Konkursboets tilbakeleveringsplikt i dekningsloven § 7-9

Konkursboets tilbakeleveringsplikt i dekningsloven § 7-9

Begrunnelse og opprinnelse

Kandidatnummer: 719

Leveringsfrist: 25.04.2015

Antall ord:15 495

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING 1

1.1 Presentasjon av oppgavens tema og problemstillinger 1

1.2 Avgrensninger og forutsetninger 2

1.3 Begrepsavklaring 2

1.4 Fremdrift 3

2 KONKURSINSTITUTTET OG BOETS MASSE 4

2.1 Presentasjon av konkursinstituttet og tilbakeleveringsplikten 4

2.2 Boets beslagsrett 5

2.2.1 Rettslige utgangspunkter om beslagsretten 5

2.2.2 Tilbakeleveringspliktens forhold til boets beslagsrett 6

2.3 Nærmere om fordelingen av boets masse 8

2.3.1 Utgangspunkter om fordeling av bomassen 8

2.3.2 Separatistrettigheter 9

3 BEGRUNNELSEN FOR TILBAKELEVERINGSPLIKTEN 12

3.1 Plasseringen av regelen 12

3.2 Begrunnelsen for tilbakeleveringsplikten 12

3.2.1 Generelt om begrunnelsen 12

3.2.2 Nærmere om hva som må begrunnes 13

3.2.3 Begrunnelser som kan utledes av forarbeidene 14

3.2.4 Mulige begrunnelser av regelen 18

3.2.5 Noen rettspolitiske føringer 22

3.2.6 Sammenfatning og konklusjon 23

4 NÆRMERE OM INNHOLDET AV REGELEN 24

4.1 Formål og karakteristikker 24

4.2 Anvendelsesområdet 24

4.3 Nærmere om vilkårene for tilbakeleveringsplikten 26

4.4 Resultatet av regelen 27

4.5 Noen særlige problemer tilbakeleveringsplikten reiser 28

4.6 Kort komparativt studium 29

5 REGELENS OPPRINNELSE 31

5.1 Innledning 31

5.2 Romersk rett 31

5.3 Europeisk handelsrett og droit de suite 32

5.3.1 Tidlig utvikling og de italienske bystater 32

5.3.2 Europeisk handelsrett 33

5.3.3 Tyskland og 1600- og 1700-tallet 34

5.3.4 Fra droit de suite til stoppage in transitu 35

5.4 Regelen på 1800-tallet 36

5.4.1 Frankrike 37

5.4.2 Tyskland 37

5.4.3 Norge 38

5.5 Sammenfatning 40

6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER 42

7 KILDER 43

7.1 Bøker 43

7.2 Artikler 45

7.3 Lovgining 45

7.4 Forarbeider 46

7.5 Nettsider 46

7.6 Rettspraksis 47

1 Innledning

1.1 Presentasjon av oppgavens tema og problemstillinger

Oppgavens tema omhandler boets tilbakeleveringsplikt i dekningsloven § 7-9. Den vil særskilt søke å avdekke hva som begrunner regelen og dens historiske utvikling.

Tilbakeleveringsplikten innebærer separatistrettighet for den solvente parten i avtaleforhold dersom denne overgir sin ytelse etter at konkurs er åpnet hos medkontrahenten. 1 Ved å oppstille et overgivelsesvilkår i deknl. § 7-9 får den solvente parten et videre vern mot konkursboets beslagsrett enn det som ville fulgt av deknl. § 2-2 sammenholdt med den kjøpsrettslige bakgrunnsretten. Utgangspunktet ved konkurs er at boet skal kunne ta beslag i alt som tilhører debitor ved boåpningen2 og ved dette gi kreditorene en forholdsmessig lik dekning av skyldnerens aktiva. Avvik fra dette må kunne utledes av særlige grunner;3 det skal ikke skje noen usaklig forskjellsbehandling av kreditorene.4 Oppgavens siktemål vil søke å avdekke hva det er som begrunner det positivrettslige vernet deknl. § 7-9 gir og hvordan dette stiller seg oppimot konkursrettslige hensyn.

Dekningsloven § 7-9 er i liten grad blitt behandlet i juridisk teori og verken rettspraksis eller forarbeider har viet bestemmelsen noen større oppmerksomhet. De steder den er behandlet er det i hovedsak i forbindelse med stansningsretten og overgivelsesvilkåret.5 Oppgaven vil derfor ta for seg det nærmere innholdet i bestemmelsen og de særlige problemer tilbakeleveringsplikt av en ytelse kan medføre.

Det faller også innenfor oppgavens tema å ta for seg opprinnelsen til det beskyttelsesinstituttet tilbakeleveringsplikten er en del av. Dagens deknl. § 7-9 er i all hovedsak en videreføring av den norske konkursloven av 1863 § 40 og kjl av 1907 § 41, som igjen er utslag av europeisk handelsrett.6 Disse reglene oppsto under helt andre rettspolitiske og samfunnsmessige forhold7 enn dagens bestemmelse og er begrunnet i andre hensyn. En behandling av forhistorien til tilbakeleveringsplikten vil derfor også kunne knyttes opp imot dagens begrunnelse av regelen og hvorvidt denne i hovedsak kan anses å være tradisjonelt betinget.

1 Deknl. § 7-9 (1)

2 Deknl. § 2-2

3 Lindbrække (1946) s. 63

4 Nazarian (2012) s. 46

5 Se Andenæs (2009) s. 207 og Nazarian (2012) s. 78

6 Ot.prp. nr. 7 (1859) s. 23

7 Moller (1988) s. 48

1.2 Avgrensninger og forutsetninger

Avhandlingens tema og problemstillinger vil kreve visse avgrensninger og forutsetninger av hensyn til oppgavens begrensede omfang.

Oppgaven vil begrense seg til konkurstilfellene og dermed avgrenses mot tilfeller der gjeldsforhandlinger er innledet,8 men utgangspunktet er at tilsvarende vil gjelde i sistnevnte tilfelle. Videre vil det tas utgangspunkt i løsøregjenstander og andre typer ytelser vil bare behandles der dette eksplisitt fremkommer. Dette har sammenheng med at deknl. § 7-9 sine forgjengere9 var forbeholdt selgers vern ved salg av løsøre og regelen ser ut til å være særlig aktuelle for denne type ytelse. En naturlig forlegning av dette er at man tar utgangspunkt i løsøreselgerens stilling ved tilbakeleveringsplikten.

Av plassmessige hensyn vil det også forutsettes at det er snakk om sendekjøp hvor gjenstanden er ytet på kreditt10 og overlevert til en selvstendig fraktfører eller nøytralt oppbevaringssted, 11 så fremt ikke annet fremgår. Dette er fordi bestemmelsen i all hovedsak ser ut til å ramme slike tilfeller. Det vil også forutsettes at selgeren ikke har foretatt noen særlig sikringsakt gjennom pantereglene eller hevningsforbeholdet i kjl. § 54 (4).

Videre vil det primære fokuset være på forholdet mellom selgeren og kjøperen/konkursboet, og eventuelle andre erververes rett til gjenstanden vil utelates. Det forutsettes også at det foreligger en gyldig avtale mellom selgeren og kjøperen som er helt eller delvis uoppfylt ved konkursåpningen.

1.3 Begrepsavklaring

Begrepet kreditorfellesskapet vil bli brukt om de udekkede kreditorer.12 Boet vil også bli brukt som synonym for kreditorfellesskapet i visse tilfeller.

Begrepet løsøre vil bli brukt i vid forstand og vil omfatte både realregistrerbare og ikke- realregistrerbare løsøre. Gjenstand, ting og vare vil bli brukt som synonymer.

Begrepet selger vil benyttes om den kreditor som avhender løsøre og som har motkrav på en pengeytelse. I de tilfeller der kreditoren ikke er løsøreselger vil den solvente part benyttes.

8 Deknl § 7-9 (2)

9 kkl § 40 og kjl § 41

10 Også kontantkjøp vil i utgangspunktet kunne rammes dersom samtidig betaling ikke finner sted. Se Almén (1934) s. 607

11 Se kkl (1863) § 40 om varer som er «afsendte til skyldneren», Sakrätten, Norden och eurperiseringen (2013) s.

193, Hagerup (1932) s. 207

12 Nazarian (2012) s. 44

Begrepet kjøper vil bli brukt om den som er forpliktet til å yte pengevederlaget i avtaleforholdet. Av sammenhengen vil kjøperen ofte være et synonym for konkursdebitoren.

1.4 Fremdrift

Den første delen av oppgaven vil vie seg til tilbakeleveringsplikten plassering i rettssystemet, med de utgangspunkter som følger av konkursinstituttets formål, beslagsretten og fordelingen av boets masse (kapittel 2). Deretter vil det foretas en behandling og drøftelse av hva som kan begrunne tilbakeleveringsplikten (kapittel 3). I kapittel 4 vil det foretas en nærmere redegjørelse av regelens innhold og noen særlige problemstillinger den reiser. Opprinnelsen til det beskyttelsesinstituttet tilbakeleveringsplikten stammer fra vil bli behandlet i kapittel 5, med særlig henblikk på de hensyn som tradisjonelt har begrunnet regelen. Avslutningsvis vil det bli foretatt noen avsluttende bemerkninger (kapittel 6).

2 Konkursinstituttet og boets masse

2.1 Presentasjon av konkursinstituttet og tilbakeleveringsplikten

Konkurs er en form for kreditorbeslag og kjennetegnes ved at den søker å gi kreditorene i sin alminnelighet dekning for sine utestående krav ved å omgjøre debitors aktiva til penger. Dette innebærer en fellesforfølgning og generalbeslag i debitors formue. 13 Etter kkl § 6014 følger det at en debitor som er insolvent skal tas under konkursbehandling. Insolvens innebærer at skyldneren er illikvid og insuffisient. Det er av lovgiver forutsatt at konkurs skal forbeholdes til de tilfeller hvor debitors formue ikke er tilstrekkelig til å dekke kreditorenes fordringer fullt ut. 15

Konkursinstituttet har hatt som hovedformål siden sin opprettelse å ivareta kreditorfellesskapets interesser.16 Det bærende hensynet som søkes å ivareta er å motvirke tilfeldig og urimelig forskjeller mellom skyldnerens kreditorer. Dette bygger på tanken om at i de tilfeller debitor blir insolvent burde dennes kreditorer bære en forholdsmessig del av tapet, noe som gjennomføres ved at man utbetaler dividende av bomassen.17 Det skal ikke være noen usaklig forskjellsbehandling av kreditorene innenfor samme kategori.18 Utgangspunktet i konkursinstituttet er således at debitors aktiva skal bli likt fordelt mellom kreditorene, noe som i det følgende vil bli omtalt som likhetsprinsippet. Fra dette har man flere begrensninger som er begrunnet av hensynet til tredjeparter. Disse omtales ofte som separatistrett i boet, noe som er en samlebetegnelse for tredjepartsrettigheter som går foran konkursbeslaget. 19

Tilbakeleveringsplikten i deknl. § 7-9 er et eksempel på en slik rettighet20 ved at den gir den solvente parten en videre beskyttelse ved å oppstille et vilkår om overgivelse. Bestemmelsen lyder:

Er den annen parts ytelser overgitt til konkursboet etter boåpningen,2 skal boet levere ytelsen tilbake dersom det ikke trer inn i avtalen etter de foranstående regler.21

Dersom gjenstanden overgis etter boåpningen vil derfor selgeren ha rett på at boet enten tilbakeleverer tingen eller trer inn i avtalen.22 Overgivelsesvilkåret refererer seg til

13 Andenæs (2009) s. 10

14 Lov om gjeldsforhandling og konkurs (konkursloven) av 1984 nr 58

15 Andenæs (2009) s. 66

16 Nazarian (2012) s. 55 og Xxxxxxx, Stiefel (2008) s. 6

17 Deknl. § 9-6 og Andenæs (2009) s. 10-11

18 Nazarian (2012) s. 46

19 Andenæs (2012) s. 155-156

20 Sæbø (1996) s. 124-125

21 Deknl. § 7-9 (1)

22 Jf. deknl. § 7-3 flg.

besittelsesreglene23 og den fordrer at debitor har fått faktisk herredømme over tingen. Ved dette får selgeren en utvidet beskyttelse mot konkursboets beslag uavhengig om kjøperen har fått eiendomsretten til tingen på et tidligere tidspunkt24 gjennom rettslig levering,25 avtale 26 eller andre omstendigheter.27

2.2 Boets beslagsrett

Der det foreligger et avtaleforhold ved konkursåpningen er utgangspunktet at om den solvente parten har oppfylt sin del er han bare innehaver av et alminnelig dividendekrav mot boet, 28 så fremt han ikke har et gyldig hevningsforbehold. 29 Har konkursdebitoren fullbyrdet sin del før konkursen vil boet kunne kreve at den solvente parten yter det avtalte vederlaget.30 Dersom gjenstanden er i selgerens besittelse og retten til tingen på annen måte ikke har gått over til kjøperen på konkursåpningstidspunktet er selgerens vern mot boets beslagsrett en følge av eiendomsretten til tingen og de beføyelser som følger med.31 Den fordringen kjøperen har på selgerens ytelse vil boet heller ikke kunne kreve ubetinget oppfylt da konkurs anses som en relevant bristende forutsetning for kredittilsagnet. 32

Det er i de tilfeller der selgeren ikke lenger kan sies å være eier av gjenstanden at ting blir mer komplisert. I disse tilfellene vil tingen ofte befinne seg hos en selvstendig transportør eller på et nøytralt oppbevaringssted ved kjøpers konkurs. Spørsmålet blir da om boet vil kunne ta beslag i denne, eller om selgeren har en utvidet beskyttelse. Det vil i det følgende bli foretatt en behandling av de rettslige utgangspunktene for boets beslagsrett etter deknl. § 2-2 for så å se på deknl. § 7-9 sitt forhold til denne.

2.2.1 Rettslige utgangspunkter om beslagsretten

Hovedregelen for boets beslagsadgang er hjemlet i deknl. 2-2 som gir boet rett til dekning i

«ethvert formuesgode som tilhører skyldneren på belsagstiden». Med beslagstiden i konkurs menes tidspunktet for boåpningen,33 noe som er tilsvarende skjæringspunkt for tilbakeleveringsplikten.34 Deknl. 2-2 vil også være det rettslige utgangspunktet ved

23 Aasebø (2015) s. 304

24 Sakrätten, Norden och europeiseringens. 193 og Hagerup (1932) s. 207

25 Jf. kjl § 13

26 Eksempelvis ved konnossement dersom intensjonen var å overføre retten til tingen ved dette.

27 Eksempelvis som følge av interesselæren, jf. Rt 1912 s. 263

28 Jf deknl. § 6-1

29 Jf kjl § 54 (4)

30 Følger av NOU 1972: 20 s. 309

31 Hillgård (1923) s. 76.

32 Se NOU 1972: 20 s. 312, 313 og Xxxxxxx (2009) s. 187

33 Jf. deknl § 1-4 (3) se Andenæs (2009) s. 91

34 Jf. «etter boåpning»

beslagsrettens avgrensning overfor konkurrerende tredjepartsrettigheter.35 Boets rett vil i hjemmelsmannskonflikter avledes av debitors ved at det trer inn i dennes stilling. Det er bare ting som etter de reelle underliggende forhold inngår i kjøperens formuesstilling som boet etter dette vil kunne beslaglegge.36 I spørsmålet om hva som tilhører debitor operer man i Norge med et funksjonelt eiendomsbegrep, noe som innebærer at eiendomsrettens overgang består av en

«sum av beføyelser» og man ikke trenger å fiksere et fast tidspunkt for overgangen. Slik vil man kunne operere med et spekter av omstendigheter som rettsvilkår, alt etter hva som passer best med de legislative hensyn som begrunner regelen.37

Ved sendekjøp vil det normalt være snakk om en suksessiv rettighetsoverføring av gjenstanden og det avgjørende er når i denne fasen den kan sies å tilhøre debitor. Dette er en dynamisk side ved beslagsretten og deknl. §2-2 gir liten veiledning for fastsettelsen av grensen.38 For uoppfylte kontrakters innebærer dette at en nærmere grensedragning for beslagsadgangen vil måtte trekkes i samhold med andre regler.39 Ved løsøre, om det ikke foreligger andre omstendigheter,40 følger det av den kjøpsrettslige bakgrunnsretten at utgangspunktet for eiendomsrettens overføring er risikoens overgang.4142 Selgeren vil derfor ha sikkerhet i egen ytelse overfor tredjemenn frem til dette skjer og i norsk rett er rettslig levering43 avgjørende.

