Goedkeuring van afwijkende bedingen
Goedkeuring van afwijkende bedingen
xx. X. Xxxxx en mr. X. xx Xxxx*
Inleiding
De huurder van 290-bedrijfsruimte wordt vergaand be- schermd door de bepalingen van afdeling 6 van titel 4 van boek 7 BW. Deze bepalingen zijn volgens art. 7:291 lid 1 BW1 van semi-dwingend recht, hetgeen inhoudt dat clau- sules die hiervan in het nadeel van de huurder afwijken, vernietigbaar zijn.2 Ingevolge art. 7:291 lid 2 BW3 zijn bedingen die afwijken ten nadele van de huurder echter, be- houdens indien het een afwijking van art. 7:307 BW4 be- treft,5 niet vernietigbaar indien deze zijn goedgekeurd door de kantonrechter.
De laatste jaren is over de ‘goedkeuring van afwijkende be- dingen' een grote stroom aan jurisprudentie ontstaan, waar- bij sprake is van een wisselend beeld.6 Zowel goedkeu- ringen, als weigeringen, als gedeeltelijke goedkeuringen/ weigeringen komen op grote schaal voor. Opgemerkt dient daarbij wel te worden dat de (gepubliceerde) jurisprudentie vermoedelijk een somberder beeld geeft van de kansen op goedkeuring dan in werkelijkheid het geval is. Toewijzingen met niet of nauwelijks een motivering (ook wel ‘stempel- beschikkingen' genoemd) worden in beginsel namelijk niet gepubliceerd. De praktijk leert evenwel dat dergelijke be- schikkingen bepaald geen zeldzaamheid vormen. Bovendien worden in deze ‘stempelbeschikkingen' ook vergaande af- wijkende bedingen goedgekeurd.7
Veel voorkomende redenen voor een verzoek om goed- keuring zijn de gewenste koppeling van (de duur van) een onderhuurovereenkomst aan de (duur van een) hoofd- huurovereenkomst of van een huurovereenkomst aan een franchiseovereenkomst (of een andere vorm van samen- werkingsovereenkomst), de aanwezigheid van een shop-
in-shop-situatie alsmede het bestaan van sloop- en heront- wikkelingsplannen (en de in verband daarmee gewenste zekerheid om op een bepaald moment uiterlijk weer over het gehuurde te kunnen beschikken).
Hierna zullen wij eerst ingaan op de reikwijdte van art. 7:291 BW, waarna de afzonderlijke goedkeuringsgronden zullen worden geanalyseerd. Vervolgens zullen wij stilstaan bij enige aandachtspunten die specifiek zien op de combina- tie van huur en franchise. Daarna zullen wij een procestech- nisch uitstapje maken, om vervolgens enige - in onze ogen - interessante discussiepunten betreffende de goedkeuring van afwijkende bedingen de revue te laten passeren. Tot slot vol- gen een aantal tips voor de praktijk en een aanbeveling voor een wetswijziging.
Reikwijdte art. 7:291 BW
Art. 7:291 lid 3 BW geeft twee goedkeuringscriteria:8
a. de rechten die de huurder aan afdeling 7.4.6 BW ont- leent, worden niet wezenlijk aangetast;
* Xxxxxxxx Xxxxx is werkzaam als advocaat-counsel bij Xxxxxxxx Xxxxxx te Amsterdam en Xxxxxxxx xx Xxxx is advocaat bij Bricks advocaten te Amsterdam. Dit artikel is een actualisering van het eerder gepubliceerde artikel van
X. Xxxxx ‘Goedkeuring van afwijkende bedingen', TvHB 2011, p. 6-17. Ten behoeve van de leesbaarheid van het ar- tikel en gelet op de publicatie van onderhavig artikel in het volgend jaar door de redactie van het TvHB uit te brengen Praktijkboek Huurrecht Bedrijfsruimte, is ervoor gekozen het eerder gepubliceerde artikel als basis te gebruiken onder bijvoeging van recente jurisprudentie en literatuur.
1. Art. 7:291 lid 1 BW luidt: “Van de bepalingen van deze afdeling kan niet ten nadele van de huurder worden afge- weken.”
2. De art. 7:291 tot en met 7:300 BW (die, kort gezegd, huurbescherming betreffen) zijn niet van toepassing op een overeenkomst van twee jaar of korter, zie art. 7:301 lid 1 BW.
3. Art. 7:291 lid 2 BW luidt: “Bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de bepalingen van deze afdeling, kunnen evenwel, behoudens wanneer het betreft een afwij- king van artikel 307, niet op die grond worden vernietigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter.”
4. Art. 7:307 BW voorziet in het recht van de huurder om, onder bepaalde omstandigheden, jegens de verhuurder een indeplaatsstelling te kunnen afdwingen.
5. In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, p. 5) wordt de volgende uitleg voor deze uitzondering gegeven: “De ervaring leert
dat huurders zich thans op dit punt vaak in een dwang- positie bevinden en via een rechterlijke machtiging als hier bedoeld gedwongen worden van hun rechten uit dit artikel afstand te doen, hoewel het terugverdienen van hun investeringen en de continuïteit van het bedrijf, nodig voor verkoop daarvan met het oog op een eventuele oudedags- voorziening, daardoor worden uitgesloten. In het bijzonder uit kringen van pompstationhouders is met klem op dit gevaar gewezen.”
6. Zie voor een overzicht van deze jurisprudentie onder meer de kronieken ‘Toetsing van afwijkende bedingen' van A. de Fouw, TvHB 2007, p. 184-187 en TvHB 2010, p. 64-68.
7. Zo is het beding dat de huurovereenkomst van rechtswege na tien jaar eindigt, zonder rechterlijke tussenkomst, in meerdere gevallen zonder mondelinge behandeling toe- gewezen, ook indien er sprake was van een zogenaamde ‘kleine' huurder. Zie bv. Ktr. Lelystad 28 oktober 2011, zaak/rolnr. 570357 HA VERZ 11-314 (n.g.) en 27 mei 2011, zaak/rolnr. 544250 HA VERZ 11-78 (n.g.) en Ktr.
's-Gravenhage 8 juni 2012, zaak/rolnr. 1157052 RP VERZ 12-50280 (n.g.). Ook het beding dat de verhuurder na ommekomst van de eerste huurperiode van vijf jaar reeds de huurovereenkomst kan opzeggen op grond van de be- langenafweging ex art. 7:296 lid 3 BW is meerdere malen
b. de maatschappelijke positie van de huurder in verge-
lijking met die van de verhuurder is zodanig dat de huurder de bescherming van de betreffende afdeling in
redelijkheid niet behoeft.
De formulering van de hierboven weergegeven goedkeu- ringscriteria brengt, duidelijker dan onder het oude recht het geval was, tot uiting waar de rechter bij de beslissing om- trent de goedkeuring, eventueel ambtshalve, op moet letten.9 In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat zulks wenselijk is “omdat de praktijk leert dat huurders niet al- tijd in een positie zijn zich te verzetten tegen de wens van de verhuurder om gezamenlijk een verzoek tot afwijking in te dienen, ook als dit niet in het belang van de huurder is. De nieuwe formulering dwingt tevens tot een meer toegespits- te motivering van de uitspraak en vergemakkelijkt aldus een eventuele toetsing in cassatie.”10 Aangezien voorts in de meeste gevallen door huurder en verhuurder gezamenlijk een verzoek wordt ingediend, worden door partijen vrijwel nooit argumenten tegen de goedkeuring aangevoerd.11 Volgens de letterlijke tekst van de huidige wetsbepaling lijkt er, anders dan onder het oude recht, geen ruimte meer te zijn om de belangen van de verhuurder mee te wegen.12 In de parlementaire geschiedenis hebben wij echter geen aankno- pingspunten kunnen vinden die in de richting wijzen dat de wetgever op dit punt een wijziging ten opzichte van de oude wetgeving heeft beoogd, waar deze belangen wel een rol konden spelen. In de jurisprudentie is bovendien zichtbaar dat de belangen van de verhuurder soms toch (al dan niet in- direct) meewegen.13 Te denken valt, in het kader van een ge- wenste koppeling tussen een huur- en een franchiseovereen- komst, aan het belang van de verhuurder bij het behoud van het betreffende vestigingspunt voor zijn winkelformule, als- mede aan het belang om geen (extra) procedure te hoeven voeren bij het einde van de franchiseovereenkomst.
