrelasjoner og konkurransens samfunnsvirkninger må antas å ha endret seg betydelig siden dommen ble avsagt. Likevel er dommen hyppig

182 Kjøpsloven § 38.

183 Knoph 1936 s. 144.

184 Koktvedgaard 1965 s. 279.

anvendt i juridisk teori som uttrykk for lojalitetskrav og konkurransebegrensninger.185 Skal dommen kunne gi grunnlag for slike slutninger, er det interessante hva slags typetrekk resonnementet bygger på og om disse kan gjenfinnes i senere praksis.

Tilbakeflyttingen og oppstarten av konkurrerende virksomhet ble av Høyesterett ikke ansett som brudd på det uttrykkelig avtalte. Retten fant ikke å kunne legge til grunn at kjøper og selger hadde ment at selve legevirksomheten skulle inkluderes i kontrakten. Vurderingen ble i stedet bygget på betraktninger av balansen mellom partenes ytelser, som ga grunnlag for å si noe om partenes forutsetninger for avtalen. Kjøper hadde betalt en sterk overpris i forhold til den reelle verdien på løsøret. Kjøpers motivasjon for overprisen var å få selger til å flytte fra området. Det ble vektlagt at kjøpers forutsetning måtte finne støtte i situasjonens helhet – at selger solgte sin eiendom på stedet til en billig pris samt frasa seg odelsretten til sin eiendom. Selgers tilbakeflytting måtte anses lite sannsynlig. Da legen noe senere anla odelssøksmål i sin sønns navn for sin tidligere gård, tvang gårdens kjøper til overdra den og flyttet tilbake, ”saa havde han selv omstyrtet en, af Grundforudsætningerne for Løsøresalget.” Den implisitte virkningen av dette ville være å slippe konkurranse om samme kundekrets. Den sentrale forutsetningen som Høyesterett tolket ut av avtalesituasjonen kan antakelig best oppsummeres som en forutsetning om medkontrahentens exit fra det relevante markedet – en forutsetning hos en av partene at motparten ved avtalens opphør skal trekke seg ut av det relevante marked. Den som betaler for tilgang på relasjonene må fortsatt forvente konkurranse fra tredjemenn, men ikke nødvendigvis fra den som har fått betalt for å gi slipp på relasjonene. Dette kan speiles av partens forestillinger om at avtalen skal innebære det motsatte for ham selv – en entre eller inngang til det relevante markedet. Dette kan typisk tenkes ved totaloverdragelser av virksomheter, konsepter eller ved overdragelser av immaterialrettigheter hvor overdragelsen inkluderer betaling for etablerte kundekontakter.

185 Se punkt 4.3.2.3.

Lignende betraktninger som i Rt.1898.135186 gjenfinnes i juridisk teori. I dansk rett har Satz tatt til orde for konkurransebegrensninger som bygger på andre forhold enn det uttrykkelig avtalte.187 Satz antar at selv når ingenting er avtalt må selger ikke starte en ny, konkurrerende virksomhet ”i en saadan Nærhed af den gamle Forretning, at det hindrer Køberens Startmuligheder.”188 Dette underbygges av UfR.1946.672 H. Formuleringen er i dag noe foreldet, men implisitt må det ligge en henvisning til spørsmålet om overdragelsen skal innebære føringer på kontakt med den overdratte virksomhetens kunderelasjoner. Dette elementet i vederlagsbetraktningene er klart trukket frem av Xxxxxxxxxxxx, som formulerer spørsmålet om konkurransebegrensninger utledet av annet enn avtalens ordlyd til et spørsmål om det er betalt vederlag for mer enn virksomhetens materielle aktiva.189 Kunderelasjonen kan være virksomhetens viktigste aktiva. Erververs formål med overdragelsen kan være å overta et ”going concern”.190 Det inkluderer både materielle og immaterielle komponenter, og dette reflekteres gjerne i vederlaget. Den immaterielle komponenten inkluderer goodwill og kundekrets og kan ikke overføres uten vesentlige restriksjoner på avhenders konkurransefrihet overfor kjøper. Der dette ikke er utrykkelig regulert i kontrakten, antar for eksempel Lunde at ”alminnelige avtalerettslige regler” vil være et aktuelt rettsgrunnlag.191 Når det ikke er holdepunkter i avtalens utforming må selve utformingen av konkurransebegrensningen ta form av en konkret minimumsbeskyttelse som fastlegges etter en vurdering av avtalens innhold, virksomhetens og kundekretsens art og partenes forhold.192

186 Lignende anes også i Rt.1905.263, men her bygget Høyesterett så klart på subjektive forhold at dommen er naturlig å presentere i kapittel 6.

187 Satz s. 537.

188 Satz s. 549.

189 Xxxxxxxxxxxx s. 278, 289. Xxxxxx 2002 s. 389.

190 Lunde s. 405.

191 Lunde s. 405.

192 Xxxxxxxxxxxx 1965 s. 280.

Kunderelasjonene innebærer at overdragelsen omfatter svært flyktige elementer.193 Årsaken til at disse endrer seg kan være flere og avhenger av kunderelasjonenes nærmere karakteristika. Det er først og fremst ved overdragelse av kunderelasjoner i mindre omfang i mindre markeder og hvor relasjonen avhenger av personlig kontakt at vederlagsbetraktningene taler sterkest for å kreve en viss passivitet fra overdrager.194 Det er særlig her at betalingen kan anses som vederlag for overdragers exit fra markedet, eller en viss passivitet. Overdragelse av virksomheter med kunderelasjoner med anonymt preg, for eksempel fordi de går via virksomhetens nettsider, vil vederlagsbetraktningene ikke veilede like mye. Lignende betraktninger gjenfinnes i nyere norsk praksis.

LB-2002-2780 dreide seg om salg av innmat i selskapet Thorsen AS. Selskapet var en dominerende leverandører av utstyr til veterinærmarkedet i Norge med en markedsandel på 40-45 %. Et dansk selskap ønsket å etablere seg i det norske markedet ved å overføre innmaten i selskapet Thorsen AS til sitt datterselskap Kruuse Norge AS. Innmaten ble solgt med selskapet Thorsen AS som selger og avtalen inkluderte en konkurransebegrensning på selger for ”enhver aktivitet som … konkurrerer med Kjøper på … veterinærmarkedet” i fem år. Kort etter oppfylt avtale meddelte eneeieren av Xxxxxxx AS at han ønsket å delta i konkurrerende virksomhet i veterinærmarkedet. Han anså seg berettiget til dette da konkurranseklausulens ordlyd ikke gjaldt ham, men det fortsatt aktive selskapet Thorsen AS. Kruuse Norge AS var uenig i dette. Kjøper anførte som støtte for forutsetningene blant annet at ”[s]elger man en hel virksomhet, må man akseptere en karenstid… [Tidligere eneeier] har selv sagt at det ikke var plass til flere konkurrenter i det norske marked. … Han har gitt uttrykk for å ha solgt ”mennesker og deres kundekontakt” og fikk for dette kr 3,6 millioner kroner.” Retten bygget sitt resonnement på vederlagsbetraktninger, bygget på partenes uttrykk under avtaleforhandlingene. Avtaleforhandlingene hadde uttrykt klare forutsetninger om prisingen av virksomheten ut fra forventninger om også å få en viss

193 Det er en nødvendig betingelse for konkurransen at relasjonene er flyktige. Den tilbyder som har et bedre eller billigere produkt å tilby må kunne vinne på dette ved at kundene bryter relasjonene med den mindre effektive tilbyder og etablerer relasjoner med den mer effektive.

194 Poulsen s. 68.

markedsposisjon med på kjøpet. Lagmannsretten aksepterte at markedet måtte anses ikke å tåle flere konkurrenter og at selskapet ”var ute etter å kjøpe seg et marked i Norge…” Resonnementet virker rimelig ut fra balansebetraktninger, men retten lot lojalitetsbetraktningene få svært langtrekkende virkninger. Avtalen sto mellom profesjonelle parter og det punktet i ordlyden som avgjorde at rekkevidden av konkurransebegrensningen reiste tvil om situasjonen var omfattet, var svært sentralt og enkelt utformet. Tolkningen kan forstås fra to perspektiver: Enten innebar rettens tolkning at en tredjepart forpliktes av en avtale mellom to andre aktører, eller så konstrueres det på rene lojalitetskrav en avtalerelasjon mellom eneeier av selgerselskapet og kjøperselskapet. Det siste er det perspektiv som harmonerer best med tematikken her. Tolkningen kan imidlertid neppe forsvares, om det ikke har sterk støtte i subjektive forhold. Dette behandles i kapittel 6.

I LB-1999-1050 (Nøttolf)195 inngikk eier av selskapet Nøttolf en avtale om salg av den del av virksomheten som bedrev produksjon og salg av nøtter i et småposekonsept til Sætre AS. Avtalen inneholdt en klausul som forpliktet selger å avstå fra å konkurrere med det overdratte posekonseptet i fem år etter overdragelsen. Tre år senere inngikk Nøttolfs tidligere eier og selskap Den Lille Nøttefabrikken AS avtale om levering av nøtter i bulkvekt til et selskap som igjen skulle pakke disse i forbrukerporsjoner og levere disse under eget merke til forretninger. Xxxxx AS mente dette stred med konkurranseforpliktelsene fra overdragelsesavtalen i 1995 og begjærte forføyning om forbud for tidligere eier og Nøttefabrikken å selge nøtter i bulk til mellomleddet. Lagmannsretten la til grunn at salget av nøtter i bulkvekt i utgangspunktet var utenfor den overdratte virksomhetsdelen. Spørsmålet var om det var grunnlag for å strekke ut konkurranseforbudet til også å omfatte den påbegynte bulkvirksomheten. Retten fremhevet at formålet bak overdragelsesavtalens konkurransebegrensning var å gi kjøper beskyttelse mot selgers aktivitet innenfor det markedssegment den overdratte virksomheten relaterte seg til. Det sies ikke uttrykkelig at vederlaget ble satt under hensyn til selgers exit fra det

195 Midlertidig forføyning.

relevante markedet, men formålsbetraktninger kan ses som en variasjon av andre balansebetraktninger. Formålet gir seg ikke som en egen faktor, bare fra slutninger fra andre midler.196 Typiske slutningsgrunnlag er vederlaget og partenes forutsetninger knyttet til dette. Dette sier noe om motivasjonsgrunnlaget for deler av avtalen, noe som kan gi grunnlag for konkurransebegrensninger ut over den løsning ordlyden tilsier. Retten fremhevet at det er en alminnelig tolkningsregel at uklare deler av en avtale ”bør tolkes mot den som hadde størst oppfordring til å sørge for klarhet.” Dette må imidlertid veies mot en formålsrettet tolkning, hvor særlig subjektive forhold veier tungt.

I LE-1992-318 (videoforretning) ble en videoforretning overdratt fra A til selskapet X A/S. Overdragelsen inkluderte en begrensning mot ”konkurranse med den annen innen samme distrikt” etter overdragelsen. Året etter stiftet tidligere ansatte i videovirksomheten et nytt selskap innen samme forretningsområde. Selskapet hadde behov for kapital og A stilte lån til selskapets oppstart. Det ble hverken opprettet formell låneavtale, eller krav om nedbetaling de første årene. X A/S tok ut stevning mot A for brudd på konkurransebegrensningen i overdragelseskontrakten. A anførte at han ikke hadde brutt klausulen da han ikke deltok på eier- eller ledelsessiden i det nye selskapet, og at lånet måtte anses som ordinær finansiering. Kjøper anførte formålsbetraktninger bygget på en vederlagsbetraktning – konkurransebegrensningens formål var ”å hindre at A brukte salgsvederlaget - helt eller delvis - til å starte videoforretning i konkurranse med A/S X” og at ”[k]lausulen om konkurranseforbud [var] et naturlig utslag av det ulovfestede prinsipp om lojalitet i kontraktsforhold.” Retten vektla vederlagsmomentet tungt og anså at As handlinger måtte være ”illojale” overfor kjøper.

Lignende resonnement gjenfinnes i LE-1993-1612 (Lagersted), men her ble vurderingen av konkurransebegrensningens rekkevidde fullt ut skjøvet over i vektleggingen av subjektive forhold og det er naturlig å behandle i kapittel 6.

196 Høgberg s. 115.

I alle de nevnte sakene vises det at vederlagsbetraktningene først og fremst er aktuelle der kontraktsytelsen har etablert markedsrelasjoner i en nærmere grad. Det gjelder typisk ved salg av ”going concern” eller konsepter som allerede er i markedet. I slike tilfeller kan vederlagsbetraktninger og et rent avtalegrunnlag være tilstrekkelig grunnlag for konkurransebegrensninger etter endt kontrakt. I teorien postuleres det gjerne at dette kan skje som et ”naturlig vilkår”, en utfylling av avtalen med bakgrunnsrettslige løsninger. Slike løsninger er det imidlertid lite direkte spor av i nyere rettspraksis, der det ikke finnes forankringer i subjektive momenter. Der en slik forankring kan finnes, synes det imidlertid å være åpent for svært vidtgående løsninger forankret i kontraktsrettslige lojalitetskrav.