For sendekjøp er hovedregelen at rettslig levering har funnet sted når gjenstanden er blitt overlatt til en uavhengig fraktfører eller nøytralt oppbevaringssted.44 Konsekvensen blir da at gjenstander som er under transport anses å tilhøre kjøperens formuesmasse ved dennes konkurs og ved dette vil kunne beslaglegges av boet. Da selgeren ikke lenger vil ha noen beskyttelse i gjenstanden vil hans krav på oppfyllelse i utgangspunktet vær en alminnelig dividendefordring.

2.2.2 Tilbakeleveringspliktens forhold til boets beslagsrett

Det fremkommer av forarbeidene til deknl. § 7-9 at regelen bygger på prinsippet om at det er

«forholdene ved boåpningen som er avgjørende for boets beslagsrett».45 Prinsippet må igjen

35 Andneæs (2009) s. 156

36 Brækhus (1964) s. 478

37 Baldersheim (2012) s. 138-139, i motsetning til substansielle eiendomsbegrep der man har hovedregler om eiendomsrettens overgang; eks avtaleprinsippet og tradisjonsprinsippet.

38 NOU 1972: 20 s. 255

39 Falkanger (2013) s. 711-712

40 Avtalefriheten kan innebære at eierfunksjonene går over tidligere, for eksempel ved konnossement.

41 Jf. kjl 13, Skatteetaten (2016)

42 Selger vil normalt ikke kunne heve og ved dette få gjenstanden tilbakelevert når gjenstander er levert. Jf kjl § 54 (4)

43 Jf kjl. § 13

44 Jf Kjl § 7 (2)

45 NOU 1972: 20 s. 321

sies å være et utslag av den generelle beslagsreglen i deknl. § 2-2.46 I de tilfeller der tilbakeleveringsplikten i hovedsak er aktuell er som nevnt der selger har foretatt rettslig levering47 ved overgivelse av gjenstanden til en uavhengig fraktfører og debitoren har gått konkurs etter dette. Av forarbeidene til deknl. kapittel 7 fremgår det at den solvente parten likevel må kunne påberope seg det grunnleggende prinsippet om «ydelse mot ydelse».48 Avhengighetsforholdet mellom partene tilsier derfor at den solvente burde ha visse gjensidighetsbeføyelser i behold.49 Det er her reglene i deknl. kapittel 7 kommer inn ved å gi et videre vern for den solvente parten enn det som ellers ville vært tilfelle.

Deknl. §§ 7-2, 7-750 og 7-9 operer med et «overgitt»-kriterium der den solvente parten har skilt seg med besittelsen i tingen. 51 Følgen av dette er at ved kjøpers konkurs eller insolvens vil ikke den rettslige leveringen være avgjørende for boets beslagsadgang. Tilbakeleveringspliktens innebærer derfor at det bare er gjenstander som kjøperen har fått faktisk herredømme52 over før konkursåpningen som vil inngå i bomassen. Ved et slikt overgivelsesvilkår får derfor selgeren en utvidet sikkerhet i sin ytelse i relasjon til konkusboet enn den han ville hatt etter deknl. § 2- 2 sammenholdt med den kjøpsrettslige bakgrunnsretten. Regelen vil også gi selgeren en mer vidtgående rett overfor konkursboet enn det han ville ha overfor kjøperen. Slik sett fungere tilbakeleveringsplikten som en særregel som innskrenker boets beslagsadgang. Regelen blir også omtalt som et slag legalt hevnings- eller eiendomsforbehold.53

Hvordan man betrakter overgivelseskriteriet, og ved dette tilbakeleveringsplikten, vil variere etter hvilket synspunkt man inntar. Flere juridiske forfattere oppfatter regelen som et supplement eller presisering av «tilhøre»-vilkåret i deknl. § 2-2.54 Et annet synspunkt er at bestemmelsen er å betrakte som et positivrettslig unntak fra hva som ellers ville fulgt av kjøperens formuesposisjon og ved dette hva boets kan beslaglegge.55 Uavhengig av hvilken tilnærmingsmåte man inntar innebærer bestemmelsen et særlig vern for selgeren der gjenstanden er overlatt til en selvstendig fraktfører eller nøytralt oppbevaringssted, men enda ikke «overgitt» til kjøperens besittelse før etter konkursåpningen. Bestemmelsen vil derfor

46 Aasebø (2015) s. 340

47 Jf kjl. § 11.

48 NOU 1972: 20 s. 309

49 Xxxxxx (1969) s. 61-62 og Xxxxxxx (2009) s. 187

50 Deknl. § 7-7 bruker betegnelsen «levert», men dette må forstås som «overgitt» i deknl. § 7-2 og 7-9, se Aasebø (2015) s. 336

51 NOU 1972: 20 s. 312

52 Aasebø (2015) s. 304

53 Undén (1995) s. 108-109

54 Se eksempelvis Jussens Venner (1994) s. 170 og Nazarian (2012) s. 77-78

55 Jf Brækhus/Hærem s. 380, Hagerup s. 207, Rt 1891 s. 507

fungere som et verktøy for å fastslå hva som tilhører boet og hva som skal holdes utenfor bomassen.56

Det er viktig å påpeke at overgivelsesvilkåret i deknl. § 7-9 innebærer et annet utfall enn man ellers ville utledet av deknl. § 2-2 sammenholdt med den kjøpsrettslige bakgrunnsretten.57 Reglene kan sies å føre til en «opphøyelse» av selgerens vanlige dividendefordring i slike tilfeller, enten som massekrav ved boets inntreden,58 eller ved at gjenstanden stanses eller tilbakeleveres. I de tilfeller der tilbakeleveringsplikten er særlig aktuell vil forholdene ved boåpningstidspunktet derfor være at rettslig levering har funnet sted, men gjenstanden har ennå ikke ankommet kjøperens besittelse og stansningsretten vil da være i behold. Det er utfra utgangspunktet om deknl. § 7-9 som en positivrettslig regulering og innskrenkning av boets beslagsrett regelen må begrunnes.

2.3 Nærmere om fordelingen av boets masse

2.3.1 Utgangspunkter om fordeling av bomassen

Ved konkurs forutsettes det at debitor ikke har tilstrekkelig med midler til å gi sine kreditorer full dekning og det oppstår med dette et fordelingsspørsmål. Hovedregelen finner man i deknl.

§ 9-6 som gir uttrykk for hovedprinsippet for fordelingen av bomassen. Av denne følger de at kreditorenes fordringer skal dekkes med innbyrdes lik rett. 59 Videre angis det i deknl. § 6-4 og

§ 2-2 at debitors formuesgoder skal omgjøres til penger som igjen skal utdeles til kreditorene. Selv om likhetsprinsippet er en av de bærende tankene konkursinstituttet bygger på er ikke prinsippet enerådende i konkursretten.60 Dekningsloven åpner selv for en rekke avvik fra dette ved å angi prioritetsregler61 og massefordringskravene i dekningsloven kapittel 9, noe som er utsalg av rettspolitiske overveielser. Foruten dette vil separatistrettigheter medføre at den enkeltstående kreditor vil kunne ta ut et formuesgode fra kreditorfellesskapet.62 Disse avvikelsene fra likhetsprinsippet må imidlertid kunne utledes av «særlige grunner»63 og kreditorprivilegiene krever rettslige grunnlag. Med andre ord vil likhetsprinsippet tilsi at man ikke skal ha noen usaklig forskjellsbehandling av kreditorene.64 Tilbakeleveringsplikten innebærer at selgeren får et videre vern enn det som ville fulgt av boets beslagsrett sammenholdt

56 Oslo Tingrett 2002 s. 747

57 Et slikt standpunkt kan trolig også utledes av at man i det hele tatt bestemmelsen; hadde det fulgt av alminnelige rettsgrunnsetningen ville ikke deknl. § 7-9 vært nødvendig.

58 Xxxxxx (1988) s. 70

59 NOU 1972: 20 s 357

60 Xxxxxx (1969) s. 63

61 Deknl. §§ 9-3, 9-4 og 9-7

62 Sæbø (1996) s. 123-124

63 Lindbrække (1946) s. 63

64 Xxxx Xxxxxxxx (2012) s. 46

med den kjøpsrettslige bakgrunnsretten. Spørsmålet blir da hvilke særlige grunner som tilsier at man innrømmer selgeren en slik beskyttelse der gjenstanden overgis etter boåpningen; hvorfor setter man ikke grensen ved rettslig levering så fremt gjenstanden ikke kan stanses etter deknl. § 7-2?

I det følgende vil det foretas en behandling av hva som nærmere ligger i det å ha en separatistrett i boet. Det vil videre fokuseres på i hvilke tilfeller en slik rettighet innrømmes og de hensyn som begrunner disse. Dette er både for å sette tilbakeleveringsplikten i en kontekst, men også for å se om andre separatistrettigheters begrunnelser kan ha noen overføringsverdi.

2.3.2 Separatistrettigheter

2.3.2.1 Nærmere om innholdet

Separatistrett er et begrep man benytter seg i kreditorbeslagsretten for å betegne tredjepartsrettigheter som går foran konkursbeslaget.65 Begrepet er en fellesbetegnelse på et resultat og vil således ha en rekke ulike hjemmelsgrunnlag. I konkursretten vil ofte vindikasjon bli brukt som et synonym for separatistrett.66

Kort sagt vil det å ha separatistrett i et konkursbo innebære at man har en særrett i et spesifikt formuesgode som gjør at man kan unndra dette fra konkursbeslaget.67 En separatistrett står altså i motsetning til masse- og dividendekrav ved at man vil kunne søke dekningen i det spesifikke formuesobjektet og ikke bomassen. Dermed vil enhver separatistrett innebære et innhugg i konkursmassen og ved dette de øvrige kreditorers dekningsadgang 68og således være i strid med den fellesforfølgningen dekningsloven legger opp til. Det vil derfor være en interessemotsetning mellom den enkelte kreditor og kreditorfellesskapet som må avveies.

Hvorvidt det foreligger en separatistrett i et formuesgode vil formelt bero på en tolkning av beslagsadgangen i deknl § 2-2 og hva som “tilhører” debitor,69 men denne gir som nevnt liten veiledning. Da separatistretten referer seg til et spesifikt formuesgode vil det være et krav om bevis for at hjemmelsmannen har eiendomsretten i denne. Det er altså et krav om at gjenstanden kan individualiseres. For ikke-fungible formuesobjekter vil dette sjelden være noe problem og

65 Andenæs (2009) s. 155

66 Ørjasæter (2015) s. 129

67 Jusleksikon (2012)

68 Xxxxxxx (2009) s. 27

69 Sæbø (1996) s. 126

de vanlige bevisreglene vil være avgjørende.70 Annerledes er det for formuesgoder som er fungible slik som penger og visse typer løsøre.71

2.3.2.2 Legislative hensyn som normalt begrunner separatistrettigheter

Separatistretten til debitors hjemmelsmann vil ofte bygge på at eiendomsretten til formuesgodet ikke egentlig har gått over på skyldneren. Dette vil eksempelvis være tilfelle dersom konkursdebitor har tilegnet seg gjenstanden ved en rettstridig handling72 eller han besitter den som følge av et lån. I begge disse tilfeller vil situasjonen være at den solvente parten ikke har ønsket å yte kreditt og dermed ikke ønsket å utsette seg for samme risiko som de øvrige usikrede kreditorer har. Det er dette elementet som begrunner hans særrett i formuesgodet. 73 Videre vil det anses som en tilfeldig fordel for kreditorfellesskapet om de kunne tatt beslag i slike gjenstander. Særlig der formuesgodet er hos konkursdebitor som følge av en rettstridig handling tilsier rimelighet at boet ikke burde kunne nyttiggjøre seg av den. Hensynet til den opprinnelige eieren er her tungtveiende.

Det er videre bred enighet i teorien om at ugyldighet som hovedregel vil gi en separatistrett i gjenstanden,74 men dette gjelder ikke ubetinget. Ugyldighet som følger av insolvens hos den andre parten vil man som utgangspunkt ikke kunne påberope seg som grunnlag for separatistrett der eiendomsretten har gått over til kjøperen. Dette unntaket begrunnes ved at i slike tilfeller vil kreditoren ha valgt å yte kreditt og burde med dette stilles som de øvrige usikrede kreditorer. Her vil igjen det synspunktet om at når kreditoren har ønsket å gi kreditt er det rimelig at han bærer risikoen som følger med det.75

Pant vil også være en separatistrett ved at det er en tredjepartsrettighet som går foran konkursbeslaget.76 De vidtgående pantemulighetene som man har etter gjeldende rett er i hovedsak begrunnet i den kredittskapende effekten de medfører, som igjen er til gode for den enkelte og samfunnet77 For salgspant vedkommende vil også versio in rem-betraktninger, det vil si berikelsessynpunkter, spille inn.78 Panterettigheter vil ofte være en forutsetning for at debitoren blir ytet kreditten. Et kjennetegn ved pant er at det i utgangspunktet79 kreves en

70 Xxxxxxx (2009) s. 29

71 Læren om vindikasjon av penger er godt behandlet i norsk teori. Se bla Xxxxxx i TfR 1953 s. 267 flg, og Xxxxxxx (2009)

72 Eksempelvis underslag eller tyveri

73 Xxxxxxx (2009) s. 31

74 Brækhus (1964) s. 478 og Lindbrække (1946), s. 176 flg.

75 Xxxxxxx (2009) s. 31

76 Andenæs (2009) s. 155

77 Jusleksikon (2012)

78 Se blant annet Rt 2000 s. 1360 (1364)

79 Unntak for legalpant, jf. pantel. Kapittel 6.

rettsvernsakt for at den skal stå seg overfor tredjemenn. Kreditoren vil derfor måtte foreta seg en aktiv foranstaltning for at særretten skal ha vern mot kreditorbeslag.

Separatistrett kan også følge av at kreditoren besitter gjenstanden. Et eksempel på dette er retensjonsretten som tillater den ene parten å holde tilbake en innlevert gjenstand i påvente av betaling, selv om denne tilhører den andre. Dette vil særlig være aktuelt for verksteder som driver med reparasjoner og tilvirkning. Tilbakeholdsretten er her begrunnet i at debitor blir tilført en berikelse og det vil derfor ikke gå på kreditorfellesskapets bekostning. 80

Sammenfatningsvis vil en separatistrett kunne utledes av mange ulike rettsgrunnlag, men at fellesnevneren er at det kreves særlige grunner. Det er i de tilfeller rettsordenen har funnet hjemmelsmannens interesser verneverdige at han innrømmes denne særretten. Dette kommer særlig klart frem der kredittmomentet i disposisjonen er fraværende eller kreditoren har gjort en aktiv foranstaltning for å verne seg mot kreditorbeslag.81

80 Sandvik (1982) s. 18 og s. 419

81 Eksempelvis panterett og stansningsrett.

3 Begrunnelsen for tilbakeleveringsplikten

3.1 Plasseringen av regelen

Bestemmelsen om tilbakeleveringsplikten er plassert i dekningsloven kapittel 7 som omhandler

«Skyldnerens kontraktsmessige forpliktelser». 82 Kapitlet tar sikte på å regulere de tilfeller der det foreligger et gjensidig bebyrdende kontraktsforhold som helt eller delvis er uoppfylt ved konkursens inntreden.83 Utgangspunktet ved gjensidige avtaler er at de alminnelige kontraktsrettslige prinsipper vil gjelde.84 Det er særlig gjensidighetstanken i et avtaleforhold, herunder prinsippet om ytelse mot ytelse, som er bærende. Deres siktemål er å besørge en rimelig risikofordeling mellom to solvente parter, blant annet ved å innrømme misligholdsbeføyelser.85 Konkurs hos den ene parten vil imidlertid innebære en vesentlig endring i omstendighetene rundt kjøpet, blant annet ved at risikoen for at denne ikke skal bli oppfylt etter sitt innhold øker.86 Misligholdsbeføyelsene vil ofte kunne gi en lite tilfredsstillende kompensasjon i slike tilfeller. Samtidig vil de særlige konkursrettslige hensyn om likefordeling tilsi at de udekkede kreditorer ikke forskjellsbehandlet.87

Av dette følger det at kontraktsrettslige og konkursrettslige hensyn vil kunne komme i konflikt med hverandre. Dekningsloven kapittel 7 tar sikte på å avveie disse hensynene ved å angi regler som generelt sett fremstår som rimelige og som ivaretar det mest tungtveiende hensynet.88 Reglene kan også sees på som utslag av den grunnleggende interessekonflikten mellom kreditorfellesskapet og den enkelte kreditoren i konkurs.89 Selv om det fremkommer av forarbeidene til loven at utgangspunktet bake reglene i kapittel 7 er det grunnleggende prinsippet om «ydelse mot ydelse» 90 vil ikke dette være enerådende i konkurssituasjonene. Det er ut fra et slikt bakteppe tilbakeleveringspliktens begrunnelse må sees i lys av.