Belangrijk is voorts om in gedachten te houden dat bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van afdeling 7.4.6 BW ook zonder goedkeuring van de kantonrechter geldig zijn, totdat zij door de huurder worden vernietigd. De be- voegdheid van de huurder om deze vernietiging in te roepen, verjaart drie jaar nadat deze aan hem “ten dienste is komen te staan”(art. 3:52 lid 1 onder d BW).14 Het antwoord op de vraag wanneer hiervan sprake is, hangt af van de omstan- digheden van het geval.15 Hierbij kan onder meer worden gedacht aan het moment waarop de vernietigingsbevoegde wetenschap kreeg van de vernietigingsgrond en aan het mo- ment waarop de invloed van omstandigheden waardoor de benadeelde werd bewogen geen beletsel meer vormt voor de vernietiging.16 De termijn zal naar onze mening in beginsel op zijn vroegst gaan lopen op het moment van onderteke- ning17 van de huurovereenkomst.18 Het is evenwel mogelijk dat de termijn pas gaat lopen wanneer de huurder gecon- fronteerd wordt met het vernietigbare beding, doordat de verhuurder zich erop beroept.19 Omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de bepaling van het aanvangsmoment van de verjaringstermijn zijn uitvoerige onderhandelingen over de afwijkende bedingen bij het sluiten van de huurovereen- komst en juridische bijstand van de huurder.20
Goedkeuringsgrond 1: geen wezenlijke aantasting rechten huurder
De discussie bij goedkeuringsgrond 1 zal zich toespitsen op de vraag of een voorgelegde contractuele bepaling de rech- ten van de huurder wezenlijk aantast. Een beding dat ter goedkeuring aan de kantonrechter wordt voorgelegd, zal im-
zonder motivering toegewezen door middel van een ‘stem- pelbeschikking'. Zie bv. Ktr. Boxmeer 18 oktober 2011, zaak/rolnr. 776337 (n.g.); Ktr. Leeuwarden 15 mei 2012, zaak/rolnr. 381478 VZ VERZ 12-30 (n.g.); Ktr. Emmen
14 maart 2012, zaak/rolnr. 337167 OV VERZ 12-8 (n.g.)
en Ktr. Xxxxxxx-Xxxxxx 00 mei 2012, zaak/rolnr. 477579 EJ
VERZ 12-94 (n.g.).
8. De exacte tekst van art. 7:291 lid 3 BW luidt: “Ieder van de partijen kan een zodanige goedkeuring verzoeken. De goedkeuring wordt alleen gegeven indien het beding de rechten die de huurder aan deze afdeling ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in ver- gelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft.”
9. Onder het oude recht (art. 7A:1629 lid 2 BW) was slechts bepaald dat de rechter zijn goedkeuring verleende “op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval.” Deze goedkeuring kon overigens slechts zien op afwijking van de termijnbescherming, art. 7A:1625-1628a (oud) BW.
10. Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, p. 4-5. In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, B, p. 3-4) is tevens aangetekend dat tijdens overleg met de praktijk is gebleken dat art. 7A:1629 BW tot gevolg had dat, als tussen de huurder en de verhuurder overeen- stemming bestaat om van de wet af te wijken, de rechter een gezamenlijk verzoek tot afwijking “zonder meer toe- wijst”, zonder na te gaan of de huurder ten opzichte van de verhuurder in een positie verkeerde waarin hij instemming met het afwijkende beding niet kon weigeren. Volgens
de wetgever komt de enkele verwijzing naar “bijzondere omstandigheden” neer op een discretionaire bevoegdheid van de rechter, waarbij nauwelijks motiveringseisen gel- den, zodat de rechter ook nauwelijks verantwoording van zijn beslissing hoeft af te leggen. Zie ook Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 6-7.
11. Volgens de wettekst kan een verzoekschrift ook eenzij- dig worden ingediend, maar een gezamenlijke indiening vergroot de kans op succes. Over het beding zelf dient ui- teraard in ieder geval overeenstemming te bestaan, anders
volgt niet-ontvankelijkheid (vgl. Ktr. Alkmaar 8 april 1975, PRG 1975, 1015). Een voorbeeld waarin een eenzijdig verzoek tot goedkeuring van afwijkende bedingen werd ge- daan, is Ktr. Hoorn 25 september 2007 WR 2008, 36. Aan- vankelijk werd het verzoek om goedkeuring gezamenlijk door partijen ingediend. Hangende de procedure beriep de huurder zich echter op dwaling, waarna het verzoek werd beschouwd als een eenzijdig ingediend verzoek. Naar het oordeel van de kantonrechter stond het de verhuurder vrij het ingediende verzoekschrift op eigen titel te handhaven. De kantonrechter verleende goedkeuring aan de huurbedin- gen.
12. De vaste commissie van Justitie had bepleit om in te voegen dat de goedkeuring alleen kon worden gegeven “indien een van de partijen een zwaarwichtig belang heeft bij het van de wet afwijkende beding”. Dit is echter niet overgenomen in de wettekst, met de volgende redengeving: indien de Commissie dit bedoelde als extra vereiste, zou dit “de vrijheid van partijen onnodig belemmeren”; indien de Commissie de bedoeling had de twee goedkeuringscri- teria hiermee te vervangen, zou de voorgestelde maatstaf te weinig bescherming aan de huurder bieden (Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 7).
13. Zie bv. Ktr. Amsterdam 9 november 2005, WR 2006, 20;
mers naar haar aard vrijwel per definitie de belangen van
de huurder op enigerlei wijze aantasten, nu afwijkingen in het voordeel van de huurder zijn toegestaan en slechts af-
wijkingen ten nadele van de huurder ter goedkeuring aan de kantonrechter dienen te worden voorgelegd. Niet iede-
re aantasting van de rechten van de huurder hoeft echter een wezenlijke aantasting te zijn. In de parlementaire geschie- denis wordt het als volgt uitgedrukt: “Met de zinsnede ‘niet wezenlijk aantast’ wordt aangegeven dat de rechter de goed- keuring alleen geeft, indien de dwingendrechtelijke bescher- ming in de onderhavige afdeling niet in haar wezen wordt aangetast.”21 In de rechtspraak is overigens soms te zien dat de rechter eerst overweegt dat de belangen van de huurder door het voorgelegde beding wezenlijk worden aangetast, maar de goedkeuring vervolgens alsnog verleent,22 bijvoor- beeld vanwege het feit dat de belangen van de huurder nóg meer (althans niet minder) worden aangetast indien de goed- keuring wordt onthouden. Naar onze mening zou het dog- matisch zuiverder zijn om in een dergelijke situatie te con- cluderen dat, gelet op alle omstandigheden van het geval en mede indachtig het alternatief voor de huurder, de rechten van de huurder door de goedkeuring niet wezenlijk worden aangetast.23
Uit de rechtspraak valt een aantal argumenten te destilleren dat (al dan niet in combinatie met andere argumenten) kan leiden tot een goedkeuring door de rechter.24
In de eerste plaats levert het een belangrijk argument op in- dien de huurder niet of nauwelijks (zelf) heeft hoeven te in- vesteren in het gehuurde, de investeringen verplaatsbaar zijn en/of de huurder voor gepleegde investeringen wordt ge- compenseerd.25 Ook indien het personeel van de huurder door de verhuurder wordt overgenomen, kan dit bijdragen aan een goedkeurende beslissing.26
In de tweede plaats speelt de mate waarin de huurder zich bewust is van de gevolgen van (de goedkeuring van) het be- ding in kwestie voor zijn rechtspositie een rol, alsmede de vraag of de huurder eigen juridische bijstand heeft geno- ten.27
In de derde plaats kunnen voordelen die voor de huurder verbonden zijn aan het sluiten van de betreffende huurover- eenkomst aan een goedkeuring bijdragen.28
Een vierde beoordelingsaspect dat in de jurisprudentie is te- rug te vinden, is of er een minder vergaande mogelijkheid bestaat om het door de verhuurder met de afwijkende clau- sule gewenste doel te bereiken dan afwijking van de wette- lijke bepalingen ter bescherming van de huurder (op de wij- ze zoals ter goedkeuring is aangeboden).29 De rechter gaat echter lang niet altijd op dit aspect in, terwijl dit ons wel lijkt te stroken met de ratio van art. 7:291 BW. Deze houdt naar ons idee namelijk (mede) in dat bepaalde constructies die in het nadeel van de huurder afwijken van het wettelij- ke stelsel onder omstandigheden mogelijk worden gemaakt, doch slechts voor zover daarbij de rechten van de huur-
der niet meer worden ingeperkt dan noodzakelijk is voor dit doel. Het komt onzes inziens de proceseconomie ten goede als de rechter, indien hij het voorgelegde beding een te ver- gaande beperking van de rechten van de huurder vindt ople- veren, een concreet voorstel aan partijen doet voor een alter- natief dat zijn goedkeuring wel kan dragen.30 Te denken valt bijvoorbeeld, in geval van franchise, aan een afwijkend be- ding dat een opzegging van de huurovereenkomst op grond van de belangenafweging ex art. 7:296 lid 3 BW al moge- lijk maakt na de eerste huurperiode van vijf jaar. Een derge-
Xxx Xxxxxx 00 september 2008, WR 2009, 100 en Ktr.