I tilfeller der avtalens hovedytelse er et gode som ennå ikke har etablerte markedsrelasjoner, men hvor potensialet til å skape slike relasjoner gjør godet interessant som kontraktsobjekt, er det nærmere å legge vurderingen inn under betraktninger knyttet til partenes risikofordeling. Det kan typisk være aktuelt ved overdragelse av åndsverk i forlagsavtale og lignende. Å henføre betraktningene under spørsmål om risikofordeling er kun en nyanseforskjell, men det får frem et litt annet konkurransemessig aspekt.

Som en følge av spørsmålet om tilknytning til markedsrelasjoner, vil likevektsbetraktningene i oppdrags- og arbeidsrelasjoner ofte ta andre nyanser enn som vederlagsbetraktninger. I disse tilfellene knytter vederlaget seg til den løpende utnyttelsen av kunnskap, og likevektsbetraktningene kan bedre formuleres som spørsmål om arbeidsdeling. Likevel vil vederlagsbetraktninger være et vektig moment i interesseavveiningen etter avtaleloven § 38 om avtalte konkurransebegrensninger skal opprettholdes. Der det kan identifiseres tilleggsvederlag for en konkurransebegrensning etter endt arbeids- eller oppdragsrelasjon, vil det tyngste hensynet under skrankene i avtaleloven § 38 svekkes så langt ekstravederlaget kompenserer for inntektsbortfallet.197

197 Poulsen s. 52.

5.3.2 Arbeidsfordelings- og kompetansesbetraktninger

En annen variant av kontraktuelle likevekter er partenes arbeids- og kompetansefordeling. Likevektsvurderingen i form av vurderinger av arbeidsfordelingen legger vekt på kontraktsytelsenes karakter fremfor deres økonomiske verdi. Selv om det ikke trenger å være fullt ut sammenfallende med arbeidsdelingen, ligger vurderinger av partenes kompetanse nært opptil dette.

Disse likevektsbetraktningene veileder mindre for overdragelsestilfellene, siden ytelsene der er objektrelatert. Kompetanse er kontekstrelatert, og det er det betraktninger knyttet til arbeidsfordelingen kan bidra til å belyse. En typisk oppdrags- eller samarbeidsavtale innebærer at partene søker hverandre fordi de har kompetanse fra ulike områder. En annen måte å uttrykke dette på er at de anvender kompetansen til å konkurrere i ulike relevante markeder. For så vidt kan det identifiseres forventninger knyttet til avtalerelasjonen, men disse vil i første hånd være knyttet til måten den avtalte kompetanseytelsen anvendes på. Normalsituasjonen er også at partene etter endt oppdrag eller samarbeid står fritt til å anvende sin kompetanse i sitt respektive marked videre.

Det er særlig der partene har lik, eller sammenfallende kompetanse at spørsmålet om postkontraktuell konkurranse fort blir et tema. Etter endt kontrakt må partene anvende sin kompetanse på annet hold og konkurransesituasjonen kommer da raskt på spissen. Det antas på flere områder å være en presumsjon for at parter med lik kompetanse ikke skal begrenses i konkurransen etter kontrakt, med mindre det følger klart av kontrakten.198 Det er særlig sentralt for avtalens svakere part, som arbeids-/oppdragstaker, men også viktig for større aktører i samarbeid.199 Det innebærer at dersom det foreligger en konkurranseklausul, men ordlyden taler for at den konkrete situasjonen ikke faller innenfor rekkevidden, vil typiske momenter som formål og forutsetninger spille en beskjeden rolle. Eksempler kan typisk finnes i frie yrker, som ved revisorers ansettelse i større

198 Xxxxxxxxxxxx og Xxxxxxx s. 29. Lunde s. 377. Jf. FoU-forskriften § 3 (2) og (3).

199 Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx, Samarbeid og lojalitet, s. 654-747 i Skipsfart og samarbeid, Askheim mfl (red.), Bergen 1991, s. 726.

revisorfirmaer, advokaters ansettelse i advokatfirmaer, leger ved klinikker og så videre. Utgangspunktet i slike situasjoner må være at det parallelt til situasjonen etter samarbeid i selskapsform, råder full handlingsfrihet utenom det uttrykkelig avtalte og den rekkevidden ordlyden gir det avtalte forbudet. For samarbeid mellom virksomheter utelukker konkurranseloven § 10, FoU-forskriften og teknologioverføringsforskriften, postkontraktuelle konkurransebegrensninger mellom parter som er faktiske, eller potensielle konkurrenter.200 Der partenes kompetanse i utgangspunktet er helt ulik, vil bakgrunnsrettslige løsninger bygget på betraktninger av arbeidsfordelingen derimot kunne tenkes. Det bærende elementet er et konkurranserettslig vern om investeringer. Et rent avtalegrunnlag vil antakelig ikke holde med mindre det foreligger særlige momenter som støtter dette.201

Både markedsføringsloven §§ 1, 7, 8, og 8 a er relevante grunnlag hvor kompetanse og arbeidsfordelingen kan tillegges vekt som moment i grensen mellom det rettstridige og tillatte.

I Rt.1997.199 (Cirrus) vektla Høyesterett vurderinger av partenes kompetanse og arbeidsfordeling. Sakens spørsmål var om den ene parten, selskapet Brødrene Aa, etter opphørt samarbeid hadde adgang til å benytte informasjon fra samarbeidet nedfelt i tegninger og modeller til å utvikle en båtmodell som ville konkurrere med modellen Brødrene Aa og selskapet Cirrus hadde utviklet i samarbeid. Avtalens ordlyd ga ikke anvisning på at den ene partens videreutnyttelse måtte begrenses, men Xxxxxx anførte at dette måtte følge av markedsføringsloven §§ 7, 8 og 1.

Både Høyesteretts flertall og mindretall la opp til en bred vurdering av momenter utenfor avtalens ordlyd, med utgangspunkt i den avtalte arbeidsfordelingen for vurderingen av

200 FoU-forskriften § 2 (1) bokstav l, teknologioverføringsforskriften 6. juli 2006 nr. 922 § 1 (1) bokstav j.

201 Arbeidsavtaler er i prinsippet individuelle, men forutsetninger tillegges sjeldent vekt ved tolkning. Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Anställning och upphovsrätt, Stockholm 1991, s. 111.

situasjonen mellom partene i postkontraktuell fase. Flertallet vektla at den opprinnelig avtalte arbeidsfordelingen nærmet seg et typetilfelle hvor Xxxxxx’ kompetanse og ansvar var å levere prosjekteringsmateriale, mens Xxxxxxxx Xxx kompetanse og ansvar var å gjennomføre konstruksjonen etter disse løsningene. Denne arbeidsfordelingen trakk mot at Brødrene Aa i ettertid kunne anvende kunnskap bygget på informasjon levert av Cirrus. Avtalen skulle etter flertallets syn kun gi Brødrene Aa produksjonsrettigheter til båtmodellene, ikke grunnlag for et raskt skifte av markedsområde til også inkludere utvikling av tegninger og modeller.202 Mindretallet poengterte på den andre siden at ikke bare den avtalte arbeidsfordelingen, men at også utviklingen i arbeidsfordelingen måtte vektlegges.203 Andrevoterende fremhevet at Xxxxxxxx Xxx rolle måtte anses annerledes ”enn det som er vanlig” – relasjonen bar preg av gjensidig avhengighet i utvikling av et konsept ingen av partene hadde erfaring med.204 Og dersom en av partene skulle vurderes til å ha noen særlig kunnskap eller sensitiv informasjon i utgangspunktet, anså andrevoterende det å være Brødrene Aa. Cirrus på den andre siden, var ”et nystiftet ingeniørfirma med to-tre ansatte, uten erfaring med … teknologi[en]” da samarbeidet ble innledet.205 Kunnskapsgrunnlaget for produksjonen ble utviklet gjennom dynamiske forsøk og feiling gjennom en periode på 12 år, preget av prøving og feiling og løpende utvekslinger av kunnskap mellom partene. I dette tilfellet har det dynamiske momentet mye for seg. Likevel anså ikke flertallet disse trekkene sterke nok og antok at ”hver part hadde sin egen type ekspertise som henholdsvis konstruktør og produsent” og at Cirrus kompetanse som konstruktør fortsatte å være ”den dominerende” tross eventuelle innspill fra Brødrene Aa i utviklingen.206

Et annet tilfelle hvor samarbeidets dynamiske utveksling av informasjon tydelig ikke rokket de innledende kompetanseforskjellene finnes i LG-2004-10668 (Total Waste).

202 Rt.1997.199 s. 221.

203 Rt.1997.199 s. 228.

204 Rt.1997.199 s. 228.

205 Rt.1997.199 s. 228.

206 Rt.1997.199 s. 221.

Saken dreide seg om den ene partens utleie av en oljeprosesseringsmaskin til den andre. Leieavtalen innebar tett oppfølging fra utleier og ga leietaker spesifikk innsikt i maskinens oppbygning, funksjoner og optimalisering, blant annet gjennom byggetegninger. Etter endt kontrakt konstruerte parten en egen maskin basert på mottatt informasjon og kunnskap. Sakens anførsler gikk blant annet på hvem som hadde opprinnelig kompetanse knyttet til det tekniske området. Saken ble avgjort på grunnlag av ordlyden i en kontraktsklausul og faller slik utenfor fremstillingen. Uten en slik klausul kunne videreanvendelsen av knowhowen vært tenkt rammet av markedsføringsloven § 8 og eventuelt standarden om god forretningsskikk.207 For dansk rett antar Plesner at begrensningen også kunne innfortolkes som et naturlig vilkår i kontrakten.208 Tilsvarende synspunkter gjenfinnes ikke på selvstendig grunnlag i norsk teori.

Hvorvidt man anser arbeidsfordelingen som et klart oppdragstilfelle, eller et mer dynamisk element vil regelmessig være et av dommens konkrete momenter. Løsningen vil ikke ha særlig rekkevidde utenfor den konkrete avgjørelsen. Vurderingen av arbeidsfordelingen har imidlertid det. Andrevoterende i Rt.1997.199 uttrykte implisitt et syn på konkurransefriheten etter fellesprosjekter som harmonerer med vanlige antakelser i juridisk teori. Når partene bærer risikoen for utfallet av prosjektet i fellesskap, ligner tilfellet på situasjonen i et felles selskap.209 Da bør det kreves svært klare holdepunkter før den ene parten begrenses i utnyttelse av resultatene etter endt samarbeid.210

Et annet tilfelle hvor kompetanse- og arbeidsfordelingen var et underliggende moment er LB-2003-8737 (Geo-Guide). Opplysningsselskapet Findexa AS ga selskapet Geo-Guide

207 Plesner s. 14. Koktvedgaard 1965 s. 286-292, 315.

208 Plesner s. 14.

209 Xxxxx Xxxxxxxxxx, Oppdragssamarbeid, Bergen 1992, s. 84.

210 Ot.prp.nr.47 (1984-1985) s. 48 til selskapsloven § 2-23: Departementet fant ikke grunn til å lovfeste en utstrekking av konkurranseforbudet til etter endt samarbeid. Jf også FoU-forskriften § 3 (2) og (3) ”… står hver av avtalepartene fritt til på egenhånd å utnytte resultatene av den felles forskning og utvikling.”

AS i oppdrag å bidra med kompetanse i utvikling av et konsept innen Findexas opplysningsvirksomhet. Konseptet besto av tre elementer – søk etter opplysninger i en database via sms, kobling av opplysningene til geografiske data, og formidling av svar per sms. Partenes kontraktsrelasjoner besto av tre avtaler – to utviklingsavtaler og en vedlikeholdsavtale. Geo-Guides kompetanse var geografiske karttjenester, og oppdraget var knyttet til utvikling av denne siden av konseptet.

