Konkursboets beslagsrett i løsøre

Utgangspunktet for fremstillingen er kjøp av løsøre i tilfeller selgeren eller kjøperen går konkurs. Konkursboet kan ta beslag i selgerens, respektive kjøperens, løsøre.

Problemstillingen er om konkursboet, ved boåpningen, vinner bedre rett til løsøregjenstanden enn det den insolvente part har etter det underliggende forhold mellom denne og medkontrahenten.

1.2 Avgrensninger

Fremstillingen begrenses til kjøp av vanlig løsøre1 mellom næringsdrivende2 og konkursboets beslagsrett i dette.

Det er kjøperens separatistrett gjennom rettsvern i selgerens konkurs, og selgerens separatistrett gjennom stansningsretten og salgspant i kjøperens konkurs som skal drøftes. Kjøperens stansningsrett til, og selgerens rettsvern i, vederlaget holdes utenfor.

1.3 Konfliktsituasjonene

Konkursrett systematiseres under den dynamiske tingsrett, som handler om rettigheters stiftelse, opphør og overgang.3 Ved overføring av rettigheter til løsøre, kan det oppstå flere uforenlige rettigheter i samme gjenstand. Disse konfliktene er betegnet tredjemannskonflikter. Det er to typer tredjemannskonflikter:

For det første er det konfliktsituasjonen der flere har ervervet uforenlige rettigheter til en løsøregjenstand fra samme person. Disse konfliktene har samlebetegnelsen dobbeltsuksesjonskonflikt. I en konkurssituasjon, hvor det gjelder

1 Med vanlig løsøre menes alt rørlig og håndgripelig gods som ikke kan realregistreres eller hører til fast eiendom. Falkanger(2000):s.571 og s.83.

2 Med næringsdrivende forstås alle foretak som er registreringspliktige eller registreringsberettigede i foretaksregisteret etter foretaksregisterloven av 21. juni 1985 nr. 78 §§2-1 og 2-2.

3 Brækhus/Hærem(1964):s.371

retten til en solgt løsøregjenstand, står konflikten mellom kjøperen og selgerens bo. For selgerens konkursbo er tingen på vei ut.

For det andre kan det oppstå konflikt mellom en erverver og løsøregjenstandens egentlige rettighetshaver. Den egentlige rettighetshaveren hevder at avhender ikke hadde den nødvendige rådighet til, i forhold til seg, å disponere over formuesgodet. Disse konfliktene går under betegnelsen hjemmelsmannskonflikt. I konkurssituasjonen står konflikten mellom selgeren og kjøperens bo.4 For kjøperens bo er tingen på vei inn.

1.4 Eiendomsretten 5

Det primære formålet med kjøp og salg er å overføre eiendomsretten til en gjenstand fra selger til kjøper.

En løsøreeier har faktisk og rettslig rådighet over gjenstanden. Den faktiske rådigheten går ut på at eieren kan bruke gjenstanden på den måten han måtte ønske og hindre andre i å gjøre det samme. Eierens rettslige rådighet innebærer at han kan velge å disponere over tingen ved gi den bort, låne den bort, leie den ut eller selge den.

Eierens disposisjonsmulighet er ikke ubegrenset. Den avhenger av hvilke beføyelser rettsordenen tillater. Disse varierer, og avhenger av de til enhver tid gjeldende bestemmelser for det aktuelle formuesgodet. Eiendomsretten er imidlertid ikke summen av positivt tillatte disposisjonsmuligheter, men er summen av de rådighetsmuligheter som rettsordenen ikke har avgrenset mot. Disposisjonsmulighetene innskrenkes også av de positivt begrensede rettighetene som andre har i tingen, stiftet frivillig som følge av avtale, eller ufrivillig, f.eks som følge av erstatningsgrunnlag. Eiendomsretten i et konkret tilfelle er den negativt avgrensede sum av beføyelser eieren har til rådighet.

Når løsøre selges, overføres ikke nødvendigvis alle de faktiske og rettslige disposisjonsmulighetene samtidig. Dette medfører at rettigheter knyttet til gjenstanden i en overgangsfase kan ligge både hos kjøper og selger. Hvilke rettigheter og tilknytning som er nødvendig for å bli betraktet som ”eier” av løsøre kan variere etter situasjonen og hvilke parter en eiertvist står mellom. I stedet for å undersøke hvem som er eier, finnes løsningen på disse tvistene ut fra en funksjonell tilnærming. Regelen for

4 Hjemmelsmannskonflikten i selgerens konkurs vil ikke bli behandlet særskilt. Rettstillingen i for disse konfliktene vil komme frem av drøftelsen av de andre.

5 Brækhus/Hærem(1964):s.15flg.

eiendomsrettens overgang beror på ulike rettskildefaktorer i en tvist mellom selger og kjøper enn en tvist mellom disse og et konkursbo. Dette medfører at innholdet i ”eiendomsretten” ikke nødvendigvis er sammenfallende for disse tvistene. Spørsmålet er om en part har den nødvendige funksjonen, i forhold til sin motpart, for å vinne rett til gjenstanden.

I norsk rett er det avtalefrihet innenfor rammen av preseptorisk lovgivning. Av generell betydning er avtaleloven av 31. mai 1918 nr. 4. I forholdet mellom partene i næringskjøp er det ingen spesielle preseptoriske lover som regulerer eiendomsretten. I intern norsk rett følger alminnelige prinsipper i løsørekjøp bl.a. av kjøpsloven av 13. mai 1988 nr. 27 (kjl). Denne loven er fravikelig. Dette medfører at partene kan regulere når eierfunksjonene til en løsøregjenstand skal overførers fra selger til kjøper. Alminnelige kontraktsrettslige prinsipper kommer inn som bakgrunnsrett i avtaletolkningen. Jo mer uklart spørsmålene er regulert, desto større vekt vil den relevante bakgrunnsretten tillegges. Der avtalen er taus om eiendomsretten, må avtalen utfylles med bakgrunnsretten.6

1.5 Utgangspunkt

Konkursboets beslagsrett reguleres av dekningsloven av 8. juni 1984 nr.59 (deknl). Hovedregelen følger av §2-2: ”Fordringshaverne har rett til dekning i ethvert formuesgode som tilhører skyldneren på beslagstiden, og som kan selges, leies eller på annen måte omgjøres i penger”.

”Beslagstiden” betyr tidspunktet for konkursåpning. Det følger av deknl §1-4, 3. ledd at dette er når kjennelse om åpning av konkurs blir avsagt av tingretten. Dette blir etter konkursloven av 8. juni 1984 nr 58 §72(1) for løsøre tolket som et bestemt klokkeslett.7

Det er klart at utrykket ”formuesgjenstand” omfatter løsøre. Løsøre kan vanligvis ”omgjøres til penger” .

Etter en vanlig språklig forståelsen av ”tilhører skyldneren” menes det skyldneren har en rettighet til. I dette tilfellet eiendomsrett. I forlengelsen av dette bør boet kunne ta beslag i alt debitor eier, og ikke mer. Problemstillingen er ikke alene om

6 Annerledes er det for panterettigheter. Disse må ha hjemmel i lov, jf. panteloven av 8. feb. 1980 nr. 2

§1-2(2).

7 Lilleholt(1999):s.195

debitor eller medkontahenten er eier, men også om medkontrahenten har en rettighet til tingen som innskrenker skyldnerens eiendomsrett. Dette kan holdes opp mot det funksjonelle eiendomsrettsbegrepet. Etter alminnelig språklig forståelse av ordlyden kan boet bare ta beslag i den negativt avgrensede sum av beføyelser som skyldneren har over en løsøregjenstand. Det kan ikke beslaglegge de positivt avgrensede rettigheter andre har i tingen, eller løsøre som skyldneren ikke har noen beføyelser over. En måte å si dette på er at konkursboet trer inn i skyldnerens sted.8 Dette utrykkes slagordsmessig som ”først i tid, best i rett” i dobbeltsuksesjonskonflikten og at ”ingen kan overføre bedre rett enn en selv har” i hjemmelsmannskonflikten. Hvis boet kan ta beslag i noe mer betyr det at tredjepersoners formuesgoder dekker debitors gjeld.9 Boet ekstingverer tredjemanns rettighet. Dette krever en begrunnelse.

1.6 Hensynet for kreditorekstinksjon

Spørsmålet er hvilket hensyn som kan begrunne utgangspunktet i deknl §9-6 og dermed fravike den språklige forståelsen av ordlyden i deknl §2-2.

Det er i utgangspunktet skyldnerens fordringshavere som kan gå til felles tvangsdekning gjennom konkurs for å fordele boet seg i mellom, jf deknl §6-1.

Det er to hovedtyper av frivillige fordringshavere. De med sikrede krav, og de med usikrede krav. Kreditorer med sikkerhet har sikret seg separatistrett, dvs. fortrinnsrett til debitors formuesgoder. Disse omtales som realkreditorer. Kreditorer uten sikkerhet har ingen fortrinnsrett i skyldnerens formuessvære. Disse kalles personalkreditorer. Det at personalkreditorene ikke har sikkerhet for sine krav skaper et felleskap dem i mellom. Dette fellesskapet er et argument for likedeling ved debitors konkurs. Dette kommer til utrykk i deknl. §9-6. Personalkreditorene må ved konkurs likedele boets aktiva. Det innebærer at den enkelte fordringshavers krav ekstingveres av konkursboet og omgjøres til en dividenderett etter deknl kap 6.

Det relevante reelle hensyn for kreditorekstinksjon er hensynet til å unngå kreditorsvik. Kreditorsvik skjer ved at aktiva unndras skyldnerens bo, slik at de ikke inngår i bomassen. Har flere kreditorer sikkerhet i samme formuesgodet, er prioritetsrekkefølgen avhengig av et køprinsipp basert på tidspunktet for rettsvern. Personalkreditorenes dekningsrett stiller sist i denne køen. De kreditorer som ikke har

8 Brækhus/Hærem(1964):s.478

9 Brækhus/Hærem(1964):s.475

mulighet til å skaffe seg separatistrett forhandler frem lånevilkår på bakgrunn av den kredittverdighet de mener debitor har og den risikoen plasseringen innebærer. Ved å vektlegge kreditorsvikhensynet vil det for det første motvirke illojalitet mellom fordingshaverne i det konkrete tilfellet. For det andre kan dette være med på å skape trygghet og forutberegnlighet i kredittmarkedet. Dette minsker risikoen for kreditorer uten sikringsmuligheter. Rentefoten blir høyere jo større risiko plasseringen representerer for kreditor. En oversiktlig situasjon stimulerer muligheten for å reise latent kapital gjennom kreditt til en overskuelig kostnad.10

Ved dobbeltsuksesjonskonflikt mellom to frivillige avtaleerververe begrunnes godtroekstinksjon i hensynet til legitimasjon, se godtroloven av 2. Juni 1978 nr 37 §1. Legitimasjon er kort fortalt et skinn av rett til å råde over en formuesgjenstand. For løsøre er det ihendehavelse, ved at selger ”sitter med tingen”, som skaper denne legitimasjonen. Den rådende oppfatning i rettspraksis og teori er at legitimasjonshensynet er uten betydning for boets beslagsrett.11 Når personalkreditorene gir lån er det basert på sin kredittvurdering av debitor. Debitor kan da være innehaver av ubeheftede aktiva, også løsøre. Personalkreditorene kan imidlertid ikke verne seg mot at debitor beføyer over sine aktiva. Løsøre kan pantsettes, selges, forbrukes eller beføyes over på annen måte. Dette gjør at personalkreditorene ikke har noen rettmessige forventninger om at debitors stilling skal være lik ved en konkursåpning som ved inngåelsen av kredittavtalen. Fordi løsøre kan være beføyet over er det derfor ikke grunn til å la personalkreditorene ekstingvere på grunnlag av debitors ihendehavelse av disse, verken ved kredittavtalen eller boåpning. Et motargument er at det også vil være problematisk å vurdere konkursboets gode tro. Dette drøfter jeg ikke nærmere.

Kreditorene har imidlertid behov for oversikt om debitors økonomi, for å kunne vurdere sin posisjon. For å hindre kreditorsvik stilles det derfor krav til notoritet og publisitet, se 2.2. Dette innebærer liknende virkninger og resultater som legitimasjonshensynet medfører for godtroerverv.

1.7 Den videre fremstillingen

I kapittel 2 er det kjøperens stilling i selgerens konkursbo som behandles. Deretter redegjør jeg for selgerens stilling i kjøperens konkurs. I kapittel 3 behandler jeg selgerens stilling etter stansningsretten. I kapittel 4 fremstilles selgerens stilling som salgspanthaver.

10 Brækhus(1994):s.196flg.

11 Brækhus/Hærem(1964):s.476, Lilleholt(1999):s.172, Rt 1935.981

2 Kjøperens rettsvern i selgerens konkurs ‌

2.1 Innledning

I dette kapittelet behandles selgerens konkurs. Den som har kjøpt løsøre er selgerens suksessor. Avtalen forutsettes å være gyldig mellom partene. For at konflikten mellom kjøperen og boet skal komme på spissen forutsettes det i første omgang at tingen er betalt. I punkt 2.5.2 behandles tilfellet der tingen ikke er betalt.

Er det betalt, har kjøperen et krav om å få besittelsen av gjenstanden.12 Dette kravet kan meldes som fordring i boet, jf. deknl §6-1. Spørsmålet er om kjøperen kan kreve at løsøre som beviselig er betalt, ikke skal inngå i bomassen. Gis kjøperen medhold i at selgerens konkursbo må utlevere den solgte gjenstanden har foretaket separatistrett. Har kjøperen ikke separatistrett går gjenstanden inn i bomassen, og boet ekstingverer kjøperens rettighet. Kravet er en dividendefordring, jf. deknl §6-1. Etter

§6-4 omgjøres alle fordringer til pengefordringer. Kjøperen kan velge om han vil kreve dividende av sin egen betaling eller verdien av gjenstanden, jf. deknl §7-7(2), 2. punktum, jf. §6-4.13

For at kjøperen skal ha separatistrett, er det vanlig å si at foretaket må ha rettsvern for sitt erverv. Spørsmålet er hva som er regelen for løsørekjøperens rettsvern i selgerens konkurs.

2.1.1 Sikkerhet for kjøperens fordring – rettsvern ved avtale eller overlevering?

For å redusere faren for kreditorsvik, og dermed den rettskildemessige vekten av hensynet, bør kjøperen gjøre sikkerheten for sin rettighet til tingen kjent for omverdenen. Det bør gjøres mulig å etterprøve realiteten i sikkerheten. Dette betyr at kjøperen, for å være sikret mot at kravet inngår i bomassen, må gjøre noe som ivaretar kravet til notoritet og publisitet.14 I norsk rett sikres dette gjennom krav til rettsvern.

Diskusjonen om løsørekjøperens rettsvern i selgerens konkursbo dreier seg om bindende avtale mellom partene er tilstrekkelig som rettvernsakt, eller om overlevering

12 Partene kan i avtalen positivt ha regulert at eiendomsretten er gått over på kjøperen på et gitt tidspunkt før boåpning. Avtalen kan også være taus om dette. Uavhengig av avtalen er kjøperens fordring utleveringskravet. Om man drøfte sikkerhet for kjøperens eiendomsrett, eller sikkerhet for utleveringskravet medfører etter min mening ingen forskjell. Jeg drøfter sikkerhet for utleveringskravet. 13 Andenæs(1999):s.315-316‌

14 Se NOU 1972: 20 s. 255, Brækhus/Hærem(1964):s. 493, Berg.JV.(1999):s.11

er nødvendig.15 Etter det første standpunkt, avtaleprinsippet, har kjøperen rettsvern hvis foretaket etter en tolkning av avtaleforholdet har krav på gjenstanden. Etter det andre standpunkt, tradisjonsprinsippet, er det ikke tilstrekkelig at avtalen regulerer forholdet i kjøpers favør. Det kreves i tillegg overlevering av gjenstanden fra selgeren til kjøperen. Det hevdes at ingen av prinsippene gjelder absolutt, men at de må modifiseres.16 Dette kan medføre at de ulike utgangspunktene ikke gir stor forskjell i regelen.

2.1.2 Partenes avtale fraviker kjøpslovens normalordning ‌

Et vilkår for problemstillingen er om kjøperen har en fordring som kan meldes i boet. Kjøpsloven regulerer ikke positivt når eiendomsretten går over. Kjøpslovens bestemmelser innebærer en funksjonsfordeling mellom selger og kjøper. Utgangspunktet i kjøpsloven er prinsippet om ytelse mot ytelse. Dette kommer til utrykk i §§10 og 49. Følger partene kjøpslovens normalordning, uten konnossement, skjer betalingen samtidig med at kjøperen får besittelsen av gjenstanden. Gjenstanden kan etter betalingen ikke gå inn i bomassen. Kjøperen har ingen uoppfylt fordring. Det oppstår ikke konflikt mellom kjøperen og boet. Benyttes det konnossement, jf §49(3), skjer betalingen før kjøperen har besittelsen. Det kan derfor tenkes at det oppstår konflikt i disse tilfellene.

Som følge av avtalefriheten på dette området, kan partene avtale: 1)et gitt tidspunkt for eiendomsrettsovergang før besittelsesovergang, med forfall for betalingen samtidig, 2)et tidligere tidspunkt for betaling enn besittelsesovergangen, uten at det nødvendigvis avtales noe om eiendomsretten og 3)at kjøperen skal betale før besittelsesovergang, samtidig som det uttrykkelig avtales at kjøperen ikke skal bli eier før overlevering. 4)I tillegg til slike avtaler kan kjøperen betale før forfall etter kjøpslovens normalordning av eget initiativ.