Utrecht 7 april 2010, WR 2011, 10. Soms wordt echter ook strikt de hand gehouden aan de wettelijke formulering.
Zie bv. Ktr. Delft 12 januari 2006, WR 2006, 71: “10. Het belang van Bruna bij het behoud van de betreffende locatie bij beëindiging van de franchiseovereenkomst spreekt voor zich. Artikel 7:290 lid 3 BW [bedoeld zal zijn art. 7:291 lid 3 BW] opent evenwel niet de mogelijkheid op basis van een belangenafweging een afwijkend huurbeding goed te keuren.” en Ktr. Zwolle 20 juni 2007, LJN BA9075: “7.5 Dat CoopCodis bij het eindigen van de samenwerkings- overeenkomst (…) het betreffende vestigingspunt voor haar organisatie / winkelformules wil behouden, is, gelet op haar belangen, op zich te begrijpen. Een dergelijk belang, hoe zwaarwichtig voor CoopCodis ook, komt echter bij toepassing van de in artikel 7:291 lid 3 BW neergelegde toetsingsmaatstaf geen relevante betekenis toe.” In verge- lijkbare zin: Ktr. Dordrecht 20 maart 2008, LJN BC7512.
14. De huurder kan na verjaring vernietiging overigens nog wel als verweermiddel opwerpen, vgl. art. 3:51 lid 3 BW, waarin is bepaald dat een beroep in rechte op een vernieti- gingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel.
15. Vgl. bv. X.X. xxx Xxxxxxxxx & M.J. Terstegge, ‘Moge- lijkheden tot vernietiging van afwijkende bedingen', TvHB 2012, p. 63-66 en X.X. xxx Xxxxxxxxx in haar noot bij Ktr. Delft 13 oktober 2011, TvHB 2012, 5.
16. Zie Verbeek, GS Vermogensrecht, art. 3:52 lid 1 sub d BW, aant. 9.
17. De termijn zou eventueel nog eerder kunnen gaan lopen in- dien er op een moment voorafgaand aan de ondertekening van de huurovereenkomst al sprake zou zijn van (aan- toonbare) onvoorwaardelijke overeenstemming (over het aangaan van de huurrelatie en over het betreffende beding).
18. Zo werd bv. geoordeeld in Ktr. Delft 13 oktober 2011, TvHB 2012, 5: “4.3 (…) Op voet van het bepaalde in art. 3:52 lid 2 BW dient te gelden dat de buitengerechtelijke vernietiging had behoren plaats te vinden binnen een termijn van drie jaren nadat de bevoegdheid om de vernie- tigingsgrond in te roepen aan ABM ten dienste is komen
te staan. Met Jo-Krim is de kantonrechter van oordeel dat dat laatste het geval was op het moment van ondertekening van de huurovereenkomst, nu uit de tekst van de huur- overeenkomst en van de brief aan de kantonrechter van dezelfde datum blijkt dat […] ABM zich ervan bewust was dat het beding […] afweek van de wettelijke regeling met betrekking tot de huurtermijn(en) en -opzegging. (…).”
19. Zie bv. Ktr. Dordrecht 12 maart 2009, LJN BH6437.
20. Zie ook X.X. xxx Xxxxxxxxx & M.J. Terstegge, ‘Mogelijk- heden tot vernietiging van afwijkende bedingen', TvHB 2012, p. 63-66.
21. Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, B, p. 4. Vgl. voorts Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 6. Zie voor een nadere analyse van het criterium ‘niet wezenlijk' ook H.J. Xxxxxx, ‘Toetsing van afwijkende bedingen (art. 7:291 lid 3 BW)', WR 2007, 91.
22. Zie bv. Ktr. Dordrecht 20 oktober 2006, PRG 2006, 192 en Ktr. Dordrecht 31 maart 2009, LJN BI0125.
23. Vgl. bv. Ktr. Utrecht 7 april 2010, WR 2011, 10: “3.9 (…) moet worden geconcludeerd, dat alle belangen in aan- merking genomen de rechten van Smartone Mobile door goedkeuring aan de bedingen te geven niet méér worden aangetast dan door deze te onthouden. In zoverre is er
lijke algemene belangenafweging zou dan kunnen worden
beperkt tot een extra opzeggingsmogelijkheid die is gerela- teerd aan de beëindiging van de franchiseovereenkomst. Een
dergelijke pro-actieve houding van de rechter komt evenwel maar zelden voor;31 meestal wordt een beding goed- of af- gekeurd. Soms ook wel gedeeltelijk, doch dan meestal uit- gaande van de bestaande tekst waarvan bepaalde delen wel en andere niet worden goedgekeurd.
Daarnaast wordt regelmatig aangevoerd dat de huurder niet gebaat is bij een weigering, nu het alternatief voor de huur- der is dat geen huurovereenkomst wordt gesloten (of een huurovereenkomst voor maximaal twee jaar). Uit de parle- mentaire geschiedenis kan naar onze mening worden opge- maakt dat het niet met de bedoeling van de wetgever strookt indien dit laatste argument (te) eenvoudig wordt gehono- reerd. Zo antwoordt de minister van Justitie naar aanleiding van een door de vaste commissie voor Justitie van de Twee- de Kamer gestelde vraag: ‘De veronderstelling van de Com- missie dat de regeling ertoe zou leiden dat niet een voor de huurder gunstigere overeenkomst wordt gesloten, maar dat in het geheel geen overeenkomst wordt gesloten, wordt niet gedeeld. Als de verhuurder een bepaalde bedrijfsruimte te huur aanbiedt zal hier doorgaans ook een bepaalde catego- rie huurders op reageren met als gevolg dat al deze tot de- zelfde categorie behorende huurders dezelfde bescherming behoeven en een gelijksoortige maatschappelijke positie hebben. Het zal dan voor de verhuurder niet eenvoudig zijn een andere huurder te vinden wiens bescherming door de af- wijking niet wezenlijk wordt aangetast of wiens maatschap- pelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zo- danig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft.’32 In de jurisprudentie is op dit punt (ook) een terughoudendheid te bespeuren.33 Naar ons idee dient echter wel degelijk waarde aan dit argument te worden gehecht in het geval het in de rede ligt dat (bijvoor- beeld omdat de verhuurder met absolute zekerheid op een bepaalde datum weer over het verhuurde moet kunnen be- schikken), de huurovereenkomst bij een afwijzende be- schikking werkelijk niet zal worden aangegaan of voor een kortere duur (maximaal twee jaar) dan de afwijkende duur waarvoor goedkeuring wordt verzocht.34
Er is voorts een (zeer) bestendige lijn in de jurispruden- tie dat een bepaling veel eerder wordt goedgekeurd indien er nog een toetsingsmoment door de rechter is ingebouwd, dan indien wordt voorzien in tussentijdse beëindiging van
de huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst. Een daarbij veelvuldig voorkomende redenering is als volgt: “7. Xxxxx zal niet met zekerheid kunnen worden voorspeld hoe de omstandigheden ten aanzien van het gehuurde zullen zijn op het moment waarop de huurovereenkomst volgens het verzoek zou moeten eindigen. Die omstandigheden wor-
den voorts niet uitsluitend door partijen, maar ook door der- den (zoals de overheid) beïnvloed. Hoe de situatie over en- kele jaren zal zijn is dus ongewis, en dit hebben partijen niet (volledig) zelf in de hand. 8. Goedkeuring van de (…) af- wijkingen zou met zich meebrengen dat de huurder niet lan- ger de mogelijkheid zou hebben om desgewenst de rechter
te laten toetsen of de verhuurder, gegeven de op dat moment bestaande situatie, in redelijkheid gebruik maakt van zijn opzegbevoegdheid. Daarbij wordt er op gewezen dat een af- wijking van de wettelijke regeling, welke (in beginsel) een verlenging met vijf jaar zou impliceren, iets anders is dan het onmogelijk maken van zelfs de geringste verlenging (zo
geen sprake van een wezenlijke aantasting.”