Etter at oppdraget var oppfylt tok Geo-Guide ideen til seg og utviklet på egenhånd et liknende konsept for søk etter tele- og kontaktopplysninger. Spørsmålet om postkontraktuell konkurranse var lite regulert i avtalene, noe som kan ha sin naturlige forklaring i at selskapene ved avtaleinngåelsen ikke var i samme marked. Retten påpekte at det var usannsynlig at Findexa ville ha gitt oppdraget til Geo-Guide dersom selskapet hadde vært ”aktør i markedet for opplysningstjenester” på oppdragstidspunktet. Å inngå en oppdragsavtale med en aktør innebærer at aktøren velges på grunn av sin kompetanse i et helt annet marked enn det oppdragsgiver er i. Arbeidsfordelingen i kontraktsrelasjonen sier noe om hvilke interesser parten har i eget marked etter endt oppdrag. Avhengig av hvor fjerntliggende oppdragstakers kompetanseområde er fra oppdragsgivers marked, bør oppdragstaker etter endt oppdrag vise forsiktighet med raskt å bevege seg inn i samme marked som oppdragsgiver. Det gjelder i alle fall til den grad denne forflytningen skyldes innsikt i den andres forhold fra oppdragskontrakten. I dette tilfellet tok oppdragstaker strukturen i den andres konsept og utviklet tilsvarende konkurrerende tilbud. Konsepter har svært begrenset immaterialrettslig vern,211 men det er akkurat innenfor kontraktsrelasjonen at slike immaterialrettslig pregete forhold kan tenkes å oppnå beskyttelse som en ”kontraktsbestemt immaterialretsposition”.212

Etter avtalene var det imidlertid klart at Geo-Guide var berettiget til å videreutnytte knowhow ervervet gjennom oppdraget. Innholdet av begrepet knowhow var ikke videre utdypet i avtalen, og retten fastla det med henvisning til Rt.1964.238, uten nyansering etter

211 Stenvik 2002 s. 520.

212 Koktvedgaard 1965 s. 284.

hvilken kompetanse Geo-Guide bidro med i avtaleforholdet. Dermed inkluderte knowhowklausulen også innsikten i Findexas nye markedsstrategi og konsept. Lagmannsretten vek imidlertid tilbake for å konkludere med at Geo-Guides konkurransehandlinger var uproblematiske og resonnementet blir vaklende hvor spørsmålet om postkontraktuell konkurranse og vern av konsepter kunne ha kommet på spissen. Retten bygget begrunnelsen på hvorfor Geo-Guides konkurransehandlinger var problematiske på sitat fra Lunde: ”Det må vere tilstrekkeleg å slå fast at konkurranse som direkte kjem i konflikt med føremålet med samarbeidsavtalen, som hovudregel representerer avtalrettsleg mishald.”213 Deretter knyttes resonnementet imidlertid til standarden for god forretningsskikk, hvor handlingene ble vurdert som en ”kvalifisert form for konkurranse” rettet mot samme markedsaktører og hvor Geo-Guides produkt var egnet til å erstatte Findexas produkt. Det er mulig at tilfellet illustrerer at lojalitetskrav i kontrakt og i konkurransegrunnlag er sammenfallende. Likevel, når resonnementet forankres i avtalerettslige formålsbetraktninger, og brudd på forretningsskikkstandarden begrunnes i at vedlikeholdsavtalen fortsatt løp og at denne avtalen kunne gi innsyn i konkurransesensitiv informasjon, introduserer det uklarheter i rettens resonnement. Det er grunn til å spørre om det ikke var hovedavtalene om utvikling av konseptet som ga innsyn i sensitiv informasjon, ikke vedlikeholdsavtalene. Det synes ikke å passe med Lundes formålsbetraktninger å forankre rettstridigheten i vedlikeholdsavtalen. Formålet med utviklings- og samarbeidsavtalen er et annet enn formålet med vedlikeholdsavtalen. Vedlikeholdsavtalenes formål må antas å være å følge opp hovedytelsen fra utviklingsavtalen. Hovedavtalenes formål var å utvikle et konsept som skulle utviklet et nytt marked for Findexa. Det formålet skulle nås gjennom innhenting av oppdragstakere utenfor det relevante markedet. Det var Geo-Guides skifte fra opprinnelig kompetanseområde til nytt område som sto i anspent forhold til formålet med utviklingsavtalen. Realiteten for Findexa ble at kontrakten bidro til å gi ideer og finansiering til etablering av en konkurrent. Dette er et typetilfelle hvor betraktninger av kompetanse- og arbeidsfordelingen kan bidra til å belyse grunnlaget for en

213 Lunde s. 392.

konkurransebegrensning etter kontrakt. Dette poengteres også av Lunde. I direkte sammenheng med ovennevnte sitat påpekes det at innsikt som følge av samarbeid ofte innebærer ”verdifulle konkurransefordeler” og at misbruk av disse vil kunne medføre skadevirkninger for den tidligere samarbeidsparten på en måte som rettsordenen må verne mot.214 At et tidligere kontraktsforhold dermed kan føre med seg ”visse band” på den konkurransefriheten mener Xxxxx at derfor har karakter av en ”alminneleg rettsgrunnsetning.”215 På grunn av rettens resonnement ble dette spørsmålet ikke satt på spissen i saken. Mulige medvirkende faktorer til at man unngikk dette kan ha vært at Findexas konsept, selv om det var nytt, besto av svært få bestandsdeler. Dataløsningen ble ansett som enkel å utvikle for tredjemenn i markedet, og av de to resterende bestandsdelene i konseptet bidro Findexa med tilgang til opplysningsdatabaser og Geo-Guide med geografisk kompetanse. Spranget fra Geo Guides kompetanseområde til konseptet var dermed ikke så stort. Det utelukker likevel ikke at et slikt skifte neppe er en normalforventning ved innleie av kompetanse fra andre områder til hjelp i utvikling av nye markedskonsepter.

Lignende betraktninger gjenfinnes i NKU-responsa. I NKU-2003-3 (Svisj) hadde selskapet Vindaloo tilbudt NRK et tv-konsept kalt ”Svisj”. Konseptet besto av tre deler: En ide om å la tv-seerne bestemme hvilke musikkvideoer å sende på tv, en dataløsning for å ta imot sms fra seerne og fordele inntektene fra prisen på meldingene, og arbeid overfor rettighetshaverne for å fremskaffe tillatelser til å vise videoene. Den opprinnelig arbeidsfordelingen var at Vindaloo stilte det tredelte konseptet til rådighet for NRK. Etter at den første samarbeidsavtalen var utløpt fortsatte NRK tilsvarende konsept på egenhånd.

Et lignende tilfelle forelå i NKU-2005-2 (Skanetix). Treningsselskapet Skanetix hadde inngått en lisensavtale med treningskjeden Elixia om sistnevntes adgang til å tilby et treningskonsept til sine kunder, samt navn og logo Skanetix hadde satt på konseptet.

214 Lunde s. 393.

215 Lunde s. 393.

Konseptet besto av mindre ”blokker” av treningsøvelser, knyttet til ulike deler av kroppen, og med mentale avslutningsøvelser. Etter endt kontrakt utviklet Elixia et tilsvarende treningskonsept med blokkøvelser og mental trening.

Ingen av tilfellene ble ansett som brudd på god forretningsskikk, eller relevante spesialbestemmelser. Det bygget langt på vei på betraktninger av arbeidsfordelingen. I Svisj-saken viste nærmere ettersyn at Vindaloos bidrag var begrenset til selve ideen å sette sammen de tre elementene, samt å kontakte rettighetshavere til de musikkvideoene gikk ut på å vise på tv. Da det viste seg at NRK hadde de samme rettighetsklareringene i eget arkiv, var det ingen grunn for NRK å gå veien om Vindaloo. I Skanetix-saken hadde partene samme kompetanse og lisensen ble først og fremst ansett som knyttet til logo og navn, ikke treningsblokkene. I Svisj-saken uttalte Konkurranseutvalget at man ikke kunne se bort fra ”at et avtalerettslig lojalitetsprinsipp, som har slektskap med markedsføringslovens krav til god forretningsskikk” kunne være relevant. Dette lå utenfor NKUs mandat å ta stilling til, og selv om uttalelsen er interessant, må den anses som en slengbemerkning med liten rettslig tyngde. Før lojalitetskrav kan begrunne en begrensning i den ene parts bevegelse bort fra opprinnelig avtalt arbeidsfordeling, må det kreves enten at kompetanseområdet er fjerntliggende fra partens opprinnelige felt, eller konseptstrukturen som etterlignes er langt mer kompleks enn tilfellene her. Ved vern om konsepter må det også tas høyde for at vern om tjenester i høyere grad enn vern om fysiske produkter står i fare for å gi en for kraftig beskyttelse.

En annen nyanse av vurderingen av partenes arbeidsfordeling er graden av over- og underordningsforhold i kontrakten. Et poeng ved over-/underordningsforholdet ble fremhevet under lovarbeidet med markedsføringsloven §§ 7 og 8. Konkurransekomiteen innstilte på at bestemmelsene burde inneholde et eget ledd for funksjonærers anvendelse av informasjon fra tidligere arbeidsforhold. Dette skulle ikke anses som rettstridig utnyttelse i den grad det i ”ubillig grad ville vanskeliggjøre hans adgang til erverv”. 216 Departementet

216 Ot.prp. 57 (1971-72) s.26. Xxxxxxxxxxxx 1965 kaller avtaleloven § 38 for en ”grundsætning”, s. 314.

sløyfet forslaget uten å være prinsipielt uenige. Spørsmålet måtte overlates til å fanges opp av den konkrete helhetsvurderingen rettstridighetsbegrepet legger opp til. Ved denne vurderingen vil ”prinsippene i avtalelovens § 38 være av betydning.”217 Dette er en uklar henvisning. Det kan muligens antyde at det er felles grunnlag under markedsføringsloven

§§7 og 8 og hvilke hensyn som tilsier at konkurransebegrensninger styrer fri av avtaleloven

§ 38. Sentralt i alle tre står vern om tillit og innsikt. Det har en viss formodning mot seg at personell i lavere stillinger gis innsikt i informasjon som er essensiell for virksomheten. Og gis det slik innsikt er det nærliggende at enten er realiteten i stillingen en annen, eller så anses ikke informasjonen som særlig vesentlig å beskytte.

En videre virkning av vurderingen av partenes arbeids- og kompetanseforhold er at dette vil påvirke interesseavveiningen i avtaleloven § 38. Det vil som regel kreves mer for å anse en etterfølgende konkurransebegrensning som en urimelig innskrenkning i partens adgang til erverv når informasjonen, kunnskapen eller området konkurransebegrensningen knytter seg til tilhører et annet kompetanseområde enn partens opprinnelige kompetanseområde. Skifter parten konkurranseområde etter endt kontrakt, skal det mer til før en begrensning i denne friheten anses som urimelig begrensende i ervervsvirksomheten enn begrensninger i å fortsette å virke innen sitt opprinnelige kompetansefelt.

5.3.2.1 Hvor kommer kompetansen fra?

Vurderinger av partenes kompetanse reiser et par spørsmål som har fellestrekk for vurderingen av forretningshemmeligheter, knowhow og konsepter. Spørsmålet kan formuleres på flere måter. For forretningshemmeligheter formuleres det tradisjonelt som et spørsmål om den aktuelle informasjonen er begrenset, eller alminnelig tilgjengelig i samfunnet. Det kan også formuleres som et spørsmål om hvor partene har informasjonen, eller kompetansen fra. Å formulere vurderingen som et spørsmål om hvor kompetansen eller informasjonen kommer fra inkluderer et viktig poeng: Anvendelse av kunnskap parten

hadde før kontraktsrelasjonen er i utgangspunktet fullt legitimt å anvende i postkontraktuell konkurranse med tidligere medkontrahent. Dette lå for eksempel til grunn for at lagmannsretten i LA-2004-60570 (Simrad) avviste ankepartens anførsel om å ha en ”sum av viten” som måtte være beskyttet. Lagmannsretten bemerket at det ikke dreide seg om et ”egenartet produkt eller en egenartet produksjonsprosess” for noen av partene, men to produktlinjer som partene hadde utviklingskompetanse til fra hvert sitt hold.218

Informasjon som er alminnelig tilgjengelig har også det trekk at tredjemenn har fri tilgang på forholdene og kan fritt utnytte dem i utnytte i konkurransen. Xxxxxx parten gjennom kontrakten får innsyn i informasjon han ikke hadde før kontraktsrelasjonen, men som er tilgjengelig fra andre kilder enn kontraktsrelasjonen, reises det et spørsmål om årsakssammenheng mellom partens senere utnyttelse av informasjonen og den oppfylte kontraktsrelasjonen. Der informasjonen er tilgjengelig fra en rekke andre kilder, vil kontraktsrelasjonen ikke være noen nødvendig årsak til at parten får informasjonen som senere anvendes i konkurranse med tidligere medkontrahent. Praktisk er for eksempel kundeinformasjon som er tilgjengelig gjennom offentlige databaser. Slik tilgjengelighet vil generelt tale mot postkontraktuelle konkurransebegrensninger.219

Det grunnleggende spørsmålet er når informasjonen taper sitt preg av eksklusivitet for den ene parten. Det er ikke gitt at grensene trekkes likt for forretningshemmeligheter, knowhow og konsepter, men det må være nær sammenheng.

218 Dommen bygger på anke av dom fra Horten tingrett 9. august 2004 mellom Scanmar AS og Xxxxxx AS. Ankeresultatet forelå 29. september 2006. Xxxxxxxxxxxxxx sluttet seg i det vesentlige til tingretten både i konklusjon og resonnement. På grunn av at dommen forelå sent i oppgaveskrivingen, henvises det først og fremst til tingrettens dom. Henvisninger til lagmannsretten er innført der det gir noe særlig ut over tingrettens resonnement.