Felles for alle situasjonene er at kjøperen har en fordring på selgeren om å overta besittelsen av gjenstanden. Spørsmålet er om konkursboet må respektere kjøperens rettighet i disse tilfellene.

2.1.3 Fare for kreditorsvik?

Så lenge kjøperen ikke har fått gjenstanden har foretaket fortsatt et uoppfylt krav på selgeren. Prinsippet om likedeling i deknl §9-6 kommer også inn i dette tilfellet.

15 Lilleholt(1999):s.189‌

Er selgeren insolvent medfører forskuddsbetaling en fare for at betalingen disponeres på en illojal måte etter press fra enkelte kreditorer. Gir avtalen også separatistrett i konkurs kan det friste avtalepartene til usannheter om forskuddsbetaling. Situasjonen blir usikker for personalkreditten og det vil motvirke likedelingsprinsippet.

Kreditorsvikhensynet har derfor relevans også for disse fordringene. Spørsmålet er hvilken vekt det har.

2.1.4 Rettskildene

Ordlyden i deknl §2-2 gir som nevnt utgangspunktet. Noen annen lovbestemmelse om separatistrett for kjøper av vanlig løsøre finnes ikke. Forarbeidene17 til dekningsloven inneholder imidlertid en generell uttalelse om at den nærmere grense for beslagsretten følger av blant annet reglene om rettsvern. For løsøre må en slik regel følge av ulovfestet rett, basert på rettspraksis, teori, reelle hensyn og annen praksis som relevante rettskildefaktorer. En tolkning av deknl §2-2 og forarbeidene kan tyde på at det ikke var meningen å endre den ulovfestede retten om rettsvern for avtaleerverv av løsøre. Dette betyr at rettskildefaktorer fra før dekningsloven fortsatt er relevante.

Spørsmålet om løsørekjøperens separatistrett er behandlet i stor utstrekning i juridisk teori. Det er flere jurister som drøfter problemet de lege lata så vel som de lege ferenda. Det er lite rettspraksis om dette temaet, men det er enkelte relevante avgjørelser. Felles for dommene og teorien er at de støtter seg lite på autorative rettskilder, som lov, sedvane og forarbeider. Dommene henviser i en viss grad til praksis og teori, hvilket de juridiske forfatterne også gjør.

Gjennomgående er det reelle hensyn som anføres i dommenes anførte eller konstruerte ratio desidendi. Henvisningene i dommene belyser hvordan hensynene kommer til uttrykk i praksis og teori. Teoriens de lege ferenda - drøftelser og konklusjoner er forholdsvis samstemte. Den moderne teori med Brækhus og Hærem18 som opphavsmenn drøfter spørsmålet i lys av reelle hensyn. Den senere teori har i stor grad tilsluttet seg deres begrunnelser. Det kan antakelig derfor argumenteres for at det er de relevante hensynene som er den rettskildefaktoren som vektlegges i dommenes og teoriens begrunnelser.

16 Berg.JV.(1999):s.3

17 NOU 1972: 20 s.255

18 Norsk tingsrett(1964)

I det følgende vil jeg derfor først ta for meg hensynene for og mot overleveringskravet i 2.2. Jeg tar for meg rettspraksis og teori i 2.3. Teorien brukes også fortløpende i drøftelsen, se fortløpende fotnoter. Dens argumentasjonsverdi vil fremgå av dette. Jeg begrenser meg derfor til en kort kommentar i 2.3.3.

2.2 Hensyn for og mot et krav om overlevering ‌

En rettsvernregel bør på en tjenlig måte må ivareta kravene til notoritet og publisitet. Utgangspunktet om først i tid best i rett modifiseres av hensynet til å unngå kreditorsvik, jf. deknl §9-6. Det avgjørende er ikke når rettighetene er stiftet, men når de har fått rettsvern. Mellom fordringshavere med rettsvern gjelder prinsippet om først i tid, best i rett fullt ut, jf det nevnte køprinsippet. Personalkreditorene stiller sist i denne dekningskøen. Foreligger det begrunnelser for at løsørekjøperens utleveringskrav skal følge prinsippet om først i tid, best i rett allerede fra avtaleinngåelsen? Dette må eventuelt begrunnes i at kjøpsavtalen samtidig er stiftelse av sikkerhet for fordringen på gjenstanden. Dette gir liten notoritet og publisitet, og realiteten er i så fall at faren for kreditorsvik ikke vektlegges i slik grad at det kan fravike ordlyden i deknl §2-2.

Den måten som er mest egnet til å ivareta notoritet og publisitet er registrering i et offentlig realregister som er positivt og negativt troverdig.19 Registreringen gir publisitet ved at partene melder fra om disposisjonen til offentligheten. De øvrige fordringshaverne kan holde seg orientert om rettsstiftelser som innvirker på skyldnerens økonomiske situasjon. Registreringen gjør det mulig å henvende seg til registeret for å skaffe seg kunnskap om rettstiftelser i gjenstanden. Salgsavtaler blir etterprøvbare. På denne måten blir et salg notorisk. Slik registrering må foretas for rettigheter i fast eiendom jf. tinglysningsloven av 7. juni 1035 nr. 2 (tingl) §12 flg. For visse typer løsøre er det også lovfastsatt et slikt krav til registrering, jf sjøloven av 24. juni 1994 nr. 39 (sjøl) §20 og luftfartsloven av 11. juni 1993 nr. 101 (lftl) §§3-22 til 3-41. Gjennomgående er dette for å ivareta hensynet til å kunne reise kreditt gjennom registrerte pantsettelser. Registrering for pant i disse løsøregjenstane tjener låntakere og kreditorer, ved at sikkerheten stimulerer muligheten for å reise kreditt til en fornuftig pris. Registreringen i offentlig register gjør også at eierforholdet også kommer frem på en betryggende måte. Registreringen gir kjøperen separatistrett i selgers konkursbo.

19 Positiv troverdighet betyr at det som er registrert er riktig. Negativ troverdighet betyr at det ikke er andre rettigheter en de registerte, men at registeret er uttømmende.

Registrering medfører også ulemper. Den medfører ekstra omkostninger i tid og penger. For vanlig løsøre kan dette være omsetningshemmende. Vanlig løsøre varierer betydelig hva angår pris, størrelse og omsetningshastighet, slik at registrering for disse vil bli for tungvint.

Alternativet er rettsvern ved overlevering. Håndpant, etter panteloven av 8. feb 1980 nr. 2 (pl) § 3-2, er et eksempel på en positivt begrenset rettighet i løsøre. Dette er hovedformen for pant i løsøre. Håndpantregelen kan ikke brukes direkte eller analogisk for rettsvern for løsørekjøperens stilling i konkurs. Håndpantregelen er gitt for å kunne realisere kapital av løsøre ved å sikre lån gjennom pant. Skal en slik panterett ha rettsvern må gjenstanden overleveres fra pantsetter til panthaver, jf. 2.ledd. Tanken bak regelen er at den, i tillegg til at den i en viss grad hindrer faren for kreditorsvik, tvinger eieren til å avveie behovet for å reise kreditt ved pantsettelse av løsøre mot hensynet til sine bruksinteresser. Et hovedhensyn bak regelen er å begrense omfanget av avtalepant i løsøre.20 Eieren vernes mot å pantsette alt han eier. Hensynet til personalkreditorfellesskapet ivaretas, ved at det blir mer til dekning av deres usikrede krav.21 Dette styrker personalkreditorenes stilling i konkurs. Dersom kjøperen har separatistrett for fordringen på ”eiendomsrett” uten overlevering minner dette om panthavers rett ved underpant.22 Selgeren kan i så fall skaffe seg kreditt uten å følge håndpantregelen. Xxxxxx kan skaffe likvide midler uten å gi fra seg gjenstandene.23 For å tilgodese hensynene bak håndpanteregelen kan det være grunn til å hindre en slik omgåelsesmulighet. Hensynet til sammenhengen mellom reglene kan være et argument for samme krav til overlevering som rettsvern ved overføring av eiendomsrett, som ved håndpant. Konkurs inntrer antakelig på et tidligere tidspunkt, men personalkreditorene får mulighet for en større dekningsprosent.24 Dette kan minske faren for kreditorsvik25 og innebærer en styrking av personalkreditten.

20 Det er imidlertid vid adgang til å underpantsette løsøre etter pl. §§3-4 flg, 3-11 flg og 3-14 flg.

21 Brækhus(1994):s.23

22 Andenæs(1999):s.181. En underpanthavers rettighet går ut på å nyttegjøre seg av tingens økonomiske verdi. En kjøpers rettighet omfatter også andre beføyelser. Det er derfor ikke fullt sammenfall.

23 Brækhus/Hærem(1964):s.506

24 Brækhus/Hærem(1964):s.507

25 Brækhus/Hærem(1964):s.506

Innvendingen om at en rettsvernregel vil virke omsetningshemmende kommer også inn ved krav til overlevering.26 Hensynet bak håndpanteregelen om at overlevering vil redusere kredittmuligheten, er ikke anvendelig på kjøp, og denne begrunnelsen får ingen vekt. Hensikten med kjøp og salg er å overføre eiendomsretten. I slike avtaler er det i så fall alene faren for kreditorsvik som kan begrunne overlevering. Den viktigste ulempen ved overlevering er at dette medfører at det blir vanskeligere å tilveiebringe betaling på forskudd fordi kjøperens fordring på eiendomsretten er uten sikkerhet. En avtale om forskuddsbetaling er ikke kreditorskadelig i seg selv 27, men kan være en tjenlig måte å finansiere salget på. Xxxxxxx det opp et overleveringskrav vil dette hindre også inngåelse av fullt lojale kjøpsavtaler.28 Dette kan begrense omsetteligheten av løsøre.

Det blir hevdet i teorien at overlevering kun i begrenset grad er et godt middel for å sikre notoritet og publisitet utover avtalen 29 , og at et overleveringskrav kan gi tilfeldige resultater.30 Dette mothensynet beror imidlertid på hvilket materielt innhold overleveringskravet gis. Etter håndpanteregelen faller rettsvernet bort dersom eieren får besittelsen av gjenstanden, selv om dette kun er for en kort periode. Rettsvernet regnes da fra det tidspunktet eieren igjen ble fratatt besittelsen. Det medfører derfor et krav om varig overlevering. Det blir hevdet i teorien at det ikke kan stilles opp et krav om varig overlevering for kjøp.31 Rettsvernskravet kan i så fall ikke hindre selgeren fra å ta hånd om gjenstanden ved å leie den, ved finansieringsleieavtale etter pl §3-22(2), 2. punktum, oppbevare den, eller utføre service på den. Xxxx omgåelser av håndpantregelen er underkjent i rettspraksis 32 . For at dette ikke skal anses som omgåelse er det derfor tatt til orde for at det må foreligge to selvstendige transaksjoner. Et oppfylt salg der tingen er overlevert til kjøper, og deretter en selvstendig avtale som innebærer at den føres tilbake til selger.33

26 Andenæs(1999):s.181

27 Lilleholt(1999):s.193, Berg.JV.(1999):s.14, Xxxxxxx(1999):s.181

28 En slik innvendig kan gjøres generelt mot enhver rettsvernsregel utover avtaleinngåelse. Det er usikkert om dette har spesiell betydning i denne problemstillingen

29 Berg.JV.(1999):s.15, Lilleholt:(1999):s.193

30 Lilleholt(1999):s.193 og Berg.JV.(1999):s.15

31 Berg.JV.(1999):s.15, Lilleholt(1999):s.193-194

32 Xxxxxxx(1999):s.184, Lilleholt(1999):s.194

33 Xxxxxxx(1999):s.184, Berg.JV.(1999):s.15, og Xxxxxxxxx(1999):s.194

Foreligger det to selvstendige transaksjoner nærmer man seg tilfellene der tingen ikke er på vei ut av, men på vei inn til selgerens bo. I hjemmelsmannskonflikten, som gjelder gjenstander på vei inn i boet, er det antatt at det ikke er fare for kreditorsvik.34 Hjemmelsmenn trenger derfor, som utgangspunkt, ikke rettsvern for sin gjenstand. Et krav om varig overlevering vil eksempelvis innebære at en kjøper som har en løsøregjenstand på reparasjon hos selgeren, stilles dårligere enn det som er antatt å gjelde for andre i slike situasjoner. En slik sitasjon gjør det vanskelig å skille mellom gjenstander på vei inn til boet, og gjenstander på vei ut, og vil medføre vanskelige bevisspørsmål i grensetilfellene. Åpner rettsvernsregelen for bevisføring vil notoritetshensynet bli dårligere ivaretatt, og regelen hindrer ikke kreditorsvik. På den andre siden bør kjøperen behandles likt som andre som har gjenstander til reparasjon. Xxxxxxx det et absolutt krav til overlevering, slik at kjøperens rett som hjemmelsmann ekstingveres, kan det argumenteres for at også andre som har løsøre hos konkursskyldneren omfattes av konkursen. Men hvilken situasjon skal være bestemmende? Kreves det varig overlevering bør dette medføre at ting på vei inn også inngår i bomassen. Hensynet til å unngå kreditorsvik tillegges slik vekt at også hjemmelsmenns rettigheter ekstingveres. Har hensynet til å unngå kreditorsvik denne vekten?35 Har ikke hensynet denne vekten kan det ikke stilles krav til varig overlevering. Realiteten av dette er at det er hensynet til eiere av ting på vei inn til selgeren som tillegges størst vekt.36 Sammenliknes kjøperen med forskuddsoppfyllende selger blir ikke dette skillet så skarpt. Selgerens oppfyllelse er på vei inn i kjøperens bo. Men en salgspanterett anses å være på vei ut fra kjøperen. Det stilles derfor krav til notoriteten. Som det vil fremgå i 2.5.1, kan imidlertid denne sammenlikningen både være et argument for og et argument mot overleveringskravet.

Det kan antakelig ikke stilles tilsvarende krav til overlevering som for håndpant. Overleveringen trenger ikke være varig. Det må kunne antas at notoriteten blir svakere. For det første taler dette mot overleveringskravet. For det andre er dette også et moment for å gjøre unntak fra et eventuelt overleveringskrav. Mot dette kan det hevdes at det er

34 Brækhus/Hærem(1964):s.477, Xxxxxxx(1999):s.112

35 En slik regel ville i realiteten innebære det samme som å la boet beslaglegge løsøre i selgerens besittelse som følge av legitimasjonshensynet.

36 Det oppstår da et nytt problem. Når er kjøpstilfellene, som i utgangspunktet er en suksesjonskonflikt, sammenliknbar med en hjemmelsmannskonflikt, og hvilke hjemmelsmenn skal kjøperen sammenliknes med? Dette kommer jeg inn på i 2.5.1.

ikke det konkrete kreditorsvik som er avgjørende, men den objektive fare for dette, se 2.5.1.

Pantelovens regler om underpant i form av driftstilbehørs- og varelagerpant kan også trekkes inn. Disse panterettighetene faller bort når ”selgeren ikke lenger har rådigheten”, jf. §§3-7(3) og 3-13(3). Etter ordlyden kan dette tolkes som overlevering. Dette følger også av sammenhengen med gtrl §1 og av forarbeidene 37 . Heller ikke disse bestemmelsene kan brukes direkte eller analogisk. Men i den grad overlevering kreves for at kjøperen skal vinne rett i forhold til panthaver, kan dette være et argument for at det samme bør kreves for å vinne rett ovenfor personalkreditorene.38 Dette vil gi sammenheng i regelverket. Det kan stilles spørsmål ved en slik argumentasjon.. Det bør kanskje være når kjøper oppnår rettsvern i forhold til personalkreditorene som er skal være retningsgivende for når panthavers rettighet tapes.39 Argumentasjonen bør kanskje derfor gå motsatt vei.

Et siste relevant hensyn er sammenhengen med gtrl §1. Denne regulerer forholdet mellom flere avtaleerververe med kolliderende rett til samme løsøregjenstand. I dobbeltsuksesjonskonflikten er det tre vilkår som må være oppfylt for ekstinksjon. Avhenderen må være legitimert ved å ”sitte med tingen”. Erververen må være i aktsom ”god tro”, dvs. at han ikke vet eller bør vite at løsøregjenstanden allerede er solgt. Videre må han få den ”overlevert til seg”. Slik overlevering fratar avhenderen legitimasjonen ihendehavelsen gir ham. Dette sikrer mot at senere erververe ekstingverer kjøperens rett. Dette blir et slags rettsvern mot en senere avtalerverver. Gtrl

§1 kan ikke brukes direkte eller analogisk på konkurs. Godtrolovens bestemmelse bygger på legitimasjonshensynet som konkursboet ikke kan påberope seg. Ønskes det sammenheng med denne regelen kan dette likevel tenkes å være en retningslinje for rettsvernet i konkurstilfellene.

37 Ot.prp. nr. 39 (1977-78) s. 116-117

38 Berg.JV.(1999):s.14, Lilleholt(1999):s.195, Xxxxxxx(1999):s.182

39 Andenæs(1999):s.189.

2.3 Andre rettskildefaktorer ‌‌

2.3.1 Rettspraksis

Det er lite høyesterettspraksis om dette spørsmålet. Dommene som omhandler temaet er fra begynnelsen av forrige århundre. Av annen praksis er en voldgiftsdom inntatt i RG 1972.53 (flekkmassedommen) relevant. I ND1982.264 (Bomek- dommen)er det inntatt en avgjørelse fra Bodø namsrett. Det foreligger en nyere lagmannsrettsdom inntatt i RG 2003.514.