24. De waarde die de rechter aan een bepaald argument hecht, zal vanzelfsprekend afhankelijk zijn van de aard van het voorgelegde beding in het licht van de specifieke om- standigheden van het geval (alsmede, zo blijkt wel uit de wisselende jurisprudentie, van de zienswijze van de rechter in kwestie).
25. Zie bv. Ktr. Delft 18 december 2003, WR 2004, 33; Ktr. Hoorn 25 september 2007, WR 2008, 36 en Ktr. Leiden 21 december 2011, zaak/rolnr. 1120992 EJ VERZ 11-84035 (n.g.).
26. Zie bv. Ktr. Amsterdam 14 mei 2009, WR 2009, 102 en Ktr. Leiden 21 december 2011, zaak/rolnr. 1120992 EJ VERZ 11-84035 (n.g.).
27. Zie bv. Ktr. Dordrecht 20 oktober 2006, PRG 2006, 192 en Ktr. Dordrecht 31 maart 2009, LJN BI0125.
28. Zie bv. Hof ‘s-Hertogenbosch 15 november 2005, WR 2006, 56: “4.4.6 Nu voorts niet is gebleken van enig daar- tegenover staand voordeel aan de kant van de huurder, moet worden vastgesteld dat het artikel (…) de rechten die huurder ontleent aan het bepaalde in Afdeling 6 van Titel 4 van Boek 7 BW wezenlijk aantast.” en Ktr. Haarlem 6 juli 2006, WR 2007, 8: “13. Nu tegenover de aantasting van Lankhorsts huurbeschermingsrechten geen speciale voor- delen aan de kant van Lankhorst staan, moet worden ge- concludeerd dat het beding waarvan partijen goedkeuring vragen de rechten van Lankhorst wezenlijk aantast. (…)” Vgl. ook Ktr. Dordrecht 20 maart 2008, LJN BC7512.
29. Vgl. Ktr. Zutphen 11 maart 2008, WR 2008, 86: “2.8 (…) Dit doel kan echter (…) ook op een andere, minder
ingrijpende wijze, bereikt worden. Zo kan toevoeging van een goed geformuleerde huuropzeggingsgrond, aldus dat de huur kan worden opgezegd als de samenwerkingsover- eenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd, in beginsel de rechterlijke toetsing doorstaan, zeker wanneer ook investe- ringen die de huurder heeft gedaan worden vergoed tegen (bijvoorbeeld) boekwaarde.”
30. Nadeel (vanuit perspectief van de huurder) is echter wel dat (indien kantonrechters dit consequent zouden doen) de verhuurder er wellicht eerder toe genegen zal zijn een bepaling ‘geheel in zijn straatje' op te stellen (met de ge-
dachte dat hij de bepaling zonodig toch nog kan aanpassen) dan indien hij in dat geval dient te vrezen voor een (defi- nitieve) afwijzing van het verzoek. Een zelfde discussie kan worden (en wordt wel) gevoerd over de vraag of een rechter zich zou dienen te beperken tot het al dan niet rede- lijk oordelen van een voorstel dat de verhuurder de huurder ex art. 7:220 lid 2 BW in het kader van een renovatie heeft gedaan of dat hij - waar van toepassing - eveneens zou dienen aan te geven onder welke omstandigheden hij het voorstel wel redelijk zou achten.
31. Een voorbeeld waarin de kantonrechter zich actief bezig hield met de wijziging van een voorgelegd beding, is Ktr. Eindhoven 4 maart 2009, LJN BH9146. Gedurende de mondelinge behandeling stelt de kantonrechter (onder andere) de vierde alinea van het goed te keuren beding aan de orde, waarin was opgenomen dat de huurder reeds nu akkoord ging met een aangeboden object op een andere locatie in het complex. De verhuurder gaf ter zitting aan dat deze alinea uit het beding kon worden geschrapt, indien het een belemmering zou vormen voor goedkeuring. Dit
is naar het oordeel van de kantonrechter het geval. De kantonrechter overweegt dat het goed te keuren beding niet (langer) de betreffende passage bevat en keurt het beding
de alsdan bestaande omstandigheden daartoe aanleiding zouden geven). 9. Tenslotte is niet duidelijk waarom de in aanmerking te nemen belangen niet voldoende zouden kun- nen worden beschermd door minder vergaande afwijkingen, bijvoorbeeld door afwijking of aanvulling van de wettelijke opzeggronden. 10. Een afwijking van de wettelijke regeling dat de huurovereenkomst in elk geval moet worden opge- zegd betekent een vergaande aantasting van de rechten van de huurder, waarvoor gelet op de daarvoor in artikel 7:291 lid 3 door de wetgever gestelde normen – in gevallen als deze slechts op grond van zwaarwegende redenen toestem- ming zal mogen worden gegeven.”35 Het is echter in onze
net wel respectievelijk net niet meer een zodanige maat- schappelijke positie heeft dat hij de bescherming van de be- treffende afdeling in redelijkheid niet behoeft. Uiteraard zijn er uitersten: de beginnende, kleine zelfstandige ondernemer enerzijds en de grote nationale retailketens anderzijds. Daar- tussenin bestaat echter een ‘schemergebied': denk aan de middelgrote huurder met enkele winkels en de (op zich gro- te) internationale keten met bijvoorbeeld maar één winkel
ogen geheel terecht dat het Hof Amsterdam (nevenzittings-
plaats Arnhem) van 8 september 2009, WR 2010, 57 (en 58)
overweegt: “Indien de wetgever zou hebben gewenst dat bij- voorbeeld uitsluiting van rechterlijke tussenkomst bij beëin- diging van de huurovereenkomst niet vrijelijk tussen partijen overeengekomen kan worden door middel van een afwijkend beding, dan zou daarvoor in de wet(tekst) een verplichte af- wijzingsgrond zijn opgenomen, zoals is gebeurd ten aanzien van de indeplaatsstelling (art. 7:307 lid 2 BW). In de parle- mentaire geschiedenis zijn ook geen aanknopingspunten die in deze (beperkende) richting wijzen.”
Goedkeuringsgrond 2: maatschappelijke positie huurder
Ten aanzien van goedkeuringsgrond 2 is in de eerste plaats van belang om te benadrukken dat het gaat om de maat- schappelijke positie van de huurder ten opzichte van die van de verhuurder. Met andere woorden, is het mogelijk dat eenzelfde huurder ten opzichte van de ene verhuurder wel en ten opzichte van de andere verhuurder niet een zodani-
ge maatschappelijke positie heeft dat hij de bescherming die de wet hem biedt, niet behoeft. In de parlementaire geschie- denis is het aldus geformuleerd dat de rechter “met name ook [zal] moeten bezien of de maatschappelijke positie van de huurder en van de verhuurder van dien aard zijn, dat de huurder tegen zichzelf in bescherming moet worden geno- men (…).”36
Uit de jurisprudentie valt op te maken dat de volgende ele- menten kunnen bijdragen aan een goedkeuring op deze tweede grond:
– de huurder is een landelijk opererende onderneming;
– de huurder heeft een groot aantal winkels/filialen;37
– de huurder heeft een aanzienlijke omzet;
– de huurder heeft een groot aantal personeelsleden;
– de huurder heeft een internationaal karakter;
– de huurder heeft voldoende financieel incasseringsver- mogen in het licht van gedane investeringen;
– de huurder is niet (of nauwelijks) afhankelijk van de verhuurder in bedrijfseconomisch en/of financieel perspectief;
– de huurder is voor zijn bedrijfsvoering niet in over- wegende mate afhankelijk van voortzetting van de betreffende huurovereenkomst;
– de huurder is deskundig op het gebied van huur/ver- huur (zelf of ingehuurde expertise);
– de huurder heeft een wezenlijke invloed gehad op de totstandkoming van de huurovereenkomst en
– de huurder doet al jarenlang zaken met de verhuurder.