219 Langer s. 29.

Det kan tenkes flere terskler for når noe skal anses alminnelig. For det første må det identifiseres en gruppe som har en forbindelse til informasjonen.220 For det andre må det spørres om denne gruppen subjektivt må vite om informasjonen, eller om det er tilstrekkelig at den er objektivt tilgjengelig.

Gruppen eller segmentet som setter alminnelighetsstandarden kan være flere. Den videste gruppen ville være hele samfunnet, nasjonalt eller internasjonalt. Det ville sette krav til spredning som etter et konkurranseperspektiv er unødvendig restriktivt. Det må rekke at informasjonen er tilgjengelig for en relevant del av samfunnet, typisk det relevante markedet, eller relevante fagmiljøer. Den relevante kretsens omfang kan variere, avhengig av den konkrete informasjonen. Kretsen vil typisk være mindre jo snevrere marked, eller fagmiljø informasjonen relaterer seg til. Heller enn størrelsen på kretsen må det sentrale være om kretsen har en viss uavhengighet og åpenhet utad i forhold til kontraktsparten som påberoper seg at informasjonen ikke er alminnelig. En begrenset krets som er bundet sammen i et kontraktuelt tillitsforhold i forhold til omverdenen, vil neppe kunne utgjøre en relevant krets.

Det må også spørres hvilket krav det skal stilles for at informasjonen skal anses å gjennomsyre hele den relevante kretsen. Må den være subjektivt kjent, eller objektivt tilgjengelig? I patentretten vil informasjon som fremgår av ”skrift”, ”foredrag”, og ”utnyttelse” anses kjent.221 Det vil si at kravet er objektivt. Informasjon som foreligger i håndbøker, tidsskrifter og bibliotek anses dermed kjent. Tidligere nevnte definisjon av knowhow fra Rt.1964.238 tar ikke standpunkt til dette, men beskriver knowhow som noe virksomheten ”forsøker” å bevare for seg selv. Det trekker i retning av at informasjonen ikke er alminnelig bare på grunn av tilgjengelighet for andre. FoU-forskriften til konkurranseloven § 10 er klarere på dette punktet. ”Hemmelig” defineres som tilstanden når informasjonen ikke er ”allment kjent”, eller ”lett tilgjengelig”.222 Siste alternativ peker

220 Noe som ikke alltid gjøres i praksis. Jf. LA-2004-60570.

221 Patentloven § 2.1.

222 FoU-forskriften § 2 bokstav j.

på et objektivt krav, men det kreves mer enn at informasjonen er tilgjengelig. Den må ikke være enkelt tilgjengelig. Dette samsvarer likevel antakelig med vurderingene i patentretten. Det må spørres hvem som kan utlede hvilke løsninger ut av den tilgjengelige informasjonen. I patentretten gjøres det ved henvisning til en gjennomsnittsfigur: Gjennomsnittsfagmannen er ”en fagmand indenfor det pågældende område … som ikke er i besiddelse af særlig inventive evner, men som på den anden side er fuldt du kendt med teknikkens standpunkt på det pågældende tidspunkt … og har evne til at udnytte alt det kendte materiale på god fagmæssig måde, herunder også til at foretage nærliggende nye konstruktioner.”223 Det kan antakelig stilles noe lempeligere krav til hvor tungt tilgjengelig informasjonen må være for at hemmelighetspreget skal være i behold for knowhow enn for oppfinnelser, siden knowhowens beskyttelse kun ligger i den manglende spredningen og ikke i en lovgitt enerett. Synspunktet om hva som er noenlunde lett tilgjengelig harmonerer også med krav stilt i juridisk teori, hvor informasjon som kan utledes av normale analyser av produkter tilgjengelig i markedet, anses som alminnelig tilgjengelig.224 Likeledes vil alminnelig viten som gjelder et annet livsområde kunne alminneliggjøre informasjon på et annet område. Det avhenger av hvor nærliggende områdene er. I RG.1984.351 (Blårev- inseminasjon) ble for eksempel aktuell informasjon om testresultater for blårev ansett som alminnelig fordi tilsvarende informasjon allerede forelå for andre dyrearter.225

Synspunktene for knowhow må ha overføringsverdi til tekniske hjelpemidler etter markedsføringsloven § 8. Det kan til og med spørres om det er hensiktsmessig å operere med et skille mellom tekniske hjelpemidler og knowhow, men det synes innarbeidet i teori og praksis. Synspunktene kan ha overføringsverdi til konsepter og forretningshemmeligheter.226 Det kan være en glidende overgang mellom vurderingen om

223 Stenvik 1999 s. 182 med henvisning til NU 1963:6 s. 127.

224 Koktvedgaard 1965 s. 316.

225 RG.1984.351 s. 355.

226 Skillet mellom knowhow og forretningshemmeligheter er diffust. I Rt.1964.238 la retten opp til at knowhow dekket informasjon som ikke kvalifiserer som hemmeligheter. Dette skillet er dempet i konkurranseforskriftens forståelse av knowhow: Begge deler må ikke være allment kjent, være konkretisert til

informasjonen oppfyller kriteriene til en hemmelighet i markedsføringsloven § 7 og hvilke momenter som faller inn under rettstridsvurderingen. I Rt.1997.199 ble for eksempel spørsmålet om det forelå et beskyttet objekt konstatert uten større overveininger, mens rettstridsvurderingen ble bredt anlagt. Jo mindre konkretisert informasjonen er, jo mer vil antakelig vurderingen trekkes over i rettstridsvurderingen.

Et diffust område for hva som er alminnelig informasjon og ikke, oppstår særlig når det er snakk om senere anvendelse av innsikt i den andres konsept, eller etter overdragelse av et konsept som immateriell ytelse. Kjernen i konsepter er ofte selve struktureringen av delelementer som hver for seg er mer eller mindre kjente. Det vil si at strukturen og nærmere forklaring av denne er det parten egentlig betaler for ved en overdragelse, eller ønsker vernet etter et oppdrag eller en arbeidsrelasjon. Vern kan tenkes i selve kontraktsrelasjonen og etter markedsføringsloven. Etter markedsføringsloven vil et visst konseptvern gjerne falle under etterligningsvernet i § 8 a. LF-2000-1115 (plasttroll) kan illustrere. Sakens spørsmål var om to produsenters plasttroll lå for nær hverandre etter markedsføringsloven § 8 a. Helt sentralt sto spørsmålet om hvor mange måter den overordnete ideen om troll kan fremstilles på. De konkrete trollproduktene besto bare av forestillinger om kroppsform, og farge- og materialvalg. Det ga minimalt rom for variasjon, noe som skal behandles mer senere. Poenget her må være at begrepet konsept må avgrenses nedad til tilfeller hvor enkeltdelene er svært få og kun består av alminnelige kulturelle forestillinger. Uten en slik grense vil begrepet bli for altomfattende og tømmes for mening. Det sentrale ved trollkonseptet, og de tidligere nevnte Svisj- og Skanetix-konseptene er at alle besto av deler som var alminnelig kjent. Alle besto også av et fåtall bestandsdeler, noe som taler for at også strukturen er alminnelig og har lite vern.

Dette kan kontrasteres med en parallell konfliktsituasjon i dansk rett. UfR.1999.1762 ØL dreide seg om selskapet Celador Productions tv-konsept ”Who wants to be a millionaire”. Danske DR relanserte kort etter sitt eget quizprogram hvor mange av elementene fra

en nærmere grad og være av stor betydning for innehavers konkurranseprestasjon. Konkurranselovkomitéen s. 48. LG-2003-5873.

millionaire-konseptet dukket opp. Delelementene var for så vidt hver for seg ganske enkle. Det var blant annet en rekke spill-løsninger for deltakerne, som raskeste svar, mulighet for flere alternative svar, få bistand per telefon, eller fra tilskuerne, og en rekke andre elementer som senere har blitt fast innslag i de fleste lignende typer tv-konsepter.227 Det sentrale her er at selv om hvert delelement var ganske enkelt, kan summen og kombinasjonen av antall delelementer gjøre at strukturen gradvis får mindre preg av å være noe nytt og unikt. Konsepter må likevel antakelig raskt miste sitt unikumspreg og det er typisk mot kontraktsparter som bistår ved pionerutviklingen at vernet kan tenkes.

5.3.2.2 Erfaringer fra kontraktsrelasjonen

Et nærliggende spørsmål til vurderingene av grensene mellom når informasjon er alminnelig tilgjengelig versus partsspesifikk, er spørsmålet om hvilke virkninger den konkrete kontraktsrelasjonen har på denne grensen. Parten som har sensitiv informasjon vil ønske at kontraktsrelasjonen ikke påvirker grensedragningen i det hele tatt, mens parten som får innsyn i sensitive forhold vil ønske størst mulig frihet til å bruke faktiske erfaringer fra kontraktsforholdet etter det er oppfylt. Rent faktisk er det en tilnærmet unngåelig følge av partenes kontrakt at sensitiv informasjon må deles og dermed gis en viss spredning. Det rettslige spørsmålet er om dette også skal medføre rettslige virkninger i form av at den ene parten tilstås en viss erfaringsøkning som fritt kan utnyttes etter endt kontrakt.228

Dette er særlig aktuelt for langvarige samarbeids-, oppdrags- og arbeidskontrakter. Dette ble også fremhevet av mindretallet i Rt.1997.199. Mindretallet poengterte at den reelle utviklingen i arbeidsfordelingen måtte vektlegges.229 I saken ble informasjon og kunnskap utviklet løpende gjennom en periode på 12 år. Samarbeidets lengde og at informasjonen ble

227 Deichmann s. 133.

228 Konkurranselovskomiteen s. 48: ”De alminnelige kunnskaper og erfaringer som en … vinner under sitt arbeid… er ikke bedriftshemmeligheter.” LG 2003-8716: ”Xxxxxx ikke kunne Fluenta påregne å gis beskyttelse mot den alminnelige faglige kunnskap deres ansatte fikk gjennom sitt arbeid..”

229 Rt.1997.199 s. 228.

så grundig bearbeidet kan tilsi at den sensitive informasjonen utviklet seg til å bli inkorporert i partenes subjektive kunnskap. At kontraktsrelasjonen medfører en viss erfaringsøkning er både uunngåelig samfunnsønskelig. Den nærmere grensedragningen mellom informasjon som etter kontrakten fortsatt skal anses spesiell og hva som anses som erfaring hos den andre vil måtte preges av svært skjønnsmessige vurderinger. Det er et grenseområde mellom informasjon som karakteriseres som helt spesiell, og informasjon som har så høy spredning at den anses alminnelig. Dersom erfaringsøkningen anses å inkludere for mye, vil effekten være at parten i praksis tar med seg all konkurransesensitiv informasjon fra den tidligere medkontrahenten. Dersom erfaringsøkningen gis for lite omfang, vil det ha en stagnerende effekt på aktørenes kompetanseutvikling.

Et utgangspunkt kan finnes allerede i begrepet erfaring. Erfaring er en subjektiv, kognitiv prosess som innebærer at en minsteenhet av informasjon settes i sammenheng med relevant kunnskap aktøren har fra før. Kunnskapen bestemmer forståelsen av informasjonen og systematiserer den til en del av en større sammenheng, enten som kontrast til tidligere erfaring og forståelse, eller som bekreftelse på disse. Erfaringen er derfor uløselig fra aktøren. All informasjon en aktør har vært i kontakt med kan i prinsippet bli del av hans erfaring og kunnskap. Men menneskelige kognitive begrensninger gir grunnlag for å trekke visse grenser. Erfaringsøkningen kan neppe sies å omfatte informasjon som har et omfang som utfordrer menneskelige begrensninger til å absorbere og forstå helheten. Eksempler kan være store mengder kundeinformasjon, databaser med mengder av spesifikke testresultater, informasjon som er grunnlag for statistisk analyse. Erfaringen kan derimot omfatte forståelse for hvor mye slik informasjon som trengs for å utvikle et produkt, eller en prosess. Erfaringen kan også inkludere forståelse for hvordan slike mengder skal analyseres, men altså ikke detaljene i selve informasjonen.230

Skillet mellom erfaring og medkontrahentens sensitive informasjon er særlig problematisk når det er snakk om knowhow. For nærmere å identifisere hva erfaringsøkningen kan

230 Xxxxxxxxx s. 390.

omfatte kan det trekkes et analytisk skille mellom positiv og negativ informasjon eller knowhow. Med positiv informasjon menes informasjon om hvilke metoder og produkter som er effektive, eller antas å være effektive. Negativ informasjon er det motsatte – erfaring med hva som ikke er hensiktsmessige fremgangsmåter. Begge deler omfattes av knowhowbegrepet.231 Skillet kan likevel hjelpe til å se hva som må anses som informasjon som er akseptabelt å gjenbruke etter endt kontraktsrelasjon. Positiv informasjon er lettere å begrense og behandle konfidensielt. Den tidligere medkontrahenten kan for så vidt ha interesse i at den tidligere parten ikke kan bruke negativ erfaring. For eksempel ble det anført i ankebehandlingen i Xxxxxx-saken at Xxxxxx ikke kunne vise til testing som grunnlag for at visse fremgangsmåter ikke virket, og at det måtte indikere at negativ knowhow fra Scanmar var utnyttet.232 Xxxxxxxxx om slike begrensninger møter imidlertid motstand i en rekke hensyn. Begrensninger på positiv knowhow kan stimulere til produktvariasjon. Nyutviklinger må gis grunnlag i andre metoder enn den aktuelle positive knowhow. Begrensninger på friheten til å unngå metoder som har vist dårlig resultat vil derimot både påvirke partens troverdighet i nye kontraktsrelasjoner, og møte motstand i konkurransefrihetens effektivitetsmålsetninger. Å kreve gjentakelse av fremgangsmåter som har vist seg lite produktive innebærer ressurssløs for samfunnet. Videre vil negativ knowhow være vanskelig å belegge med uttrykkelige begrensninger. Begrensningene vil også være vanskelige å håndheve. I den grad informasjonen er av en art og mengde som gjør den subjektivt fattbar må negativ informasjon eller knowhow derfor som den store hovedregel anses som innenfor erfaringsøkningen.