I det følgende skal tre relevante høyesterettsdommer fra begynnelsen av 1900 – tallet behandles. Disse er Rt 1909.734 (tømmerdommen), Rt 1910.231 (kudommen) og Rt 1912.263 (jernskrapdommen).

Tømmerdommen handler om hvorvidt det forelå en ”virkelig eiendomsoverdragelse” til diverse tømmer. Høyesterett mente at dette var tilfellet, og gav kjøperne separatistrett uten overlevering. Høyesterett kommer, i motsetning til underretten, til at en overdragelseserklæring og individualisering var tilstrekkelig til å fravike kravet til tradisjon som vilkår for eiendomsovergang.

I kudommen sto konflikten om retten til delvis forskuddsbetalte kyr. Høyesteretts flertall gav boet beslagsrett, fordi det ikke forelå en ”virkelig eiendomsoverdragelse” som konkursboet måtte respektere. Eiendomsretten gikk ikke over på kjøperen på avtaletidspunktet. Høyesterett setter som kvalifikasjonskrav til eiendomsoverdragelen, hvis den ikke overføres mellom partene på avtaletidspunktet, at den skal være ”virkelig” ved at kyrne ”utleveres”. Det er mulig at dommen kan tolkes slik at retten setter krav til notoritet og publisitet gjennom utleveringskravet. Det sies imidlertid ikke noe om hvorvidt dette er nødvendig også i tilfelle eiendomsretten virkelig er gått over mellom partene på avtaletidspunktet. Jeg tolker kudommen slik at det ikke kan utelukkes at kjøperen i så fall ville hatt separatistrett.

I jernsskrapdommen var det forskuddsbetalt jernskrap som voldte problemer. Retten gav kjøperen medhold uten overlevering, fordi skrapet var tilstrekkelig individualisert. Retten drøfter om eiendomsretten var godt over som følge av individualisering. Også denne dommen handler om hva som skal til for eiendomsrettens overgang, der dette ikke fremgår av partenes avtale. Her mente retten at individualiseringen var tilstrekkelig for at kjøperen skulle ha eiendomsrett i forhold til konkursboet. Dommen nevner ikke overlevering som rettsvernkrav. Retten nevner

heller ikke at man i dette tilfellet gjorde et unntak fra et overleveringskrav, som begrunnet et krav til individualisering. Se om dette i punkt 2.5.

Dommene handler om eiendomsrettens overgang - ikke rettsvern for sikkerheten på utleveringsfordringen. Dette henger antakelig sammen med overleveringskravets historiske bakgrunn.40 Samlet kan dommene forstås slik at overlevering er tilstrekkelig for å anse eiendomsretten overført i forhold til konkursboet. Tømmer – og jernskrapdommen kan kanskje forstås slik at retten anvender et unntak fra et overlevingskrav, mens retten i kudommen anvender en hovedregel om overlevering. Forstås dommene på denne måten taler de for at overlevering i utgangspunktet er nødvendig for at overføring av eiendomsretten skal aksepteres av boet. Det er derfor usikkert hvilken vekt dommene bør tillegges som relevante rettskildefaktorer på rettsvernspørsmålet. Terminologien trenger imidlertid ikke medføre stor forskjell. Man kan også i dag, som følge av det funksjonelle eiendomsrettsbegrepet, si at en kjøper kan ha fått ”eiendomsrett” i forholdet til selgeren, men ikke fått ”eiendomsrett” i forhold til konkursboet. Det viktige er å drøfte regelen for kjøperens rett i konflikten med konkursboet på grunnlag av de relevante rettskildefaktorene for den problemstillingen, og ikke utlede regelen fra et eierbegrep. Om man bruker rettsvernsterminologien eller eiendomsrettsterminologien er derfor ikke avgjørende. Dersom man er bevisst på begrunnelsen i dommene fremfor terminologien, kan de fortsatt tillegges vekt. Det kan imidlertid være vanskelig å analysere hva som er begrunnelsen i dommene, og i så fall hvilken vekt denne begrunnelsen kan tillegges for sikkerhetsspørsmålet. Argumentasjonen om eiendomsrettens overgang kan tyde på at retten har en annen forståelse av eiendomsretten enn nåtidens oppfatning av denne som en negativt avgrenset sum av beføyelser. Situasjonen etter en slik forståelse er at kjøperens forskuddsbetaling i kudommen skjedde før kjøperen kunne anses som eier, mens kjøperen i tømmer- og jernskrapdommene betalte ved eiendomsrettsovergangen. Medfører eiendomsrettsovergangen mellom partene at kjøperen ikke har noen uoppfylt fordring på selgeren er dette også bindende for boet. Kjøperen er ikke fordringshaver ved konkursåpning. Overlevering kreves bare der avtaleforholdet, i mangel av holdepunkter i avtalen eller ytre tolkningsfaktorer, ikke gir svar på spørsmålet om

40 I Romerretten var ”traditio” en gyldig måte å overføre besittelsesretten på. Dette skjedde ved fysisk overlevering.

kjøperens fordring er dekket. Dommene gir etter en slik forståelse ikke veiledning for hva som hadde vært kravet til kjøpers sikkerhet for fordringen på tingen.

I forhold til boet kan man si at tingen allerede er ute av bomassen. Når kjøperen har overtatt eiendomsretten mellom partene er selgerens besittelse ikke et resultat av eiendomsrett, men at kjøperen lar den være hos ham. En mulig forståelse av argumentasjonen er om tingen er på vei ut, eller om den allerede er ute av boet. Er gjenstanden ute av boet, er situasjonen sammenliknbar med en konflikt om gjenstander på vei inn i boet. En hjemmelsmann har bestemte gjenstander hos sin medkontrahent. Kan denne bevise sin eiendomsrett går gjenstandene ikke inn i bomassen. Forutsetningen for å sette likhetstegn med en ordinær hjemmelsmannskonflikt er derfor at kjøperen kan bevise eiendomsretten. Dommene kan da forstås slik at det kreves individualisering eller eventuelt overlevering for slikt bevis.41

Dommene er avsagt under dissens, noe som taler for å tillegge dem mindre vekt enn enstemmige dommer. Deres alder er også et moment som taler mot å vektlegge dem i for stor grad. Dommenes betydning er preget av at Brækhus & Hærem anfører disse dommene i sin drøftelse av interesselæren, se 2.5.1.

Bomekdommen dreier seg om en tilvirkningskontrakt. Her var selgerens bo tatt under akkordforhandling. Akkordstyret har samme beslagsrett som et konkursbo, og retten bygget drøftelsen på dette. Dommen kan derfor antakelig ha relevans også i konkurstilfellene. Spørsmålet dreide seg om rettsvern i løsøre. Løsøregjenstanden var her moduler til boreplattformen Statfjord C. Etter en fakultativ bestemmelse tilsvarende i sjøloven av 7. juli 1893 nr. 1 §341, jf§31, kunne rettigheter knyttet til denne realregistreres, hvilket ikke var gjort i dette tilfellet. Rettsvernsakten for vanlig løsøre måtte følges. Xxxxxxxx var ikke overlevert til kjøper. Kjøper hadde ikke separatistrett fordi modulene var hos selger i dennes interesse. Det sies ikke i dommen hva som måtte kreves for at kjøper skulle ha rettsvern. Jeg tolker dommen slik at retten bygget på interesselæren Brækhus & Hærem argumenterer for. Det sies ingenting i dommen hvorvidt interesselæren anses som et unntak fra et overleveringskrav. I denne dommen kunne antakelig dommeren like gjerne ha begrunnet resultatet i at det var betalt før besittelsesovergang, og at faren for kreditorsvik gjorde at kjøperen ikke hadde separatistrett. Kanskje kan dommen forstås slik at retten forutsetter at det kreves

41 Mer om dette tolkningsalternativet i 2.5.1.

overlevering som hovedregel for rettsvern. Dommen kan etter en slik forståelse ha relevans som argument for et overleveringskrav.

Namsretten er en lavere domstol i hierarkiet. Dommens selvstendige vekt er derfor mer usikker.

Dommen er kommentert av Xxxxxx Xxxxxx.42 Han kommenterer rettens standpunkt, og kritiserer resultatet. Etter Xxxxxxx oppfatning burde namsretten trukket inn et annet unntak Brækhus & Hærem argumenterer for, nemlig større tilvirkningskontrakter.43

Den nevnte lagmannsrettsdommen i RG 2003.514 handler om omstøtelse etter deknl §5-7 første ledd bokstav b. Også her dreide det seg om en tilvirkningskontrakt. Spørsmålet var om skipsbestilleren hadde rettsvern til et skip under tilvirkning også i perioden før retten ble registrert i skipsregisteret. Retten argumenterer med at det ikke kreves overlevering for at bestilleren skal ha rettsvern i tilvirkerens konkurs, og uttaler: ”En ordning hvor bestilleren av et skip har eiendomsrett til bygget er ikke uvanlig. Det har vært en almen oppfatning innenfor skipsbygging og andre større tilvirkningsforhold at en forskuddsbetalende kjøper blir eier av det som tilvirkes uten overlevering av det tilvirkede, og med rettsvern overfor tilvirkerens kreditorer. Hovedargumentet for å se kjøperen som eier av tilvirkningsobjektet, har vært at det kan være nødvendig eller rimelig at kjøperen bidrar til finansieringen i tilvirkningsfasen, og at kjøperens korresponderende behov for sikkerhet enkelt kan ivaretas i form av eiendomsrett til det tilvirkede”.

En forståelse av dommen er at eiendomsretten mellom partene gikk over suksessivt etter som byggingen skred frem. I tråd med dette var det betalt ved eiendomsrettsovergang, som også var forfallstidspunktet. Kjøperens fordring ble da dekket underveis. Kjøperen hadde ikke noen uoppfylt fordring etter en forskuddsbetaling på selger. Dette ble forutsatt å gjelde også for konkursboet. Kjøper hadde separatistrett også før registreringen, selv om kjøperen ikke hadde overtatt besittelsen. Dommen inneholder ingen klare uttaleser om at retten anser overlevering som hovedregelen for rettsvern. Det er mulig at dommen kan tolkes slik at den anser

42 ND 1982 x.XX

43 Se 2.5.1

dette tilfellet som et unntak fra et overleveringskrav. Dommens begrunnelser kan etter en slik antitetisk forståelse sies å forutsette et overleveringskrav.

En alternativ tolkning er at bestilleren var eier av materialene. Materialene var da på vei inn i selgerens bo. Selgeren var derfor skipsbyggerens hjemmelsmann.44 Kontrakten var tilstrekkelig bevis for eiendomsretten.

Dommen er ikke klar på om den anser sikkerhetsrett som oppnådd som et resultat av at kjøperen var hjemmelsmann, og følgelig ikke hadde noen kontraktsfordring på selgeren som suksessor, eller om slike avtaler gir kjøperen som suksessor selvstendig sikkerhet. Begrunnelsen for resultatet var at kredittmomentet ved forskuddsbetalingen i dette tilfellet ikke var fremtredende og at ordingen ikke gav mulighet for kreditorsvik. Dette kan forstås slik at dommeren mente å fange opp begge synspunktene: Både at kreditorsvikhensynet ikke forelå selv om gjenstandene ble ansett for å være på vei inn, fordi fordringen var oppfylt før boåpning. Og at gjenstandene var ute av boet allerede ved boåpning, eller at gjenstandene aldri har tilhørt selgeren og at betalingen derfor ikke kunne anses som forskudd.

Jeg mener at en eventuell forutsetning om et overleveringskrav bør komme klarere frem for at dommen skal tillegges selvstendig vekt for dette som generell rettsvernshovedregel. Det bør etter min forståelse derfor vises forsiktighet ved å vektlegge dommen som rettskildefaktor for overlevering som nødvendig rettsvernsakt.

Dommen ble anket til Høyesterett, men ble nektet fremmet. Et kjæremål ble også forkastet. Dette kan være indikasjoner på at høyesterett ikke var uenig i lagmannsrettens argumentasjon. Det kan være mulig at dommen derfor bør tillegges større vekt enn det som er vanlig for en lagmannsrettsdom.

Flekkmassedommen er en voldgiftsdom. I den anvender voldgiftsdommeren interesselæren til Brækhus & Xxxxx, se 2.5.1. Den vanlige oppfatning av interesselæren er at den er et unntak fra kravet til overlevering. I dommen uttaler dommeren, etter å ha sluttet seg til Brækhus & Xxxxx`s analyse og konklusjon: ”… gjelder det intet ubetinget krav om overlevering, men det er heller ikke alltid at avtalen vil være nok. Et avgjørende moment er hvor fremtredende kredittmomentet er med hensyn til vedkommende forskuddsbetaling”. Denne uttalelsen kan tyde på at også han mente at overlevering var hovedregelen. Denne forståelsen styrkes hvis man legger til

44 Andenæs(1999):s.186

grunn at dommeren i forlengelsen anvender interesselæren som et unntak fra overleveringskravet. Dommen kan da ha relevans ikke bare for interesselæren, men også for et overleveringskrav.

Det avgjørende for rettsvernsspørsmålet er hensynet til å unngå kreditorsvik, ikke om betalingen er kreditt. Kanskje kan også denne dommen vært forstås slik at betalingen ikke var et lån, fordi eiendomsretten hadde gått over på kjøperen i det interne forhold.45 En slik begrunnelse må bero på at kjøperen ikke har en uoppfylt fordring på selgeren. Flekkmassen var, etter en slik tolkning, allerede ute av boet. Også dette tilfellet var sammenliknbart med en ordinær konflikt om gjenstander på vei inn, snarere enn en formuesgoder på vei ut av selgerens bo.46

Voldgiftsdommers vekt er svært variert, og avhenger av den konkrete situasjon. Problemstillingen om rettsvern for løsørekjøp er et område med liten grad av tunge rettskilder. Voldgiftsrettens rettsanvendelse og begrunnelse kan være en indikasjon på en festet rettsoppfatning som er akseptert blant de berørte aktørene. Dette kan medføre at flekkmassedommen vektlegges. Det kan også ha betydning for å tillegge dommen vekt at det er Xxxxxxx Xxxxx som var dommer.

2.3.2 Annen praksis ‌

Det blir hevdet at grunnen til at det ikke foreligger nyere høyesterettspraksis er at problemet sjelden kommer frem. Brækhus & Hærem antar at bobestyrerne godkjenner avtalen som tilstrekkelig47 , men da som følge av at boet vil se seg tjent med å tre inn i uoppfylte kontakter. I dag følger en slik rett for boet av deknl §7-3, se kap 3. Xxxx mener at årsaken finnes i den faktiske situasjonen. Det meste av skyldnerens løsøre er underpantsatt, slik at løsøret uansett ikke vil gå inn i bomassen.48 Han råder i forlengelsen av dette til ikke å vektlegge bobestyrerpraksis, fordi man ikke vet om praksisen følges av en utbredt, allment akseptert overbevisning om en rimelig regel om at avtalen er tilstrekkelig eller ikke. Dette er imidlertid også antakelser. Det kan ikke utelukkes at disse er i overensstemmelse med realiteten, jf. den forholdsvis vide adgangen panteloven gir næringsdrivende til å underpantsette løsøre. Jeg har ikke den nødvendig oversikt over bobestyreres praksis for å ta stilling til dette. Er antakelsene i

45 S.67 i dommen, nederst.

46 Se 2.5.1.

47 Brakhus/Hærem(1964):s.503

48 Berg.JV.(1999):s.8

tråd med realiteten, stemmer skepsisen med å vektlegge praksisen med den alminnelige oppfatning i rettskildelæren.

2.3.3 Juridisk teori ‌

Den juridiske teoris betydning som rettskildefaktor knytter seg til dens oppfatning av de nevnte relevante dommene og reelle hensyn. Opphavet til den moderne diskusjonen er Brækhus & Hærem i Norsk tingsrett fra 1964. Her drøftes de lege ferenda ulike reelle hensyn for og mot overleveringskravet. Hovedhensynet er å hindre kreditorsvik. Også de øvrige hensynene for et overleveringskrav drøftes.49 Den nyere teori har i stor grad akseptert den lære som disse forfatterne argumenterte for de lege ferenda, og drøfter stort sett de samme hensynene.

Den nyere juridiske teori argumenterer de lege ferenda for at overlevering bør være hovedregelen om rettsvern i løsøre 50 , men at det bør gjelde en del unntak. De lege lata konkluderer enkelte med at det ikke er mulig å trekke noen sikker konklusjon.51 Andre mener at det kan fastslås som hovedregel at overlevering er en nødvendig rettsvernsakt.52

Den alminnelige oppfatning i rettskildelæren er at teorien er relevant som rettskildefaktor. Vekten den tillegges avhenger av rettskildebildet for den konkrete problemstillingen, og om det argumenteres de lege lata eller de lege ferenda. Konklusjonene de lege lata er sprikende og vage. Dette medfører at det bør vises forsiktighet med å vektlegge disse i for stor grad. Annerledes kan det være for de lege ferenda-drøftelsen. Opphavsmennene er høyt anerkjente og respekterte jurister på området. Den nyere teoris tilslutning til læren innebærer at det kan antas at drøftelsen og deres konklusjoner anses som allment akseptert. Dette har også vedvart over en tid. Den generelle oppfatning i rettskildelæren er at dette bør styrke teoriens betydning. I mangel av lov og nyere høyesterettspraksis for denne konkrete problemstilling er det derfor forsvarlig, når man skal argumentere for en regel om rettsvern, å vektlegge de lege ferenda - oppfatningen som kommer til uttrykk i teorien.