Het is niet eenvoudig om aan te geven waar de grens ligt tussen de huurder die (ten opzichte van de verhuurder) nog
goed “met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwo- gen, in het bijzonder ter zake de vervallen zinsnede, (…).”
32. Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 7.
33. Vgl. bv. Ktr. Utrecht 24 juni 2008, LJN BD5878 en Ktr. Utrecht 10 december 2008, LJN BG9117, waarin dit argu- ment – onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis – wordt gepasseerd.
34. Verwezen zij hier naar de beschikking van de Kantonrech- ter te Utrecht van 7 april 2010, LJN BM0500, waarin de kantonrechter overweegt: “3.7 Allereerst is van belang, dat Hoog Catharijne heeft aangegeven de huurovereenkomst slechts voor 23 maanden te willen aangaan, indien de bedingen niet goedgekeurd worden. Bovendien moet het
er voor worden gehouden dat het telkens aanbieden van kortdurende huurovereenkomsten aan andere huurders gezien de termijn waarbinnen de renovatie wordt verwacht voor Hoog Catharijne een reële optie is, omdat Hoog Xxxxxxxxxx baat heeft bij zekerheid dat niet één van de huurders blijft zitten, wanneer alles leeg en gereed is voor renovatie. Een en ander dient mee te wegen bij de vraag of sprake is van een wezenlijke aantasting van de rechten van Smartone Mobile.”
35. Deze overwegingen zijn afkomstig uit Ktr. Amsterdam 9 november 2005, WR 2006, 20 en komen in de jurispruden- tie (van bv. de kantonrechters te Amsterdam, Amersfoort en Utrecht), in dezelfde of vergelijkbare bewoordingen, vele malen terug. X.X.X. Xxxxx spreekt in haar noot bij Ktr. Utrecht 11 mei 2007, WR 2008, 108 zelfs over de ‘tover- formule'. Zij meent overigens dat rechters het zich met deze ‘toverformule' (te) makkelijk maken. Een andere veel voorkomende zinsnede (zie bv. Ktr. Zwolle 23 april 2009, LJN BI4058) is dat “rechterlijke tussenkomst en toetsing (…) als bescherming van de huurder onvervangbaar [is].” Anders bv. Hof ‘s-Gravenhage 25 augustus 2006, WR 2007, 10, waarin onder meer het volgende beding wordt goedgekeurd: “Partijen komen hierbij expliciet over-
een dat deze huurovereenkomst door middel van enkele schriftelijke kennisgeving van de zijde van Bruna met onmiddellijke ingang rechtsgeldig geëindigd kan worden indien en zodra de franchiseovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig geëindigd is onafhankelijk van de oorzaak van laatstgenoemd einde.(…).”
36. Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, B, p. 4.
37. Zie bv. Ktr. Amsterdam 9 september 2011, zaak/rolnr. EA 11-1255 (n.g.) “4. (…) Naar het oordeel van de kanton- rechter heeft de huurster op de genoemde gronden een zodanige maatschappelijke positie in vergelijking met die van verhuurster, dat zij de bescherming van de artikelen 7:290 e.v. BW in redelijkheid niet behoeft.” In deze kwes- tie was de verhuurder Unibail-Rodamco en de huurder een internationale sieradenketen met in totaal 13 vestigingen, waarvan 8 in Nederland.
in Nederland en/of met weinig expertise op het gebied van huur/verhuur in Nederland.38
Voorbeelden van huurders ten aanzien waarvan in de juris- prudentie is uitgemaakt dat hun maatschappelijke positie in vergelijking met die van de betreffende verhuurder zodanig is dat zij de bescherming in redelijkheid niet behoeven, zijn:
– Compass Group Nederland B.V. versus Schiphol Nederland B.V.,39
– Biemond Tankservice B.V. versus BP Nederland B.V.,40
– Bruna B.V. en AKO B.V. versus NS Stations B.V.,41
– Novotel Nederland B.V. versus MPA Newday Nether- lands B.V.,42
– Esprit Europe B.V., Cortefiel SA, Sephora Nederland B.V., Bruynzeel Keukens B.V. en VK Warehouse Fashions versus Vroom & Dreesmann Warenhuizen B.V.,43
– Wibra Supermarkt B.V. versus Corio Nederland Retail B.V.,44
– Villeroy & Boch Tableware B.V. en Xxxxx Xxxxxxx
B.V. versus Xxxxxxxx Xx Xxxxxxxxx00 en
– Foot Locker Netherlands B.V., Xxxxx Xxxxx Retail
B.V. en The Bodyshop Benelux B.V. versus Unibail- Rodamco Nederland Winkels B.V.46
Aandachtspunten combinatie huur en franchise De belangen van de verhuurder/franchisegever bij een kop- peling van de franchise- en de huurovereenkomst47 zijn veelal (onder meer): bescherming van de franchiseformu- le, behoud van de locatie voor exploitatie conform de fran- chiseformule en het niet ter beschikking komen van de lo- catie voor een concurrerend bedrijf. Een veel aangevoerde rechtvaardigingsgrond voor de gewenste koppeling is dat de huurder beter af is met een huurovereenkomst zonder volledige huurbescherming, maar gekoppeld aan een fran- chiseovereenkomst, boven volledige huurbescherming maar dan geen franchiseovereenkomst, bijvoorbeeld vanwege (voordelen uit) het lidmaatschap van een franchisevereni- ging, aanspraak op steun en advies, landelijke marketing en gunstige financieringsregelingen. De eerder genoemde ‘al- gemene' argumenten voor goedkeuring (geen - noemens- waardige - investeringen door de huurder of compensatie hiervoor, goede voorlichting van de huurder, etc.) kunnen hier uiteraard eveneens worden aangevoerd. Verder is een veel aangedragen argument (waar rechters - mits de stel- ling correct is - niet ongevoelig voor zijn) dat er geen on- redelijke bepalingen in de franchiseovereenkomst voorko- men (met als gevolg dat de koppeling evenmin bezwarend zou zijn).48 Eveneens wordt vrij standaard aangevoerd dat de huurder na het einde van de franchiseovereenkomst toch geen of nauwelijks gebruiksmogelijkheden meer heeft, nu
(1) doorgaans een strikte bestemmingsclausule in de huur- overeenkomst is opgenomen (de huurder is alleen gerech- tigd het gehuurde te gebruiken om een bedrijf te exploite- ren conform de formule van de franchisegever) en (2) een concurrentieverbod veelal onderdeel van de huurovereen- komst vormt. De redenering is dan dat, nu er na het ein- de van de franchise voor de huurder toch niet of nauwe-
lijks gebruiksmogelijkheden van het gehuurde resteren, niet kan worden gezegd dat de rechten van de huurder door het voorgelegde beding wezenlijk worden aangetast. Een der- gelijk betoog heeft wisselend succes. Zie voor een voor- beeld van een toewijzende beschikking, Hof ‘s-Gravenhage 25 augustus 2006, WR 2007, 10. Hierin komt de volgen-
de passage voor: “4 Uit deze bepaling volgt, dat de huurder het gehuurde slechts mag gebruiken conform de Bruna-for- mule en niet voor een andere onderneming. Dit wordt ac- tueel wanneer de franchiseovereenkomst geëindigd is. (…) Dit betekent dat ook als geen rechterlijke goedkeuring (…) wordt verleend, de gebruiksmogelijkheden van het gehuur- de voor de huurder bij beëindiging van de franchiseover- eenkomst zeer beperkt zijn, omdat de huurder afhankelijk is van de toestemming van Bruna voor elk ander gebruik dan dat van een Bruna filiaal.”49 Een voorbeeld van een afwij- zende beslissing geeft de uitspraak van de Kantonrechter te Amersfoort van 20 april 2007, WR 2007, 92: “2.5 (…) Dat in de huurovereenkomst de bestemming is beperkt tot het gebruik volgens de Intertoys-formule, waardoor de huurder toch al beperkt is in het gebruik na het einde van de fran- chiseovereenkomst, doet aan het voorgaande niet af. Als
de huurder al niet bereid is zelf in te stemmen met het ein- de van de huurovereenkomst (in welk geval de verhuurder haar doel ook bereikt heeft), dan zal deze bestemmingsclau- sule de verhuurder mogelijk de gelegenheid bieden om ont- binding van de huurovereenkomst te vorderen. In dat geval is echter wel gewaarborgd dat de beëindiging van de huur- overeenkomst rechterlijk wordt getoetst.”50
In de jurisprudentie is te zien dat rechtsonzekerheid een re- den kan zijn voor afwijzing van een verzoek om koppeling
38. Vgl. ook X. Xxxx in haar noot bij het arrest van het Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 8 september 2009, WR 2010, 57.