Det er vanskeligere å si noe nærmere om hvilken del av den positive knowhow den tidligere kontraktsparten kan videreutnytte. Det må ses i lys av andre momenter i partenes avtale. Det synes for eksempel i større grad å være akseptert at virksomheter beskytter sin

231 Simrad-saken Horten tingrett 9. august 2004.s. 64.

232 LA-2004-60570.

investering i arbeidstakernes kunnskapsøkning etter internopplæring ved å pålegge konkurransebegrensninger.233

5.3.3 Risikofordelingsbetraktninger

En tredje variant av likevektsbetraktninger er vurderingen av fordelingen av risiko mellom partene. Risikofordelingen er en nyanse av arbeidsdelingen. Vurderingen knytter seg likevel ikke til kompetanseområder og oppgaver, men til spørsmål om avtalens fordeling av risiko og belønning. Som et spørsmål om kompensering er det også en nyanse av vederlagsvurderingen, men vurderingen knytter seg tettere til urealiserte markedsposisjoner enn vederlagsvurderingen.

Vurderingen av partenes risikofordeling vil være et moment som belyser hvem som presumptivt kan anvende gitt informasjon eller kunnskap etter endt kontrakt. Isolert sett er det lite rimelig å avskjære den som har båret stor kommersiell risiko fra videreutnyttelse av informasjon eller kunnskap han har kompensert den andre for. Det følger av markedets funksjoner at jo mer risiko, jo færre er villige til å bære sjansene. Dermed er både potensiell gevinst og potensielt tap større. Speilbildet er at jo mindre risiko parten har båret selv, jo mindre grunn til å forvente ekstra avkastning ut over allerede oppnådd kompensasjonen. Risikomomentet ble også vektlagt i Rt.1997.199. Førstvoterende påpekte at ”[f]ordelingen av fortjeneste og økonomisk risiko mellom Brødr. Aa og Xxxxxx setter sitt klare preg på vurderingen av avtalens ettervirkninger.”234 Situasjonen var at Brødrene Aa bar hele risikoen for utviklingskostnadene, mens Cirrus ble kompensert på timebasis og hadde fortjeneste fra første stund. Førstvoterende vektla imidlertid ikke, som andrevoterende, at Brødrene Aa bar risikoen for kommersiell suksess og at dette kunne trekke i retning av at videreutnyttelsen ikke var rettstridig. Førstvoterende så i stedet risiko- og kompensasjonsmomentet som en ”nødvendig forutsetning” for at spørsmålet om rett til

233 Som særlig finner støtte i om internopplæringen innebærer innsyn eller betroelse av sensitive forhold. Poulsen s.142.

234 Rt.1997.199 s. 223-224.

videreutnyttelse av informasjonen i det hele tatt kunne reises. Forskjellen mellom første- og andrevoterende på dette punktet må antakelig ses som et spørsmål om hvor mye vekt det konkrete tilfellet tilsier at det legges på risikobetraktninger.

Risikofordelingen kan presenteres i to motsatte typeløsninger, med gradvise mellomtilfeller. Det ene ytterpunktet er den som fastkompenseres for sin ytelse, uten hensyn til sluttresultat og kommersiell suksess. Det andre ytterpunktet er den som kun oppnår avkastning dersom ytelsen oppnår suksess i markedet og etablerer kunderelasjoner som veier opp for investeringene og kostnadene som er gjort. Typeeksempelet på første tilfelle er lønnsmottakeren, som kompenseres fast, eller per innsatsmengde, mens arbeidsgiver bærer risikoen, både for at arbeidstakers innsats bidrar til virksomhetens lønnsomhet, og at virksomheten totalt sett er lønnsom. Mellom ytterpunktene kan det tenkes en rekke mellomløsninger. I Rt.1997.199 ble for eksempel vekten av Cirrus gode kompensasjon redusert ved å peke på at grunnen ikke bare var timebetalingen, men også avtalen om prosentprovisjon av solgte båter.235 Provisjon eller royalty innebærer, i motsetning til fastkompensasjon, at parten tar en del av risikoen for svikt i etterspørselen etter sluttproduktet.

5.3.3.1 Åndsverk

Vurderingen av risikofordeling innen opphavsrettslige overdragelser er relevant ved overdragelser av opphavsrettigheter. Etter en delvis overdragelse vil opphavsmannen som regel ha restrettigheter igjen, det vil si andre måter å utnytte verket økonomisk på. I utgangspunkt kan denne fritt utnyttes videre, også i konkurranse med erverver av en begrenset rett. Videreutnyttelsen av restretten kan ikke lede til opphavskrenkelser overfor erverver. Utnyttelsen kan imidlertid lede til kontraktsbrudd. Knoph kaller det et spørsmål om når en ”naturlig forståelse” av avtalen fører til at avtalens ”negative” sider strekker

235 Rt.1997.199 s. 224.

lenger enn de ”positive”.236 Det er typisk aktuelt når utnyttelsen av restretten ”vilde bety sånn konkurranse for erhververen at hans egen rett blir verdiløs.”237 Dette er langt på vei en alternativ formulering av spørsmålet om overdrager har vurdert sin medkontrahents interesser ut over det som uttrykkes av avtalens ordlyd. Det kommer klarere til uttrykk hos Xxxxx og Xxxxxxxxxxxx som formulerer spørsmålet til at overdrager har ”särskilda skyldigheter som går utöver avtalets omdelebara innehåll. Man har en särskild lojalitetsplikt i förhållande til förvarvaren ... bl.a. att inte förrycka grunden för avtalet i den fortsatta verksamheten.”238 Det vil først og fremst være aktuelt å avstå fra ”sådan konkurrerande verksamhet, som skulle minska värdet av förvärvarens rätt.”239 Slike begrensninger innebærer ikke større overføring av opphavsrettigheter enn avtalen uttrykker. Avtalens ”negative” side impliserer bare begrensninger på opphavsmannens utnyttelse av restrettighetene. Begrensninger i restrettighetsutnyttelsen på grunn av medkontrahentens interesser kan tenkes i en rekke situasjoner: ”Hvis en maler … har gitt en forlegger rett til å lage julekort efter hans malerier, kan han ikke selv lage raderinger efter dem og selge dem som julemappe. Har en teaterdirektør fått enerett til å opføre et drama i to år, behøver han ikke finne sig i at det samtidig fremføres som lydfilm. Og har en billedhugger levert et gravmonument på bestilling, kan bestilleren protestere, hvis han lager masse eksemplarer av det og fyller kirkegårdene med dem.”240 Fellesnevneren i eksemplene er at opphavsmannen som overdrager sitter i en posisjon hvor hans videreutnyttelse av restrettighetene kan frata medkontrahenten nytten av rettigheten det er betalt for. Den konkrete utnyttelsesformen som er overdratt kan skape økonomisk avkastning ved å bringes i markedet, men markedets etterspørsel kan undergraves ved at opphavsmannen videreutnytter restrettighetene på en måte som går svært tett på samme markedsgrunnlag. Knophs eksempler er preget av tiden, men den underliggende

236 Knoph 1936 s. 144-146.

237 Knoph 1936 s. 144-146.

238 Xxxxx og Xxxxxxxxxxxx s. 449.

239 Xxxxx og Xxxxxxxxxxxx s. 112.

240 Knoph 1936 s. 146.

tankegangen har en viss gyldighet. En situasjon hvor dette er praktisk er i avtalesituasjonen mellom forfatter og forlag.241

Forlagsavtalen som overdragelse av trykkings- og utgivelsesrett fra opphavsmannen til forlaget innebærer at forlaget tar den største delen av risikoen for utgivelsens kommersielle suksess, mens opphavsmannen mottar en viss basiskompensasjon. Eventuelle royaltyklausuler innebærer likevel at også opphavsmannen deler en viss kommersiell risiko.242

Allerede i Xxxxxxxxxx fremstilling av forfatterretten fra 1918 antas det at opphavsmannen kan pålegges konkurransebegrensninger utfra kontraktsrelasjonen med forlaget. Plikten ses som en forlengelse av forfatterens ”hjemmelsplikt” å skaffe forlegger en enerett til trykking av verket.243 Kriteriet for konkurransebegrensningen er en vurdering av hvilke verk som er ”egnede til at influere paa Afsætningen af det i Forlag givne Værk…[som forlegger] var berettiget til at vente sig fritagen for” fra forfatteren.244 Denne begrensningen faller ikke

241 Jf. åndsverksloven § 39 e første ledd; forlagsavtaler – opphavsmannen overdrar ”rett til å mangfoldiggjøre et verk gjennom trykk eller lignende fremgangsmåte, og til å utgi verket i denne form.” I forhold til denne fremstillingen reiser forlagsavtaler spørsmål om når avtaler anses oppfylt. Forlagsavtaler har lang løpetid og kan i prinsippet løpe så lenge verket er vernet. For opphavsmannen kan avtalen bli livsvarig. Imidlertid har avtalen preg som etter en tid gir assosiasjoner til postkontraktfasen. Det kan diskuteres hva som skal kalles kontraktens hovedforpliktelser. For forfatteren må det være å levere trykkeklart manuskript. Etter det følger kun betinget adgang til oppdateringer ved senere opplag (åndsverksloven § 39 e fjerde ledd). Forfatterens hovedforpliktelse oppfylles dermed raskt. Forlagets største forpliktelser realiseres også ganske umiddelbart: Verket trykkes i avtalte eksemplarer og distribueres (åndsverksloven § 39e andre ledd). Etter det begrenses pliktene til avregning av vederlag, samt eventuelt reproduksjon av nye opplag. Den raske realiseringen av hovedforpliktelsene sammenholdt med avtalens lange varighet medfører imidlertid at avtalerelasjonen gir fellestrekk med avtaler hvor det fortsatt løper biforpliktelser mellom partene, men hovedforpliktelsene for lengst er oppfylt.

242 Forleggerforeningens normalkontrakt for skjønnlitteratur punkt 2.8.1 og 2.8.4 – 15 % royalty, med minstekompensasjon på forskudd tilsvarende 1/3 av beregnet royalty for første opplag.

243 L. A. Xxxxxxxxx, ” Kort fremstilling af forfatterretten”, 2. utgave, København 1918, s. 111-112.

244 Grundtvig s. 111-112.

nødvendigvis sammen med grensene for tredjemanns handlingsfrihet: Konkurrerende verk kan være i strid med det underforståtte i avtalen, ”selv om saadanne Xxxxxxxxxx fra Tredjemands Side ikke falder ind under Forbudet mot Eftertryk.” Speilbildet av dette er at opphavsmannen derimot beholder sin rett til å ”benytte Værket ved Publikationer, der er beregnede paa en helt anden Læsekres, selv om Benyttelsen fra Tredjemands Side vilde være Eftertryk.”245 Grundtvigs synspunkter er fulgt opp av Xxxxxx Xxxx for den danske opphavsrettsloven av 1961. Xxxx antar at det vil være naturlig at avtalene forutsetter ”at ophavsmanden afholder sig fra sådanne handlinger, der betyder en direkte konkurrence.”246 Dette leder til at det innfortolkes en konkurransebegrensning i forlagskontrakten, ”således at ophavsmanden … ikke uden videre må skrive om samme emne til et konkurrerende værk eller foretagende”.247

For nyere norsk rett kan tilsvarende spores i flere kilder. Den generelle formuleringen av lojalitetskravets konkurransebegrensninger gjenfinnes også i nyere norsk rett. Xxxx, Xxxxxx og Xxxxxxxxx formulerer det til en plikt for forfatteren å avstå fra handlinger som kan skade forlagets normale utnyttelse av forlagsretten.248 Eksempelvis vil kontraktens risikofordeling medføre at forfatteren etter å ha overdratt utgivelsesrett for bokmål til forlaget, ikke kan utnytte sin restrett til å gi ut verket på nynorsk rett etterpå.249 Tilsvarende tanker kan spores i flere standardkontrakter for forlagsavtaler. Både standardkontrakten for skjønnlitteratur og standardkontrakten for faglitteratur pålegges forfatterens restrettigheter begrensninger som må forstås som risiko- og konkurransebaserte.250 Begge begrenser for eksempel forfatterens rett til å la verket dramatiseres uten forlagets samtykke.251 I

245 Grundtvig s.112.

246 Xxxxxx Xxxx, Kommenteret udgave af lovene af 31.maj 1961 om Ophavsretten til litterære og kunstneriske værk og Retten til fotografiske billeder. København 1961, s. 194.