3.2 Begrunnelsen for tilbakeleveringsplikten

3.2.1 Generelt om begrunnelsen

Foruten det grunnleggende prinsippet om ytelse mot ytelse vil man også kunne utlede andre begrunnelser for tilbakeleveringsplikten. Av deknl. § 7-9 sine forarbeider fremkommer det en særskilt begrunnelse om at «det som skjer etter åpningstidspunktet, skal ikke kunne forbedre

82 Se deknl. kapittel 7 sin overskrift

83 NOU 1972: 20.s.309

84 Jussens Venner (1994) s. 166

85 Xxxxxx (1969) s. 61

86 Möller (1988) s. 40

87 Nazarian (2012) s. 46

88 Jussens venner (1994) s. 166-167

89 Xxxxxx (1988) s. 76-77

90 NOU 1972: 20 s. 309

boets stilling».91 Videre angis det at det er «forholdene ved boåpningen som er avgjørende for boets beslagsrett». Sistnevnte utsagn ble behandlet i forbindelse med boets beslagsrett, men i det følgende vil det også bli rettet fokus mot hvordan stansningsretten kan bidra til å forklare regelen. I tillegg vil det foretas en behandling av andre mulige hensyn som kan begrunne regelen, herunder versio in rem-betraktninger, omsetningshensyn og kredittgivningssynspunkter.

De overnevnte begrunnelser vil bli sammenholdt med konkursrettslige hensyn og da i hovedsak den likebehandlingen instituttet har som utgangspunkt. Det burde her bemerkes at det for næringsdrivende vedkommende ofte vil være slik at deres løsøreeiendom er pantsatt gjennom driftstilbehørpant92 eller varelagerpant93 og det reelt sett vil være en konflikt mellom to separatistrettigheter. Likevel vil ikke dette rokke ved de prinsipielle sidene av begrunnelsene.

3.2.2 Nærmere om hva som må begrunnes

Det er det særrettslige vernet av selgerens vederlagsforusetning ved debitors konkurs som må begrunnes. Ved å operer med et overgivelsesvilkår får selgeren en utvidet beskyttelse mot boets beslagsadgang enn det som ville fulgt av deknl. § 2-2 sammenholdt med den kjøpsrettslige bakgrunnsretten.. Hvilke særlige grunner er det som tilsier selgerens separatistrett der denne har rettslig levert og dermed skilt seg ved besittelsen i tingen og de beføyelser som følger med?94 Ved å gjøre dette vil selgeren ha innlatt seg på kreditt og den risiko som følger med og utgangspunktet er da at han burde bli behandlet likt med de øvrige udekkede kreditorene. 95

Det er særlig i to relasjoner tilbakeleveringsplikten må rettferdiggjøres. Den ene er til kreditorfellesskapet som sådan da regelen medfører en begrensning i boets beslagsrett og dermed gir reduserte dividendeutbetalinger. Videre må regelen kunne begrunnes i relasjon til andre enkeltstående og udekkede kreditorer som overgir sin ytelse nært opptil konkursåpningen. Ved å operer med et overgivelsesvilkår vil regelen gi en svært ulik posisjon mellom selgerne, avhengig av om tidspunktet for overgivelsen av gjenstanden skjer før eller etter boåpningen. Da disse som utgangspunkt burde stilles likt ved å ha rettslig levert vil den separatistrett regelen gir kunne bero på tilfeldigheter rundt det nærmere tidspunktet for besittelsesovergangen. Spørsmålet blir da hva det er som tilsier denne forskjellsbehandlingen når man sammenholder det med det konkursrettslige prinsippet om likebehandling.

91 NOU 1972: 20 s. 321 og Ot. Prp. Nr 50 (1980-1981) s. 188

92 Pantel. § 3-4 flg.

93 Pantel. § 3-11 flg.

94 Jf. kjl §§ 10 og 61 flg.

95 Nazarian (2012) s. 46

3.2.3 Begrunnelser som kan utledes av forarbeidene

3.2.3.1 Stansningsretten som begrunnelse for tilbakeleveringsplikten

3.2.3.1.1 Innholdet i stansningsretten

Det fremkommer av dekningslovens forarbeider at selgerens stansningsrett må sammenholdes med boets tilbakeleveringsplikt.96 Dekningsloven § 7-2 inneholder den solvente partens stansningsrett i tilfeller der kjøperen blir insolvent eller går konkurs. Regelen ble innført i den norske konkurslovgivningen i 186397 og fulgte a foritori98 av tilbakeleveringsplikten i lovens §

40. Bestemmelsen lyder:

Viser det seg at skyldneren mangler midler til å oppfylle sin del av en gjensidig tyngende avtale i rett tid, kan den annen part holde sin ytelse tilbake, eller når ytelsen er avsendt fra leveringsstedet, hindre at den blir overgitt til skyldneren eller dennes bo inntil sikkerhet blir stilt for motytelsen. Dette gjelder selv om tidspunktet for skyldnerens ytelse ikke er kommet.99

I det følgende vil forholdet til stansningsretten bli behandlet i de tilfeller der «ytelsen er avsendt fra leveringsstedet» og selgeren etter bestemmelsen får rett til å hindre at den blir overgitt, fra nå av omtalt som den egentlige stansningsrett. Det fremgår eksplisitt av deknl. § 7-2 at den også vil gjelde om det er ytet kreditt og det er i disse tilfeller den vil være mest aktuell. 100

I likhet med tilbakeleveringsplikten søker stansningsretten å ivareta prinsippet om ytelse mot ytelse ved å gi selgeren en utvidet rett til å hindre at en gjenstand ankommer kjøperen eller boets besittelse. De er begge utsalg av det avhengighetsforholdet en gjensidig bebyrdende avtale medfører101 og mange av begrunnelsene for stansningsretten vil derfor ha overføringsverdi for tilbakeleveringsplikten. Stansningsretten er et midlertidig rettsmiddel som sammenholdt med hevningsadgangen i deknl. § 7-7 gir selgeren en separatistrett om boet ikke trer inn i avtalen eller stiller sikkerhet.102 Bestemmelsen forutsetter at selgeren faktisk klarer å hindre overgivelsen og skulle han mislykkes dette er separatistretten tapt. Av teori og den eldre kjøpsloven av 1907103 fremstilles tilbakeleveringsplikten ofte som en slags naturlig forlengelse av stansningsretten. Eksempelvis omtales regelen som en «aktiv stoppningsrätt»104 etter svensk

96 NOU 1972: 20 s. 311

97 Lov om Concurs og Concursboers Behandling § 40

98 Fra mer til mindre.

99 Deknl. § 7-2

100 Aasebø (2015) s. 303

101 Se Andenæs (2009) s. 187 mht stansningsretten.

102 Deknl. 7-3 flg. og Xxxxxx (2015) s. 308

103Ot. Prp. Nr. 2 (1906-1907) s. 55

104 Undén (1995) s. 108

terminologi. I det følgende blir derfor stansningsretten som begrunnelse for tilbakeleveringsplikten bli behandlet.

3.2.3.1.2 Tilbakeleveringsplikten som en naturlig forlengelse av stansningsretten

Som omtalt ovenfor anses tilbakeleveringsplikten som utslag av at det er forholdene ved boåpningen som er avgjørende. Det fremkommer av forarbeidene at «er medkontrahentens ydelse ikke blitt overlevert til debitor på dette tidspunkt, er stansningsretten etter § 7-2 i behold».105 Ut fra sammenhengen er det rimelig å anta at «overlevert» vil ha samme betydning som overgitt. Av dette kan man utlede at lovgiver ser ut til å mene at der selgeren ennå ikke har overgitt gjenstanden, så vil stansningsretten være i behold og boet skal derfor ikke nyte godt av eventuell senere overgivelse. Det kan se ut til at man bruker overgittkriteriet som et absolutt skjæringspunkt for boets beslagsadgang. Et slikt synspunkt burde imidlertid ikke ubetinget kunne begrunne tilbakeleveringsplikten. De omstendigheter og hensyn som tilsier selgerens stansningsrett vil skille seg fra de tilfeller som rammes av tilbakeleveringsplikten. Videre kan det utledes av selve deknl. § 7-2 at bestemmelsen har en eksplisitt og en implisitt side. Den eksplisitte siden er at selgeren innrømmes en stansningsrett selv om denne har skilt seg med besittelsen, ved at han kan hindre at den overgis. Implisitt tilsier bestemmelsen at dersom selgeren ikke klarer å utøve stansningsretten i tide, så vil gjenstanden inngå i boets beslag. 106 Tilbakeleveringsplikten innebærer da et avvikende resultat enn det som ellers ville vært naturlig å utlede av regelen.

De faktiske omstendighetene rundt bestemmelsenes anvendelse vil også være forskjellige. Ved tilbakeleveringsplikten vil gjenstanden ha blitt overgitt, og det foreligger således ingen fysiske hindringer for boets effektive beslagsadgang. I de tilfeller den egentlige stansningsretten kommer til anvendelse vil ikke dette være tilfelle da gjenstanden fortsatt befinner seg hos en selvstendig fraktfører eller nøytralt oppbevaringssted. Selgeren vil her kunne forhindre at denne overgis til boet ved å uthente gjenstanden. Uten denne lovhjemlede stansningsretten vil dette riktignok innebære et mislighold fra selgerens side som er erstatningspliktig. Likevel vil en slik inngripen fra selgeren stille denne i en vesentlig bedre posisjon ved at selve gjenstanden unndras boets beslagsadgang i motsetning til hva et dividendekrav ville gitt. 107 Det kan også anføres at rimelighetshensyn vil gjøre seg mer gjeldende ved stansningsretten da det kan fremstå som urimelig at selgeren passivt må forholde seg til at hans ytelse blir overgitt uten at han får noen adekvat motytelse. Foruten dette vil også den aktive handlingen stansningsretten forutsetter kunne tilsi at selgeren er mer beskyttelsesverdig enn ved tilbakeleveringsplikten der tilsvarende ikke kreves, og det vernet reglen gir i større grad beror på tilfeldigheter.

105 NOU 1972: 20 s. 321

106 Jf. deknl. § 7-2 “overgitt til … dennes bo”

107 Slike synspunkter fremgår av forarbeidene til kjl 1907, Ot. Prp. Nr. 2 (1906-1907) s. 51-52

Av den foregående drøftelse vil de hensyn og omstendigheter som tilsier stansningsretten avvike fra det som kan begrunne tilbakeleveringsretten. Etter dette burde ikke tilbakeleveringsplikten ubetinget kunne begrunnes som en naturlig forlengelse av deknl. § 7-

2.108 Det kan også spørres hvorfor man ved tilbakeleveringsplikten innrømmer selgeren en slags

stansningsrett uten at man krever faktisk stansing?

3.2.3.2 Ytelse mot ytelse og rimelighetsbetraktninger

Det kontraktrettslige prinsippet om ytelse mot ytelse er utsalg av det grunnleggende avhengighetsforholdet mellom to avtaleparter. Prinsippet tar sikte på å beskytte kontraktspartenes forventning om å motta oppgjør i henhold til kontrakten. Dette har fått utsalg i flere kjøpsrettslige bestemmelser, slik som tilbakeholdsretten,109 reglene om antesipert mora110 og stansningsretten.111 Prinsippet beskytter altså den ene parten mot andres mislighold og er i stor grad utsalg av rimelighetsbetraktninger112 og tanken om likevekt mellom partenes ytelser.

Xxxxxxx sett fremstår tilbakeleveringsplikten som et rimelig vern av selgerens vederlagsforutsetning ved at den gir en utvidet beskyttelse mot en kjøper med sviktende økonomi. Ved en gjensidig bebyrdende kjøpekontrakt stiftes rettigheter og forpliktelser for partene og der den ene ikke vil være i stand til å oppfylle sin del tilsier rimelighet at den andre ikke skal tape på dette. Likevel vil de ekstraordinære omstendighetene konkurs medfører gjøre at slike kontraktsrettslige hensyn ikke vil være enerådende.

Hensynet til det likhetsprinsippet som konkursinstituttet søker å ivareta tilsier at det ikke skal skje noe urimelig eller tilfeldig forskjellsbehandling mellom kreditorene. 113 Det skal som nevnt

«særlige grunner» for å innrømme avvik fra dette. Alle selgere som har foretatt rettslig levering til kjøperen uten samtidig motytelse vil som utgangspunkt ha valgt å yte kreditt114 og ved dette innlatt seg på risiko. Etter dette tilsier rimelighet at disse skal bli stilt i samme posisjon, uavhengig av hvorvidt ytelsen overgis før eller etter konkursåpningen. Hensynet til likhetsprinsippet burde derfor være et vektig motargument mot å tillate tilbakelevering.

108 Under punkt 3.2.3.1 vil den likevel i visse tilfeller gi en god begrunnelse.

109 Se kjl § 10

110 Se kjl § 61 flg.

111 Se deknl. § 7-2 og Nazarain (2012) s. 77-78

112 Xxxxxx (1969) s. 61, se og Jussens Venner (1994) s. 166

113 Andenæs (2009) s. 10

114 Se Jussens venner (1994) s. 195

Videre vil overgivelsesvilkåret i deknl. § 7-9 kunne medføre en tilfeldig forskjellsbehandling mellom de enkeltstående kreditorene. Det absolutte skjæringspunktet innebærer at den selgeren som overgir sin ytelse like før konkursåpningen blir stilt i vesentlig dårligere posisjon enn den som overgir etter. Ved å ha skilt seg med gjenstanden og gitt over besittelsen til en selvstendig fraktfører vil selgeren som utgangspunkt ha liten innvirkning på det nærmere tidspunktet for overgivelsen. Dette er i motsetning til ved rettslig levering da han i slike tilfeller vil inneha besittelsen og de rettslige beføyelser som følger med.115 Forutsatt at selgeren ikke får anvendt stansningsretten vil derfor tilbakeleveringsplikten kunne gi tilfeldige utfall mellom to selgere som i utgangspunktet burde stilles likt ved å ha rettslig levert og ved det ha innlatt seg på kreditt. Regelen vil derfor kunne innebære en usaklig forskjellsbehandling116 mellom de enkeltstående udekkede kreditorer, noe som er i strid med den likebehandling konkursinstituttet søker å besørge.

Utfra overnevnte synspunkter vil prinsippet om ytelse mot ytelse i hovedsak kunne forsvare tilbakeleveringsplikten om man inntar et obligasjonsrettslig perspektiv der man anser konkurs som noe selgeren trenger særlig beskyttelse mot.117 Sammenholder man det derimot med konkursrettslige hensyn og de øvrige kreditorers interesser gir ikke rimelighetsbetraktninger og prinsippet ytelse mot ytelse en like fullgod begrunnelse for regelen.