39. Ktr. Haarlem 29 mei 2006, WR 2007, 9.
40. Ktr. Amsterdam 7 mei 2007, WR 2007, 93.
41. Ktr. Utrecht 11 oktober 2007, WR 2008, 73.
42. Ktr. Utrecht 5 november 2007, TvHB 2007, 23.
43. Ktr. Utrecht 25 februari 2008, WR 2008, 87; Ktr. Dordrecht 1 maart 2008, WR 2008, 104; Ktr. Utrecht 31 maart 2008, LJN BD0208; Ktr. Maastricht 14 april 2008, LJN BC9486; Ktr. Eindhoven 25 februari 2009, LJN BH6177 en Ktr. Eindhoven 1 februari 2010, LJN BL5204.
44. Ktr. Utrecht 24 juni 2008, LJN BD5898.
45. Ktr. Utrecht 12 januari 2010, LJN BK9274 en Ktr. Xxxxxx- xxx 00 juni 2010, zaak/rolnr. EA 10-986 (n.g.).
46. Ktr. Amsterdam 22 maart 2012, zaak/rolnr. EA 12-513 (n.g.); Ktr. ‘s-Gravenhage 22 november 2010, zaak/rolnr. 1012330/10-50985 (n.g.) en Ktr. Amsterdam 22 maart 2012, zaak/rolnr. EA 12-514 (n.g.).
47. De verhuurder/franchisegever kan er ook belang bij hebben om het recht van de huurder/franchisenemer op bepaalde vergoedingen uit te sluiten, zoals de goodwill-vergoeding van art. 7:308 BW. Ter voorkoming van discussies bij
het einde van de huur zou dan een artikel kunnen worden opgenomen – en ter goedkeuring aan de kantonrechter voorgelegd – waarin partijen het recht op goodwill van de huurder uitsluiten, met als reden dat de goodwill veeleer is verbonden aan de naam van de franchisegever dan aan de bemoeienissen van de franchisenemer.
48. De Ktr. te Dordrecht hechtte hier bijvoorbeeld belang aan in de uitspraken van 20 oktober 2006, PRG 2006, 192 en 31 maart 2009, LJN BI0125.
49. Vgl. ook Ktr. Almelo 26 februari 2007, PRG 2007, 39.
50. Vgl. ook Ktr. Utrecht 11 mei 2007, WR 2008, 108. Zie voor een omgekeerde situatie (ruime bestemming) Ktr. Zwolle 20 juni 2007, LJN BA9075: “7.4 (…) Voorts is in de huurovereenkomst verwoord dat het gehuurde is be-
van het einde van de huur aan het einde van de franchise. Te denken valt aan een beding dat voorziet in automatische beëindiging van de huurovereenkomst bij het einde van de
franchiseovereenkomst. Bij twijfel over rechtsgeldige beëin- diging van de franchiseovereenkomst, kan in dat geval pas achteraf worden bepaald of de huurovereenkomst is geëin- digd.51 Er ontstaat dan voor beide partijen een onduidelijke situatie. Indien de huurder het gehuurde op sommatie van de verhuurder ontruimt, dreigt schadeplichtigheid voor de ver- huurder (te denken valt aan door de huurder gederfde winst) indien de franchiseovereenkomst niet geëindigd bleek te zijn (en de huurovereenkomst dus ook niet). Indien de huur- der het gehuurde echter niet ontruimt, dreigt schadeplichtig- heid voor hem (onder andere ter zake van door de verhuur- der geleden schade wegens niet tijdige oplevering) indien de franchiseovereenkomst (en daarmee dus ook de huurover- eenkomst) wél geëindigd bleek te zijn. Deze onzekerheid kan worden ondervangen door een toetsingsmoment voor de rechter in te bouwen vóórdat, gelijktijdig met de franchise- overeenkomst, ook de huurovereenkomst eindigt, bijvoor- beeld door het eindigen van de franchiseovereenkomst als extra (eventueel tussentijdse) opzeggingsgrond op te nemen in plaats van als automatische beëindigingsgrond. Ook zou kunnen worden overeengekomen dat de huurovereenkomst reeds na ommekomst van de eerste huurperiode van vijf jaar kan worden opgezegd op grond van de belangenafweging ex. art. 7:296 lid 3 BW.52 Het kan overigens geen kwaad om in de huurovereenkomst op te nemen dat wanprestatie onder de franchiseovereenkomst ook wanprestatie onder de huur- overeenkomst oplevert (dit is voor de verhuurder zelfs aan- bevelenswaardig). Het lijkt echter (gelet op art. 7:231 lid 1 BW, waarover hierna meer) weinig zinvol om daarbij tevens te bepalen dat de huurovereenkomst in een dergelijk geval buiten rechte eindigt.
Procesrechtelijk uitstapje: forumshoppen
De jurisprudentie over de goedkeuring van afwijkende be- dingen is heel wisselend, soms zelfs binnen een en dezelf- de sector kanton.53 Niettemin kan, mede afhankelijk van de aard van het ter goedkeuring aan te bieden beding in kwes- tie, de kans op een goedkeurende beschikking bij een be- paalde sector kanton hoger worden ingeschat dan bij een andere sector kanton. De vraag die zich aandient, is dienten- gevolge of partijen een keuzevrijheid hebben ter zake de aan te zoeken kantonrechter.
Op grond van art. 262 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de hoofdregel in verzoekschrift- procedures dat bevoegd is de rechter van de woonplaats van hetzij de verzoeker(s), hetzij de in het verzoekschrift ge- noemde belanghebbende(n) (dan wel, als zodanige woon- plaats in Nederland niet bekend is, de rechter van het wer- kelijk verblijf van één van hen). In afwijking hiervan is, ingevolge art. 264 Rv, in zaken betreffende de huur van ge- bouwde onroerende zaken, de rechter binnen wiens rechts- gebied het gehuurde is gelegen, exclusief bevoegd. Art. 270 lid 1 eerste zin Rv bepaalt dat indien de rechter, zonodig ambtshalve, beslist dat niet hij, maar een andere rechter van gelijke rang bevoegd is, hij de zaak naar die andere rechter verwijst. Volgens art. 270 lid 1 laatste zin Rv vindt verwij- zing echter niet plaats indien de verzoeker(s) en de opgeroe- pen belanghebbende(n) hebben aangegeven geen verwijzing te wensen. In de parlementaire geschiedenis bij wetsvoorstel 28863 is met zoveel woorden aangetekend dat de slotzin van het voorgestelde eerste lid van art. 270 Rv partijen de moge-
lijkheid geeft om alsnog bij de relatief onbevoegde rechter te blijven. Ingevolge art. 270 lid 3 Rv is tegen de beslissing waarbij een betwisting van bevoegdheid wordt verworpen of de zaak naar een andere rechter wordt verwezen, geen hoge- re voorziening toegelaten.
In de jurisprudentie betreffende de goedkeuring van afwij- kende bedingen is (in ieder geval) driemaal met succes ge- bruik gemaakt van de mogelijkheid tot ‘forumshoppen'. Daarbij is eerst tweemaal gekozen voor de Kantonrechter te Utrecht.54 Deze beide gevallen hadden gemeen dat de be- trokken partijen voor vele locaties tegelijk goedkeuring van afwijkende bedingen wensten te krijgen, zodat onder meer kon worden aangevoerd dat het uit proceseconomisch per- spectief zeer belastend zou zijn (zowel voor partijen als voor de rechterlijke macht) om voor verschillende kantonrech- ters een procedure over dezelfde bedingen te moeten voeren, met dan ook het risico op verschillende uitkomsten.55 Indien de goed te keuren bedingen slechts één locatie betreffen,
stemd tot gebruik als ‘supermarkt’, zonder dat dat gebruik is ingevuld, zodat in de huurovereenkomst geen beletsel is te vinden voor een exploitatie van de supermarkt onder een formule, anders dan van CoopCodis.(…).”