49 Brækhus/Hærem(1964):s.477, 506flg.

50 Falkanger(2000):s.609, Andenæs(1999):s.183, Lilleholt(1999):s.194

51 Berg.JV.(1999):s.15

52 Falkanger(2000):s.609

2.4 Overleveringskravets materielle innhold ‌

Den snevre alminnelige forståelsen av ordet ”overlevering” er at den fysiske besittelsen av løsøregjenstanden går over fra selger til kjøper. En videre forståelse av begrepet kan trekke i retning av at kravet er oppfylt når selgeren er fratatt besittelsen, selv om kjøperen ennå ikke har fått den. Den videre forståelsen kan begrunnes i at det er selgerens forhold som her er avgjørende. Dette begrunnes videre i at overleveringskravet er et unntak fra ordlyden i deknl §2-2 og bør ikke gå lenger enn begrunnelsen om å hindre faren for kreditorsvik. Det kan argumenteres med at notoritet og publisitet i tilstrekkelig grad er ivaretatt ved at selgeren er fratatt besittelsen.

Ved tolkning av begrepet overlevering er det videre naturlig å trekke inn hensynene som begrunnet et overleveringskrav. Det er spesielt hensynene som sikrer sammenheng i regelsystemet som her bør få betydning. Det er derfor forsvarlig å vektlegge innholdet i overleveringskravet i pl §3-2 2. ledd, §3-7 3. ledd og gtrl §1, dersom sammenhengen med disse bestemmelsene anses som relevant rettskildefaktor.

I pl § 3-2 2. ledd 1. punktum er overlevering presisert slik at det sentrale er at eieren ikke selv har hånd om pantet. I 2. punktum er tiltak som fratar pantsetter rådigheten, såkalt nøkkelpant, likestilt med overlevering i snever forstand. Dette kan forstås slik at rettsvernkravet er oppfylt der pantsetteren er fratatt besittelsen av gjenstanden. Dette er oppfatningen i teorien.53

I pl §3-7 3. ledd faller panthaverens rettsvern i pantet bort når ”selgeren ikke lenger har rådigheten over det”. Dette må forstås slik at det avgjørende er om pantet er fratatt eieren.54

I gtrl §1 er kravet til kjøperens sikringsakt at kjøperen får tingen ”overlevert til seg”. Etter ordlyden skulle dette tale for at kjøperen må få besittelsen. Det avgjørende er imidlertid at selgeren skal fratas sin legitimasjon som ihendehaver. Dette medfører at også denne bestemmelsen må forstås slik at kravet til overlevering er oppfylt når løsøregjenstanden er fratatt selgeren.55

Samlet sett kan det antakelig fastslås at det materielle innholdet i kravet til overlevering som rettsvern i løsøre er oppfylt når selgeren er fratatt besittelsen over

53 Brækhus(1994):s.45

54 Berg.JV.(1999):s.17, fotnote nr.46

55 Berg.JV.(1999):s.17, petitavsnittet.

tingen. Det kreves ikke at kjøperen har overtatt besittelsen.56 Det kreves ikke at overleveringen er varig, jf 2.2.

2.5 Unntak fra overleveringskravet ‌

2.5.1 Separatistrett uten overlevering ‌

Det forutsettes i dette avsnittet at det stilles krav til overlevering for at kjøperen skal oppnå rettsvern for sin fordring. Problemstillingen er om det kan gjøres unntak fra kravet til overlevering.

Utgangspunktet er at rettsvernsreglene er absolutte. Rettsvernreglene er ment å gjelde på objektivt grunnlag, selv om det i den konkrete situasjonen ikke foreligger noe kreditorskadelig, jf Rt 1997.1050 (Momentum), som gjaldt rettsvern i verdipapirer, og Rt 1998.268 (Xxxxxx Xxxx), som omhandlet rettsvern for registreringspliktige rettigheter i skip. I Momentum – dommen uttaler annenvoterende, som talsmann for flertallet på tre dommere: ”Det klare utgangspunkt er at rettsvernsreglene gjelder absolutt, slik at det ikke er rom for noen vurdering av om reglene i det konkrete tilfellet fører til et rimelig resultat. Dette har gode grunner for seg, ikke minst for å unngå usikkerhet og tvister”. I Xxxxxx Xxxx – dommen var det enstemmighet. Det uttales: ”Begynner domstolene først å vurdere dette spørsmål i den enkelte sak, vil man nokså snart komme inn i meget problematiske grensedragninger. Hensynet til en objektiv og rettsteknisk enkel løsning taler sterkt mot unntak”. Dommeren henviste til den siterte uttalelsen fra Momentum – dommen. Disse hensynene ble tillagt avgjørende vekt mot unntak fra rettsvernsregelen. Skulle det motsatte gjelde ville konkursboet bli pålagt bevisbyrden for hvem som har eierfunksjonen. Dette ville stride mot hensikten med en rettsvernregel, ved at kravene til notoritet og publisitet ikke blir ivaretatt.57

I Momentum- dommen sies det at det klare utgangspunkt er at rettsvernsreglene er absolutte. Denne uttalelsen siteres i Xxxxxx Xxxx- dommen. Det kan derfor spørres om dommene kan tolkes slik at Høyesterett helt utelukker unntak, eller om det er et lite

56 I 2.1.2 ble det holdt åpent om betaling ved overgivelse av konnossement kunne medføre konflikt med boet. Betalingsplikten oppstår her etter at selgeren er fratatt besittelsen. Konflikt oppstår ikke i disse tilfellene.

57 Lilleholt(1999):s.170.

rom for dette etter en avveining mellom hensynet til en objektiv og rettsteknikk enkel løsning og eventuelle mothensyn.

Et mothensyn kan være regelens rettslige forankring. Skiller rettsvernsproblemstillingen i vanlig løsøre seg avgjørende fra tilfellene i de nevnte dommene? Rettsvernspørsmålet for vanlig løsøre skiller seg fra rettskildebildet for rettsvernsregelen i realregistrert løsøre, verdipapirer og fast eiendom, ved at det ikke foreligger lovhjemmel for rettsvernsregelen. Dette kan kanskje tale for at de nevnte dommene bør ha begrenset vekt for rettsvernsregelen i vanlig løsøre. Det er imidlertid fremhevet at den sentral rettskildefaktor for kreditorekstinksjon er hensynet til å unngå faren for kreditorsvik. Selv om det er ulik formell forankring for rettsvernregelen for vanlig løsøre enn det som var situasjonen i dommene, er grunnhensynet det samme. Dersom det først kreves overlevering som rettsvernsakt som følge av hensynet til å hindre kreditorsvik kan det være grunn til å tillegge begrunnelsen i de nevnte dommene avgjørende vekt også for drøftelsen av unntak fra overlevering.58

I teorien fremheves det likevel at kravet til overlevering ikke bør gå lenger enn til å unngå faren for kreditorsvik.59 Teorien drøfter flere mulige tilfeller der kjøper har separatistrett uten overlevering. Dette forstås som unntak fra overleveringskravet. 60 Disse kommet også til uttrykk i dommene som ble drøftet i 2.3. Denne avhandlingen er begrenset til kjøp mellom næringsdrivende. Det er da tre områder hvor det argumenteres med at kjøperen bør ha separatistrett uten overlevering. Det er Brækhus & Hærem sin de lege ferendadrøftelse av interesselæren, kjøpsavtaler kombinert med tilleggsavtaler og større tilvirkningskontrakter.

Interesselæren kan kort fortalt sies å innebære at kjøperen bør ha separatistrett der tingen fortsatt er hos selgeren utelukkende i kjøpers interesse.61 Dette forutsetter at selger er ferdig med sin del av kontrakten. Gjenstanden er ferdig produsert og står klar til henting. Kjøper velger ikke å hente den, men lar den stå hos selger, uten at selger får noen fordeler av dette. Brækhus & Hærem argumenterer for dette ved å vise til ku- og jernskrapdommene. Dommene uttaler som nevnt ikke overlevering som hovedregel og interesselæren som unntak. Men resultatet i dommene lar seg forene med læren. Vanlig

58 Andenæs(1999):s.183

59 Xxxxxxx(1999):s.183, Lilleholt(1999):s.194, Berg.JV.(1999):s.20

60 Berg.JV.(1999):s.19flg.

61 Brækhus/Hærem(1964):s.513

prejudikatlære er at det er dommenes premisser, ratio decidendi, som har rettskildemessig betydning, og ikke resultatet. Retten kunne imidlertid ha begrunnet resultatet i interesselæren. Det er mulig at Brækhus & Hærem ut fra en slik betraktning anvender dommenes konstruerte ratio decidendi. En slik senere inntolket begrunnelse er det større grunn til å vektlegge.62 Det kan antakelig hevdes at læren også har vunnet en viss innpass i teori63 og rettspraksis.64 Det er en svakhet med læren. Det overlates til en tolkning av kontraktsforholdet eller en bevisføring av om gjenstanden faktisk er hos selgeren utelukkende i kjøperens interesse. Resultatet blir en lite objektiv regel, men en regel basert på situasjonen i det enkelte konkrete tilfellet. Dette gir liten forutberegnlighet, og formålet å hindre kreditorsvik blir dårligere ivaretatt.

Det andre aktuelle unntaket er en kjøpsavtale kombinert med en tilleggsavtale, f. eks. om oppbevaring. Der det er hensiktsmessig bør kjøperen kunne avtale at selgeren oppbevarer tingen som en selvstendig tjeneste. Xxxx argumenterer med at separatistrett her forutsetter to selvstendige transaksjoner. En kjøpsavtale hvor tingen i utgangspunktet er overlevert og en oppbevaringsavtale.65 Dette unntaket medfører tilsvarende ulemper som interesselæren.

Unntaket for større tilvirkningskontrakter er begrunnet i at kjøperen ofte finansierer slike prosjekter. Kjøperen blir ”eier” suksessivt etter hvert som arbeidet skrider frem som sikkerhet for forskuddsbetaling.66 Begrunnelsen er at de store tilvirkningskontraktene medfører høye kostnader. Det er behov for kjøperfinansiering. Det hevdes at kontraktene gir liten fortjeneste og at bestilleren må regne med som ”en ikke altfor fjern mulighet” at tilvirkeren blir insolvent. 67 Skal slike avtaler kunne gjennomføres er det derfor behov for at bestilleren har separatistrett. Forskuddsbetalingen har mindre preg av kredittytelse. Det hevdes at faren for kreditorsvik er liten ved store prosjekter, fordi notoriteten er ivaretatt ved at disse kontaktene involverer mange personer og at store summer vanskeliggjør tilbakedatering av innbetalingene.68

62 Fleischer(1998):s.189, Skoghøy.NoO.(2002):s.335 flg.

63 Berg.JV.(1999):s.20

64 Flekkmassedommen og Bomekdommen

65 Berg.JV.(1999):s.25

66 RG 2003.514

67 Brækhus/Hærem(1964):s.510

68 Brækhus/Hærem(1964) :s.510, Berg.JV.(1999):s.22 og Lilleholt(1999):s.197

Forutseting for separatistrett i disse tre unntakene er at gjenstanden, som tilhører kjøperen, er skilt fra selgerens øvrige eiendeler. I artsbestemte kjøp stilles det derfor opp et krav til individualisering. I utgangspunktet kan man tenke seg at individualiseringskravet skal ivareta notoritetshensynet, slik at ulempene med unntakene minskes. Hvis dette er formålet, må det stilles strenge krav til individualiseringens innhold. Imidlertid ser det ut til at dette ikke er tilfellet i rettspraksis. Etter premissene i flekkmassedommen godtas en ensidig individualisering fra selgerens side, dersom denne er ”normal, lojal og klar”. En liknende holdning finner man i teorien. Andenæs69 skriver at individualiseringen må ”tilfredstille visse krav til kontrollerbarhet”, og at den må være ”lojal i forhold til andre kjøpere og selgerens fordringshavere generelt.” Brækhus & Hærem70 skriver noe svært liknende. De samme teoretikerne mener at selgerens ensidige individualisering er tilstrekkelig, dersom den tilfredstiller kravene. Vilkårlig valg, alene eller i samråd med kjøperen, er derfor ikke akseptert. Det anføres som et mulig krav at individualiseringen er bekjentgjort for kjøper, men det fremheves at dette neppe kreves etter praksis. Det antas, med henvisning til jernskrapdommen, at rettsvernet er i behold dersom det igjen skjer en sammenblanding med øvrige gjenstander hos selgeren. Et slikt individualiseringskrav innebærer ikke god ivaretakelse av notoritet. Prinsippet som kommer til uttrykk av den siterte uttalelsen i Xxxxxx Xxxx - dommen taler mot en slik rettstilstand.

Den felles begrunnelse som gis for at kjøperen skal være vernet i konkurs i disse tilfellene er betalingens manglende preg av kreditt.71 Man kan kanskje tolke dette slik at dersom eiendomsretten er gått over mellom partene er betalingen ikke kreditt. Kjøperen har imidlertid fortsatt et krav på selgeren om selve besittelsesovergangen. Dette er en fordring som kan meldes i boet. Faren for kreditorsvik må være den samme uavhengig av om kjøperen er blitt eier, men lar tingen bli hos selgeren, eller ikke er blitt eier ennå, og tingen derfor er hos selgeren. Realiteten for boet er uansett utlevering. Spørsmålet om rettsvernet er om kjøperen har sikkerhet for dette utleveringskravet. Etter en slik forståelse er ikke argumentasjonen om unntak helt treffende, jf. Xxxxxx Xxxx – dommen.

Kan Brækhus & Hærem kun forstås slik at de mener at disse tilfellene er unntak fra overleveringskravet? Andenæs fremhever at de generelle innvendingene mot unntak

69 Andenæs(1999):s.188

70 Brækhus/Hærem(1964):s.516-517

71 Brækhus/Hærem(1964):s.508flg.

fra overleveringskravet gjelder også i tilvirkningskontrakter,72 men at bestilleren, i tilvirkningskontrakter som ikke går inn under kjl §2(1), 1. punktum, har separatistrett uten rettsvernsakt som følge av å være tilvirkerens hjemmelsmann. Han mener dette formentlig også gjelder der tilvirkeren skal erverve materialet for bestillerens regning.73 Det kan kanskje være mulig å tolke alle unntakene som resultater av den samme begrunnelsen som for disse tilvirkningskontraktene.

Kanskje kan argumentasjonen om kredittmomentet bety at tingen er ute av boet ved boåpning. Situasjonen kan kanskje sammenliknes med ting på vei inn i boet. Kjøperen anses som hjemmelsmann. Er kjøperen ikke eier, er tingen på vei ut. Kjøperen anses da som en ordinær suksessor. Forskjellen fremgår eventuelt av en tolkning av kontraktsforholdet. Er tingen på vei ut av boet, er utgangspunktet i deknl §9-6 og faren for kreditorsvik at boet ekstingverer kjøpers krav dersom gjenstanden ikke er overlevert før boåpning, jf. kudommen. Anses kjøperen som hjemmelsmann blir det en annen problemstilling. Tingen sammenliknes med formuesgoder er på vei inn i boet. I disse tilfellene er det liten fare for kreditorsvik. Hjemmelsmenn trenger normalt ikke rettsvern.74 Men de må bevise eiendomsretten. I konkurs løses spørsmålet om retten til løsøre etter alminnelige bevisregler. Kanskje unntakene kan anses som eksempler på tilfeller der forfatterne mener at dette er tilstrekkelig bevist. Individualisering kan være et mulig bevis. Dersom ikke partenes avtale på annen måte regulerer eiendomsretten må overlevering sammen med betalingen foreligge.

Kjøperen kan også sammenliknes med forskuddsoppfyllende selger. I kredittkjøp er det selgeren som oppfyller sin del på forskudd. I likhet med dommene som Brækhus & Hærem viser til, er deres drøftelse fra tiden før det fantes salgspantbestemmelser. Det var imidlertid en ulovfestede adgang til å avtale eiendomsforbehold. Det var ikke noe krav utover at avtalen for at selgeren skulle ha rettsvern. Avtalen måtte være inngått samtidig med at tingen ble overgitt kjøper for eiendomsforbeholdet. I panteloven av 1980 har lovgiveren i stor grad kodifisert den ulovfestede retten ved salgspantbestemmelsene i pl §3-14 flg. Nytt er imidlertid rettsvernkravet i §3-17.75 Den rettslige situasjonen er derfor endret. Skal selgeren sikre seg sikkerhet for sitt krav på

72 Andenæs(1999):s.186

73 Andenæs(1999) s. 186

74 Brækhus/Hærem(1964):s.479-480, Xxxxxxx(1999):s.112 og 168-169

75 Se kap 4.

kjøpesummen må disse bestemmelsene følges. Selgeren kan også betinge seg hevingsrett utover det som følger av kjl. §54(1), og deknl §7-7. Dette må også følge salgspantbestemmelsene, jf. pl §3-22. Utgangspunktet for kjøperen er kravet på gjenstanden, ikke tilbakebetaling av sin forskuddsoppfyllelse. At kjøperen eventuelt kun får utbetalt kravet i penger følger av deknl §6-4. Kjøperen kan ”heve” på dividendeplanet, slik Andenæs uttrykker det 76. Kjøperens situasjon er derfor ikke sammenfallende med salgspantehavers. Gis kjøperen separatistrett som følge av avtalen, har dette sammenliknbar virkning for personalkreditorene, som selgerens eiendomsforbehold hadde.