3.2.3.3 Boet skal ikke nyte godt av det som skjer etter boåpningen

Av forarbeidene til deknl. § 7-9 fremkommer det en særskilt begrunnelse om at «det som skjer etter åpningstidspunktet, skal ikke kunne forbedre boets stilling.» 118 Som behandlet i 3.2.2.1 er dette ut fra sammenhengen et utslag av den stansningsrett selgeren vil ha ved boåpningstidspunktet. Da dette under nevnte del ble behandlet, skal det her foretas en mer isolert behandling av det angitte utsagnet.

Det nevnte sitatet er ikke gjennomført i andre deler av utkastene og man finner heller ikke noen tilsvarende begrunnelse i forarbeidene til de forutgående reglene om tilbakeleveringsplikten i kkl. av 1863 § 40 og kjl. av 1907 § 41. Spørsmålet blir så hva man kan utlede av nevnte begrunnelse.

Ved at å referere til «det som skjer» vil man ved dette avgrenses oppimot hva boet aktivt foretar seg, slik som reglene for omstøtelse.119 Det at dette ikke skal «forbedre boets stilling» referer

115 Slik som kjl. § 10, 61 flg.

116 Nazarian (2012) s. 46

117 Xxxxxx (1988), s. 44-45

118 NOU 1972: 20 s. 321 og Ot. Prp. Nr 50 (1980-1981) s. 188

119 Deknl. kapittel 5

seg trolig til den økonomiske stillingen, noe som av sammenhengen og konkursinstituttets formål om fordeling av debitors formue fremstår som mest naturlig.

Selv om forarbeidene angir at boet ikke skal få forbedret stilling etter konkursåpningen gir de ikke noe videre begrunnelse for hvorfor dette burde være tilfelle. Boets behov for aktiva tilsier tvert om at boet burde kunne nyte godt av det som skjer etter boåpningstidspunktet, også der boet mottar ytelser etter konkursåpningen. Dette tilsier også hensynet til kreditorfellesskapet og boets formål om å gi kreditorene best mulig dekning.120

Videre er det en rekke tilfeller som medfører at boet får forbedret sin stilling etter konkursåpningen. Innbetales en utestående fordring til debitor etter konkursåpningen er det ingenting i veien for at boet nyttiggjør seg av denne. Dersom debitor har sperrede midler ved boåpningen som senere frigjøres vil disse reelt sett innebære en tilvekst av bomassen121 som boet vil kunne nyttiggjøre seg. Videre innebærer unntaksreglene i deknl. §§ 2-11 til 2-13 at boet tillates en vidtrekkende beslagsmulighet i skyldnerens lønnsinntekter, arv og gave og øvrige erverv under konkursbehandlingen. Disse reglene er begrunnet i at boet vil kunne ha rimelig krav på å benytte seg av disse midlene.122 Et slikt argument burde også kunne påberopes der en gjenstand overgis til boet etter konkursåpningen.

3.2.4 Mulige begrunnelser av regelen

3.2.4.1 Versio in rem-betraktninger

Versio in rem er et uttrykk som stammer fra romerretten123 og som benyttes som en samlebetegnelse for argumenter som har med berikelsesbetraktninger å gjøre. Begrepet har særlig vært aktuell for å begrunne legalpant 124og retensjonsrett som gir separatistrett foran eldre kreditorer125 Det følger av både teori, sedvane og rettspraksis at dette synspunktet vil kunne danne et selvstendig grunnlag for et krav.126 I Norge har man få lovbestemmelser som omhandler krav som følge av berikelse, noe som vitner om at slike betraktninger har vært lite sentrale temaer under lovforberedelsen. 127 I det følgende vil innholdet av slike betraktninger bli omtalt, samt hvilken relevans de kan ha for begrunnelsen av tilbakeleveringsplikten.

120 Nazarian (2012) s. 55

121 Andenæs (2009) s. 238

122 Ibid. (2009) s. 112.

123 Brækhus (1988) s. 517

124 Ibid s. 213

125 Sandvik (1982) s. 419

126Brækhus (1988) s. 18 og Rt 2000 s. 1360 (1364-1365)

127 Xxxxxxxx (2011) s. 682

3.2.4.1.1 Innholdet

Versio in rem bygger på det synspunktet at i de tilfeller et krav har sammenheng med at debitor har blitt beriket vil dette i utgangspunktet komme alle hans kreditorer til gode. Derfor vil det reelt sett ikke komme disse til skade dersom man gir kravet som danner bakgrunnen for berikelsen en særlig dekningsrett. Nevnte synspunkter har særlig vært aktuelle for å begrunne salgspant som får prioritet uavhengig av tid og det er trolig her man vil finne argumenter som har størst overføringsverdi for tilbakeleveringsplikten. Xxxx Xxxxxx-dommen128 kan illustrere hvordan versio in rem-betraktningen spiller inn. I nevnte dom var spørsmålet om en ikke tinglyst salgspant i motorvogn har prioritet foran tidligere etablert pant etter deknl § 3-8. Ved fortolkningen av pantel. § 3-4 (3) uttalte førstevoterende:

“Denne forståelsen av panteloven § 3-4 tredje ledd har også støtte i forarbeidene, hvor det går frem at lovgiver har ønsket å gi salgspant en sterk stilling i forhold til driftstilbehørspant. Den reelle begrunnelse for ordningen er at kjøperen ved kjøpet blir tilført verdier som tilsvarer den pantesikrede kreditt, og at selgeren (salgspanthaver) ved en slik avtale ikke får sikkerhet i annet enn det formuesgode som er anskaffet for den kreditt som blir sikret. Et kjøp mot salgspant vil derfor som utgangspunkt ikke påvirke de øvrige kreditorers dekningsutsikt.”129

Resonnementet er at ved å tilføre debitor en berikelse vil dette ikke skade de øvrige kreditorers dekningsutsikt om det gis en separatistrett i form av pant i vedkommende gjenstand. Salgspantet vil ofte være en betingelse og forutsetning for at disposisjonen i det hele tatt blir foretatt,130 og det er særlig i disse tilfellene resonnementet vil ha vekt. Overnevnte utdrag viser hvordan versio in rem-betraktninger rettspolitisk kan begrunne en rettsregel.

3.2.4.1.2 Relevansen for tilbakeleveringsplikten

Som omtalt i 3.2.1.1 ser forarbeidenes begrunnelse av regelen ut til å bygge på at selgeren har en stansningsrett ved boåpningstidspunktet og derfor skal ikke boet nyte godt av at denne ikke utøves. Det at et slikt synspunkt ikke ubetinget vil kunne forklare tilbakeleveringsplikten ble behandlet i samme del. Likevel vil et slikt synspunkt i visse situasjoner være et vektig argument for tilbakeleveringsplikten.

I de tilfeller tilbakeleveringsplikten er aktuell er der gjenstanden ennå ikke er overgitt til kjøperen ved boåpningstidspunktet. Forutsatt at stansningsretten utøves vil selgeren i slike tilfeller få en separatistrett i egen ytelse. Likevel vil det kunne være situasjoner hvor en slik

128 Rt 2000 s. 1360

129 Ibid s. 1363-1364

130 Falaknger (1987) s. 219

stansing er uforholdsmessig byrdefullt og kostbar for selgeren. Fra et samfunnsøkonomisk perspektiv vil det fremstå som lite gunstig at selgeren da skal være tvunget til å utøve stansning for å inneha en separatistrett i gjenstanden. Versio in rem-betraktninger vil her kunne begrunne regelen ved at selgeren i slike tilfeller ville kunne stanset ytelsen, men velger å avstå på grunn av at deknl. § 7-9 hjemler en utvidet beskyttelse enn det som ville fulgt av deknl. § 7-2. Tilbakeleveringsplikten vil i slike tilfeller være en forutsetning og betingelse for at tingen overgis til boet og ved dette berikes. Derfor vil den separatistretten regelen gir reelt sett ikke gå på bekostningen av kreditorfellesskapet. Videre vil det også være gunstig for de øvrige kreditorene at regelen vil kunne innebære at uforholdsmessige kostbare stansninger ikke utøves og boet ved dette slipper å få dividendekrav på selgerens kostander i forbindelse med denne.131 Den tilfeldige forskjellsbehandlingen mellom to enkeltstående kreditorer vil heller ikke gjøre seg gjeldende da selgeren i overnevnte tilfeller bevisst vil ha valgt ikke å utøve sin stansningsrett.

Videre vil versio in rem-betraktninger også spille inn der selgeren overgir gjenstanden under en stilltiende forutsetning om at boet vil tre inn i avtalen. Ved å ha tilbakeleveringsplikten vil selgeren da slippe å foreta unødige stansninger. Særlig er dette gjeldende dersom boet har behov for å få hånd om varen raskt dersom den benyttes i kjøperens løpende produksjon og boet viderefører denne. Igjen vil tilbakeleveringsplikten være en betingelse for overgivelsen og ved dette vil den reelt sett ikke gå på bekostning av kreditorfellesskapet dekningsutsikter.

Versio in rem-betraktninger vil i overnevnte situasjoner kunne rettferdiggjøre den separatistrettigheten som følger av tilbakeleveringsplikten. I slike tilfeller fremstår deknl. § 7- 9 mer som et supplement og videreføring av stansningsretten. Selv om slike resonnementer gir tilbakeleveringsplikten en rimelig begrunnelse vil de være begrenset til visse tilfeller, nemlig der selgeren bevisst velger å avstå fra å utøve stansning. Der selgeren ikke har mulighet til dette eller mangler kunnskap om konkursen vil derimot versio in rem-betraktninger ikke kunne rettferdiggjøre den forskjellsbehandlingen av kreditorene reglen kan medføre. Det burde imidlertid påpekes at man med dagens kommunikasjonsmidler raskt vil kunne komme i kontakt med bobestyrer og forhøre om boet ønsker å tre inn i avtalen. Derfor vil overnevnte begrunnelser for regelen trolig hatt større vekt i tidligere tider.

3.2.4.2 Omsetnings- og kredittgivningshensyn

Hensynet til omsetningslivet er blitt angitt som en av begrunnelsen til stansingsretten132 og vil derfor være relevant å se om denne vil kunne bidra til tilbakeleveringspliktens begrunnelse. Det kan anføres at det ytterligere vernet regelen gir selgeren kan bidra til at handelsmenn i større

131 Deknl. § 7-8 om erstatning som følge av mislighold.

132 Bridge (1997) s 500

grad velger å gå inn i omsetningssituasjoner. Et slikt synspunkt hadde antakelig mer for seg i tidligere tider da kommunikasjonsmidlene var dårligere og transporten av varer generelt tok lenger tid. Tilbakeleveringsplikten ville da sammen med stansningsretten kunne virke betryggende for handelsmenn og ved dette gi økt omsetning. Likevel vil ikke en slik betraktning i dag kunne strekkes for langt. Tilfeldigheter rundt overgivelsens tidspunkt vil avgjøre om man får en separatistrett eller et dividendekrav. For en ansvarlig selger vil regelen derfor ikke virke betryggende nok til at den vil ha noen større innvirkning på handelsinngåelser. Reglene om hevningsforbehold og salgspant133 vil også være mer naturlig for den ansvarlige selger. I mange land har stansningsretten blitt fjernet da den blir lite praktisert på grunn av fremveksten av slike sikringsmidler.134 Videre vil en udekket kreditor som velger å gi kreditt ofte la risikoelementet innvirke på prisen og slik at dette vil kunne gi en viss kompensasjon.

Kredittgivningssynspunkter135 og publisitet vil også kunne bidra til å begrunne regelen ved at der kjøperen har en gjenstand i sin besittelse vil han være legitimert som eier utad. Dette vil kunne forlede godtroende tredjemenn til å yte kreditt. Varer som derimot tilkommer kjøperen etter konkurs er åpnet vil ikke på samme måte være kredittskapende. Det kan derfor argumenteres for at gjenstander i sistnevnte tilfeller burde tillates å tilbakegis da dette ikke direkte vil ha foranlediget tredjemenns kredittgivning.136 Nevnte synspunkt var tidligere et av de fremste argumentene for tilbakeleveringsplikten.137 Det var med andre ord hensynet til godtroende tredjemenns kredittgivning at man ikke tillot tilbakelevering også for gjenstander som ble overgitt før konkursåpningen. Den forskjellsbehandlingen regelen medførte ble derfor grunngitt i hensynet til andre kredittgivere.138

En slik begrunnelse for tilbakeleveringsplikten fremstår som noe fremmed i dag. Den fordringshaver som har innlatt seg på kreditt i tillitt til debitors besittelse av varer ved avtaleinngåelsen vil ha ingen garanti for at disse vil være i behold på beslagstiden. Med andre ord vil ikke slike kredittytere ha noen særlige beskyttelsesverdige forventninger.139 Videre vil de fleste kredittgivninger i dag bygge på tillitten til debitors generelle betalingsevne da driftstilbehøret og varelageret ofte vil være pantsatt.140 Foruten dette vil et slikt kredittgivningssynspunkt heller ikke være konsekvent gjennomført, da eksempelvis varer som

133 Kjl § 54 (4), Pantel. 3-14

134 Lurger (2011) s. 646

135 Hillgård (1923) s. 180

136 Undén (1995) s. 108 mht dette.

137 Hillgård s. 180-181 og Almén (1934) s. 606

138 Almén (1934) s. 606-607

139 Andenæs (2009) s. 157

140 Jf. kjl § 54 (4), pantel. kapittel 3

kjøperen besitter, men som er lånt vil kunne vindiseres. Igjen vil pant som sikringsmiddels fremstå som en mer naturlig måte å verne seg mot debitors insolvens.

3.2.4.3 Rettstekniske hensyn

Konkursretten søker å ivareta rettstekniske enkle løsninger ved utarbeidelsen av lovgivningen og rimelighetshensyn i de konkrete tilfeller vil ofte ha liten tyngde.141 Som omtalt operer både deknl. §§ 7-2, 7-7142 og 7-9 med et overgitt-kriterium. Det vil derfor kunne anføres at nevnte vilkår vil fungere som et absolutt skjæringspunkt for boets beslagsadgang. Et slikt enhetlig kriterium for beslagsretten vil derfor kunne bidra til en viss forenkling av regelsettet. Den vil kunne virke som et verktøy for å fastslå hva som tilhører boet og hva som skal holdes utenfor bomassen.143 Besittelsesovergangen til debitor vil også kunne gi en viss notoritet, men så vil også rettslig levering. Det er derfor vanskelig å se at slike rettstekniske synspunkter gir en god begrunnelse for tilbakeleveringsplikten som sådan. I tillegg vil regelen i flere tilfeller være vanskelig å utøve da den fordrer at ytelsen kan identifiseres og tilbakeleveres i samme form.144 Disse særlige problemer som da oppstår vil kunne gjøre regelen vanskelig anvendbar og ytelsens art og tilfeldigheter rundt identifiseringen av denne vil være avgjørende for hvorvidt selgeren kan påberope seg den rett han får etter regelen. Den nærmere løsningen for nevnte problemer vil bli behandlet nedenfor i del 4.5

3.2.5 Noen rettspolitiske føringer

Praksis har vist at det ofte er for lite midler i boet for å kunne gjennomføre en bobehandling og på starten av 2000-tallet ble cirka 75-80 % av alle boene innstilt. Det er særlig separatistrettigheter og da spesielt den omfattende panteadgangen som medfører at debitor besitter få frie midler ved konkursåpningen. 145 Slike innhugg innebærer at konkursinstituttets formål om best mulig dekning av kreditorfellesskapet svekkes. Av denne grunn ble det i forbindelse med etterkontrollen av konkurslovgivningen146 gitt klare politiske signaler om at utvalget burde finne mulige måter å få tilført boet mer kapital ved lovendringer.147 I disse etterarbeider ble det deriblant foreslått å begrense kreditorenes pantsettelsesadgang.