247 Lund 1961 s. 194.

248 Xxx Xxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Norsk skribentrett, Oslo 2006, s. 127.

249 Bing, Xxxxxx, Xxxxxxxxx, s. 127.

250 Mellom Den norske forleggerforening og Den norske forfatterforening/ Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening. Se xxx.xxxx.xx, xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.

251 Skjønnlitteraturavtalen punkt 3.4, faglitteraturavtalen punkt 2.7.

faglitteraturkontrakten begrenses også forfatterens rett til å utnytte verket i ”maskinlesbar form”.252 Det er praktisk og inkluderer utnyttelse via lesing fra digitale medier som databaser og internett, samt i lydbokform. Faglitteraturkontraktens protokoll gir også uttrykk for elementet av risikofordeling når det presiseres at forfatterens utnyttelse av restretten ikke anses skadelig for originalutgaven når ”salget av originalutgaven i hvert av de to siste kalenderår ikke oversteg 10 % av siste opplag og det ikke er planer om utgivelse av nye opplag eller reviderte utgaver.”253 Skjønnlitteraturkontraktens protokoll gir også visse uttrykk for risikofordeling. Ved utnyttelse av restrettigheter skal partene informere hverandre om hvilket marked utnyttelsen sikter mot.254

Grenselandet mellom hvilken konkurranse som kan tillates og ikke tillates kommer klarest på spissen for faglitteratur, eller informasjon som lett kan bearbeides og utvikles. Det kan illustreres med to nordiske dommer. I den svenske avgjørelsen i NJA1957.770 hadde forfatter og forlag inngått avtale om utgivelse av verket ”Svenska folksagor.” Verket skulle utgis i tre bind, men partene ble enige om å redusere det til to. Samtidig fikk forfatteren rett til på egenhånd å utgi et frittstående verk om folkeeventyrenes opphav, med et vitenskapelig perspektiv. Forfatteren utga dette verket på annet forlag, men ga verket et innhold sammenfallende med manuskriptet til det tidligere tredje bind i serien. Högsta Domstolen anså at forfatterens rett til å utgi et frittstående verk bygget på en forutsetning om at dette verket skulle ha et innhold som rettet seg mot en annen leserkrets enn forlagets tobindsverk. Det frittstående verket skulle rette seg mot en vitenskapelig lesekrets, ikke det større lesermarkedet som forlaget hadde den kommersielle risikoen i. Dette ble ansett som konkurranse i strid med rettighetene forlaget hadde etter den opprinnelige kontrakten.

I UfR 1982.4 H hadde forfatter og forlag inngått en avtale om utgivelse av fire bøker om slanking, basert på en fireukers slankekur forfatteren hadde utarbeidet. Titlene på de fire bøkene inneholdt alle forfatterens navn og henvisning til slankekuren, som for eksempel

252 Faglitteraturavtalen punkt. 2.2.

253 Xxxx, Xxxxxx og Graasvold s. 128-129.

254 Protokoll til pkt. 2.1-2.5 i normalkontrakt av 16. desember 1998.

”Kort og godt om Xxxxxxxxx slankekure”. Senere inngikk forfatteren avtale med et ukeblad om en artikkelserie over samme tema, men hvor kuren var lagt opp til å passe ukebladsformatet. Dette vekket ikke protester. Men da artikkelserien senere ble samlet og utgitt som bok med tittelen ”Slank med Xxxxxxxx” mente forlaget at forfatteren med dette hadde brutt den første avtalen. Det påpekes i avgjørelsen at de underliggende ideene i bøkene og artiklene måtte ses som den samme, mens både struktur og utforming var ulike. De første fire bøkene hadde kurer på fire uker, mens artikkelboken reduserte varigheten. Videre var de første fire bøkene ikke illustrert, noe den siste var. Titlene var også ulike, men inneholdt begge forfatterens navn og referanse til kuren. Det første forlaget anførte at forfatteren var pålagt et lojalitetskrav om ikke å utgi konkurrerende verk. Grensen måtte trekkes etter om bøkene ”bygget på samme tanker, ideer, og pædagogik”.255 Forfatteren avviste at det kunne innfortolkes et lojalitetskrav og en konkurransebegrensning fordi relasjonen i forlagsavtalen ikke var så tett at dette var ”naturlig”.256 Siden dansk høyesteretts vota er knappe må underrettens resonnement trekkes inn. Østre landsrett anså ikke utgivelsene for å være så like at det kunne anses som en opphavsrettslig krenkende etterligning, men forlagsavtalen måtte tolkes til å inneholde en plikt til ikke å påføre forlagets enerett en ”ubillig konkurrence”.257 Høyesterett sluttet seg til at forfatteren var forpliktet til ikke å påføre forlagets enerett en slik ”ubillig konkurrence”.258

Til en viss grad gjenfinnes lignende faktum som i de to nevnte sakene også i en norsk underrettsavgjørelse. I LF-2000-276259 (vitsebøker) hadde en forfatter tidligere inngått avtale med et lite forlag om utgivelse av 20 ulike vitsebøker. Forfatteren jobbet også som selger i forlaget. Samarbeidet ble avsluttet på grunn av vedkommendes underslag. I denne sammenhengen ble det inngått en forliksavtale over retten til de tidligere utgitte vitsebøkene. Avtalen inneholdt en klausul om at forfatteren i fem år ikke skulle utgi bøker

255 UfR.1982.4 s. 11.

256 UfR.1982.4 s. 11.

257 UfR.1982.4 s. 12.

258 UfR.1982.4 s. 12-13.

259 Midlertidig forføyning.

som kunne ”forveksles” med utgivelsene avtalen omfattet. Senere ga forfatteren ut nye vitsebøker med minimal variasjon i innhold og tittel. Retten anla en tolkning av avtalens forvekslingsbegrep som i stor grad begrenset seg til bøkenes utseende og titler. Hva gjaldt innholdet anså retten selv at det måtte anses å være av ”omtrent samme karakter” og at ”de samme vitsene [i] stor utstrekning synes… å gå igjen” i både gamle og nye bøker. Men det tilnærmet identiske innholdet ble avfeid med henvisning til bøkenes manglende åndsverksstatus. Det virker i seg selv noe enkelt, men er uansett først og fremst et poeng i forhold til tredjemenn. At avtalens formål var å gi forlaget adgang til å realisere restopplagene uten konkurranse fra forfatteren i samme markedssegment, ble ikke vektlagt. Det synes å være et avvik fra annen nordisk rett på området. I stedet synes resultatet å være en tolkning av avtalen hvor forlaget i forliksavtalen ikke oppnådde noe utover vernet som allerede følger av markedsføringsloven § 8 a.

De nevnte svenske og danske dommene ligger i stor grad til grunn for antakelser i nordisk teori om lojalitetskrav og konkurransebegrensninger i opphavsretten. I dansk og svensk teori tolkes avgjørelsene til at konkurransebegrensninger som lojalitetsplikt kan forankres tilstrekkelig i avtalens ”naturlige vilkår”.260 Særlig UfR.1982.4 H preges av flytende grenser mellom kontrakts- og konkurransesynspunkter, og det er ikke så lett å se at kontraktforankringen er tilstrekkelig grunnlag. Xxxxxx mener at konkurransebegrensningen må tolkes til å følge av rene kontraktssynspunkter – plikten til å avstå fra ”ubillig konkurrence” var ”indlagt i aftalen”.261 For norsk rett kan det spørres om ikke motsatt slutning vil være nærliggende – at det konkurranserettslige elementet er det bærende og at ”ubillig konkurranse” er et spørsmål om god forretningsskikk. Den eneste

260 For svensk rett antar Rosén at det ikke er nødvendig med en uttrykkelig regulering i avtalen for å oppnå en kontraktuell konkurransebeskyttelse. Kravet om passivitet fremstår som et ”naturalia negotii.” Xxx Xxxxx, Rättsfrågor vid förlagsavtal, Stockholm 1989 s. 403. Tilsvarende betraktninger om konkurranseforholdet mener Xxxxx kommer til uttrykk i bestemmelser om forfatterens rett til å innta et verk i antologier og samlede verk etter et visst antall år, jf svenske upphovsrättslagen § 37 – 12 år, og norske åndsverksloven § 39e femte ledd – 15 år. Tanken er da at konkurransehensynet ikke lenger står så sterkt, forlaget har i alle fall hatt nok vern til at den svakere formen for konkurranse som et samlingsverk er, kan tillates.

261 Madsen, Aftalefunktioner, 2. utgave, København 1986, s. 79.

berøringen av dette i norsk teori er Xxxxx behandlinger av forlagsavtalen fra 1975 og fra 2006.262 Bing fremhever at det særlig er tilfeller hvor opphavsmannens senere verk kan anses som et ”selvplagiat”, en ”gjentakelse eller bearbeidelse” av det verket det tidligere forlaget ervervet utgivelsesretten til, at en konkurransebegrensning kan komme på tale.263 Dette forankres ikke i kontraktuelle ”naturlige vilkår”, men i ”utilbørlig konkurranse”264 eller god forretningsskikk.265 Helt klart er det likevel ikke at slike forhold bør forankres i forretningsskikkstandarden. Det har for eksempel tidligere blitt foreslått lovfestet et lojalitetskrav i åndsverksloven i form av en bestemmelse om at ”opphavsmannen ikke kan utnytte verket på en måte som urimelig konkurrerer med de utnyttelsesformer som er overdratt til erververen”. Departementet avviste lovfestingen som unødvendig. Lojalitetskravene måtte uansett være ”en av vår retts alminnelige prinsipper”.266 Uansett hvilket rettslig grunnlag løsningen forankres i må de underliggende hensynene være klart sammenfallende og betydningen av valg av rettslig grunnlag minsker uansett ved at det er når kontrakts- og konkurranserettslige momenter sammenfaller at handlingsplikter utledet av lojalitetskrav står på sitt sterkeste.267

5.3.3.2 Patenter

Spørsmålet er om tilsvarende betraktninger kan tenkes etter overdragelser av patenter og oppfinnelser.

Oppfinnelser og patenter kan svikte på flere måter. Det kan skilles mellom teknisk og kommersiell svikt.268 Begge deler bygger på risikofordeling mellom partene, men teknisk

262 Xxx Xxxx, Forlagsavtalen, Oslo 1975, s. 45.

263 Bing 1975 s. 48.

264 Xxxx, Xxxxxxx, Graasvold s. 98.

265 Bing 1975 s. 48.

266 Ot.prp. nr. 15 (1994-1995) s. 156.

267 Xxxxxx 1986 s. 79.

268 Stenvik s..390.

svikt etter en overdragelse er nærmere tradisjonelle mangelspørsmål.269 Det interessante i denne sammenheng er når kommersiell svikt oppstår som følge av overdragers handlinger. Det kan skje ved at overdrager utvikler nye tekniske løsninger som gjør den overdratte oppfinnelsen kommersielt utdatert. Alternativt kan tidligere lisenstaker på grunnlag av innsikten under lisensforholdet utvikle nye løsninger som gjør lisensgjenstanden uinteressant. Det var tilfellet i LG-2004-10668 (Total Waste), hvor lisenstaker på grunnlag av innsikt i oppfinnelsen i ettertid konstruerte en egen løsning.270

I følge eldre teori er dette et område hvor lojalitetskrav mellom tidligere kontraktsparter kan spille inn. Xxxxxxxxxxxx anser for eksempel at synspunktene fra opphavsretten kan overføres på overdragelse av patenter.271 Det begrunnes i at overdrager som regel vil sitte med betydelig kunnskap på det aktuelle tekniske området. Det gir mulighet for at overdrager løser det tekniske problemet på en ny måte som avviker nok til å styre klar av patentretten, men som direkte påvirker markedet for den førte oppfinnelsen og dermed truer med å tilintetgjøre erververs nytte av det overdratte.272 Spørsmålet om lojalitetskrav mellom tidligere medkontrahenter etter en hel eller delvis patentoverdragelse må likevel få et litt annet utgangspunkt enn for åndsverk. Åndsverk er knyttet til selve manifestasjonen og beskrivelsen. Oppfinnelsen og patentet er ikke på samme måte identisk med sin beskrivelse.273 Det er derfor naturlig å ta utgangspunkt i patentrettens omfang. Patentrettens omfang bestemmes av patentkravet.274 Patentkravet er angivelsen av løsningen som søkes beskyttet.275 Dette suppleres av en beskrivelse som skal forklare problemet oppfinnelsen

269 Stenvik s. 390.

270 Saken ble løst på grunnlag av avtalens ordlyd og faller derfor utenfor fremstillingen, men sakens faktiske forhold kan tidvis tjene som illustrasjon.