Det er derfor usikkert om forfatterne ville drøftet dette på tilsvarende måte i dag. I nyere teori, etter panteloven av 1980, argumenteres det fortsatt for unntak. Andenæs fremhever at det er tvilsomt om unntakene vil godkjennes av Høyesterett.77 Unntakene kan derfor antas å ikke ha den sterke rettslige forankring i teorien som de i utgangspunktet hadde. Kanskje bør lovgiverens ønske om å hindre kreditorsvik ved forskuddsoppfyllelse fra selger medføre at det må stilles krav til notoritet også for kjøperens fordring. Det kan, på lik linje med håndpant, imidlertid tenkes at noe av grunnen bak rettsvernsreglene for salgspant var å sette grenser for realkreditten.78 Som nevnt i 2.2 kan dette ikke begrunne rettsvern for løsørekjøp.

Selv om kjøperens situasjon sammenliknes med salgspanthaver, medfører ikke dette med nødvendighet et overleveringskrav for kjøperens rettsvern. Rettevernskravet for salgspant gir antakelig liten grad av notoritet, se 4.3. Den svake graden av notoritet kan også indikere at lovgiver ikke prioriterer dette hensynet mot hensynet til enkle og lett praktikable ordninger. Det er fremhevet i 2.2 at overleveringskravet kan virke omsetningshemmende. Hvorfor kreve overlevering for kjøperens rettsvern, når skriftlig bekreftelse av en avtale er tilstrekkelig for salgspant? Sammenhengen med salgspant kan derfor også tilsi at det må være tilstrekkelig om kjøperens krav kan bevises, f. eks med kvittering eller skriftlig avtale.

De ulike tolkningsalternativene gir ingen forskjell i realiteten. Det avgjørende er uansett i hvilken grad hensynet til å hindre kreditorsvik vektlegges. Forutsettes det at

76 Andenæs(1999):s.315

77 Andenæs(1999):s.183

78 Brækhus(1994):s.91

Høyesterett ikke utelukket unntak, ved å betegne et absolutt rettsvernskrav som utgangspunkt, vil vekten av de nevnte mothensynene avgjøre om det kan gjøres unntak i det konkrete tilfellet. Det er vanskelig å anslå hva resultatet blir dersom problemet kommer på spissen. Begrunnelsen for unntaket for tilvirkningskontraktene som ikke ville gått inn under kjl §2(1), kan tenkes innebære at disse står i en særstilling. Kreves det overlevering for å hindre kreditorsvik, antar jeg at Høyesteretts svært restriktive holding til unntak i de nevnte dommene vil ha stor vekt mot andre unntak.

2.5.2 Unntak fra overleveringskravet når tingen ikke er betalt?‌

Problemstillingen er om kjøperen, som ikke har betalt eller fått tingen overlevert, kan kreve at boet oppfyller avtalen, dvs. om kjøperen har en innløsningsrett mot betaling.

Kjøperens rett mellom partene er vernet når han har fått tingen overlevert. Han har da betalingsplikt, jf. kjl §§10 og 49(1). Xxxxxxx ikke kjøperen er dette kontraktsbrudd, som gir selgeren kontraktsbruddsbeføyelser etter kjl kap VII. Ved konkurs er det boet som har krav på betaling, jf. deknl §2-2.

Problemstillingen oppstår når ingen av partene har oppfylt avtalen. Kjøperens fordring i boet er da kravet om at boet skal holde seg til kontraktsvilkårene.

Når kjøperen ikke hevder å ha betalt, og avtalens vilkår er balanserte, må det antas å være liten fare for kreditorsvik. I forskuddsbetalingstilfellene gir faren for kreditorsvik interessemotsetning mellom boet og kjøperen. I teorien er det hevdet at det ikke foreligger interessekonflikt mellom boet og kjøperen i dette tilfellet 79, og at dette taler for innløsningsrett. Boet vil kunne være tjent med å oppfylle kontrakten. Forutsatt at den er inngått på gjengs vilkår, vil antakelig denne avtalen gi boet en bedre pris, enn hvis boet må inngå ny kontrakt med en annen. Dessuten spares de administrative kostnadene. Er tingen spesiallaget for kjøperen kan det tenkes at også boet vil være interessert i å holde seg til denne kontrakten. Dette gjelder i enda større grad dersom selgeren har gjort et godt salg. Ulempen er at boet blir bundet til kontraktens vilkår om kontraktsbruddsbeføyelser og garantier.

Det blir argumentert med at kjøperens tilknytning til gjenstanden er liten når det ikke er betalt, og at dette er et argument mot å la kjøperen ha innløsningsrett.80 Ved

79 Brækhus/Hærem(1964):s.508

80 Andenæs(1999):s.185

gjengs kontrakt lider ikke kjøperen noe tap, hvis boet ikke trer inn. Han kan inngå kontrakt med andre. Han har imidlertid tapt på utgifter til forhandlinger. Dreier kjøpet seg om en spesiesytelse vil kjøperen kunne ha en sterk interesse i denne spesielle løsøregjenstanden. Kjøperen kan ha gjort et godt kjøp. Kjøperen kan også allerede ha solgt gjenstanden videre.

Tingen skal uansett realiseres. Deknl §7-3 er gitt for at boet skal kunne tre inn i kontrakter som boet ser seg tjent med. Inntredelsesretten er valgfri. Har selgeren gått med på et, for denne, dårlig salg, kanskje fordi den økonomiske situasjonen gjorde selgeren villig til å få en rask avtale ved å tilby gjenstanden til underpris, kan det tenkes at boet ikke ser seg tjent med inntreden. Gis kjøperen innløsningsrett, kan dette medføre fare for kreditorsvik. Selgeren kan, etter press fra kjøperen eller i samarbeid med denne, inngå dårlige salgsavtaler før boåpning. Boets aktiva reduseres ved at boet ikke får muligheten til å nyttegjøre seg løsøregjenstandenes verdier. Mener boet at det vil være bedre tjent med å inngå ny kontrakt, bør de stå fritt til dette. Dette innebærer at kjøperen må betale mest, hvis kjøperen virkelig har behov for gjenstanden. Om prisen blir høyere eller lavere enn den opprinnelige pris avhenger av markedet for slike gjenstander kjøpt av et konkursbo.81

I teorien sammenliknes kjøperen med en løsningsrettshaver.82 En løsningsrettshaver har en begrenset rettighet i løsøregjenstandene, bestående i en rett til å kjøpe den. En slik rett kan være betinget. Det er altså ikke likhet mellom en løsørekjøper og en med løsningsrett i løsøre. En løsningsrettshaver har ikke rettsvern uten overlevering.83

Næringsdrivende kan avtale at ”enkle pengekrav på vederlag for varer” skal inngå i et factoringpant jf. pl §4-10. Forutsettes det at betalingen går inn under pantet tilfaller ikke kjøpesummen boet.84 Hvis boet ikke trer inn i kontrakten, men inngår en ny avtale med kjøperen eller andre, går vederlaget ikke inn under factoringpantet, fordi selgeren ikke er kreditor for kravet, jf. vilkåret ”som han får”. Boet vil da se seg utjent med å tre inn i kontrakten, fordi det ved å ikke holde seg til kontrakten får vederlaget for gjenstanden. Det er hevdet at dette skaper en interessemotsetning mellom boet og kjøperen.85 Det må antas at det vanlige er at næringsdrivende på konkursstadiet har utnyttet alle sine muligheter til kredittreisning. Næringsdrivende kan pantsette varelageret sitt etter pl §3-11 flg. Er dette

81 Berg.JV.(1999):s.28

82 Andenæs(1999):s.185, Berg.JV.(1999):s.27

83 Andenæs(1999):s.190

84 Lilleholt(1999) mener at det ikke nødvendigvis er tilfellet s.196. Berg.JV.(1999):s.28

85 Berg.JV.(1999)s.28

gjort tilfaller løsøregjenstanden varelagerpanthaver og ikke konkursboet. Interessemotsetningen oppstår ikke.

Forholdet mellom en løsørekjøper og et konkursbo bør settes på spissen ved at det forutsettes at aktiva ikke er pantsatt, jf. 2.3.2 om at underpant er en årsak til få prosesser. Etter min mening bør ikke pant tillegges større betydning i denne spesielle problemstillingen enn for rettsvernsspørsmålet generelt.

Xxxxxx taler disse argumentene for at kjøperen ikke bør ha innløsningsrett.

Kjøperen kan ikke ved å betale etter boåpning kreve at boet oppfyller kontrakten.

2.6 Konklusjon

2.6.1 De lege lata

Det er en klar rettskildefaktor som taler for å kreve overlevering som regel for rettsvern i løsøre: hensynet til å hindre kreditorsvik. Jeg finner det vanskelig å gi en klar konklusjon på hva som er gjeldende rett. Etter oppfatninger i teori og praksis er det kanskje krav til overlevering som hovedregel, men med unntak.

2.6.2 De lege ferenda

Argumentasjonen i praksis og teori kan forstås på ulike måter. Ingen av de skisserte måter gir noen løsning på grunnproblemet om å hindre kreditorsvik, slik at prinsippet i deknl §9-6 kan fravikes. Svakheten er at det konkrete kontraktsforholdet mellom partene blir avgjørende. Notoriteten og publisiteten er liten. Situasjonen for personalkreditten blir usikker, og det åpnes for prosesser om grensetilfeller. Dette kan vanskelig sies å hindre kreditorsvik.

Spørsmålet er om man ikke da kommer like langt med å sette opp avtalen og kjøperens betaling som utgangspunkt for separatistretten. Betalingen kan tjene som et avgjørende tolkningsmoment for at eiendomsretten er gått over. Tolkningsresultatet må i så fall suppleres av bevisregler for eiendomsrettsovergangen, f. eks. i tråd med individualiseringskravet. Foreligger det ikke andre beviser av tilstrekkelig vekt kan det kreves overlevering. Det må da aksepteres at løsøre ikke på sikker måte kan tjene som dekningsobjekt for personalkreditorene. Forutberegnligheten kan ivaretas ved at kreditorene ser bort fra løsøre i skyldnerens besittelse. Ulempen er da at vanlig løsøregjenstander ikke kan inngå i en usikret fordringshavers kredittvurdering. Det blir vanskeligere å oppnå slikt lån. En næringsdrivende har imidlertid adgang til å reise

kapital ved å underpantsett løsøre etter pl §§3-4 flg og 3-11 flg. Kreditor kan ta risikoen eller se seg om etter alternative plasseringsmuligheter.

En annen mulighet på problemet er å skjære gjennom avtalereguleringen, slik at eiendomsretten i forhold til konkursboet, ikke kan anses gått over uten overlevering. Denne regelen må i så fall gjelde uten unntak, jf. begrunnelsene i Momentum - dommen og Xxxxxx Xxxx - dommen. Dette gir et likt skjæringspunkt for alle avtaler. Det er forutberegnlig. Bobehandlingen forenkles. Prosesser om grensetilfeller unngås.

3 Selgerens stansningsrett i kjøpers konkursbo ‌‌

3.1 Innledning

I dette kapitlet behandles kjøperens konkurs. Selgeren er i utgangspunktet kjøperens hjemmelsmann, og har solgt løsøregjenstanden etter en gyldig avtale mellom partene. Det forutsettes at tingen ikke er betalt.

Selgerens fordring på kjøperen er kravet om kontraktsmessig betaling. Dette kravet kan meldes i boet, jf. deknl §6-2. Spørsmålet er om selgeren kan kreve at boet skal betale etter kontraktens vilkår, alternativt, hvis boet ikke vil holde seg til kontrakten, heve salget. Dersom selgeren gis medhold, har han separatistrett. Dette innebærer at han får krav på full betalingen eller gjenstanden tilbake.

Har selgeren ikke separatistrett ekstingverer boet selgerens rett, og kan oppfylle kravet som dividendefordring, jf. deknl §6-1, jf. §9-6. For at selgeren skal ha separatistrett må han ha stansningsrett eller salgspant. Jeg tar først for meg stansningsretten. Spørsmålet er hva som er regelen for selgers stansningsrett.

3.1.1 Sikkerhet for selgerens fordring – stansningsretten

Kjøpsloven bestemmer at selgeren har stansningsrett mellom partene. Dette følger av kjl §61(2), og er en forlengelse av tilbakeholdsretten i kjl §61(1).

Så lenge kjøpers situasjon tilsier at denne kommer til å betale til avtalt tid, er det ingen grunn til å gi selger rett til å stanse overgivelsen. Annerledes er situasjonen hvis kjøperens forhold gir grunn til å frykte for at betalingen blir utilstrekkelig eller uteblir.

Stansningsretten er en rett for selgeren, når han allerede har sendt tingen, til å hindre at tingen blir ”overgitt” til kjøperen eller hans bo, jf. kjl §61(2). Vilkåret følger

av kjl §61(1). Vilkåret er at det ”etter kjøpet fremgår av en parts handlemåte eller alvorlig svikt i hans kredittverdighet eller evne til å oppfylle at han ikke kommer til å oppfylle en vesentlig del av sine plikter”.

Det kan spørres om hva som ligger i uttrykket ”etter kjøpet”. Bestemmelsen gjelder forventet kontraktsbrudd. Xxxxxxx ikke kjøperen ved besittelsesovergangen i kontantkjøp er betalingsmisligholdet et aktuelt, ikke forventet kontraktsbrudd, som rammes av kjl §51(1) og sanksjonene i kjl kap VII. I kredittkjøp forfaller kjøpesummen til betaling, etter kredittavtalen, på et tidspunkt etter overgivelsen. Xxxxxxx ikke kjøperen ved dette forfallet er også dette et aktuelt kontraktsbrudd som rammes av kjl §51 flg.

Tolkes ”etter kjøpet” etter ordlyden er det, i kontantkjøp, tidsrommet etter avtaleinngåelsen og før selgers oppfyllelsestidspunkt som ligger i utrykket. I kredittkjøp kan det også bety etter overgivelsen men før kjøpers betalingstidspunkt. Det følger av forarbeidene til kjøpsloven av 1907 at stansningsretten er begrunnet i at det ville være urimelig om selger skulle være forpliktet til å levere, i betydningen overføre besittelsen til, en vare, som han med grunn går ut fra at han aldri vil motta betaling for.86 Selgers stansningsrett ved kjøpers forventede betalingsmislighold, er i teorien beskrevet som et utslag av at det forventede betalingsmislighold anses som bristende forutsetninger for selgers kreditthenstand.87 I kredittkjøp medfører dette at selgeren, ved et forventet betalingsmislighold, til tross for sitt kredittilsagn, likevel ikke trenger å overgi gjenstanden. ”Etter kjøpet” må bety etter avtaleinngåelsen og før overgivelsen.

Kjl §63 innebærer at deknl kap 7 gjelder dersom kjøperen kommer under konkursbehandling. Stansningsretten følger her av deknl §7-2. Også her består retten i å hindre at gjenstanden, som er avsendt fra leveringsstedet, blir ”overgitt” til kjøperen eller denne bo. Vilkåret er: ”Viser det seg at skyldneren mangler midler til å oppfylle sin del av en gjensidig tyngende avtale i rett tid…”. Dette er oppfylt når kjøperen mangler midler til å betale rett sum til rett tid etter kontraktens bestemmelser, og må uten tvil være oppfylt når kjøperen tas under konkursbehandling.

Stansningsretten i konkurs gjør at selgeren ikke trenger å oppfylle sin del før boet betaler eller stiller sikkerhet. Ordet stansningsrett tilsier nærmest at selger fysisk må stoppe varen fra å bli overgitt kjøper for at gjenstanden ikke skal gå inn i boet. Deknl §7-9 inneholder imidlertid en bestemmelse om at boets tilbakeleveringsplikt. Er gjenstanden overgitt etter boåpningen skal boet levere den tilbake, dersom det ikke trer inn i avtalen etter deknl §7-3. I konkurs er stansningsretten derfor mer et skjæringspunkt, enn en rettighet som må utøves. Spørsmålet er, hvis tingen er overgitt, om dette skjedde før eller etter boåpning. Det skjer ingen kreditorekstinksjon i dette tilfellet, jf nedenfor i 3.1.3.

86 Kjøpsloven 1907, motiver

87 Lilleholt(1999):s.239

3.1.2 Partenes avtale fraviker kjøpslovens normalordning ‌

Som nevnt i 2.1.2, følger kjøpslovens normalordning for forfalltidspunktet av kjl

§§10 og 49. Etter denne forståelsen plikter ikke selgeren, i kontantkjøp, å gi kjøperen besittelsen uten samtidig betaling.

Som følge av avtalefriheten kan partene avtale et senere forfallstidspunkt. Dette omtales som kredittkjøp. I kredittkjøp, etter kredittkjøpsoven av 21. juni 1985 nr. 82 § 3, er prinsippet om ytelse mot ytelse fraveket. Selgeren plikter, etter avtalens vilkår, å overføre rådigheten uten samtidig betaling, jf. også kjl §10 1. ledd antitetisk. I kredittkjøp har ikke selgeren noen rett til betalingen etter kjl §10. For å tilgodese selgers behov har kjøpsloven bestemmelsene om forventet betalingsmislighold i kap VIII. Spørsmålet er om kjøperens bo må respektere selgerens krav også i disse tilfellene.

3.1.3 Fare for kreditorsvik?‌

Spørsmålet er om faren for kreditorsvik er et hensyn for å gi stansningsretten etter deknl §7-2 et annet innhold i favør av konkursboet enn kjl §61(2) gir mellom partene.

Selgeren som gir henstand med betalingen yter kjøperen kreditt, og bør i utgangspunktet likestilles med andre frivillige kreditorer.