Selv om etterarbeidene ikke tok for seg deknl. §§ 2-2 eller 7-9 direkte, vil man trolig ikke antitetisk kunne trekke den slutningen at endringer i disse ikke er ønskelige. En opphevelse

141 Nazarian (2012) s. 62-63

142 Deknl. § 7-7 bruker betegnelsen «levert», men dette må forstås som «overgitt» i deknl. § 7-2 og 7-9 jf. Aasebø (2015) side 336

143 Oslo Tingrett 2002 s. 747

144 Disse særlige problemstillinger vil behandlet mer utførlig nedenfor i del 4.5.

145 Nazarian (2012) s. 55

146 NOU 1993: 16 s. 10

147 Berg (1998) s. 865

eller begrensning av tilbakeleveringsplikten, og ved dette en utvidelse av deknl. § 2-2, vil kunne virke som et middel for å oppnå den ønskede politiske målsetningen om å få økt bomassen. I Berg sin artikkel om «Beslagsretten i heimelskonflikten» fremhever han at en utviding av deknl.

§ 2-2 vil kunne stå på trygg politisk grunn.148 Videre har man lenge hatt tendenser i rettsvitenskapen om å søke å begrense kreditorprivilegiene i konkursretten.149

3.2.6 Sammenfatning og konklusjon

I de foregående drøftelser har det blitt forsøkt å avdekke hva som begrunner tilbakeleveringsplikten og om disse gir er en god forklaring på hvorfor man tillater det særlige vernet regelen innebærer. De hensyn som kan begrunne regelen har blitt sammenholdt med de konkursrettslige hensynene om likebehandlingen av kreditorene. Det er særlig som en forlengelse av stansningsretten ved versio in rem-tilfellene regelen virker som et rimelig og nyttig supplement. Hvorvidt man anser tilbakeleveringsplikten godt begrunnet i dag vil i hovedsak bero på i hvilken grad man vekter de kontraktsrettslige hensyn som tilsier vernet av selgeren, oppimot de konkursrettslige hensynene om likebehandling og formålet om å gi kreditorene best mulig dekning. Likevel har den foregående behandlingen illustrert at de begrunnelser som er angitt i forarbeidene ikke nødvendigvis gir regelen en fullgod forklaring. Både de tilfeldige resultatene regelen kan føre til sammenholdt med rettspolitiske føringer om å få tilført boet mer midler vil kunne tilsi at regelen i sin nåværende form ikke nødvendigvis er godt begrunnet. Dette kan ha sammenheng med at regelen i hovedsak er en etterlevning av en tilsvarende regel i konkursloven av 1863 som igjen har sine røtter i europeisk handelsrett. Regelen ble derfor utarbeidet under helt andre rettspolitiske og samfunnsmessige forhold og de interesseavveininger som da ble foretatt vil fortone seg annerledes i dag.150 En nærmere behandling av hva som tradisjonelt har begrunnet regelen vil bli foretatt i kapittel 5.

148 Ibid s. 865-866

149 Lindbrække (1946) s. 65

150 Se Möller (1988) s. 48-49

4 Nærmere om innholdet av regelen

4.1 Formål og karakteristikker

Som allerede omtalt fremstår tilbakeleveringsplikten, i likhet med stansningsretten, som et supplement til prinsippet om ytelse mot ytelse.151 Formålet til bestemmelsen er å gi den solvente parten et ekstraordinært vern mot konkursboets beslagsadgang, ved å innrømme denne separatistrett. Bestemmelsen kan dermed anses som et særlig beskyttelsesinstitutt som kommer til anvendelse ved debitors sviktende økonomi. 152

Deknl. § 7-9 vil ha en gjenopprettende funksjon ved at om boet ikke trer inn, så skal ytelsen tilbakeleveres. Det følger videre at regelen vil fungere som oppfyllelsespress for boet ved at den ikke uten videre kan beslaglegges. Bestemmelsen er også blitt ansett som et slags legal eiendomsforbehold,153eller hevingsforbehold, sammenholdt med deknl. § 7-7 (2), 154 ved at den gir selgeren hevingsrett selv om ytelsen er blitt overgitt. 155 I så måte ligner den på det hevningsforbehold man finner i kjl. § 54 (4). Forskjellen er at hevningsforbeholdet i deknl. § 7- 9 følger direkte av loven og det derfor ikke kreves noen uttrykkelig avtale om et slikt vern. Regelen vil også fungere som et verktøy for å fastslå hva som tilhører boet og hva som skal holdes utenfor bomassen.156

4.2 Anvendelsesområdet

Tilbakeleveringsplikten kommer til anvendelse i de tilfeller der den ene parten i et avtaleforhold er gått konkurs eller det er åpnet gjeldsforhandlinger. Sistnevnte ble inntatt i 1999 for å presisere at regelen også gjelder i slike tilfeller. Deknl. § 7-9 (1) bruker betegnelsen «etter boåpning», som verken forekommer i forarbeidene eller den øvrige lovteksten. Likevel er det naturlig å anta at den vil samsvare med legaldefinisjonen i deknl. § 1-4 (3). Dermed vil tidspunktet for

«boåpning» være det «tidspunktet da kjennelse om åpning av konkurs ble avsagt» 157 og det avgjørende er klokkeslettet.158 Videre er det i de tilfeller selgeren enten har foretatt rettslig levering159 eller på annen måte overført eiendomsretten enn det som følger av den kjøpsrettslige bakgrunnsretten at reglen kommer til anvendelse.

151 Nazarian (2012) s. 77-78

152Andersen (1951) s. 138

153 Undén (1995) s. 108

154 Hielp (2012)

155 Se kjl. § 54 (4) – ved at selgerens hevingsrett normalt bortfaller dersom den blir «overtatt av kjøperen».

156Oslo Tingrett 2002 s. 747

157 Deknl. § 1-4 (3)

158 Andenæs (2009) s. 80

159 Kjl. § 13

Det følger av deknl. § 7-1 at tilbakeleveringsplikten bare vil gjelde så fremt «annet ikke følger av andre lovbestemmelser» og ved dette angis de generelle reglene i kapittel 7 sin subsidiære karakter i møte med annen lovgivning.160 Eksempelvis vil særreglene i deknl. § 7-10 flg. kunne medføre avvik fra tilbakeleveringsplikten, men en videre behandling av disse faller utenfor oppgavens tema. Det vil også kunne være begrensninger av regelen som følge av «rettsforholds egenart»161 Av forarbeidene følger det at de generelle reglene i kapittel 7 vil kunne føre til “klart uheldige resultater”162 og man derfor ønsket en viss elastisitet for avvikende kontraktstyper.

164

Anvendelsesområdet til tilbakeleveringsplikten i deknl § 7-9 vil også kunne begrenses i de tilfeller der kreditoren med viten om at konkurs er åpnet likevel velger å overgi sin ytelse. Det følger av forarbeidene at man ikke da uten videre kan utøve tilbakelevering, men det presumeres normalt at medkontrahenten har levert under den forutsetning at boet vil tre inn i avtalen.163 Skulle boet da ikke tre inn i avtalen vil utgangspunktet være at man tilbakeleverer.

Begrensning i regelens anvendelsesområde ser bare ut til å være aktuelt dersom medkontrahentens leverer «for derved å sikre seg dividendekrav på vederlaget».165 Spørsmålet blir her om når dette skal anses å være tilfelle. Ut i fra lovteksten og forarbeidene vil man trolig bare ha unntak fra bestemmelsen der kreditor har uttalt eller ved handling tydelig har vist at han isteden vil ha dividende i bomassen. 166 En slik restriktiv tolkning vil også i lys av bestemmelsen formål om å gi selgeren et særlig vern fremstå som det mest naturlige. I nevnte tilfeller vil selgeren da få rett på et dividendekrav i boet.

Videre kan man utlede av reservasjonen om “rettsforholdets egenart” i deknl. § 7-1 at reglene i deknl kapittel 7 er preseptoriske, og at man dermed ikke kan fravike reglene ved avtale. Likevel er det antatt at avvikende avtaleregulering til gunst for boet blir godtatt. Av dette vil trolig en avtale som fraviker partenes rett til å få tilbakelevert sin ytelse etter deknl. § 7-9 bli godtatt, da dette som utgangspunkt vil være til fordel for boet. 167 Dette forutsetter imidlertid at boet heller ikke vil måtte tre inn i avtalen å dekke den som massefordring. Den solvente parten kan ikke tvinge boet til å tre inn i avtalen.168 Forbudet mot avtaler til ugunst for boet blir begrunnet ved

160 Kjl § 63 angir at «kommer en av partene under insolvensbehandling, gjelder bestemmelsene i dekningsloven kapittel 7»

161 Deknl. 7-1

162 NOU 1972: 20 s. 310

163 Xxxxxx (1988) s. 162

164 NOU 1972: 20 s. 321

165 Ibid

166 Xxxxxx (1988) s. 162

167 Xxxxxxx (2009) s. 199, dette er hvert fall antatt for stansningsrettens del jf. Rt 1998 s. 1712

168 Moller (1988) s. 74

at man da i realiteten regulerer avtaleforholdet for en tredjepart, nemlig og boet, og at ingen av de opprinnelige partene nødvendigvis har noe ønske om å beskytte de øvrige kreditorer. 169

4.3 Nærmere om vilkårene for tilbakeleveringsplikten

Tilbakeleveringsplikten i deknl. § 7-9 omfatter tilfeller der «den annen parts ytelser overgitt til konkursboet etter boåpningen» og «dersom det (boet) ikke trer inn i avtalen». Den første forutsetningen er at det foreligger en avtale mellom selgeren og kjøperen. Det stilles i utgangspunktet ingen krav hva slags avtaletype der er snakk om, men det må antas at denne må være gyldig inngått. 170 Etter sin ordlyd vil regelen innbefatte alle typer ytelser som overgis til boet.171 Det er konkursboet som er forpliktet etter bestemmelsen og denne vil etter ordlyden ha en ubetinget plikt til å tilbakelevere ytelsen dersom den ikke trer inn avtalen. 172 Dette innebærer at det ikke er noe krav om at selgeren har forsøkt å utøve sin stansningsrett for at han skal ha rett på tilbakelevering.

174

Det sentrale vilkåret i bestemmelsen er om ytelsen er å anse som «overgitt». Det fremkommer av forarbeidene at overgittkriteriet skal sammenholdes tilsvarende vilkår i stansningsretten i deknl. § 7-2 og at de skal forstås på samme måte.173 Litteratur og rettspraksis for stansningsretten vil derfor være relevant for kartleggingen av dette vilkåret. Hvorvidt overgivelseskriteriet anses å være oppfylt vil variere ettersom hvilken ytelse det er snakk om,

og i de følgende vil bare løsøre bli behandlet.

Av forarbeidende fremkommer det at overgivelsesvilkåret er en henvisning til besittelsesreglene og at den anses som oppfylt når «kjøperen har fått salgsgjenstanden i sin besittelse» 175 Slik sett vil overgivelsekriterite kunne omtales som et besittelsesbegrep.176 Det er først der kjøperen eller dennes folk har fått et faktisk herredømme over tingen at den kan anses «overgitt» 177 Ved sendekjøp kan det derfor bli spørsmål om når transportøren kan anses som dennes folk. Trolig vil utgangspunktet være at man anses speditøren for å være uavhengig, så fremt det ikke finne positive holdepunkter for å anta at den utelukkende handler på kjøpes

169 Aasebø (2015) s. 301

170 Jussens Venner (1994) s. 168

171 Se Aasebø (2015) s. 303 og Ot. Prp. Nr. 5 (1980-1981) s. 181

172 Aasebø (2015) s. 340

173 Ot. prp. nr. 50 (1980-1981) s. 188

174 Aasebø (2015) s. 304 og Nazarian (2012) s. 78

175 NOU 1972: 20 s. 311 omhandler stansningsretten, men tilsvarende vil gjelde for deknl. 7-9.

176Truyen (1990) s. 347

177 Aasebø (2015) s. 304

vegne.178 Dette vil også være tilfelle om kjøperen selv har bestilt transporten.179 Dersom transporten avsluttes ved at gjenstanden inntas på et selvstendig varelager vil den heller ikke være å anse som overgitt. 180 Skulle gjenstanden derimot være utplassert et sted som verken kan anses som kjøpers, selgers eller transportørens lager vil det være avgjørende om kjøperen har eksklusiv rådighet. 181

4.4 Resultatet av regelen

Det følger av bestemmelsens ordlyd at deknl. § 7-9 vil kunne føre til to forskjellige resultater; tilbakelevering eller at boet trer inn i avtalen etter de foranstående regler i deknl. § 7-3. flg. Boet innrømmes derved en valgrett.

Ved tilbakelevering vil selgeren få tilbake gjenstanden og etter deknl. § 7-7 vil selgeren da kunne heve avtalen. Likevel er det antatt at tilbakelevering automatisk innebærer hevning av avtalen uten at det kreves et eksplisitt utsagn om dette.182 Det er ved dette man kan omtale tilbakeleveringsplikten som et slags legalt hevningsforbehold. For det tap selgeren har lidt ved at avtalen ikke blir oppfylt vil han kunne kreve erstatning, som vil bli et alminnelig dividendekrav mot boet etter deknl. § 7-8. Antakelig vil også selgeren kunne påberope seg ugyldighet som følge av bristende forutsetning når tilbakelevering har skjedd, men da dette ikke gir rett på erstatning for den positive kontraktsinteressen vil dette alternativet trolig sjeldent benyttes

Det andre alternativet bestemmelsen oppstiller er boets rett til inntreden og vil dette som utgangspunkt være tvingende for den andre parten.183 Ved inntreden blir boet forpliktet på avtalens vilkår184 og kreditorens fordring blir omgjort til en massefordring,185 samt dennes hevingsadgang avskjæres.186 Hvorvidt boet antas å ha trådt inn i avtalen vil bero på vanlig avtaletolkning, herunder konkludent atferd. Inntredelsesalternativet må anses å være utslag av hensynet til boets behov for å kunne nyttiggjøre seg av debitors avtaler. 187 Denne adgangen vil heller ikke stille selgeren i en dårligere posisjon da avtalen vil bli oppfylt etter sitt innhold. Slik sett ivaretar dette alternativet begge parters interesser.

178 Slik som Truyen s. 351 – finne

179 Ibis s 351-352 og Xxxxxxx (2009) s.189

180 Rt. 1890 s. 75

181 Xxxxxx (1999) s. 545

182 Hillgård (1923) s. 182

183 Unntak som følge av «rettsforholdets egenart» jf. deknl. § 7-1

184 Jf. deknl. § 7-4

185 Deknl. § 9-2 (1) nr. 3

186 Deknl. § 7-7

187 Andenæs (2009) s. 210

De to tilfellene vil likevel kunne føre til at selgeren blir stilt i dårligere posisjon ved sistnevnte alternativ dersom man får en massekonkurs.188 I slike tilfeller vil selgerens massefordring etter boets avtaleinntreden bli mindre verdt. Likevel vil retten til å få stilt sikkerhet etter deknl. 7-5 i realiteten avdempe denne konsekvensen.

4.5 Noen særlige problemer tilbakeleveringsplikten reiser

Boets mulighet til å tilbakelevere en gjenstand er betinget av at denne er i vesentlig samme stand og kan individualiseres, noe som ikke alltid vil være tilfelle. I tillegg må boet også ha fått hånd om tingen. Spørsmålet som kort skal behandles her er de særlige problemer regelen fører til dersom boet ikke har muligheten til å tilbakelevere en gjenstand og heller ikke ønsker å tre inn i avtalen.