271 Xxxxxxxxxxxx 1965 s. 285.

272 Xxxxxxxxxxxx 1965 s. 286.

273 Rt.1997.199 s. 219: Det er et ”grunnleggende prinsipp” at åndsverk ikke omfatter de løsningene eller produktene som verket beskriver. Det er selve beskrivelsen som er åndsverket, noe som er tettere knyttet til form enn oppfinnelsen.

274 Patentloven § 39.

275 Patentloven § 8.

skal løse, hvilke midler som er nødvendig for å løse problemet med løsningen, og hvordan oppfinnelsen kan anvendes.276 Patentkravet krever presisjon i beskrivelsen. Kravet til presisjon skal motvirke at patenter gir enerett på en variasjonsbredde av tekniske løsninger knyttet til samme problem. Patenthaver bør ikke høste fordeler av uklare patentbeskrivelser, og tredjemenn bør kunne forholde seg til hvor grensene går.277 Tolkningen av patentets omfang hviler derfor tungt på beskrivelsens ordlyd. Dette åpner imidlertid for at mindre variasjoner i beskrivelsen kan være nok til å styre klar av enerettigheten. Dette gir et område rundt patentrettigheten som er åpne for at mindre variasjoner kan styre klar av rettigheten og redusere patentets kommersielle verdi. Det gjelder både handlinger fra tredjemenn og fra tidligere medkontrahent. Det er også anerkjent i patentrettslig praksis og teori at selv om patentkravet må tolkes med sterk vekt på beskrivelsens ordlyd, kan det lede til tekniske variasjoner som er så minimale at de er lite samfunnsnyttige.278 Patenthavers beskyttelse er derfor utviklet til å inkludere vern ikke bare mot løsninger som er direkte sammenfallende med patentkravets ordlyd, men også mot ”varianter som skiller seg bare uvesentlig fra den patenterte oppfinnelse”.279 Det gjelder både overfor tidligere kontraktsparter og tredjemenn. Denne ekstrabeskyttelsen kalles gjerne ”ekvivalenslæren”.280 Ekvivalenslæren er uklar, men generelt vektlegges det om to tekniske løsninger i det vesentlig har samme idé og måte å løse problemet på, eller om de på vesentlige punkter bygger på ulike tanker.281 Dette vernet mot nærliggende løsninger må delvis overlappe med området hvor lojalitetskrav mellom partene kan spille inn. Det er handlinger som er spesielt nærgående det parten betalte for som lojalitetskravet kan tenkes å gi vern mot. Det er likevel en viss forskjell mellom et vern basert på hvilke løsninger som er teknisk nærliggende og hvilke løsninger som kan ramme kjøpers kommersielle risiko. Det siste omfatter en større bredde av nye løsninger enn det første og

276 Stenvik 1999 s. 320.

277 Stenvik 1999 s. 297.

278 Stenvik 1999 s. 299.

279 Are Stenvik, Patenters beskyttelsesomfang, Oslo 2001, s. 665. Stenvik 1999 s. 299-300,.328.

280 Stenvik 1999 s. 327.

281 Rt.1957.1123, Rt.1964.1195, Rt.1997.1749. Stenvik 1999 s. 311-317.

det kan tenkes at lojalitetskravet kan spille en rolle utenfor en eventuell patentrettslig ekvivalensbeskyttelse. Visse forhold taler likevel mot et lojalitetsforankret utvidet vern. Den som anvender sin kunnskap til å skape nye oppfinnelser som styrer klar av løsningene som er nærliggende oppfinnelsen som ble overdratt, har allerede oppfylt et krav om avstand, og samfunnsmessig er slike nyvinninger ønskelige. En viss veiledning kan finnes i et annet patent- og kontraktsrettslig grenseområde som også bygger på risikofordelingen mellom partene. Lisensavtaler inneholder iblant såkalte ikke-angrepsklausuler, hvor lisenstaker forplikter seg til ikke å angripe patentets gyldighet. En slik ikke- angrepsforpliktelse kan også ses som en ”stilltiende” forpliktelse begrunnet i lojalitetskravet.282 Å angripe patentets gyldighet vil innebære at den ene parten alene kan forrykke grunnlaget for avtalen. Dette er imidlertid ikke avgjørende. For dansk rett påpeker Xxxxxxxx at hensyn som rekker ut over partsrelasjonen gjør seg gjeldende: Samfunnets interesse i at ugyldige patenter ikke aksepteres tilsier at lojalitetsforpliktelsen må vike.283 Lojalitetsbaserte forpliktelser kan tenkes å måtte vike også på andre områder. Dette er uavklart i norsk rett. Det kan tenkes en distinksjon mellom tilfellene hvor den siste løsningen retter seg mot samme marked som den overdratte løsningen og hvor den siste løsningen retter seg mot en annen etterspørsel, eller et annet marked, men hvor virkningen er at etterspørselen etter den første løsningen ødelegges. I Rt.1964.1090 (Faber) ble det poengtert at jo større kommersielt behov den nye løsningen fyller, jo mer taler det for at den nye løsningen styrer klar av omfanget av tidligere patentrettigheter.284 Tilsvarende er også vektlagt i RG.2000.1516 (Predator) for spørsmål om rettstridig utnyttelse etter markedsføringslovens spesialbestemmelser.285 Det taler for at momentet vil ha overføringsverdi til den generelle lojalitetsvurderingen mellom tidligere kontraktsparter. Jo større teknisk sprang den nye løsningen innebærer, jo større grunn til å la bredere

282 Xxxxxxxx s. 123.

283 Xxxxxxxx s. 141.

284 Rt.1964.1090 s. 1093.

285 RG.2000.1516 s. 1544.

samfunnshensyn kan gå foran lojalitetskravet.286 Vurderingen av partenes kontraktsrelasjon kan likevel ende med at den nye løsningen bærer med seg illojale momenter. Det vil særlig være aktuelt på grunn av subjektive forhold. Det var for eksempel tilfellet i Rt.1995.1460 (Haughom), hvor selgers unnlatelse av å opplyse om patentsøknader var et subjektivt klanderverdig forhold. Dette omtales videre i kapittel 6.

I tilfellet hvor de to løsningene retter seg mot samme marked, kan lojalitetskravet tenkes å gi grunnlag konkurransebegrensninger. Det vil imidlertid måtte ses i lys av den konkrete situasjonens øvrige momenter. Det kan tenkes å påvirkes av markedet for øvrig. I Rt.1964.1090 ble det vektlagt at der markedet allerede inneholder tilbud om en rekke substituerbare tekniske løsninger, vil samfunnshensyn knyttet til betenkeligheter ved monopolfremmende reguleringer, ikke spille så sterkt inn.287 Lignende kan tenkes å gjelde for lojalitetskrav etter en overdragelse. Avtalesituasjonen kan da tenkes å bygge på forutsetninger om overdragers exit fra markedet etter overdragelsen. Vederlagsbetraktninger kan gi støtte for dette, eventuelt uttrykke holdepunkter for at prisingen av det overdratte relater seg til markedspotensial. Tilsvarende vil en lisensavtale antakelig bygge på forutsetninger om at lisensrelasjonen ikke skal medføre at lisenstaker kort etter avtalens opphør ødelegger lisensgivers marked. Det gjelder særlig hvor det er lisensgivers uforbeholdne support og innsyn i byggemanualer og knowhow under lisensløpetiden som setter lisenstaker i stand til senere å komme opp med en ny løsning.288

Spørsmålet om lojalitetskrav kan medføre konkurransebegrensninger etter en kontrakt med patentrettigheter som gjenstand har ikke vært oppe i norsk rettspraksis. Et slikt tilfelle gjenfinnes i dansk rettspraksis i UfR.1960.1042 H. Saken dreide seg om et samarbeid

286 Hvor en radikalt ny løsning ødelegger markedet for eldre løsninger kalles dette iblant ”kreativ destruksjon”. Xxxxxxx Xxxxxx, “Innovation and creative destruction” s. 21 i Creative Destruction. Xxx XxXxxxxx, Xxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxx (red.). London 2001. Xxxx Xxxxxxx, The Making of Modern Economics: The Lives and Ideas of the Great Thinkers, New York 2001, s. 53.

287 Rt.1964.1090 s. 1093.

288 Jf. LG-2004-10668 (Total Waste).

mellom en produsent av eggsorteringsmaskiner og en ingeniør om å utvikle en fiskefileteringsmaskin for en kunde av maskinprodusenten. Etter levering til kunden og endt samarbeid, måtte maskinprodusenten hente maskinen tilbake på grunn av gjentatte tekniske problemer. Mens utbedringene foregikk fikk de høre at kunden hadde kjøpt en ny maskin. Maskinen var levert av ingeniøren til en tredjepart, som igjen solgte denne til kunden. Maskinprodusenten saksøkte ingeniøren, som anførte at han kun hadde påtatt seg en plikt til å konstruere en konkret maskin og hverken gjort seg skyldig i konstruksjonsfeil, eller videreanvendt sensitiv informasjon. Han hadde bare egen kunnskap etter endt kontrakt, noe han måtte være berettiget til. Dansk Høyesterett anså imidlertid konstruksjonen av maskin nummer to som en handling i strid med ”forudsædningerne for kontrakten” og med ”redelig forretningsskikk”.289 Dette bygger til dels på at den andre maskinen innebar en rekke utbedringer i forhold til den første, og ingeniørens subjektive forhold. Disse omtales nærmere i kapittel 6.

I tillegg til at det kan tenkes konkurransebegrensninger bygget på kontrakts- eller konkurransegrunnlag etter utvikling eller overdragelse av tekniske løsninger, finnes det en lojalitetspreget særregulering av forholdet mellom tidligere kontraktsparter i arbeidstakeroppfinnelsesloven.290 Denne skal bare kort nevnes. Arbeidstakeroppfinnelsesloven § 8 presumerer at visse oppfinnelser skapt i en periode på 6 måneder etter arbeidsforholdet ble avsluttet, ble skapt under ansettelsen. Xxxxx pålegger tidligere arbeidstaker en nyansert postkontraktuell konkurransebegrensning. Tidligere arbeidsgiver har kun vern mot illojal aktivitet. Parten kan sannsynliggjøre at oppfinnelsen ikke stammer fra tiden i arbeidsforholdet, og dermed slippe fri. Klarer han derimot ikke det er virkningen en viss begrensning i hvilke midler konkurransen kan utøves med: Tidligere arbeidsgiver kan kreve at den andre avstår fra rettighetene til oppfinnelsen og overdrar dem til virksomheten.291 Reguleringens preg av konkurransebegrensninger understrekes av arbeidstakeroppfinnelsesloven § 9, som har klare likhetstrekk med avtaleloven § 38. Etter

289 UfR.1960.1046 H s. 1047.

290 Lov 17. april 1970 nr. 21.

291 Oppfinnelser innenfor arbeidsgivers virksomhetsområde; arbeidstakeroppfinnelsesloven §§ 4 og 6.

arbeidstakeroppfinnelsesloven § 9 kan avtaler om begrensninger i tidligere arbeidstakers rett til å forføye over oppfinnelser kun strekkes ut til oppfinnelser gjort ett år etter tjenestens opphør. Etter dette veier handlings- og næringsfriheten for arbeidstaker tyngre enn tidligere arbeidsgivers interesser.

5.4 Andre objektive momenter

I tillegg til de nevnte likevektsbetraktningene er det andre momenter av objektiv karakter som kan trekkes inn i en vurdering av hvilke interesser som bør iakttas etter endt kontrakt, og som i sum kan tilsi at konkurransebegrensninger for den ene parten i postkontraktuell fase. Dette er typisk økonomiske verdier, styrkeforhold, hvem som avsluttet kontraktsforholdet og endringstempo i relevant marked.