Selgerens krav på betalingen er en fordring som kan meldes i boet, jf. deknl §6-1. Utgangspunktet er at fordringshaverne må finne seg i likedeling og forholdsmessig oppfyllelse gjennom dividende, jf. deknl §9-6. For å ha fortrinnsrett må kreditorene ha sikkerhet for kravet. Slike sikkerheter, som kommer i tillegg til kravet, er positivt begrensede rettigheter avledet av debitor. Disposisjonene er på vei ut av boet og kreditorene anses for disse rettighetene som kjøpers suksessorer. På grunn av faren for kreditorsvik ved ubegrunnede påstander om sikkerhet, må fordringshavere ivareta notoritsts og publisitetskrav gjennom rettsvern for sikkerheten. Sikkerhet som er avtalt mellom partene, men som ikke har rettsvern, ekstingveres av konkursboet.

Spørsmålet er om selgerens stansningsrett er en slik sikkerhet, slik at hensynet til å unngå faren for kreditorsvik kommer inn som tolkningsfaktor av deknl §7-2. Gjenstanden er på vei inn i kjøperens bo. Selgeren er kjøperens hjemmelsmann. Stansningsretten stiller selgeren i et kredittkjøp på linje med selgeren i kontantkjøp, dersom forutsetningen for kredittavtalen faller bort. Stansningsretten bortfaller når gjenstander overgis til kjøperen. Før tingen er overgitt er det ikke ytet kreditt. Det er bare inngått avtale om kredittytelse. Selgerens fordring er ikke tilbakebetaling av lånet. Kravet er at boet må oppfylle kjøperens forpliktelse etter kontrakten, dersom selgeren

skal oppfylle sin del av kontrakten. Boet er vernet mot dårlige betingelser ved å ha en valgfri inntredelsesrett, jf deknl §7-3. Stansningsretten kan derfor i utgangspunktet ikke anses som sikkerhet for selgerens krav på betaling i kjøperens konkurs. 88 Faren for kreditorsvik kan derfor ikke begrunne en annen forståelse av deknl 7-2 enn kjl §61(1).89

3.1.4 Rettskildene

Fraværet av faren for kreditorsvik medfører at stansningsretten mellom partene og mellom selgeren og kjøperens konkursbo bør være den samme. Øvrige rettskildefaktorer regnes derfor som relevante for begge bestemmelsene. I det følgende vil jeg ta utgangspunkt i dekningslovens bestemmelser. Kjøpsloven blir trukket inn i drøftelsen.

For å ta stilling til regelen for skjæringspunktet i deknl §7-2 må også andre rettskildefaktorer trekkes inn. Bestemmelsens systematiske plassering, historiske bakgrunn, forarbeider, rettspraksis og reelle hensyn må trekkes inn for å fastslå regelens innhold.

Som følge av at lovbestemmelsenes ordlyd er sammenfallende, vil jeg behandle forarbeider, rettspraksis og teori samlet for disse for å finne regelen for stansingsretten. Jeg tar først kort for meg ordlyden i 3.2.2. Systematikk, historie, forarbeider, reelle hensyn og teori fremstilles samlet i 3.2.3. Noe rettspraksis vil bli drøftet selvstendig i 3.2.4.

3.2 Overgittkriteriets materielle innhold ‌

3.2.1 Innledning

Stansningsretten avskjæres når gjenstanden er ”overgitt” kjøper. Det er overgivelsen som er avgjørende for om selgerens rett er i behold. I det følgende behandler jeg derfor dette kriteriet for å fremstille rettighetens omfang.

3.2.2 Ordlyden ‌

En snever språklig forståelse av ”overgitt” tilsier at stansningsretten tapes når kjøperen får gjenstanden i sin besittelse. En videre forståelse kan tilsi at det ikke er

88 Selvig(1999) s. 303-304

89 Xxxxxxx(1999) s. 112 og 142, Brækhus/Hærem(1964) s. 479-480

avgjørende om kjøperen har fått besittelsen, men om den er tatt ut av selgerens besittelse.

3.2.3 Andre rettskildefaktorer ‌

Stansingsrettens historiske utvikling starter med lov om Concurs og Concursboers Behandling av 6. juni 1863 (kkl) §40. Den gang var stansningsretten tapt når varen var ”indtagne i skyldnerens varelager”. Etter nordisk samarbeid ble det i kjøpsloven av 1907 tatt inn en bestemmelse i § 39 som satte skjæringspunktet til når varen var ”overgitt”. Til tross for denne bestemmelsen ble ordlyden beholdt i kkl.

I forarbeidene90 til dagens deknlingslov synes det å forutsettes at endringen i ordlyden ikke medfører noen realitetsendring. Her uttales det: ”de resultater HR kom til i disse tifelle, synes like godt å kunne ha vært bygget på regelen i kjøpsl. §39. At man opphever den stansningsrett kkl. §40 gir selgeren i tilfelle av denne art, får neppe store praktiske konsekvenser”. Det viktigste her synes å være at man har en veldefinert grense” Teorien legger også dette til grunn.91

Stansningsretten har systematisk sammenheng med hevningsretten og oppgjør av eller sikkerhetsstillelse for betalingen. Mellom partene i kjøpekontrakten gir vesentlig kontraktsbrudd fra kjøperens side selgeren hevningsrett. I dette tilfellet er det vesentlig betalingsmislighold som er mest aktuelt, jf. kjl §54(1). Dersom det også er ”klart” at det vil inntre betalingsmislighold som vil innebære vesentlig kontraktsbrudd har selgeren hevningsrett, jf. kjl §62. For å avverge dette må kjøper straks stille ”betryggende sikkerhet” for betalingen. Selgerens hevningsrett i forhold til kjøperen er tapt når tingen er ”overtatt” av kjøperen, uten at selger har tatt forbehold om hevningsrett, jf. kjl

§54(4). Denne avskjæringen av hevingsretten må også gjelde ved forventet kontraktsbrudd etter kjl §62. Etter en språklig forståelse av ”overtatt” bør dette uttrykket innebære at kjøperen har fått besittelsen av gjenstanden. Etter overtakelsen er kjøperen sikret gjenstanden. Selgeren er henvist til andre kontraktsbruddssanksjoner etter xxx xxx

VII. Sammenhengen innebærer at stansningsrettens skjæringspunkt etter kjl § 61(2) bør være det samme som tidspunktet for avskjæring av hevningsretten.

I dekningsloven står §7-2 i kap. 7 om skyldnerens kontraktsmessige forpliktelser. Bestemmelsen har systematisk sammenheng med boets inntredelsesrett i

90 NOU 1972:20 s.312.

91 Andenæs(1999):s.134 og drøftelsen til Truyen.Tfr.(1990).

skyldnerens avtaler og selgerens hevingsrett. Boet har en valgfri adgang til å tre inn i kjøperens kontrakter, jf. deknl §7-3. Bestemmelsen gir boet en mulighet til å nyttegjøre avtaler det anser som gunstige. Forarbeidene92 begrunner inntredelsesretten med beskyttelse av boets behov for rasjonell avvikling av skyldnerens bedrift. Ved at boet gis denne muligheten kan personalkreditorene realisere verdien av avtalene.93 Som følge av disse betraktningene bør boet slippe å være forpliktet til uoppfylte ugunstige avtaler. Trer boet inn, er de bundet av avtalens vilkår, og må betale vederlaget eller stille sikkerhet for denne, jf deknl §7-5. Trer boet ikke inn i kontrakten konverteres stansningsretten til hevingsrett for selger, jf. deknl §7-7. I deknl §7-7(2) er hevingsretten tapt når ytelsen er ”levert”. Skal selger ha hevingsrett og separatistrett på et senere tidspunkt krever dette at selger har tatt ”gyldig forbehold”. Bestemmelsene i dekningsloven bør innebære tilsvarende skjæringspunkt som i kjøpsloven.94 Hevingsretten i forhold til boet bør derfor være tilsvarende som etter kjl. §62 jf. §54(4).

For løsøreselger må gyldig forbehold tas etter reglene om salgspant, jf. pl §3-14 flg jf §3-22.95 For å få rettsvern, etter pl §3-17(2), må denne avtalen inngås ”senest samtidig med at salgstingen blir overgitt kjøperen”. Denne avtalen må videre være inngått skriftlig eller bekreftes skriftlig uten ugrunnet opphold etter overleveringen. Etter vanlig språklig forståelse av de ulike uttrykkene i kjl §§54(4), 61(2) og 62, deknl

§§7-2, 7-3 og 7-7(2) og pl §3-17 innebærer disse korresponderende skjæringspunktet. Denne forståelsen forsterkes når man leser bestemmelsene i systematisk sammenheng. Det kan derfor antas å være uheldig ordvalg som har medført forskjellene, uten at dette er ment å innebære realitetsforskjeller.96 Det følger også av forarbeidene97 at det avgjørende for om tingen er levert etter deknl §7-7(2) er om oppfyllelsen er kommet så langt at stansning er utelukket etter reglene i deknl §7-2. Dette er også oppfatningen i teorien.98 Det skjæringspunkt som følger av den systematiske sammenhengen er derfor når kjøperen får den fysiske besittelsen.

92 NOU 1972:20 s.311

93 Andenæs(1999):s.147

94 NOU 1972:20 s.320

95 Selvig(1999):s.304

96 Truyen.Tfr.(1990):s. 349-350, Andenæs(1999):s.142

97 NOU 1972:20 s.320

98 Andenæs(1999):s.142 og Truyen.Tfr.(1990):s.349.

I kjl §61(2) siste punktum er det uttrykkelig sagt at stansningsretten ikke er tapt selv om kjøperen har mottatt transportdokument. Utleverer transportøren transportdokumentet til kjøperen uten betaling avskjæres ikke stansningsretten. Det er altså ikke overgivelsen av transportdokumentet, men den fysiske varen som er avgjørende.99

Et slikt skjæringspunkt innebærer at det ikke er leveringen etter kjl §§6 og 7 som legges til grunn. Tidspunktet for levering i hentekjøp etter kjl §6 er når kjøperen har ”overtatt” tingen. I plasskjøp, jf kjl §7(1) og sendekjøp, hvor selgeren skal frakte varen selv, jf kjl §7(2) siste punktum skjer levering når kjøperen ”mottar” den. Etter ordlyden vil dette være når kjøperen får besittelsen. Tapet av stansningsretten må for disse tilfellene antas å være sammenfallende med leveringen. Annerledes kan det tenkes å være for sendekjøp etter kjl §7(2), 1. punktum. Her skjer levering ved overgivelse til selvstendig fraktfører.100 Tilsvarende trenger det ikke være sammenheng mellom levering etter kjl §7(3) og tapet av stansningsretten. Kjøperen får her ikke besittelsen selv. Spørsmålet er om leveringsstedet anses som kjøperens sted.

3.2.4 Rettspraksis ‌

I rettspraksis fra tiden etter kjøpsloven av 1907 er det bestemmelsen i kkl som er mest behandlet, og det er innholdet i ”indtagne i skyldnerens varelager” som er drøftet. I dekningsloven av 1984 ble ordlyden, i samsvar med kjøpsloven, endret til ”overgitt”. Spørsmålet er hvilken betydning dette har for relevansen av eldre rettspraksis. Legger man den forståelsen av ”overgitt” som er beskrevet over kan en vanlig snever forståelse av ”indtagne i skyldnerens varelager” innebære et senere tidspunkt for tap av stansningsretten. Ser man bort fra den eldre forskjell i ordlyden tilsier sammenhengen mellom bestemmelsene, som er beskrevet ovenfor, imidlertid at innholdet bør være likt. Dommene har derfor fortsatt relevans.101 Vektspørsmålet avhenger av hvordan dommene forstås. Jeg tar for meg Rt 1971.549 og Rt 1974.879.

Den første dommen dreide seg om en velteplass for tømmer, etter kkl. §40, var kjøpers varelager eller annet oppbevaringssted. Førstevoterende kommer til, etter en

99 Falkanger(2000):s.639, Andenæs(1999):s.135 , Truyen.Tfr.(1990):s.355

100 Om fraktføreren er selvstendig eller identifiseres med kjøper eller selger er da en relevant problemstilling. Dette går jeg ikke inn på. I leveringssammenheng identifiseres kjøperen med selvstendig fraktfører. Det gjør kjøperen ikke i stansningsrettsspørsmålet.

101 Andenæs(1999):s.134

tolking av ordlyden og sammenheng med legitimasjonshensyn, at vurderingstemaet var om velteplassen var ”et oppbevaringssted som kjøper hadde eksklusiv rådighet over og som utad fremtrer som hans”. Den andre dommen gjentar vurderingstemaet. Når vurderingstemaet på denne måten knyttes til oppbevaringsstedet, og ikke til det kjøpte tømmeret, innebærer dette antakelig at retten anser stansingsretten som en positivt begrenset rettighet, uavhengig av eierfunksjonen til tømmeret.102Anvender man vurderingstemaet på overgittkriteriet medfører dette at det avgjørende ikke er om kjøperen er ”eier”, men om det kjøpte er kommet så langt at det er på et sted som kjøper har eksklusiv rådighet over og som utad fremtrer som hans.

Den nærmere avgrensning synes etter dommene å bero på en konkret vurdering av hvem som har eierrådighet til plassen. Hvis ingen av partene har en slik rådighet må det ses på den geografiske avstanden fra kjøpers produksjonssted til lagerstedet. Videre må kjøpsavtalens bestemmelser tolkes. Hvem skal inngå oppbevaringsavtalen med grunneieren, hvem skal føre tilsyn med varene, er selgerens oppgaver fullført eller skal han gjøre noe mer?

I den første dommen var det selgeren som skulle besørge transport til velteplassen, og det var ikke omtvistet at tømmeret var levert i kjøpsrettslig forstand. Dette er derfor et kjøp som i dag ville gått under kjl §7(3). Dommen viser isolert sett at kjøperen må ha den fysiske besittelsen for at stansningsretten skal være tapt, og at stansningsretten avskjæres på et senere tidspunkt enn levering.

I den andre dommen ser det ut til at den kjøpsrettslige situasjonen er noe annerledes. Det var avtalt at selgeren skulle besørge transporten til et lagringssted. Levering ville skje der. Tømmeret var ikke transportert dit, men befant seg på andre steder. Førstevoterende anså disse plassene som midlertidig oppholdssted for tømmer under transport. Jeg tolker retten slik at levering ikke var skjedd. Dette gjør at denne dommens faktum skiller seg fra den første. Dommerens drøftelse viser at vurderingstemaet er uten sammenheng med, og er uavhengig av leveringstidspunktet. Dommen handler etter min forståelse derfor om stansningsretten kunne være tapt i forhold til konkursboet, uavhengig av at selgeren ennå ikke hadde levert.

Hvilke transportører og andre personer som identifiseres med kjøperen går jeg ikke nærmere inn på enn å påpeke at det ikke er sammenheng mellom denne identifikasjonen og den som foretas ved

102 Og altså ikke slik Truyen.Tfr.(1990) skriver på s.357, at kjøperen måtte ha eksklusiv rådighet over og utad fremstå som eier av tømmeret.

levering etter kjl§7(2) 1. punktum. Det avgjørende er om det er ”kjøperens folk” som har besittelsen. Viser for dette spørsmålet til Truyen 103 .

3.3 Unntak fra overgittkriteriet

3.3.1 Problemstilling

Problemstillingen er om selgeren og kjøperen, i en konkret kontrakt, kan avtale en mer vidtrekkende stansningsrett for selger enn den beskrevne, og eventuelt hvordan dette har virkning ovenfor kjøperens konkursbo.104

3.3.2 Forholdet mellom partene

Det første spørsmålet er om partene kan avtale et senere skjæringspunkt enn det som følger av kjøpsloven.

I norsk rett er det avtalefrihet innenfor rammen av preseptorisk lovgivning. Kjøpsloven er, som beskrevet over, et eksempel på fravikelig bakgrunnsrett. En avtale som gir selgeren stansningsrett i videre omfang enn etter kjøpsloven, vil også innebære en videre hevningsadgang. For å oppnå dette må selgeren ta forbehold, jf kjl. §54(4). Gyldig forbehold er salgspant, jf pl. §3-22(1). Pl §1-2(2) sier at en avtale om panterett bare kan stiftes rettsgyldig der det er hjemlet i lov. Partene kan derfor ikke avtale videre stansningsrett uten å følge salgspantereglene, se 4.

3.3.3 Forholdet til konkursboet

Dekningsloven er ikke en del av kontraktslovgivningen. Den regulerer ikke forholdet mellom to parter som frivillig inngår rettstiftende avtaler seg i mellom, slik kjøpsloven er ment å gjøre. I konkurssituasjonen regulerer dekningsloven fordelingen av skyldners formuesmasse mellom de enkelte fordringshaverne i boet. Boet er et selvstendig rettssubjekt uavhengig av de enkelte kreditorer. Dette tilsier at det ikke foreligger noen privatautonomihensyn som kan begrunne et fravikelighetsprinsipp. Kan loven fravikes ved avtale partene i mellom, er det grunn til å anta at faren for kreditorsvikaktige påstander om slike avtaler ikke er utenkelige. Hensynene til å hindre

103 Truyen.Tfr.(1990):s.351-353

104 At en avtale om en mindre vidtrekkende stansningsrett kan få virkning i forhold til konkursboet er det ingen tvil om.

kreditorsvik gjennom notoritet og publisitet tilsier derfor at dekningslovens bestemmelser er preseptoriske.105

I deknl §7-1 er det gjort unntak fra kapitlets anvendelsesområde dersom det følger av ”vedkommende rettsforhold egenart”. Etter forarbeidene er det kontrakttypen, ikke den enkelte avtale, som ligger i uttrykket. Det sies at det ikke kan avtales til skade, men bare til gunst for boet.106 Denne bestemmelsen kan ikke gi hjemmel for en avtale om utvidet stansningsrett i det enkelt tilfellet.