Etter den kjøpsloven av 1907 § 41, som var den direkte forgjengeren til deknl. § 7-9 ble boet ansett for å ha trådt inn i avtalen dersom gjenstanden ble avhendet, eller «forøiet saaledes over den, at den ikke kan tilbagelevers i væsentlig uforaandret stand». Tilsvarende har ikke blitt videreført i deknl. § 7-9, men også nå vil det være naturlig at dette vil gjelde. Dersom boet forføyer over gjenstanden eller på annen måte nyttiggjør seg av den vil boet bli ansett for å ha inntrådt i avtale. Dersom tingen ble vesentlig forandret som følge av utenforliggende årsaker, slik som naturlig forringelse av mat, burde boet derimot ikke måtte svare for dette.189 Likevel vil boet trolig måtte dekke tapet som massefordring dersom forringelsen fulgte av boets manglende ivaretakelse av ytelsen190 etter deknl. § 9-2 (1) nr. 3

Et annet problem tilbakeleveringsplikten reiser er dersom boet ikke får hånd om tingen. Ved konkurs er utgangspunktet at debitoren vil miste retten til å ta imot oppfyllelser av boets fordringer.191 Dersom gjenstanden likevel blir levert til kjøperen og ved dette ikke tilkommer boets nytte blir det et spørsmål om hvilken stilling selgeren har. Selgeren vil jo her egentlig ikke få noe krav mot boet i det hele tatt da hans betingede fordring ikke blir oppfylt.192 Om det skyldes boets uaktsomhet at kjøperen fikk hånd om tingen vil trolig resultatet likevel bli at den dekkes som en massefordring.193

For at man skal kunne få tilbakelevert en gjenstand forutsettes det at denne kan identifiseres. Utgangspunktet er at vanlige bevisregler vil gjelde og for ikke-fungible varer vil dette ofte ikke

188 Ibid s. 390

189 Kjl § 66 taler også for dette da forringelse som skyldes «annet forhold som ikke beror på kjøperen» vil varer kunne tilbakegis

190 Moller (1988) s. 160-161

191 Andenæs (2009) s. 30 og kkl § 100

192 Deknl. § 6-2

193 Se Moller (1988) s. 164 og deknl. § 9-2 (1) nr 3

by på større problemer. Xxxxxxxxxx stiller det seg varen er tilnærmet helt fungibel og blir sammenblandet med kjøperens egne ting. Etter rettspraksis avskjæres vindikasjonsretten likevel ikke så lenge blandingsforholdet kan bringes på det rene.194 Skulle dette ikke la seg gjøre vil trolig selgerens krav bli et rent dividendekrav dersom boet ikke trer inn i avtalen enten uttrykkelig eller ved å nyttiggjøre seg av den. Det samme antas å være tilfelle for ytelser som etter sin art ikke kan tilbakeleveres.195

Dersom tilbakelevering derimot skulle være mulig oppstår det et spørsmål om hvilke av partene som skal dekke omkostningene ved restitusjonen. Den gjengse oppfatning i kjøp har vært at restitusjon ved hevning skal skje hos kjøperen. Etter dette vil omkostningene ved tilbaketransporten falle på selgeren.196 Dette vil trolig også være resultatet for tilbakeleveringspliktens vedkommende. Selgerens vil imidlertid kunne kreve erstatning for denne utgiften ved dividendekrav mot boet.197

Deknl. § 7-9 vil i flere tilfeller innebære særlige problemer som gjør at den ikke vil være anvendbar, og da særlig ved at ytelsens art kan umuliggjøre tilbakelevering. Igjen vil dette kunne illustrere det tilfeldige resultatet regelen ofte vil føre til. Regelen ser ut til å være best egnet for ikke-fungible løsøre, noe som utfra bestemmelsens forgjengere også har vært det opprinnelige anvendelsesområdet.

4.6 Kort komparativt studium

Utviklingen av dekningsloven ble til gjennom et fellesnordisk samarbeid og man kom i stor grad til samsvarende regler når det gjaldt den materielle konkurslovgivningen.198 I tillegg var den gamle reguleringen av tilbakeleveringsplikten i kjøpsloven av 1907 også et resultat av et samarbeid mellom de nordiske landene der både Danmark og Sverige fikk likelydende paragrafer. Ved konkursreformene på 1970-tallet fikk Danmark i likhet med Norge en generell regulering av debitors uoppfylte kontrakter, mens man i Sverige plasserte denne reguleringen i spesiallovgivningen.199 I det følgende vil det bli viet en kort behandling av nevnte lands nåværende regulering av tilbakeleveringsplikten.

I Danmark finner en tilsvarende bestemmelse i deres konkurslov § 60200. Den lyder

194 NJA 1994 s. 506 (ND 1994 s. 456) som omhandlet korn

195 Ørgaard (2011) s. 77

196 Xxxxxxxx (2011) s. 488

197 Deknl. § 7-8

198 NOU 1972: 20 s. 21

199 NOU 1972: 20 s. 310

200 LBKG 2014-01-06 nr 11 Konkursloven

«Er en ydelse, for hvilken der skal svares vederlag, komemt boet i hænde efter konkursens begyndelse, og intræder boet ikke i aftalen efter foranstående regler, skal boet tilbagelevere ydelsen»

Bestemmelsen ser i det vesentlige ut til å være i samsvar med tilsvarende regel i vår deknl. § 7- 9 og ut fra teorien tolkes den på samme måte.

De materielle konkursreglene i Sverige er inntatt i spesiallovgivningen og det vil her fokuseres på tilsvarende regelsett for løsøre. Det er i kopl. § 64 (4) man finner regelen om tilbakelevering av løsøre og den vil i all hovedsak samsvare med den norske regulering. I Sverige blir denne tilbakeleveringsretten omtalt som «aktiv stoppninngsrätt» 201og ansett som en forlegning av det beskyttelsesinstituttet stansningsretten er en del av.

Stansningsretten og tilbakeleveringsplikten er utbredt i mage europeiske land.. Likevel har man sett tendenser i de siste tiår at man har fjernet disse rettighetene flere steder på grunn av den lite praktiske betydningen de har. Dette har forbindelse med at eiendomsforbehold og andre sikringsmidler i større grad blir benyttet i praksis202 og som tilbyr et like godt vern av selgeren.

201Hielp (2012)

202 Lurger (2011) s. 646

5 Regelens opprinnelse

5.1 Innledning

Tilbakeleveringsplikten er en del av et særlig beskyttelsesinstitutt for den solvente selger mot medkontrahentens konkurs som har lange røtter i den kontinentaleuropeisk rett. Regelen ble innført i Norge ved konkursloven av 1863 § 40 som i det vesentlige ble utarbeidet etter fremmed mønster203 og det fremkommer eksplisitt i forarbeidene av bestemmelsen var i tråd med

«almindelige Euroæiske handelsret». 204 Ved kjøpsloven av 1907 § 41 ble regelen videreført og det er denne som er den direkte forgjengeren til dagens deknl. § 7-9. 205 Tilbakeleveringsplikten implementering i den norske konkurslovgivningen skjedde derfor under vesentlig annerledes rettspolitiske og samfunnsmessige forhold enn hva som gjelder i dag.206 De interesseavveininger og begrunnelser som resulterte i regelen vil derfor ikke nødvendigvis være gjeldende i dag.

I det følgende vil det foretas en forholdsvis utførlig behandling av opprinnelsen til det beskyttelsesinstituttet tilbakeleveringsplikten stammer fra. De forutgående europeiske reglene gikk ofte atskillig lenger enn dagens tilbakeleveringsplikt, men de deler alle den karakteristikk at de søkte å gi selgeren et ytterligere vern mot den insolvente kjøper207 enn det som ville fulgt av alminnelige rettssetninger. Regelen har derfor i de fleste rettssystemer blitt oppfattet som en positivrettslig singularitet.208 Opprinnelsen illustrer en debattert regel som er rettferdiggjort i en rekke ulike begrunnelser som har endret seg gjennom århundrene. Den følgende behandlingen vil ta utgangspunkt i den kronologiske utviklingen av regelen, med et særlig henblikk de begrunnelser som er gitt.

5.2 Romersk rett

Allerede i romertiden oppsto det en regel som søkte å gi en selger et særlig vern mot en betalingsudyktig kjøper. Etter romersk var utgangspunktet at overføring av eiendomsretten til en ting besto av to elementer, iusta causa (kjøpskontrakt) og traditio (overlevering). Der denne fulgte av en kjøpekontrakt ble det imidlertid oppstilt et ytterligere vilkår ved at eiendomsrettens overgang var betinget av at kjøpsprisen ble betalt eller tilfredsstillende sikkerhet ble gitt. 209 Bare der selgeren eksplisitt ytet kreditt gikk eiendomsretten tidligere over. Overgivelse av varen

203 Hagerup (1932) s. 16

204 Concurs og Concursboers behandling § 40

205 NOU 1972: 20 s. 321

206 Moller (1988) s. 48

207 Generalisering av regelen ved dekningsloven § 7-9 medførte at reglene ikke lenger særskilt verner selgeren, men vil kunne anvendes for den solvente parten i et avtaleforhold, uavhengig av ytelsens art.

208 Hillgård (1923) s. 7

209 Zimmermann (1996) s. 273

til kjøperen var imidlertid ikke tilstrekkelig til å presumere en slik kredittgivning. Av dette ville selgeren derfor som utgangspunkt inneha eiendomsretten til tingen selv om besittelsen i den var oppgitt.

Regelen har trolig sin opprinnelse i kontantkjøppraksisen210 i gamle Rom som eksisterte før konseptet om kontrakt som grunnlag for forpliktelser ble utviklet.211 Det absolutte eiendomsbegrepet i romerretten ga dermed selgeren en uinnskrenket vindikasjonsrett i gjenstanden overfor kjøperen og andre tredjemenn selv om varen ble overgitt. Dette særlige selgerevernet ble inntatt i Justinians Institute 2, 1, 41 og som følge av den kontinentaleuropeiske favoriseringen av romersk rett ble denne læren videreført flere steder utover Middelalderen. 212

5.3 Europeisk handelsrett og droit de suite213

Selv om det allerede i romertiden ble utviklet en regel for å verne om en selgers vederlagsforusetning vil den læren tilbakeleveringsplikten bygger på måtte anses som et handelsrettslig institutt. Da romerne aldri hadde noen egentlig handelsrett må den videre forklaringen av regelen søkes i senere kilder.214 Det burde her bemerkes at regelens videre utvikling ikke var ensartet og man hadde variasjoner både i innhold og begrunnelse som følge av geografi og tidsepoker.

5.3.1 Tidlig utvikling og de italienske bystater

Det er ved oppveksten av de italienske handelsbyene man finner den mer direkte forgjengere til dagens tilbakeleveringsplikt, hvor også konkursinstituttet har sin opprinnelse.215 Fra 1200- tallet hadde man etablert en regel om at der ubetalte varer ble overgitt til kjøperens konkursbo kunne disse kreves tilbakeført til selgeren. 216 Regelen gjald imidlertid bare overfor kjøperens kreditorer og ikke eventuelle godtroende tredjemenn.

Det teoretiske fundamentet regelen bygger på ser ut til å ta utgangspunkt i romerrettens lære om eiendomsretten overgang. Likevel skiller den seg ved den nærmere begrunnelse. Den særretten selgeren ble innrømmet hadde utslag i tanken om at kjøperen allerede ved avtaleinngåelsen hadde viten om sin insolvens og derfor hadde lurt til seg kreditten. Selgerens kredittilsagn var dermed ugyldig som følge av en rettstridig handling og eiendomsretten hadde

210 Der man hadde en simultan overgivelse av ytelser slik som den deklaratoriske hovedregelen i kjl. § 10.

211 Zimmermann (1996) s. 275.

212 Bell (1810) s. 110.

213 Betegnelsen stammer fra Frankrike jf. Xxxxxxxx (1923) s. 12 og vil benyttes om den retten en kreditor har til å forfølge tingen ovenfor enhver

000 Xxxxxxxx (1923) s. 7

215 Xxxxxxx (2008) s. 6

000 Xxxxxxxx (1923) s. 10

således ikke gått over. Separatistretten regelen ga ble dermed fundert i at eiendomsretten egentlig ikke hadde gått over på grunn av ugyldigheten og det ble avvist at den var et utslag av rimelighet. 217

5.3.2 Europeisk handelsrett

Favoriseringen av den handelsdrivende selgeren i de italienske byene ble tidlig anerkjent og videreført i franske, nederlandske og tyske bystater, men i varierende former. Det fører for langt å behandle de lokale variasjonene av retten, så i det følgende vil bare dens hovedelementer og begrunnelser bli skissert.

Det var i Frankrike regelen fikk betegnelsen droit de suite, og som innholdsmessig har store fellestrekk med dagens tilbakeleveringsplikt. Ved droit de suite menes den rett tittelholderen har til å forfølge og kreve tilbakelevering av dennes eiendom, uavhengig av hvem som har besittelsen.218 Den juridiske oppfatningen av regelen ser ut til å ha vært noe uklar i Middelalderen, noe som kan vitne om det noe tvilsomme teoretiske fundamentet den var bygget på. Regelen ser ut til å bli grunngitt i både i det romerrettslige synet på at eiendomsovergangen var betinget av betaling, og i at selgeren, ved kredittkjøp, ble ansett å ha en fortrinnsrett som følge av en slags stilltiende panterett i gjenstanden. Disse ulike grunnlagene for regelen ble av 1500-tallets kutymeforfattere ofte sammenblandet, men uansett grunngivningen ble resultatet i hovedsak det sammen, nemlig at man anså selgeren for å ha en særlig rett i tingen og ved dette hadde vern mot kjøperens kreditorer. 219

Ved siden av dette utviklet det seg en egen handelskutyme der tanken om at kjøperens manglende betaling ga selgeren rett til å heve avtalen selv om kjøperen hadde ervervet eiendomsretten.220 Med andre ord at kontrakten ble ansett oppløst som følge av mislighold221 noe som ga selgeren en vindikasjonsrett. Rekkevidden av denne ser ut til å ha variert, men i noen områder i Frankrike gjaldt den også overfor godtroende tredjemenn.222 Det at varen hadde undergått endringer slik som påkostninger avskår ikke denne retten.223 En slik tankegang kan omtales som et slags legalt hevingsforbehold som manifesterer seg dersom kjøpesummen uteble. Sammenholdt med den romerske læren om eiendomsovergangen, førte disse

217 Ibid s. 12

218 Faber (2011) s. 15

219 Hillgård (1923) s. 12-13

220 Ibid s. 12-13

221 En såkalt «resolution du contract pour dëfaut de payement du prix»

222 G. G. W. (1859) s. 578

223 Hillgård (1923) s. 14

handelskutymene til at selgeren fikk en ytterligere beskyttelse også i tilfeller det der han eksplisitt innrømmet kreditt.224

5.3.3 Tyskland og 1600- og 1700-tallet

For de tyske staters vedkommende finner man denne særrettslige bestemmelsen fra og med starten av 1600-tallet,225 men i noen annen form enn i Frankrike. Innholdsmessig hadde disse reglene større likhet med dagens tilbakeleveringsplikt. Der ble regelen begrunnet i at kjøperen måtte vite om sin egen insolvens allerede ved avtaleinngåelsen og derfor bedrar selgeren ved å innlate seg på kreditt. Det er altså et skyldmoment som berettiger reglen ved en presumpsjon om at kjøperen måtte vite om sin egen insolvens. Av denne grunn ble derfor tilbakeleveringsretten begrenset til varer som var innkjøpt like før konkursen.226 Den tidsgrensen som ble angitt varierte fra stat til stat.227 I Hamburgs Neue Falliten-Ordnung av 1753 i sin artikkel 25 finner man en regel som tilnærmet omfatter dagens dekningslov § 7-9. Av denne fulgte det at varer som tilfalt boet etter konkursåpningen, ville ubetinget kunne kreves tilbakelevert. Det vil si uavhengig av noen tidsfrist vedrørende når avtalen ble inngått. I den Preussische Allgemeine Greichts-Ordnung gjaldt tilbakeleveringsretten bare for varer senest overgitt til kjøperen tre dager før konkursåpningen.