51. Zie bv. Ktr. Amsterdam 11 december 2006, WR 2007, 35: “17 (…) Het komt er op neer dat goedkeuring van de bedingen in zoverre tot gevolg zou hebben dat aan een rechterlijke beslissing omtrent de franchiseovereenkomst met terugwerkende kracht gevolgen voor het bestaan van de huurovereenkomst zouden worden verbonden. Dat is
een wezenlijke aantasting van het recht op rechtszekerheid van (ook) de huurder.”
52. Zie bv. Ktr. Boxmeer 18 oktober 2011, zaak/rolnr. 776337 (n.g.); Ktr. Leeuwarden 15 mei 2012, zaak/rolnr. 381478 VZ VERZ 12-30 (n.g.); Ktr. Emmen 14 maart 2012, zaak/ xxxxx. 000000 XX VERZ 12-8 (n.g.); Ktr. Xxxxxxx-Xxxxxx 00 mei 2012, zaak/rolnr. 477579 EJ VERZ 12-94 (n.g.).
53. Ten aanzien van de interpretatie van art. 7:291 lid 3 BW zou een uitspraak van de Hoge Raad derhalve wenselijk zijn. Evenwel valt een dergelijke uitspraak niet snel te verwachten; partijen zullen in geval van een afwijzende beschikking eerder geneigd zijn om de huurovereenkomst aan te passen dan om de procedure tot aan het hoogste rechtscollege voort te zetten.
54. Ktr. Utrecht 11 oktober 2007, WR 2008, 73 (NS Stations/ Bruna) en Ktr. Utrecht 5 november 2007, TvHB 2007, 23 (MPA Newday Netherlands/Novotel Nederland).
55. In de kwestie NS Stations/Bruna was door partijen een raamhuurovereenkomst gesloten die betrekking had op locaties op een groot aantal NS-stations verspreid over het hele land. NS Stations en Bruna hadden zich met hun verzoekschrift tot de Kantonrechter te Utrecht gewend. Primair stelden zij dat de Kantonrechter Utrecht op grond van art. 262 Rv bevoegd was om van het verzoek kennis
te nemen omdat het verzoek betrekking had op afwijkende bedingen in een raamhuurovereenkomst en dus niet zag op een afwijkend beding in een huurovereenkomst betreffende een specifieke, van het geheel te onderscheiden, onroeren- de zaak (om welke reden art. 264 Rv niet toepasselijk zou zijn). Verzoekers hebben daarbij gewezen op het belang van een efficiënte procesvoering, die niet is gediend indien voor alle verschillende locaties goedkeuring zou moe-
ten worden verzocht bij verschillende kantonrechters in Nederland. Daarnaast hebben partijen, met een beroep op art. 270 Rv, aangegeven dat zij geen verwijzing wensten. De Kantonrechter Utrecht oordeelde dat op grond van art.
gaat het efficiency-argument in beginsel56 niet op. Hoewel
de laatste zin van art. 270 lid 1 Rv niet zal zijn geschreven om, afhankelijk van de gewenste uitkomst, een kantonrech-
ter uit te kiezen, rechtvaardigt de tekst van de laatste zin van art. 270 Rv lid 1 toch de conclusie dat de (relatief onbe- voegde) kantonrechter de zaak aan zich houdt, indien partij- en aangeven geen verwijzing te wensen, ongeacht de reden hiervan. De Kantonrechter te Rotterdam deelt klaarblijke- lijk deze mening en wijst op 22 oktober 2010 een uitspraak in een zaak, betreffende één locatie in Spijkenisse, waar de Kantonrechter te Brielle relatief bevoegd was.57
Interessante discussiepunten
Goedkeuringsgronden alternatief of cumulatief
Bij een letterlijke lezing van de wettekst lijken de goedkeu- ringsgronden alternatief, in die zin dat voor een goedkeu- rende beslissing voldoende is dat één grond zich voordoet. Art. 7:291 lid 3 BW bepaalt immers (verkort weergegeven) dat de goedkeuring (alleen) wordt gegeven indien het be- ding de rechten van de huurder niet wezenlijk aantast of de maatschappelijke positie van de huurder zodanig is dat hij de bescherming in redelijkheid niet behoeft. Vrijwel alle rechtspraak wijst ook in die richting. Indien in een uitspraak wordt aangenomen dat de positie van de huurder zodanig
is dat hij de wettelijke bescherming in redelijkheid niet be- hoeft, volgt in veel gevallen een overweging met als strek- king dat daarmee buiten beschouwing kan blijven of de be- dingen waarvan goedkeuring wordt verzocht de rechten van de huurder wezenlijk aantasten.58 Uit de parlementaire ge- schiedenis zou echter een andere bedoeling van de wetgever kunnen worden opgemaakt: “Zo kan het voorkomen dat de verhuurder een zwaarwichtig belang heeft bij de afwijking, maar dat de bescherming van de huurder door de afwijking wezenlijk wordt aangetast of dat de maatschappelijke posi- tie van de huurder in vergelijking met die van de verhuur- der zodanig is dat hij de bescherming toch behoeft. In zo’n geval dient de rechter de goedkeuring niet te verlenen.”59 Deze passage is aldus geformuleerd dat de goedkeuring niet zou moeten worden verleend als ofwel de rechten van de huurder wezenlijk worden aangetast ofwel de maatschappe- lijke positie van de huurder zodanig is dat hij bescherming behoeft. A contrario: goedkeuring wordt slechts verleend in- dien de rechten van de huurder niet wezenlijk worden aan- getast én zijn positie niet zodanig is dat hij de betreffende bescherming behoeft.60 In de parlementaire geschiedenis ko- men echter ook teksten voor die in een andere richting wij- zen, waaronder de volgende – hierboven reeds in een ander verband geciteerde – passage: “Als de verhuurder een be- paalde bedrijfsruimte te huur aanbiedt zal hier doorgaans ook een bepaalde categorie huurders op reageren (…). Het zal dan voor de verhuurder niet eenvoudig zijn een andere huurder te vinden wiens bescherming door de afwijking niet wezenlijk wordt aangetast of61 wiens maatschappelijke posi- tie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijk- heid niet behoeft.”62Hier lijkt de wetgever er derhalve wél weer van uit te gaan dat voldoende is indien ofwel de rech- ten van de potentiële huurder niet wezenlijk worden aange- tast ofwel zijn maatschappelijke positie bescherming niet noodzakelijk maakt.
Xxx Xxx Xxxxxxxxx (xxxxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx) zorg-
de met zijn arrest van 8 september 200963 voor veel stof tot discussie betreffende het cumulatieve dan wel alternatieve
264 Rv de kantonrechter binnen wiens rechtsgebied het gehuurde ligt exclusief bevoegd is en dat om die reden in beginsel (per gehuurd object waar de raamovereenkomst op ziet) verwijzing zou dienen plaats te vinden naar de op grond van art. 264 Rv bevoegde rechter. Omdat partijen echter uitdrukkelijk hadden aangegeven geen verwijzing te wensen, bleef op grond van art. 270 lid 1 Rv verwijzing achterwege. In de kwestie Newday/Novotel oordeelde de Kantonrechter Utrecht, die niet relatief bevoegd was, over een serie van 19 gelijkluidende verzoeken betreffende 19 verschillende hotels.
56. In beginsel, omdat indien partijen bijvoorbeeld allebei hun hoofdkantoor in Amsterdam hebben en de sector kanton te Maastricht bevoegd is, het – uitgaande van een mondelinge behandeling – voor beide partijen wel degelijk efficiënt zou kunnen zijn om de zaak aan de Amsterdamse in plaats van de Maastrichtse kantonrechter voor te leggen.