5.5 Variasjon og konkurranse

Det må i utgangspunktet tillates at en part anvender annens informasjon og egen kunnskap fra en tidligere kontraktsrelasjon. All aktivitet i markedet bygger til en viss grad på tidligere innsats. Det må også ”godtas at den tekniske utvikling vil være til hjelp for dem som vil skape noe nytt på grunnlag av andres arbeid.”292 Det motsatte av variasjon og videreutvikling er den rene, slaviske kopieringen av en tidligere medkontrahents informasjon, knowhow, konsept, tekniske løsninger eller markedsytelser. Denne formen for konkurranse er spesielt lite dynamisk når den både utnytter den tidligere medkontrahentens investeringer og retter seg mot samme markedsposisjon. Siden det påvirker graden av konkurranse mellom de tidligere kontraktspartene er det et naturlig moment å vektlegge hvilken grad av variasjon partens utnyttelse av informasjon eller kunnskap fra forrige relasjon representerer. Å kreve at utnyttelsen innebærer en viss grad av variasjon fremmer den overordnede samfunnsinteressen i balanse mellom en viss skjerming for de som investerer så avkastning kan oppnås, og hensynet til at informasjon og kunnskap til størst mulig grad bør være tilgjengelig som grunnlag for videre inspirasjon. Markedsføringsloven

292 Rt.1997.199 s. 229.

xxxxxx som sagt ikke fenomener, men investeringer. Variasjonsgraden vil derfor introdusere usikkerhet rundt en eventuell sammenheng mellom fraværet av investeringens avkastning og den anvendelsen motparten har gjort av informasjonen eller kunnskapen.293 Det er et selvstendig årsaksmoment i en erstatningsutmåling, men må også kunne tenkes å spille inn på rettstridsvurderingen. Jo større variasjon ytelsene viser, jo mer usikkerhet rundt hvorfor den ene part mister terreng i konkurransen.

Det er flere måter informasjon eller kunnskap fra tidligere kontraktsforhold kan varieres på. For åndsverk, patenter og virksomhetsoverdragelser dukker spørsmålet, som vist, opp i forbindelse med utnyttelse av restrettigheter eller overdragers kunnskap. For tilfeller der arbeids-/oppdragstaker har fått innsyn i medkontrahentens sensitive informasjon, vil spørsmålet om variasjon først og fremst dukke opp i forvekslingsvurderingen i markedsføringsloven § 8 a. Det er en vurdering med tyngden i estetisk utforming og sluttkundenes oppfattelse.294 Variasjonsmomentet kan imidlertid også være et relevant moment i vurderinger knyttet til investeringsvern. I RG.1991.579 (Pro-El) dreide det seg om tidligere ansattes videreutnytting av informasjon fra tidligere arbeidsgiver. Informasjonen gjaldt tidligere arbeidsgivers konstruksjon av varmluftsmaskiner hvor patentbeskyttelsen hadde gått ut. Maskinene det nystartete Pro-El produserte kunne ikke forveksles med tidligere arbeidsgivers maskiner, og prinsippene bak maskinene var kjent. Retten tok utgangspunkt i at de teknologiske prinsippene var frie og at det er tillatt å etterligne konkurrenter, også etter tidligere kontraktsrelasjoner. Men det går en grense for friheten. I vurderingen av denne grensedragningen påpekte retten at det måtte være av ”særlig betydning” om ”foreliggende variasjonsmuligheter er utnyttet”.295 Det gjelder først og fremst for å unngå forvirring i markedet, men det er også et moment om de tekniske ideene er ”utnyttet i en selvstendig konstruksjon”. I Pro-Els tilfelle hadde selskapet etterlignet så godt som samtlige av en lang rekke detaljer, sammensetninger og tekniske

293 Jf. LG-2003-8617. FlowSys solgte en billigere og enklere måler enn Xxxxx. Det hadde betydning for hvilke kontrakter Xxxxx ville fått uten Flowsys’ konkurranse.

294 Se avgrensning punkt 3.4.

295 Dommen mangler sidereferanser på lovdata og dette er derfor ikke angitt.

spesifikasjoner som i tidligere arbeidsgivers maskiner. Retten mente at ”[t]idligere ansatte må trå forsiktigere enn andre når de utnytter sin tidligere arbeidsgivers knowhow, og ikke bare allmenn teknisk viten”, men at dette må ses i lys av tiden som er gått siden kontraktsrelasjonen ble avsluttet: ”Det er særlig i den første tid etter fratreden de må være forsiktig med direkte å utnytte knowhow fra sin tidligere arbeidsgiver til å fremstille konkurrerende produkter.” Lagmannsretten anså at Pro-Els massive kopiering helt ned til detaljenivå hadde ”et slikt omfang” at det måtte anses som ”utilbørlig” og at det på en ”urimelig måte” ga det nye firmaet en så rask entré i markedet at det måtte anses som brudd på markedsloven § 1. Tilsvarende ble uttrykt i LE-1985-454 (Satema), hvor retten fremhevet det illojale ved kort tid etter ”et samarbeid som … ga Satema innsikt i Meas produkter … satte i gang produksjon og salg av produkter som både i utseende, anvendelse og kvalitet lå så nær opp mot Meas som de gjorde”. Lignende synspunkter synes også i responsapraksis. I for eksempel NKU-1983-12 (Stjernehytten) trådte innklagete ut av et samarbeid om produksjon av hytteløsninger for å starte eget konkurrerende selskap. Under det tidligere samarbeidet var det innklagete som tegnet hyttene, og det var denne kunnskapen han videreanvendte i sitt nye selskap. NKU anså at tross denne bakgrunnen måtte god forretningsskikk tilsi ”at man viser det minimum av lojalitet overfor sin tidligere kompanjong at man ikke fremstiller egne produkter i egen katalog så like som hva tilfelle er i denne sak.” På grunn av votumets korthet er det vanskelig å følge hvilke deler av resonnementet bygger på investerings- eller forvekslingsvernmomenter, men kravet til variasjon fremheves som et sentralt moment.

Imidlertid lar det seg ikke alltid gjøre å variere sluttresultat av anvendelsen av informasjonen eller kunnskapen. Variasjonsmulighetene kan være begrenset av ytre faktorer. Det skal for eksempel lite til for å gå klar av § 8 a når variasjonsmulighetene er små.296 De ytre faktorer som påvirker rommet for variasjonsmuligheter kan være mange typer.

296 Løchen og Grimstad s.151.

Variasjonsmulighetene for en ytelse kan påvirkes av offentlige reguleringer. I Rt.1997.199 ble for eksempel klassespesifikasjoner for godkjenning av båter anvendt som grense for hvor store krav til variasjon det kunne kreves mellom partenes modeller.297

Variasjonsmulighetene for en ytelse kan også påvirkes av fysiske begrensninger eller hva som er effektivt. Det er en vanlig anførsel som forsvar mot påstander om etterligning. Det ble for eksempel anført i RG.1991.579 at maskinenes likhet var ”påtvunget” av materialet maskinene skulle prosessere. Retten avviste at dette kunne strekke seg så langt som ned til de minste detaljer ved maskinenes tekniske løsninger og påpekte at Pro-Els senere maskiner hadde ”gjennomgått en utvikling og konstruktiv endring” som ga dem ”karakter av orginale … maskiner.” Mens tilfellet her var at selskapets utvikling førte til maskiner med distinktivitet, kan motsatt utvikling også tenkes presset frem av ytre begrensninger. Det ble påpekt i LG-2003-8617 at Flowsys ”i startfasen synes å ha tenkt seg løsninger som avvek tydeligere fra [Xxxxxx] måler enn det som er tilfellet i dag.” Men løsningene ble gradvis likere Roxars løsninger. Xxxxxxx begrensninger gjorde at det med tiden ble ”nødvendig … å foreta tilpasninger.”

Variasjonsmulighetene er særlig relevant for ytelsens estetiske utforming. I Rt.2005.1560 veide det i retning av urimelighetskarakteristikken at parten hadde ”omtrent ubegrensede muligheter for utformingen”, men ”valgte å legge den helt tett opp til” motpartens utforming.298 I SOU 1987:1 ble det påpekt at etterligning av estetisk form alltid er unødvendig da formen alltid kan varieres.299 Det er en noe bastant påstand. Det kan tenkes at kulturelle og alminnelige forestillinger om ytelsen kan legge visse føringer. I LF-2000- 1115 gjaldt saken etterligning av suvenirplasttroll. Spørsmålet om ytre grenser for variasjonsbredden ble anført i lyriske vendinger: Ankeparten part anførte at motpartene mener at ”troll er troll”, mens de ankende parter hevder at ”ikke alle troll er like”. Vern om

297 Rt.1997.199. s. 219.

298 Rt.2005.1560 avsnitt (30).

299 SOU 1987:1 Otilbörlig efterbildning, s. 221.

utformingen vil da raskt gi et immaterialrettslignende vern, noe som ikke er samfunnsønskelig. Ankeparten oppsummerte det til at: ”Ingen kan kreve å ha trolltradisjonen for seg selv.” I slike tilfeller bør det vises mer forsiktighet med anvendelsen av ”ytre rammer” som grense. Det er en hårfin grense mellom hva som bestemmes av kulturtradisjoner og hva som bestemmes av hva markedets kjøpere er vant til og derfor vil etterspørre. Det siste er ingen egentlig ytre ramme for variasjonsbredden, og anvendes det som en slik vil det lett virke lammende på innovasjonen. Kravet til variasjon og utvikling mellom partene lempes når det er ytre forhold partene ikke kan påvirke som setter begrensningene. Behov og etterspørsel har ikke en slik karakter, selv om det for den lille aktør i konkurransen kan virke slik.

5.6 Tid og endring i markedet

Uavhengig av rettslig grunnlag i avtale eller i markedsføringsloven, må en begrensning i videreanvendelse av informasjon eller kunnskap ha en utstrekning i tid. Mest vidtgående er tidsubegrensete konkurransebegrensninger. Selv om eldre rettspraksis har akseptert svært langvarige bindinger,300 er det ingen eksempler i rettspraksis på aksept for konkurransebegrensninger uten tidsramme. Det har grunnlag i et moment som er sentralt på tvers av nærmere rettslig grunnlag. Det er hvilket endringstempo informasjonens eller kunnskapens relevante marked viser. Utviklingen i markedet medfører at tiden en investering får til å generere avkastning – enten det er i form av egen informasjon eller ervervete ytelser – er begrenset.301 Etter en viss tid vil utviklingen hos aktører i tredjemannsposisjoner utdatere andres tidligere investeringer.

For avtalegrunnlaget følger tidsbegrensningen av avtaleloven § 38: Avtalte konkurransebegrensninger kan ikke opprettholdes lenger enn ”paakrævet” av

300 Rt.1905.263 – ti års konkurransebegrensning akseptert.

301 I Rt.1994.1584 påpekte Høyesterett for eksempel at LEGO gjennom årene hadde fått god avkastning på sin investering og at vernebehovet derfor måtte være mindre; s. 1588-1589.

konkurransehensyn. Når utviklingen av konkurrerende tilbud i markedet har ført til at den relevante informasjonen eller kunnskapen er foreldet, er det ingen objektive grunner til å videreopprettholde en konkurransebegrensning.302 Det må gjelde også for begrensninger bygget på forhold utenfor ordlyden, og for vern etter markedsføringsloven. Etter markedsføringsloven vil dette imidlertid nyanseres etter hvilken bestemmelse vernet grunnes i. For forretningshemmeligheter vil spørsmålet om endringstempo være relevant for kriteriet om informasjonen er ”vesentlig” for virksomheten. Spørsmålet vil også gjenfinnes i en annen nyanse, i form av vurderingen om utviklingen har alminneliggjort informasjonen, eller om den fortsatt er hemmelig.303 For etterligningsvernet er spørsmålet om endringstempo mer indirekte. Vern mot etterligning vil bare være aktuelt så lenge andre aktører finner det interessant å etterligne ytelsen, noe som påvirkes av markedets utvikling.

Endringstempovariabelen kan ses som et uttrykk for hvor lang tid det tar før tillitsbehovet forsvinner. Når markedsendringene har ført til at den tillit partene viste hverandre i kontraktsrelasjonen er utdatert, er det ingen grunner igjen for å opprettholde postkontraktuelle konkurransebegrensninger mellom dem. Dette kan imidlertid innskrenkes av normative føringer. Etter at partene har hatt en viss tid til videreutvikling, må det være mindre relevant hvorvidt de faktisk har gjort det enn at de har hatt muligheten. Det er en naturlig følge av konkurransens målsetning om å fremme effektivitet at partene må finne seg i utvikling i markedet. Den som ikke holder tritt med utviklingen kan heller ikke påregne å påberope seg vern etter markedsføringsloven. Det ble for eksempel påpekt i tingrettens behandling av Xxxxxx-saken at Scanmar ikke hadde fulgt opp sin utvikling av informasjonen de tidligere ansatte var påstått å ha videreutnyttet.304 Endringstempoet i det relevante markedet kan også kaste lys over hvor lang tid parten bør anvende på ikke- konkurrerende aktivitet for å være sikker på å styre klar av postkontraktuelle konkurransebegrensninger. Å anvende en viss tid i postkontraktuell fase til å videreutvikle

302 Etter dette er det til og med samfunnsmessig uakseptabelt å opprettholde begrensningene, mener Xxxxxxx, s. 47.

303 Se punkt 5.3.2.

304 Simrad-saken Horten tingrett s. 55.