Som illustrert i det foregående har begrunnelsen av regelen variert, men i perioden 1600-1700 samlet flertallet av datidens jurisprudenser seg rundt dolus-begrunnelsen.228 Denne forutsatte at kjøperen hadde utvist skyld i forbindelse med avtaleinngåelsen og kontrakten skulle så falle bort på grunn av ugyldighet og med dette eiendomsrettens overgang. En slik betraktningsmåte er interessant da ugyldighet også i dag som utgangspunkt innebærer en separatistrett ovenfor konkursboet, noe som eksempelvis vil være tilfelle ved svik229 eller andre kriminelle handlinger. Forklaringen på dette synspunktet om kjøperens presumtive skyld i bedrageri230 som grunnlag for tilbakeleveringen vil et henblikk på datidens forhold og moralske syn på konkurs kunne xxxxxx.

224 Som tidligere omtalt var eiendomsretten til varer betinget av kjøpesummen etter romersk rett, men der det ble ytet kreditt gikk eiendomsretten over ved overgivelse. jf. Institute 2, 1, 41, men overgivelsen i seg selv var ikke nok for å presumere en slik kredittgivning.

225 Regelen finner man i Hamburgs byrett av 1603

226 Hillgård (1923) s. 15.

227 For Hamburgs vedkommende var det i 1753 eksempelvis 14 dager før konkursåpning, jf. Hamburgs Neue Falliten-Ordnung av 1753 artikkel 24, men i andre stater varierte den fra åtte dager til to måneder.

000 Xxxxxxxx x. 16-17

229 Jf avtl § 30

230 Til illustrasjon hadde man i skotsk rett frem til slutten av 1700-tallet en regel om tilbakelevering av gjenstander levert tre dager før kjøperens konkurs, grunngitt i presumptivt bedrageri se Bell (1810) s. 78

Det romerske ordtaket «fallitus ergo fraudatur»231 kan illustrer det syn man hadde på en insolvent debitor frem til midten av 1800-tallet. Konkurs og mislighold ble ansett som noe kriminelt og ble likestilt med forbrytelser som tyveri. Dette synspunktet ga utslag i harde straffer slik som henrettelser, og gjeldsfengselet som varte til slutten av 1800-tallet.232 Foruten dette var konkursdebitor offer for et moralsk stigma som først endret seg ved gjeldsfengslenes opphør. Denne harde bedømmelsen av debitor og den vidtgående beskyttelse av kreditor kan blant annet forklares i datidens handelsforhold.

Før utviklingen av juridiske personer hvilte kredittgivningen på en personlig relasjon og tiltro mellom partene.233 Selgeren hadde få muligheter å tilegne seg informasjon over kjøpers solvens. Det var derfor, naturlig nok, antatt at kjøperen selv hadde bedre oversikt over sin egen økonomi. Av denne grunn presumerte man at debitoren hadde forledet selgeren til å yte kreditt.234 Først ved oppveksten av juridiske personer forsvant denne personlige relasjonen, samtidig som kapitalismens inntog gjorde at man så behovet for å ta risikoer. Tendensen ble derfor fra 1800- tallet at man fikk et gradvis skisma ved å se konkurs som et økonomisk og ikke et moralsk nederlag. 235

Etter dette er det naturlig å tro at dolus-begrunnelsen var utslag av det moralske synet på insolvens og hvordan handelen forløp seg på denne tiden. Persepsjonen om at mislighold og konkurs nødvendigvis er foranlediget av noe kriminelt er for lengst forlatt og vil ikke kunne begrunne regelen i dag. Foruten dolus-begrunnelsen fantes det også to andre grunnlag for regelen på 1600- og 1700-tallet. Den ene gikk ut på at man innfortolket et slags stilltiende eiendomsforbehold eller hypoteca236 i tingen. En annen var at regelen ut fra alminnelige læresetninger ikke kunne forklares slik at regelens eneste rettsgrunnlag var den av rimelighet. Sistnevnte skulle etter hvert få større gjennomslag. 237

5.3.4 Fra droit de suite til stoppage in transitu

Utover 1700-tallet ble man stadig mer oppmerksomme på de ulemper den vidtgående beskyttelsen av selgeren medførte. Praksis viste at konkursboene til kjøpmennene ofte bare var besatt av varer som var kjøpt, men ubetalt. Droit de suite førte i disse tilfeller til et særlig privilegium for en type kreditt, nemlig varekreditt, noe som gikk på bekostning av andre

231 «Insolvent, derfor en svindler»

232 Xxxxxxx (2008) s .6 for Norges vedkommende til 1874. Gjeldsfengslet ble opprinnelig begrunnet ved å være en måte å få en presumptivt bedragersk debitor til å avsløre siden eventuelle skjulte aktiva.

233 Ibid s. 45

234 Xxxxxxx (2008) s. 17

235Ibid s. 6

236En sikkerhetsrett kreditor har i et objekt som tilhører debitor, skapt enten ved lov eller avtale.

237 Hillgård (1923) s. 17.

kreditorgrupper. Særlig var dette problematisk de steder man tillot vindikasjon for varer som over lengre tid hadde vært i besittelse hos kjøperen, og sågar i de tilfeller den kunne utøves ovenfor godtroende tredjemenn.238 Foruten dette vitner forarbeidene til Code de Commerce av 1807 om ytterlige ulemper av ved regelen. Den medførte prosess og ble misbrukt som et middel til svindel ved at selgerens posisjon ble avgjort av hvorvidt kjøperen holdt varen i identifiserbar form. I tillegg ville han kunne forfordele sine kreditorer gjennom enten å utsette salg, eller fremskynde avhendelsen av varen.239 Nevnte betenkeligheter, samt en generell formildning av det strenge tradisjonsprinsippet foranlediget stoppage in transitu, som i Norge tilsvarer stansningsretten.

Det fører for langt å omtale denne rettigheten utførlig, men noen korte trekk kan skisseres. I likhet med tilbakeleveringsplikten var den en del av et særrettslig beskyttelsesinstitutt for selgeren, som gikk på tvers av eiendomsrettens overgang.

Det var i England, som tidligere ikke hadde hatt noe særlig selgervern, at rettigheten oppsto på 1700-tallet og den må anses som en modifisert utgave av droit de suite som var der den hentet sin inspirasjon fra. 240 Stoppage in transitu vant fort innpass i de kontinentaleuropeiske landene utover 1800-tallet noe som resulterte i at droit de suite enten forsvant, eller ble videreført i atskillig midlere former.241 Det er en slik midlere form tilbakeleveringsplikten i dekningsloven

§ 7-9 er et utslag av.

5.4 Regelen på 1800-tallet

Det var på 1800-tallet man fikk en med moderne og helhetlig konkurslovgivningen i de europeiske statene. I disse nye lovgivningene ble droit de suite vesentlig innskrenket og i hovedsak begrenset til de tilfeller gjenstanden ble overgitt etter konkursåpningen. Vår konkurslov av 1863 er i det vesentlige utarbeidet etter fremmed mønster og da særlig inspirert av tysk og fransk rett. 242 For tilbakeleveringspliktens i kkl § 40 sitt vedkommende har den sin umiddelbare opprinnelse i den franske fallittloven av 1838 art 576 og den preussiske konkursordnungen av 1855 § 26-27.243

238 Ibid s. 19

239 G. G. W. (1859) s. 578-579

240 Blackburn (1845) s. 204 og s. 207

241 Hillgård (1923) s. 19

242 Hagerup (1932) s. 16

243 Ibid: s. 208 og Rt 1890 s. 75 (78)

5.4.1 Frankrike

Frankrike hadde ved århundreskiftet flere handelskutymer med selgervern som falt inn under droit de suite.244 I tillegg hadde det skjedd en oppmykning av tradisjonsprinsippet og på 1800- tallet vant avtaleprinsippet tilslag i fransk rett. Ved opprettelsen av Code de Commerce av 1808 var man av den formening at selgervernet hadde gått for langt og den gamle droit de suite ble i vesentlig grad innskrenket gjennom lovens artikkel 576. I 1838 søkte man å revidere regelen og fjerne den siste rest av droit de suite.245 Forslaget vant ikke frem, men forarbeidene vitner om en stor debatt rundt bestemmelsen. En interessant side ved denne debatten er den prinsipielle betraktningen. Det ble anført at artikkel 576 ikke var i strid med alminnelige rettsgrunnsetninger da Code Civil ga selgeren hevingsrett også for overgitte varer, og man derfor anså overgangen av eiendomsretten betinget av vederlaget ble betalt. Av hensyn til de ulemper det medførte for de øvrige kreditorer burde likevel dette vike ved konkurs. Derimot stilte det seg annerledes for varer som ble levert etter boåpningen, Her ville ikke tilbakelevering skade kreditorfellesskapet da gjenstanden ikke ville ha økt kjøperens kredittverdighet. Det var derfor hensynet til godtroende tredjemenn og kredittgivningssynspunkter som ikke ga en videre vindikasjonsrett for varer som også var overgitt føre konkursåpningen. 246

5.4.2 Tyskland

I Tyskland hadde man ikke gått over til avtaleprinsippet, men holdt fast på tradisjonsprinsippet. Av dette fulgte det at reglene om tilbakelevering fikk et begrenset omfang da reglene om eiendomsrettens overgang ga selgeren et godt vern i de fleste tilfeller. Likevel finner man denne særrettslige bestemmelsen i både den tyske konkursordnung av 1877 § 36 og den av 1898 § 44.247

Regelen ble begrunnet ved at selgeren ved sendekjøp var forpliktet til å skille seg med varen og bare kunne kreve betaling dersom kjøperen hadde mottatt og akseptert varen. Derfor ble ikke den kreditt han ytet ved å overgi varen ansett som utslag av hans frie vilje. Tvert om var det omstendighetene ved distansesalg som virket tvingende ved at denne formen for salg ikke ville bli muliggjort dersom det skulle kreves samtidig betaling. Det var en slik tanke om tvungen kreditt som begrunnet tilbakeleveringsretten i den tyske konkursordnung av 1877 § 36. Regelen ble også rettferdiggjort ved at den hadde vært akseptert i de fleste tyske statene frem til Tysklands samling og var således en videreføring av eldre rett.248

000 Xxxxxxxx (1923) s. 40

245 Hillgård (1923) s 42

246 Ibid s. 44-46

247 Ibid s 55

248 Xxxxxxxx (1890) s. 179-180

5.4.3 Norge

I likhet med de øvrige europeiske landene var de det også i vår konkurslov av 1863 og kjøpsloven av 1907 en nær sammenheng mellom tilbakeleveringsplikten og eiendomsrettens overgang for løsøre. Sammen med stansningsretten fremsto tilbakeleveringsplikten enten som et supplement til reglene om denne overgangen, eller som et unntak. Selv om man ikke hadde noen avgjørende dom som tilsluttet seg tradisjonsprinsippet249 er det antatt at denne var utgangspunktet for eiendomsrettens overgang ved konkursloven av 1863.

5.4.3.1 Lov om Concurs og Concursboers behandling § 40

Tilbakeleveringsplikten i konkursloven av 1863250 finner man under kapitelet «Om hva der hører til Boets Masse» i § 40.251 Da regelen er et utslag av den europeiske handelsrett og således må anses som en nyvinning i norsk rett252 vil den foranstående behandlingen ha overføringsverdi. Her skal bare noen slutninger som kan utledes av lovteksten og de sparsomme forarbeidene bli skissert.

Konkursloven av 1863 § 40 lyder:

Varer, der er solgte og afsendte til skyldneren, men ikke af denne fuldtud betalte, kan sælgeren fordre udleverede af boet, forsaavidt de ikke før konkursens aabning var indtagne i skyldnerens varelager eller andet opbevaringssted eller afleverede til en tredjemand, der efter skyldnerens anmodning har taget dem i forvaring for ham, eller varerne allerede før konkursens aabning og forinden deres ankomst har været solgte efter konnossement eller fragtbrev til en tredjemand, eller boet for egen regning vedtager den med skyldneren indgaaede handel og paatager sig fuldtud at opfylde skyldnerens forpligtelse efter samme og, saafremt det forlanges, stiller sikkerhed for dens opfyldelse.253

Regelen gir selgeren rett til å få utlevert varer som er overgitt til skyldneren eller dennes folk etter boåpningen. Denne plikten begrenser seg i de tilfeller varen blir overgitt før konkursen. I likhet med forarbeidene til den franske artikkel 576 er dette trolig begrunnet i at overgitte varer vil bidra til debitors kredittverdighet, 254 noe som vil ramme tredjemenn. Også begrensningen i de tilfeller der varen er videresolgt ved konnossement eller fraktbrev virker hensynet til

249 Brækhus (1964) s. 500

250 Lov 6. juni 1863 om konkurs og konkursboers behandling § 40, som endret ved lov 24. mai 1907 nr.

7 (kjøpsloven).

251 Lov om Concurs og Concursboers behandling

252 Jf Ot.prp. nr. 7 (1859) s. 23.: «Da det desuagtet er idetmindste meget tvivlsomt, om vore Domstole vilde ansee dem gjældende efter vor nærværende Lovgivning»

253 Lov 6. juni 1863 om konkurs og konkursboers behandling § 40, som endret ved lov 24. mai 1907 nr.

7 (kjøpsloven).

254 Hillgård (1923) s. 46

godtroende tredjemenn å være avgjørende. Av forarbeidene fremkommer det at konkursdebitor vil ha en «Pligt og Retskaffenhed, i den Handlende Verden ansees for at fordre»255 å tilbakegi gjenstanden til sine handelsvenner før konkurs åpnes. Et slikt utsagn gir assosiasjoner til at rimelighet og det moralske syn på handelsforhold på denne tiden kan ha spilt inn. Ved disse synspunktene ser det ut til at man har tatt utgangspunktet i et selgerperspektiv. Lovgiver ser ikke ut til å finne det betenkelig at man ved dette unndrar gjenstander fra kreditorfellesskapet til fordel for enkeltstående kreditorer. Videre innebærer bestemmelsen favoriseringen av bare en type kreditt, nemlig varekreditten, da bestemmelsen var forbeholdt løsøre. Det ser dermed ut til at omsetningshensyn og handelsmenn interesser har vært bærende begrunnelser for innføringen av regelen. Videre fremkommer det at regelen er i overensstemmelse med

«almindelige Europæiske Handelsret» og ved dette vil trolig harmoniseringshensyn også kunne ha hatt innvirkning på implementeringen i norsk rett.

Foruten dette fremgår det at regelen anses nødvendig og gir ved dette rettighetshaveren «Ret til at vindicere i Boet».256 Da tradisjonsprinsippet var utgangspunktet for eiendomsretten til løsøre var bestemmelsen begrenset til de tilfeller der gjenstanden var rettslig levert eller eiendomsretten på annen måte hadde gått over på kjøperen. 257 I disse tilfellene hadde man dermed behov for en positivrettslig bestemmelse for å verne selgeren.

5.4.3.2 Kjøpsloven av 1907 § 41

Det er i kjøpsloven av 1907 § 41 man finner den direkte forgjengere til dagens deknl. § 7-9 som i sine forarbeidet uttaler at «Paragrafen generaliserer regelen i kjøpsl. § 41.1». I likhet med dagens deknl. § 7-9 ga bestemmelsen et særlig vern mot konkurs ved at boet måtte tilbakelever dersom det ikke trådte inn i avtalen. Likevel skiller de seg ved at kjl. § 41 var forbeholdt løsøresalg og var således ikke anvendelig for andre type ytelser. Videre var den begrenset til vern av selger og man hadde ingen motsats til de tilfeller der kjøperen forskuddsbetalte.

I forarbeidene blir regelen begrunnet ved at det «tilsiger billighed, at boet, naar gjenstanden er overgivet til det, leverer den tilbage». Videre fremkommer det av forarbeidene at:

«Den ret til å tilbageholde eller stanse gjenstanden som lovgiveren gir sælgeren, vil jo være unyttig for ham, hvis han ikke tidsnok faar besked om kjøberens insolvens eller savner midler til at faa varen stanset. At hans stilling overfor kjøperens bo skal være afhængig av tilfædligheter af denne art, er imidlertid ikke billigt.» 258

255 Ot.prp. nr. 7 (1859) s. 23

256 Ibid

257 Hagerup Bull (1896) s. 87

258Ot. Prp. Nr. 50 (1906-1907) s. 55

Av nevnte utdrag fra regelens forarbeider kan man utlede at det er rimelighetsbetraktninger259 sammenholdt med stansningsretten som ser ut til å rettferdiggjøre det særlige vernet selgeren innrømmes. I sin kommentar til den likelydende kjøpsloven i Sverige fremhever Almén at det er en logisk konsekvens at selgeren skal tå tilbakelevert gjenstanden dersom han kunne ha stanset den.260 Det er i denne forbindelse tilbakeleveringsplikten ofte blir ansett som en naturlig forlengelse av stansnigsretten. Likevel ble det i del 3.2.3.1 drøftet at en slik begrunnelse for regelen ikke ubetinget burde legges til grunn.