Som nevnt er stansningsretten et foreløpig rettsmiddel, som eventuelt transformeres til en hevingsrett. En videre stansningsrett vil derfor i realiteten bety en videre hevingsadgang. Deknl §7-3(2) 2. punktum sier at boets inntredelsesrett etter 1. ledd ikke griper inn i selgerens eventuelle rett til å påberope insolvensen som opphørsgrunn etter ”avtalens art”. I deknl §7-3(2) siste punktum er det imidlertid uttrykkelig uttalt at avtale som gir selgeren en videre adgang til å heve på grunn av kjøperens insolvens ikke er bindende for boet. Skal selgeren ha rett til å heve etter overgivelsen må det være tatt gyldig forbehold om dette, jf. §7-7(2). Gyldig forbehold er salgspant jf.§3-14 flg. jf §3-22. Dette innebærer at skjæringspunktet for stansningsretten i konkurstilfellene er preseptorisk bestemt til når gjenstanden er ”overgitt” kjøper.

Det kan tenkes at partene avtaler at kjøperen, til tross for at varene er på hans lager, og dermed i utgangspunktet er overgitt ham, ikke skal ha noen rådighet over gjenstandene. Vurderingstemaet for overgittkriteriets materielle innhold som er redegjort for i 3.2 retter seg, etter min forståelse, mot oppbevaringsstedets tilhørighet. Dette tilsier at en slik avtale ikke kan hindre boet å beslaglegge varene. Rt 1973.95 blir imidlertid trukket frem av Andenæs107 som et eksempel på at en slik ordning enstemmig ble godtatt av Høyesterett. Dommen gjaldt selgers separatistrett til tømmer. Tømmeret befant seg på kjøperens tomt, men var ikke målt eller betalt før kjøper kom under akkord. Den prinsipale påstanden var at eiendomsretten ikke var gått over, fordi tømmeret først måtte måles og at betalingsplikten forfalt ved måling. Den subsidiære påstanden var at besittelsen ikke var gått over. Dette forstår jeg som en påstand om stansningsrett. Førstevoterende uttaler: ”…det er grunn til å vise tilbakeholdenhet

105 Andenæs(1999):s.152-153

106 NOU 1972:20:s.310

107 Andenæs(1999):s.135

overfor avtaler mellom selger og kjøper som gir selgeren en fortrinnsrett i forhold til kjøperens øvrige kreditorer”. I det konkrete tilfellet var ordningen begrunnet i reelle praktiske hensyn med sikte på hensiktsmessig avvikling av kjøpsforholdet mellom partene, uavhengeig av tanken på fordelingen mellom kreditorene. Dommeren uttaler videre: ”Når kjøpesummen ikke var betalt og ikke kunne betales før måling hadde funnet sted, og når målingen i seg selv skaper notoritet over forholdet, kan jeg heller ikke finne rettsvernmessige betenkeligheter ved at også kreditorene må respektere den ordning partene er kommet frem til”.

Førstevoterende tar etter min mening ikke stilling til stansningsrettsspørsmålet, jf. bemerkningene nederst på s. 97 i dommen om at dommeren ikke går nærmere inn på spørsmålet om stansningsretten. Sammenholdt med dette tolker jeg førstevoterendes siterte uttalelser slik at han gir medhold i den prinsipale påstanden. Dette blir i så fall i tråd med prinsippet om ytelse mot ytelse som gjelder for kontantkjøp, fordi dette innebærer at selgeren ikke trenger å oppfylle sin forpliktelse uten betaling. Etter en slik forståelse er ikke dommen et eksempel på at Høyesterett godtar en utvidet stansningsrett, men et eksempel på at selgers rett etter prinsippet ytelse mot ytelse også gjelder i forhold til kjøpers konkursbo, slik dette følger av den språklige forståelsen av ordlyden i deknl §2-2.

En liknende problemstilling kom opp i Rt 1997.1438. De solgte varene befant seg her på en avstengt del av kjøperens lager. En speditør var den eneste som hadde nøkkel. Konflikten stod i dette tilfelle mellom en varelagerpanthaver og selger. Saken dreide seg om erstatning for at varelegerpanthaver hadde realisert varer selger mente å ha stansningsrett til. Som følge av at førstevoterende nevner forholdet til konkursboet, bør uttalelsene ha betydning i også i denne konflikten. Førstevoterende nevner Rt 1973.95. Dommeren presiserer at ordningen i den saken ble godkjent som følge av at notoritetsvirkningen av målingen gjorde at det ikke var rettsvernsmessige betenkeligheter med den, men at den foreliggende sak lå vesentlig annerledes an. På denne måten fremhever dommeren at faktum i de to sakene er forskjellig. Som følge av dette vektlegges ikke dommen som prejudikat.

Førstevoterende presiserer at det gjør seg gjeldende klare motforestillinger mot ordningen, men tar ikke standpunkt til om dette overhodet kan godtas med virkning for kjøpers konkursbo. Bemerkningene angående stansningsretten er derfor ikke nødvendig for dommens resultat. Som obiter dictum sier dommeren: ”Det må under enhver omstendighet stilles krav om klarhet og notoritet i forholdet og grunnlaget for dette,

særlig med hensyn til rådighet og kontroll”. Jeg forstår uttalelsen slik at selgeren likestilles med andre kreditorer, slik at han for å ha separatistrett må sikre notoritet om disposisjonen. På denne måten kan selgerens forbehold antakelig mer hensiktsmessig anses ervervet fra kjøper, og ikke holdt tilbake av selger, ved salget. Selgeren anses ikke som hjemmelsmann, men likestilles med en suksessor. I nyere tid er det blitt vanligere at Høyesterett gir uttrykk for sine syn i obtiter dicta, noe som kan tilsi at Høyesterett selv ser dette som en rasjonell måte å uttrykke sin oppfatning. Disse premissenes vekt varierer blant annet etter hvor velresonerte dommernes uttalelser synes å være, rettsområdets behov for avklaring og hvordan de forholder seg til partenes påstander og anførsler.108 Høyesteretts egen holdning til et obiter dictum og den øvrige rettsordenens tilpasning til uttalelsene kan gi et bilde av vekten det tillegges. Det foreligger ingen avgjørelser hvor høyesterett forholder seg til dommen. I teorien, ved Andenæs 109, ser det ut til at dommen legges til grunn for drøftelsen av spørsmålet. Som følge av spørsmålets uklarhet i gjeldende rett, at det i nyere praksis oftere ser ut til at dommerne gir signaler om rettsoppfatningen i obiter dicta og uttalelsens overensstemmelse med systemet for øvrige separatistrettigheter, ser jeg liten grunn til å ikke vektlegge synspunktet.

Skal partene avtale, med virkning ovenfor konkursboet, at selgeren skal ha en videre stansningsrett, må dette betraktes som et eiendomsforbehold. Slikt eiendomsforbehold tjener som sikkerhet for selgers kredittytelse. Her kan faren for kreditorsvik antas å forekomme. Dette bør innebære at selgeren for å sikre seg separatistrett, på lik linje med andre kreditorer, bør sikre notoritet og publisitet om forbeholdet. Etter pl§3-22 likestilles slik sikkerhet for vederlaget gjennom eiendomsforbehold med salgspant. Slike forbehold til vanlig løsøre må derfor følge salgspantreglene, deriblant rettsvernsbestemmelsen i pl §3-17. Salgspantreglene er forstått slik at de ikke bare gir bestemmelser om rettsvern, men også gyldighetsbestemmelser for partenes avtale, noe som innskrenker deres avtalefrihet, jf pl

§1-2.110

108 Fleischer(1998):s.189-190, Skoghøy.NoO.(2002):s.335 flg.

109 Andenæs(1999):s.135

110 Skoghøy(2004):s.107

3.4 Konklusjon ‌

Stansningsretten er ingen sikkerhet for selgerens kreditt ved forskuddsoppfyllelse og henstand med kjøpesummen. Stansningsretten er et foreløpig rettsmiddel for å gi kjøperens konkursbo et insitament til om det vil tre inn i avtalen eller ikke. Trer boet ikke inn kan selgeren heve kjøpet. Trer boet inn løper kontrakten videre. Stansningsretten er i behold til gjenstanden er overgitt kjøperen. Det materielle innholdet i overgittkriteriet innebærer at skjæringstidspunktet er når kjøperen overtar den fysiske besittelsen, eller når gjenstanden er på et sted som kjøperen har eksklusiv rådighet over og som utad fremstår som hans. Skal selgeren ha sikkerhet for kredittytelsen må dette gjøres etter reglene om salgspant.

4 Selgerens salgspant i kjøperens konkurs ‌‌

4.1 Innledning 111

Fra slutten av 1800 – tallet ble det vanlig at selgere forbeholdt seg eiendomsretten til solgte varer inntil disse var betalt av kjøper. Slikt eiendomsforbehold ble anerkjent av domstolene og i teorien. Ordningen hadde likhet med en panterett ved at den gav selgeren sikkerhet for forskuddsleveringen og ved at den gav selger separatistrett i kjøperens bo.

Med panteloven av 1980 ble ordningen lovbestemt gjennom reglene om salgspant i §3-14 flg. Salgspant fremstår i stor grad som en kodifisering av reglene om eiendomsforbehold, selv om enkelte endringer er gjennomført112 . I den grad salgspant er kodifisering av den ulovfestede ordning med eiendomsforbehold, vil rettspraksis om denne være relevant som rettskildefaktor ved tolking av pantelovens bestemmelser.113

For at selgeren skal ha separatistrett som salgspantehaver i kjøpers bo, må partene inngå gyldig avtale om dette seg i mellom. Avtalen må i tillegg ha rettsvern. Salgspanteretten må ikke være bortfalt. I det følgende skal avtalens gyldighet og rettsvern drøftes.

4.1.1 Sikkerhet for selgerens fordring – salgspant

Når selgeren oppfyller sin del av avtalen før kjøperen betaler yter foretaket kreditt. Selgeren har en fordring på kjøperen om innfrielse av denne kreditten ved betaling. De nærmere vilkår vil følge av avtalen. Dette kravet kan meldes som fordring i kjøperens konkursbo, jf. deknl §6-1. Salgspant gir selgeren sikkerhet for denne fordringen, og separatistrett ved kjøperens konkurs.

4.1.2 Fare for kreditorsvik?

Salgstingen er på vei inn i kjøperens bo. Når selger betinger seg rettigheter ved salget kan han derfor sies å holde tilbake beføyelser ved salget, slik at kjøper ikke får overført alle. Den ulovfestede ordningen med eiendomsforbehold forutsatte dette. Som følge av at situasjonen ble sett på som et hjemmelsmannstilfelle var det ikke krav til

111 Skoghøy(2004):s.101

112 Ot.prp. nr. 39 1977-78 s. 55

113 Skoghøy(2004):s.102

rettsvern i tillegg til gyldig avtale for å hindre kreditorsvik.114 Som nevnt ble eiendomsforbeholdsreglene lovfestet gjennom salgspantbestemmelsene i panteloven av 1980. Realiteten av disposisjonen som sikkerhetsstillelse for selgers forskuddslevering har kommet klarere frem. Sikkerhetsstillelsen er utledet fra kjøper, og er en rettighet på vei ut av boet. Selgeren som salgspanthaver likestilles med en suksessor, i forhold til personalkreditorene. I dette tilfellet er det fare for at selger og kjøper svikaktig påstår at selger har salgspant i løsøre som befinner seg hos kjøper. Det må antas, på lik linje med andre pantesikkerheter, at det er en fare for kreditorsvik.

4.2 Gyldig avtale mellom partene etter panteloven

Panteloven skiller ikke mellom næringskjøp og forbrukerkjøp for adgangen til å avtale salgspant. Salgspant er derfor ikke begrenset til næringskjøp. Jeg tar utgangspunkt i reglene for næringskjøp, men vil sammenlikne med reglene for forbrukerkjøp.

Konkursboets første innsigelse mot salgspanthaver er at pantet er ugyldig. Panteloven innskrenker til en viss grad partenes avtalefrihet. I panteloven bestemmes det hvilke krav som kan sikres og hvilke gjenstander som kan beheftes.

4.2.1 Hvilke krav kan sikres

Utgangspunktet er at det er selger og kjøper som avtaler salgspant som sikkerhet for selgerens oppfyllelse uten betaling, jf. pl §3-14(a). Yter ikke selgeren denne kreditten, må kjøperen finansiere vederlaget på annen måte. Forutsettes det at kjøper ikke har anledning til å realisere egne formuesgoder ved salg, må beløpet lånes av en tredjeperson. Det kan hende kjøper ikke vil reise ledig kapital eller ikke kan fordi alle muligheter for kredittreising gjennom andre pantsettelsesformer er benyttet. En løsning er å la den som finansierer kjøpesummen stå som salgspanthaver, jf. pl §3-14(b). Forutsetning er at långiveren utbetaler vederlaget direkte til selger, slik at beløpet ikke passerer kjøperens formuessvære.115

4.2.2 Hvilke gjenstander kan beheftes

Salgspant kan avtales ved løsøresalg, jf. pl §3-14. Det kan bare avtales salgspant med sikkerhet i de varene som selges ved den konkrete avtalen, jf. ”i det solgte”. Dette

114 Xx.xxx.xx. 39 s.55

115 Brækhus(1994):s.77

har sammenheng med forholdet til underpant gjennom driftstilbehørspant, jf. pl §3-4 flg. og varelagerpant, xx.xx §3-11 flg. Løsøre som kjøpes inn uten at det i det konkrete tilfellet foreligger gyldig salgspant, går inn i disse tingsinnbegrepspantene.

Etter pl §3-15(1) kan det ikke avtales salgspant i løsøre som kan registreres i realregister. Salgspant kan derfor bare avtales i vanlig løsøre. Salgspant kan avtales i tilbehør til realregistrerbart løsøre, jf. pl §3-15(1), 2. punktum. Det kan ikke avtales salgspant i en ideell andel av en løsøregjenstand, jf. pl §3-15(1), 3. punktum. Salgspant kan heller ikke avtales i ting som kjøperen har rett til å selge videre før den er betalt, jf. pl §3-15(2).

Etter en vanlig språklig forståelse av ”rett til å selge videre før den er betalt” er salgspant utelukket i de tilfeller kjøper, i forhold til selger, kan videreselge varene uten å ha betalt for dem først. Salgspant i varer som kan videreselges, men først etter at de er betalt, er etter ordlyden ikke utelukket. Etter denne språklige forståelsen av ordlyden, kan salgspant derfor også avtales i forhandlertilfeller, forutsatt at kjøper må betale varene før de selges videre. Dette beror på en tolkning av det konkrete forholdet mellom partene. En slik regel kan antakelig medføre noe rettstekniske utfordringer. For å fastslå hvorvidt løsøre er beheftet med gyldig salgspant eller om det omfattes av et annet underpant eller kan beslaglegges av konkursboet må partenes konkrete uttrykte eller antatte regulering av videresalgsadgangen legges til grunn. En slik regel kan medføre fare at partene søker å omgå begrensningen ved avtaler om videresalgsforbud som ikke er reelle 116 . Dette taler for at begrensningen bør bygge på en mer objektiv vurdering. En mulighet er å vektlegge løsøregjenstandens karakter av omløpsmidler eller anleggsmidler i kjøperens næringsvirksomhet, altså om kjøperen er forhandler av slike varer eller ikke. Salgspant er et underpant, og dermed unntak fra håndpantregelen. Det er ingen grunn til å åpne for underpantsettelse, dersom det ikke er behov for det.117 For det første risikerer salgspanthaver i større grad for varer kjøperen er forhandler av enn for anleggsmidler, at gjenstandene allerede er solgt til tredjemann hvis pantet må realiseres. Salgspant i varer som kan videreselges antas å gi kredittyteren dårlig sikkerhet, noe som vil redusere muligheten for å tilveiebringe kapital av gjenstandene118. Kostnaden av blir kreditten høy. For det andre vil slike varer ofte være

116 Skoghøy(2004):s.106

117 Rt 1963.109 s.112

118 Skoghøy(2004):s.106, Brækhus(1994):s. 82, Innst. O. nr. 77 (1998-1999) punkt 6.6

del av xxxxxxxxx i bedriften. Det kan avtales varelagerpant etter pl §3-11. Salgspantet ville gått foran eldre varelagerpant, jf. pl §3-4(3), jf. pl §3-11(5). Et forbud mot salgspant i gjenstander kjøperen er forhandler av medfører at disse varene inngår i varelagerpantet. En varelagerpanthaver har pant i varebeholdningen som tingsinnbegrep, det vil si slik beholdningen er til enhver tid. Varelagerpantet er ikke beheftet på bestemte varer enkeltvis. Til tross for at også varelagerpanthaveren må respektere at gjenstander selges etter pl §3-13 og gtrl §1, innebærer dette en større grad av sikkerhet som pant i slike varer enn salgspant. En slik panterett vil derfor bedre gi debitor en mulighet til å realisere verdien av varebeholdningen, og til en lavere pris. Det ville derfor være uheldig om alt debitor kjøpte av omløpsmidler var beheftet med salgspant.119 Det er derfor antakelig ikke stort behov for slik adgang til underpant. Det bør ikke gis mulighet til dette i strid med hensynet til personalkreditten, slik dette er uttrykt ved hovedregelen i håndpantregelen, jf pl §3-2. Etter en slik vurdering bør salgspant ikke være tillatt for varer som er ment å være salgsvarer i kjøperens virksomhet.