De begrunnelser som ble gitt ved videreføringen av regelen i kjl. Av 1907 § 41 fant sted under andre rettspolitiske og samfunnsmessige forhold enn de som gjelder i dag.261 Den rimelighetsvurderingen som da ble foretatt vil ikke nødvendigvis fortone seg på samme måte i dag. I likhet med konkursloven av 1863 § 40 ser forarbeidene til kjl. § 41 også ut til å ta utgangspunkt i selgerperspektivet ved rimelighetsvurderingen uten at det vies noen større oppmerksomhet til konkursrettslige hensyn som tilsier en annen løsning. Plasseringen av regelen i kjøpslovgivingen indikerer også at de kontraktsrettslige hensyn trolig var i hovedsete. Kjøperens insolvens ble ansett som et slags antesipert mora som selgeren trengte et særlig vern mot. 262 Foruten dette kan videreføringen av regelen i kjøpsloven av 1907 også kunne forklares i at handelsstanden i stor grad var innlemmet i utarbeidelsen av loven263 og det er da naturlig at deres særinteresser var med på å påvirke lovarbeidet. Dette fremkommer blant annet ved at det fra merkantilistisk hold ble fremhevet at også den selger som overgir sin vare før konkursåpningen vil rimelighet tilsi at han burde få den tilbakelevert. Da dette ikke ble fulgt i slike tilfeller ble dette begrunnet i den publisitet og kredittskapning varer i debitors besittelse hadde overfor tredjemenn. 264

5.5 Sammenfatning

Den foregående behandlingen av det særlige beskyttelsesinstituttet tilbakeleveringsplikten er en del av vitner om en omdiskutert regel med lange røtter i europeisk rett som har blitt fundert i en rekke begrunnelser. Det var som et særlig handelsrettslig institutt regelen oppsto noe som kan forklare den svært vidtgående beskyttelsen reglen ga selgeren frem til 1800-tallet. Ved dette var de merkantilistiske hensynene dominerende og man tok i liten grad hensyn til kreditorfellesskapets interesser. 265 I tillegg bidro de moralske oppfatningen rundt mislighold

259 Slikt synspunkt finner man og blant annet hos Xxxxxxx (1932) s. 207

260 Almén (1934) s. 606

261 Se Möller (1988) s. 48-49

262 Se Möller (1988) s. 44-45, som har tilsvarende syn på kjöpslagen §§ 39-41

263 Ot. Prp. Nr. 50 (1906-1907) s. 1-3

264 Almen (1934) s. 606-607

265 Se eksempelvis kritikk av dette i Bell (1810) s. 223-224

og konkurs til selgerens sterke stilling. Det var først ved de mer helhetlige konkurslovgivningene på 1800-tallet man i større grad tok hensyn til øvrige kreditorer og innskrenket regelens rekkevidde. I denne perioden fikk man de direkte forgjengerne til dagens tilbakeleveringsplikt. De begrunnelser som da ble gitt skilte seg fra de forutgående og ble i større grad ansett som utslag av rimelighet. Ved implementeringen av reglen i den norske konkursloven av 1863 § 40 og videreføringen i kjøpsloven av 1907 § 41 inntok man i stor grad selgerperspektivet ved rimelighetsvurderingene.

Selgerens tilbakeleveringsrett har gjennom hele sin utvikling hatt nær tilknytning til eiendomsrettens overgang. Det er i de tilfeller man har ansett at eiendomsrettens overgang har medført urimelige resultater eller motvirket omsetningshensyn man har funnet regelen nødvendig.266 Av denne grunn er selgerens tilbakeleveringsrett historisk blitt ansett som et positivrettslig unntak fra hva som ellers ville fulgt av alminnelige rettsgrunnsetninger om eiendomsrettens overgang.

266 Hillgård (1923) s. 65

6 Avsluttende bemerkninger

Oppgaven har hatt som siktemål å gi en behandling av tilbakeleveringsplikten i deknl. § 7-9 med et særlig henblikk på hva som begrunner regelen og dens opprinnelse.

Tilbakeleveringsplikten innebærer et særlig vern i konkurssituasjonene ved at den gir den solvente parten en separatistrettighet i sin egen ytelse. Regelen er i hovedsak begrunnet i prinsippet om ytelse mot ytelse og som en naturlig forlengelse av stansningsretten. Dersom man inntar et kontraktsrettslig perspektiv fremstår regelen som et rimelig vern av den solvente partens vederlagsforutsetning. I konkurssituasjonen vil derimot ikke de kontraktsrettslige prinsipper være enerådende. Ved at bestemmelsen gir selgeren et videre vern mot boets beslagsrett enn det som ville fulgt av den kjøpsrettslige bakgrunnsretten vil den enkelte kreditor bli begunstiget på kreditorfellesskapets bekostning. Regelen vil også kunne føre til tilfeldige resultater avhengig av det nærmere tidspunktet for når overgivelse skjer. Videre illustrerte kapittel 4 at den separatistretten bestemmelsen gir er betinget av at boet har fått hånd om gjenstanden og at det er mulig å tilbakelevere ytelsen. De nevnte tilfellene vil dermed gi en usaklig forskjellsbehandling av kreditorene. I tillegg vil politiske føringer om å få tilført boet mer midler og det økende fokuset på kreditorfellesskapet de siste 100 år også tilsi at man søker å begrense enkeltkreditorers separatistrettigheter. Sammenholdt med de særlige konkursrettslige hensyn fremstår dermed ikke deknl. § 7-9 like velbegrunnet.

Opprinnelsen til regelen vitner om at den er oppstått som et særlig handelsrettslig institutt som har søkt å ivareta den solvente partens interesser. Særregelen har vært fundert i en rekke grunnlag, men man har i alle tilfeller inntatt et selgerperspektiv ved begrunnelsen. Innholdsmessig har regelen i all hovedsak bestått fra implementeringen i den norske konkurslovgivningen av 1863. Det at regelen ble utarbeidet under vesentlig annerledes rettspolitiske og samfunnsmessige tilsier at de begrunnelser som da ble gitt vil fortone seg annerledes i dag.

Hvorvidt man anser dagens tilbakeleveringsplikt velbegrunnet vil avhenge av hvordan man vekter de kontraktsrettslige hensyn som tilsier vernet av selgeren oppimot de konkursrettslige hensyn om likebehandling av kreditorene. Ut fra den lange forhistorien til regelen er det likevel rimelig grunn til å anta at dekningsloven § 7-9 i stor grad er tradisjonelt betinget.

7 Kilder

7.1 Bøker

Xxxxxx (2015) Xxxxxx, Xxxxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx og Xxxxxxx, Xxx,

Dekningsloven med kommentarer, 1. utg., 2015

Almén (1934) Xxxxx, Xxxx, Om köp och byte av lös egendom ved Xxxxxx,

Xxxxxx, 1934

Andenæs (2009) Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx, Konkurs, 3. utg., 2009

Xxxxxxxx (1951) Xxxxxxxx, Xxxxxxx, Norsk Kjøpsrett i Hovedtrekk, 2. utg., 1951 Bell (1810) Xxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Laws of Scotland and on the Principle of

Mercantile Jurisprudence, Considered in the realation to Bankruptcy; Competitions of Creditors and Imprisonment of Debt., 2. utg., 1810

Xxxxxxxxx (1845) Xxxxxxxxx, Xxxxx, A treatise on the effect of contract of sale; on

the legal rights of property and possession in goods, wares and merchandize, 1. utg., 1845

Bridge (1997) Bridge, M. G., The Sale of Goods, 1997

Brækhus (1964) Xxxxxxx, Xxxx og Xxxxx, Xxxx, Norsk Tingsrett, 1. utg., 1964 Brækhus (1988) Xxxxxxx, Xxxx, Omsetning og Kreditt 2: Pant og annen

realsikkerhet, 1. utg., 1988

Xxxxx (2011) Xxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxx, Foëx, Bénédict, Xxxxx,

Xxxxxxx X, m. fl., National Reports on the Transfer of Movables in Europe Volume 6: The Netherlands, Switzerland, Czech Republic, Slovakia, Malta, Latvia, 2011

Falkanger (2013) Xxxxxxxxx, Xxxx og Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxx, Tingsrett, 7. utg.,

2013

Xxxxxxx (2008) Xxxxxxx, Xxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx,

Xxxxx, x.xx., History of Insolvency and Bankruptcy from an International Perspective, 1. utg., 2008

Hagerup (1932) Xxxxxxx, Xxxxxxx, Konkurs og akkordforhandling, 4. utg. ved

P. I. Xxxxxxx, 1932

Xxxxxxxx (2011) Xxxxxxxx, Xxxxx, Obligasjonsrett, 2. utg., 2011

Xxxxxxxx (1923) Xxxxxxxx, Xxxx, Bidrag till Lären om Säljarens Stoppningsrätt,

1923

Xxxxxx (1999) Xxxxxx, Xxx. Norsk kjøpsrett. Bergen, 1999

Lindbrække (1946) Lidbrække, Sjur, Eiendomsrett og konkursbeslag, 1. utg.,

Bergen, 1946

Lurger (2011) Xxxxxx, Xxxxxxxx og Xxxxx, Xxxxxxx, Acquisition and Loss of

Ownership of Goods, 2011

Xxxxxx (1988) Xxxxxx, Xxxxxx, Konkurs och Kontrakt, 1. utg., 1988

Nazarian (2012) Xxxxxxxx, Xxxxxxxxxx, og Xxxxxx, Xxxx, Konkursrett, 1. utg.,

2012

Xxxxxxxx (1890) Xxxxxxxx, Xxxxxx og Xxxxxxxxxxx, Xxxxx, Konkursordnung für das

deutsche Reich nebst dem Einführungsgeseetz und dem Reichsgesetz vom 21 Juli, 1879, betr. Die Anfecthung von Rechtshandlungen eines Schuldners Ausserhalb des Konkursverfahrens, 2. utg., 1890

Sandstedet (2013) Sandstedet, Johan, Sakrätten, Norden och Eurpeiseringen, 2013 Sandvik (1982) Xxxxxxx, Xxxx, Xxx Xxxxxx og Xxx Xxxxx Xxxxxxxx. Norsk

panterett. 2. utg. Bergen, 1982.

Undén (1995) Xxxxx, Östen, Svensk Sakrätt i Lös Egendom, 1995 Xxxxxxxxxx (1996) Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx, The Law of Obligatiosn: Roman

Foundations of the Civilian Tradition, 1996 Ørgaard (2011) Xxxxxxx, Xxxxxx, Konkursret, 10. utg., 2011

7.2 Artikler

Xxxxxxxxxxx (2012) Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx, Til spørsmålet om eigedomsrettens

overgang, Tidsskrift for rettsvitenskap, (2012) s.138-163 (Sitert fra Xxxxx.xx)

Berg (1998) Xxxx, Xxxxxx Høgetveit, Beslagsretten i heimelskonflikten – Særleg om beslagsretten ved proformaoverdragingar frå debitors heimelsmann, Tidsskrift for rettsvitenskap, (1998), s.817-873, (Sitert frå Xxxxxxx.xx)

Falkanger (1987) Xxxxxxxxx, Xxxx, Fra eiendomsforbehold til salgspant – Noen refleksjoner i tilknytning til TfR 1933 s. 135 ff. Og TfR 1954 s. 189 ff., Tidsskrift for rettsvitenskap, (1987), s. 214-243, (Sitert fra Xxxxxxx.xx)

G. G. W. (1859) G. G. W., Right of Stoppage in Transitu, The American Law Register 1852-1891, (1859), s. 577-591 (Sitert fra Xxxxx.xxx)

Xxxxxxx (1896) Hagerup Bull, E, Om gjensidig bebyrdende Retshandlers Stilling i Konkursbo, Rettstiendende, 1896, s. 33-112

Xxxxxxx (2009) Xxxxxxx, Xxxx Xxxx, Separatistrett til penger i konkurs, Jussens venner, (2009), s. 25-59, (sitert fra Xxxxxxx.xx)

Hestflått (1994) Hestflått. Xxxx og Xxxxxxxxx, Xxxxx, Uoppfylte kontrakters stilling i konkurs, Jussens Venner 29. (1994), s. 165-224

Xxxxxx (1969) Xxxxxx, Xxx, Kontrakt og konkursbeslag, Jussens Venner (1969) s. 57- 82.

Sæbø (1996) Xxxx, Xxxx, Ugyldighet og krav om avtalerevisjon som grunnlag for separatistrett i konkurs, Lov og rett (1996), s. 123-141

Truyen (1990) Xxxxxx, Xxxxx, Overgivelseskriteriet ved selgerens stansningsrett, Tidsskrift for rettsvitenskap, (1990), s. 342-389 (Sitert fra Xxxxxxx.xx)

Ørjasæter (2015) Xxxxxxxxx, Jo, Foreldelse, ugyldighet og vindikasjon, Jussens Venner 03, (2015). s. 120-149 (Sitert fra Xxxxx.xx)

7.3 Lovgining

Gjeldende lover

1980 Lov om pant (panteloven) av 8. februar 1980 nr. 2

1984 Lov om gjeldsforhandling og konkurs (konkursloven) av 8. juni 1984 nr. 58

1984 Lov om fordringshavernes dekningsrett (dekningsloven) av 8. juni 1984 nr. 59

1988 Lov om kjøp (kjøpsloven) av 13. mai 1988 nr. 27

Opphevede lover

1863 Lov om Concurs og Concursboers behadling av 6. juni 1863 1907 Lov om kjøb (kjøpsloven) av 24. mai 1907 nr. 2

Svenske lover

1991 Köplagen av 1. januar 1991

Danske lover

1977 Konkursloven, lov nr. 298 af 8. juni 1977

7.4 Forarbeider

Ot.prp. nr. 7 (1859) s. 23

Ot. Prp. Nr. 50 (1906-1907) Motiver til Udkast til lov om kjøb NOU 1972: 20 Gjeldsforhandling og konkurs

Ot. Prp. Nr 50 (1980-1981) Om A) lov om gjeldsforhandlinger og konkurs B) lov om

fordringshavernes dekningsrett (dekningsloven) C) lov om ikrafttredelse av ny gjeldsforhandlings- og konkurslovgivning mm.

NOU 1993: 16 Etterkontroll av konkurslovgivningen m.v.

7.5 Nettsider

Skatteetaten (2016) Skatteetaten, Lignings-ABC (2016), 15.02.2016

xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xx/xx/Xxxxxxxx/Xxxxxxxxxxx/Xxxxxxxxx/ Lignings-ABC/Kapitler/E/?mainchapter=127816,

(sitert 13.03.2016)

Jusleksikon (2012) Jusleksikon, Separatistrett (2012), 31.01.2012,

xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx/xxxx/Xxxxxxxxxxxxxx, (sitert 07.03.2016)

Jusleksikon (2012) Jusleksikon, Pant (2012), 11.04.2012,

xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx/xxxx/Xxxx (sitert 08.03.2016)

Hielp (2012) Hielp, Stoppningsrätten borgenärsskydd, (2012), 14.01.2012

xxxx://xxxxx.xxxxxxxx.xx/0000/00/xxxxxxxxxxxxxxxxx- borgenarsskydd.html (sitert 02.04.2016)

7.6 Rettspraksis

Rt 1890 s. 75

Rt 1912 s. 263

NJA 1994 s. 506

Rt 1998 s. 1712

Rt 2000 s. 1360

Oslo Tingrett 2002 s. 747