Ordlydens utforming ble diskutert ved lovens forberedelser. Uttalelser fra de ulike instanser klargjør innholdet. I Rådsegn 8 s. 117 ville Sivillovbokutvalget lovfeste en regel i tråd med Rt 1963.109 (”Scooterdommen”). Dommen handlet om eiendomsforbehold. Eiendomsforbehold i scootere beregnet for videresalg ble enstemmig ikke godkjent av Høyesterett, begrunnet i hensynet til personalkreditten. ”Beregnet på videresalg” kan bety tingenes objektive preg av salgsvarer i kjøpers næring. I Inst. O. Nr. 19 (1979-1980) s. 18 endret Justiskomiteen dette. Komiteen mente at hvorvidt salgspant ikke skulle være tillatt måtte bero på om ”kjøperen har rett (i forhold til selger) til å selge det kjøpte før det er betalt”. Bestemmelsen ble på dette punkt vedtatt slik den er i dag. Dette taler for at det avgjørende bør være hvordan dette er regulert mellom partene. Salgspant er tillatt hvis varene, mellom partene, ikke kan selges før panthaver har mottatt oppgjør. Hvis avtalen mellom partene tillater videresalg før betaling kan de ikke beheftes med salgspant.

Høyesterett tok stilling til forståelsen av bestemmelsen i pl §3-15(2) i Rt 1992

.438 (”GMAC – dommen”). Dommen ble avsagt med dissens 3 mot 2. Forholdet mellom partene var i salgspantavtalen bestemt slik at forhandleren kunne videreselge og registrere biler på sine kunder, men ikke overlevere dem til kjøperne før bilene var

119 Brækhus(1994):s.82

betalt. Førstevoterende er talsmann for flertallet og uttaler om forståelsen av ordlyden: ”.., er det meningen å uttrykke at salgspant ikke kan avtales i ting som kjøperen skal ha rett til å overta for salg før den er betalt”. Det kan spørres om hvordan denne uttalelsen skal tolkes. Er det partenes regulering i avtalen eller varenes objektive karakter i kjøpers virksomhet er avgjørende? Leses uttalelsen i sammenheng med rettens øvrige henvisning til forarbeider og Scooterdommen fremstår det som rimelig klart at den innebærer at det avgjørende er om varene er beregnet på videresalg 120 . Dette medfører at salgspant ikke kan avtales i gjenstander som vil inngå i varelageret hos kjøperen. Legges denne regelen til grunn er partenes avtale av om varene kan selges videre først etter at de er betalt uten betydning. Førstevoterende begrunner dette i en tolkning av ordlyden sammenholdt med forarbeidene. Skoghøy uttaler 121: ”Jeg har vanskelig for å følge flertallet i denne språkanalysen”. Jeg er enig i denne uttalelsen. Det ser for meg ut til at det ikke er utenkelig at flertallet kan ha lagt vekt på liknede hensyn til personalkreditten som beskrevet i Scooterdommen og ovenfor. Er dette riktig, er dommen, etter min mening, et rimelig klart eksempel på at Høyesterett, i visse tilfeller, vektlegger reelle hensyn i avgjørende grad til tross for at regelen står i strid med ordlyden og forarbeider 122 .

4.3 Rettvern ‌

4.3.1 Innledning

Konkursboets andre innsigelse er at salgspanthaver mangler rettsvern.

Målet med en rettsvernsregel er å sikre notoritet og publisitet. Dette må også gjelde ved salgspant. Personalkreditorene skal få muligheten til å kontrollere realiteten av sikkerhetsretten. Kreditorsvik gjennom falske påstander om salgspant skal hindres. Hvordan skal dette gjøres hensiktsmessig? Av forarbeidene fremgår det at det stilles krav til den grad av notoritet og publisitet som er praktsikk gjennomførbar ved salg.123 Resultatet i loven er formregler. For at dette skal kunne hindre kreditorsvik bør formreglene være strenge.

Rettsvernskravet følger for næringskjøp av pl §3-17(2).

120 Skoghøy(2004):s.104

121 Skoghøy(2003):s.322

122 Skoghøy(2004):s.107 i petitavsnittet.

123 Ot.prp. nr. 39 s.55

Salgspant må for at kreditor skal oppnå rettsvern: 1) avtales, 2) senest samtidig med overgivelsen, 3) skriftlig eller bekreftet skriftlig uten ugrunnet opphold etter overlevering. Tolkningen av denne bestemmelsen bør gjøres på bakgrunn av hensynet til å hindre kreditorsvik.

4.3.2 Rettsvernskravets materielle innhold

Når det gjelder det materielle innholdet i ”overgitt” kan det legges til grunn at dette er likt som i deknl §§7-2 og 7-7 og kjl §61(2), jf.3.2.

At salgspant må avtales innebærer at selgeren ikke ensidig kan forbeholde seg en slik rett ved salget. For næringskjøp stilles det ikke spesielle formregler for selve avtaleinngåelsen. Om en avtale om salgspant er inngått i det enkelte salget må fastslås etter alminnelige avtalerettslige prinsipper for avtaleinngåelse og tolkning. Etter forarbeidene124 kan det ikke stilles for strenge krav til disposisjonsspørsmålet. Avtalevilkåret kan derfor antakelig være oppfylt hvis en muntlig salgspantavtale er inngått, ikke bare etter avtalelovens system av tilbud og aksept, men også som følge av andre avtalestiftende rettsfakta.125 En annen ting er kravet til samtidighet med overgivelsen. Selv om forarbeidene forutsetter at det ikke skal kreves mye for at avtale om salgspant anses inngått, følger det antakelig av hensynet til å hindre kreditorskadelige salgspantsettelser etter overgivelsen, at samtidighetskravet er absolutt. Når varene er overgitt kjøper går gjenstandene enten inn i et driftstilbehørspant eller står til dekning for personalkreditorene.

En muntlig avtale gir ingen notoritet eller publisitet. Salgspant må derfor avtales skriftlig eller bekreftes skriftlig. Dette gir noe bedre muligheter for å kontrollere panteretten. Det stilles ikke nærmere krav til skriftligheten. Bekreftelsen må skje uten ugrunnet opphold etter overleveringen. ”Overleveringen” må antakelig leses som ”overgivelsen”. Spørsmålet er hva som ligger i ”ugrunnet opphold”. Som følge av at bekreftelsen ikke må følge samtidig med overgivelsen, slik som avtalen, kan en vanlig språklig forståelse tilsi at bekreftelsen kan skje senere. Hva som anses som ugrunnet bør bero på en vurdering av at rettsvernet skal sikre notoritet og publisitet om salgspantet. Et for langvarig opphold ville redusere rettsvernsaktens oppnåelse av dette.

124 Innst. O. nr. 19 1980 s.20

125 Som kjøpers underforståtte aksept av selgers standardvilkår.

Rt 1968.1188 (”trestandarddommen”) handler om eiendomsforbehold inntatt i faktura og pakksedler etter at varene var tatt i mot av kjøper. Etter å ha fastslått at eiendomsforbehold ikke kunne anses avtalt ved kjøpers mottakelse av varene og pakkseddel, uttaler talsmannen for flertallet på tre dommere: ”Om den samme klausul i fakturaen vil være egnet som avtalegrunnlag lar jeg stå åpent. Dette er betydningsløst allerede av den grunn at en avtale basert på denne klausul i vår sak ville være istandbrakt for sent”. Uttalelsen kan deles opp i to deler, som systematisk stemmer med pantelovens bestemmelse. Selv om dommen handler om eiendomsforbehold, ikke salgspant, mener jeg uttalelsen bør ha betydning for tolkningen av pl§3-17(2). Den første delen har betydning for kravet til avtaleinngåelsen. Den andre har betydning for avtaletidspunktet. I dette tilfellet var avtale ikke inngått, fordi klausulen i pakkseddelen ikke kunne binde kjøper. Om klausulen i den senere fakturaen kunne binde kjøper ble det ikke tatt stilling til, da dette uansett var et for sent tidspunkt å avtale dette på. Slik jeg leser dommen, gir ikke uttalelsen retningslinjer for gyldig avtale ved kjøpers aksept av selgers standardvilkår i faktura. Dette kan derfor ikke anses utelukket. Pl §3-17(2) gir nye formregler enn det som fulgte for eiendomsforbehold. Til tross for dette følger det av systemet, som skissert over, at også eiendomsforbehold måtte være avtalt samtidig med overgivelsen. Jeg forstår derfor dommerens uttalelse om avtaletidspunktet slik at det ikke var anledning til å avtale eiendomsforbehold etter overgivelsen. I forarbeidene126 er det uttalt at dersom faktura, som inneholder forbehold om salgspant, sendes rutinemessig etter en uke eller to, er betingelsene i §3-17(2) tilfredsstilt. Jeg leser dette som en uttalelse om hva som er ugrunnet opphold med bekreftelsen, og ikke hva som regnes for samtidig avtale med overgivelsen 127 .

Brækhus128 argumenterer for at faktura sendt innenfor en tid som følger av ”normal og effektiv faktureringsrutine” bør tilfredsstille kravene i pl §3-17(2). Tilsynelatende er han kritisk til trestandarddommen. Det kan se ut til at han mener at samtidighetskravet ikke bør være absolutt. Videre i avsnittet hevder han imidlertid at salgspant hører til de helt vanlige klausuler. Brækhus kan derfor forstås slik at uttalelsen er ment å bety at salgspant, i det konkrete tilfellet, kan anses avtalt som følge kjøpers underforståtte aksept av selgerens standardvilkår. Jeg leser derfor også Xxxxxxx slik at

126 Innst. O. nr. 19 1980 s.19, jf s.20

127 Skoghøy(2004):s.198

128 Brækhus(1994):s. 92-93

samtidighetskravet er absolutt, selv om kravet til avtaleinngåelsen er lav. Den ettersendte fakturaen anses som skriftlig bekreftelse dersom den inneholder salgspantklausulen. Den er sendt innenfor ugrunnet opphold dersom dette er gjort innenfor normal og effektiv faktureringsrutine.

4.4 Konklusjon

4.4.1 De lege lata

For ikke å omfattes av likedelingsprinsippet i deknl §9-6, må selgeren ha sikkerhet for fordringen på kjøperen. For å hindre kreditorsvik må selgeren, for det første, inngå gyldig avtale med kjøper om salgspant. For det andre må selgeren ha rettsvern for salgspantet.

Samtidighetskravet for salgspantavtalen er absolutt. Det stilles antakelig ikke strenge krav til avtaleinngåelsen. Alminnelige avtalerettslige prinsipper om avtalestiftende rettsfakta gjelder. Skriftlig bekreftelse uten ugrunnet opphold gir antakelig partene et tidsspillerom avhengig av retningslinjer som nevnt i forarbeidene og Brækhus.

4.4.2 De lege ferenda

En slik rettsvernsregel gir liten notoritet og publisitet. I forbrukerkjøp er rettvernsregelen annerledes, jf pl §3-17(1). Her stilles det krav til skriftlig avtale. Dette blir et formkrav. Det er ikke tilstrekkelig at avtale kan anses inngått mellom partene etter andre disposisjonskriterier. Det må antas at i den grad en skriftlighet mellom partene kan ivareta notoritet, er bestemmelsen i forbrukerkjøp mer hensiktsmessig enn bestemmelsen for næringskjøp.

Tilsynelatende kan årsaken til forskjellen være forbrukervern. Denne regelen verner imidlertid ikke forbrukeren selv, men sikrer hensynet til forbrukerens øvrige kreditorer bedre enn den næringsdrivendes kreditorer. Det kan stilles spørsmål ved om det er noen større grunn til å redusere omfanget av realkreditten i forbrukerkjøp enn i andre kjøp. Det eventuelle hensynet til forbrukeren selv kommer bare indirekte frem, ved at det blir noe mer omstendelig for selgeren å betinge seg salgspant. Forbrukeren får på en klarere måte grunnlag for å vurdere om han er tjent med å akseptere den tilbudte kreditten. Den eventuelle forskjellen kan imidlertid antas å være liten. Det kan ikke være forbrukerhensyn som ligger bak forskjellen.

Årsaken til forskjellen kan være at det i næringskjøp ble ansett som uheldig med formregler. Formreglene kan ha blitt ansett som omsetningshemmende. Er dette forklaringen er hensynet til enkle og lett praktikable formregler blitt vektlagt i større grad for næringskjøp enn i forbrukerkjøp. Hensynet til å hindre kreditorsvik er tillagt tilsvarende redusert vekt.

5 Konklusjon ‌

Den avgjørende rettskildefaktor som kan begrunne kreditorekstinksjon er hensynet til å unngå kreditorsvik. Vekten av dette hensynet varierer etter konfliktsituasjonen.

Konflikten mellom kjøperen og selgerens konkursbo gjelder løsøre på vei ut av selgerens bo. I disse konflikttypene er det antatt at det er fare for kreditorsvik. Kjøperen må derfor ha rettsvern for sin fordring for å få gjenstanden utlevert. Har kjøperen rettsvern, får ikke selgerens konkursbo bedre beslagsrett enn det selgeren har i det underliggende forhold til kjøperen. Har kjøperen ikke rettsvern, ekstingverer boet fordringen mot å oppfylle kravet som dividende.

Konflikten mellom selgeren og kjøperens konkursbo gjelder løsøre på vei inn til kjøperens bo. I disse konflikttypene er det antatt at faren for kreditorsvik er liten. Kjøperens konkursbo får derfor ikke bedre rett enn kjøperen har i det underliggende forhold til selger. Selgerens stansningsrett er i behold i tilsvarende utstrekning som mellom partene. Boet vinner ikke bedre rett til løsøregjenstanden enn det kjøperen har.

Skal selgeren ha sikkerhet for sin kreditt til kjøperen innebærer dette en rettstiftelse utledet fra kjøperen. På grunn av faren for kreditorsvik som derfor må antas å oppstå, blir selgeren ansett som suksessor. En slik rett må følge bestemmelsene om salgspant, og selgeren må ha rettsvern for sin sikkerhet. Har selgeren rettsvern får ikke boet bedre rett til gjenstanden enn det kjøperen har i det underliggende forhold til selgeren. Har ikke selgeren rettsvern ekstingverer boet selgerens rettighet.

6 Litteraturliste ‌

6.1 Bøker og artikler

Andenæs(1999): Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx. Konkurs,1999.

Berg.JV.(1999): Xxxx, Xxxxxx Høgetveit. Rettsvern for lausøyrekjøp –

avtale eller overlevering (tradisjon)? I: Xxxxxxx venner 1999 hefte 1, s. 1-30.

Brækhus/Hærem(1964): Xxxxxxx & Xxxxx. Norsk tingsrett, 1964. Brækhus(1994): Xxxxxxx, Xxxx. Omsetning og kreditt 2, 2. utg. 1994. Falkanger(2000): Xxxxxxxxx, Xxxx. Tingsrett, 5. utg, 2000.

Fleischer(1998): Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx. Rettskilder og juridisk metode,

1998.

Lilleholt(1999): Xxxxxxxxx, Xxxx. Godtruerverv og kreditorvern, 3. utg,

1999.

Selvig(1999): Xxxxxx, Xxxxxx. Kjøpsrett til studiebruk, 1999. Skoghøy(2004): Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx X. Panterett, 2004.

Skoghøy(2003): Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx X. Panteloven, 2. utg. 2003.

Skoghøy.NoO.(2002): Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx X. Bruk av rettsavgjørelser ved

lovtolkning og annen rettsanvendelse, i Nybrott og Odling, festskrift til Xxxx Xxxxxxx, 2002.

Truyen.Tfr.(1990): Xxxxxx, Xxxxx. Overgivelseskriteriet ved selgers

stansningsrett. I Tidsskrift for rettsvitenskap 1990 s. 342-.

6.2 Lover

1893 Sjøloven av 7. juli 1893 nr. 1

1918 Lov om avslutning av avtaler (avtaleloven) av 31. mai 1918 nr. 4 1935 Lov om tinglysning (tinglysningsloven) av7. juni 1935 nr. 2

1978 Lov om godtroerverv av løsøre (godtroervervloven) av 1978 nr. 37 1984 Lov om fordringshavernes dekningsrett (dekningsloven) av 1984 nr. 59 1985 Lov om kredittkjøp (kredittkjøpsloven) av 1985 nr. 82

1988 Lov om kjøp (kjøpsloven) av 1988 nr. 27

1993 Lov om luftfart (luftfartsloven) av 1993 nr. 101

1994 Sjøloven av 1994 nr. 39

6.3 Forarbeider ‌

NOU 1972: 20 Gjeldsforhandling og konkurs

Ot. prp nr. 39(1977-78) Panteloven

Motiver til udkast til lov om kjøb,

i Love med forarbeider, 1907 Kjøpsloven 1907

6.4 Rettspraksis

6.4.1 Rettstidende

Rt 1909.734, ”tømmerdommen”

Rt 1910.231, ”kudommen”

Rt 1912.263, ”jernskrapdommen”

Rt 1935.981

Rt 1971.549, ”tømmerdom I” Rt 1973.95

Rt 1974.879, “tømmerdom II” Rt 1997.1005, ”Momentum”

Rt 1997.1438

Rt 1998.268, “Xxxxxx Xxxx“

6.4.2 Rettens gang

RG 1972.53, ”flekkmassedommen”

RG 2003.514

6.4.3 Nordiske domme i sjøfartsanligender

ND 1982.264, ”Bomekdommen”

( xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxx )

Document Metadata

Table of Contents

Konkursboets beslagsrett i løsøre

Document Metadata