57. Ktr. Rotterdam 22 oktober 2010, LJN BO3314. De kantonrechter wijst het verzoek om goedkeuring overi- gens af omdat in de huurovereenkomst geen enkel beding is opgenomen dat afwijkt van afdeling 7.4.6 BW en de kantonrechter niet kan oordelen over bepalingen in de franchiseovereenkomst (nu de franchiseovereenkomst niet tevens kwalificeert als huurovereenkomst). Vervolgens gaat de kantonrechter – die wellicht partijen, nu zij speci- fiek voor hem hadden gekozen, niet met een beoordeling van een enkele alinea wilde afschepen – (ten overvloede) nog uitgebreid op deze bepalingen in.
58. Zie bv. Ktr. Utrecht 11 oktober 2007, WR 2008, 73.: “2.7 Op grond van het hiervoor overwogene kan aldus worden aangenomen dat de maatschappelijke positie van Bruna, mede in vergelijking met de positie van het eveneens landelijk opererende NS Stations, zodanig is dat zij de be- scherming die huurders van bedrijfsruimte geboden wordt in redelijkheid niet behoeft. Daarmee kan buiten beschou- wing blijven of de bedingen waarvan partijen goedkeuring vragen de rechten van Bruna wezenlijk aantasten.” Vgl. ook Ktr. Utrecht 25 februari 2008, WR 2008, 87: ‘2.6 (…) Daarmee kan buiten beschouwing blijven of de bedingen waarvan partijen goedkeuring vragen de rechten van Esprit Europe wezenlijk aantasten.’ In gelijke zin Ktr. Utrecht 31 maart 2008, LJN BD0208; Ktr. Utrecht 24 juni 2008, LJN BD5898; Ktr. Utrecht 12 januari 2010, LJN BK9274 en Ktr. Eindhoven 1 februari 2010, LJN BL5204.
59. Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5.
60. Zie bv. ook Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, B, p. 4: “Voorts verdient nog opmerking dat een vergelijking tussen de ‘maatschappelijke posities’ van huurder en
verhuurder een factor is die steeds onder ogen zal moeten worden gezien. (…) Als op grond van toepassing van deze maatstaf goedkeuring niet moet worden onthouden, kan het zich uiteraard voordoen, dat een beding niet kan worden goedgekeurd, omdat zij de positie van de huurder wezenlijk aantast.”
61. Onderstreping door auteurs.
62. Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 7.
63. WR 2010, 57 en 58. Zie ook de uitgebreide noot hierbij van
X. Xxxx.
64. Zie ook Ktr. Rotterdam 22 oktober 2010, LJN BO3314. De kantonrechter overweegt in 4.4: “(…) De beide voorwaar- den moeten in onderling verband worden beoordeeld.” Na in 4.11 te hebben geconcludeerd dat de maatschappelijke positie van de huurder in relatie tot die van de verhuur-
der niet zodanig is dat kan worden geoordeeld dat hij de
karakter van de goedkeuringsgronden. Het hof lijkt te kie- zen voor een tussenoplossing, dat wil zeggen dat de goed- keuringsgronden niet strikt alternatief of cumulatief moeten worden beschouwd, doch in onderlinge samenhang moeten worden bezien: “5.4 (…) Naar het oordeel van het hof kun- nen de beide voorwaarden die genoemd worden in lid 3 van art. 7:291 BW niet los van elkaar gezien en gewogen wor- den. (…) Daarom verdient het naar het oordeel van het hof in het algemeen aanbeveling dat de rechter partijen eerst hoort alvorens hij een beslissing neemt. Voor de beoordeling tellen immers alle feiten en omstandigheden van het geval en de belangen van beide partijen mee. Een en ander bete- kent dat, ook al is er sprake van een ‘wezenlijke aantasting’ van het huurrecht van de huurder (bijvoorbeeld door uit- sluiting van rechterlijke tussenkomst bij beëindiging van de huurovereenkomst), waardoor er grondslag zou kunnen zijn om de toestemming voor het afwijkende beding te onthou- den, de maatschappelijke positie van huurder, gezien alle feiten en omstandigheden van het geval, mee zou kunnen brengen dat hij de (huur)bescherming in redelijkheid niet behoeft, zodat de toestemming voor het afwijkende beding wél gegeven zou kunnen worden. (…)”64
Resumerend op dit punt, lijkt het ons (nog steeds) zeer wel verdedigbaar dat voldoende is als wordt aangetoond dat één goedkeuringsgrond zich voordoet.65 Een eerste argument hiervoor is het primaat van de wettekst zélf, hetgeen te meer geldt nu de parlementaire geschiedenis niet eenduidig in een bepaalde (andere) richting wijst. Een tweede argument is dat het - althans in onze optiek - ook logisch is dat als de rechter tot de slotsom komt dat de huurder de bescherming gelet op zijn maatschappelijke positie niet behoeft, geen nadere af- weging behoeft plaats te vinden. Hetzelfde geldt naar onze mening indien vaststaat dat de rechten van de huurder niet wezenlijk worden aangetast. Gelet op (bepaalde passages in) de parlementaire geschiedenis en het bovengenoemde ar- rest van het hof, is echter niet ondenkbaar dat hier in rechte anders over wordt gedacht en dat de goedkeuringsgronden, wellicht niet cumulatief, doch wel in onderlinge samenhang, zullen worden beschouwd. Een dergelijke benadering lijkt redelijk wanneer niet geheel duidelijk is of een huurder als ‘sterke' huurder moet worden aangemerkt. Al met al denken wij dat indien er sprake is van een ‘sterke huurder', dit wel- iswaar nog geen garantie biedt voor het verkrijgen van de gevraagde goedkeuring, maar de kans daarop wel (aanzien- lijk) vergroot. Wij menen, anders gezegd, dat in dat geval
– zo er dan nog naar het eerste criterium wordt gekeken – minder snel zal worden geconcludeerd dat de rechten van de huurder wezenlijk worden aangetast. Het verdient hoe dan ook aanbeveling om in een verzoekschrift tot goedkeuring van afwijkende bedingen, waar mogelijk, steeds aan beide gronden aandacht te besteden.
Afwijking van art. 7:231 BW66
Goedkeuring is – zo volgt expliciet uit de tekst van art. 7:291 BW – alleen mogelijk van bedingen die afwijken van afdeling 7.4.6 BW en dientengevolge niet van bepalingen die in strijd zijn met het, elders67 geplaatste, art. 7:231 BW, dat, kort gezegd, bepaalt dat ontbinding van de huurover- eenkomst voor gebouwde onroerende zaken68 door de ver- huurder op grond van wanprestatie door de huurder niet kan plaatsvinden zonder tussenkomst van de rechter. In bepaal- de uitspraken wordt relatief simpel een verzoek om goed- keuring van een beding dat voorziet in tussentijdse beëindi-
ging van de huurovereenkomst afgewezen, onder verwijzing naar art. 7:231 BW.69 In onze opinie is dit echter niet (altijd) zuiver. Indien een beding voorziet in tussentijdse beëindi- ging van de huur op een andere grond dan wanprestatie van de huurder, levert dit namelijk geen strijd met art. 7:231 BW op. Soms kunnen zich uiteraard twijfelgevallen voordoen.
Zo kan men zich de vraag stellen of de clausule dat de huur- overeenkomst van rechtswege is ontbonden als de franchise- overeenkomst eindigt, strijd oplevert met art. 7:231 BW. De franchiseovereenkomst kan immers eindigen wegens een te- kortkoming van de huurder/franchisenemer, maar ook om andere redenen. In onze visie zou de kantonrechter (indien hij van mening is dat de clausule geen wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder oplevert en/of de maatschap- pelijke positie van de huurder jegens de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming in redelijkheid niet behoeft) het beding kunnen goedkeuren en daarbij als uitzondering kun- nen opnemen het geval dat de franchiseovereenkomst ein- digt wegens wanprestatie van de huurder/franchisenemer.
Ook zou de kantonrechter er simpelweg voor kunnen kiezen om het beding integraal goed te keuren. Onzes inziens werkt de goedkeuring dan namelijk vervolgens toch niet indien de verhuurder/franchisegever de huurovereenkomst buitenge- rechtelijk wenst te ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming van de huurder/franchisenemer. Art. 7:291 lid 2 BW bepaalt immers dat bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van afdeling 7.4.6 BW niet kunnen worden vernietigd indien zij zijn goedgekeurd door de rechter. Naar onze mening betekent dit dat een beding, zélfs indien dit is
bescherming die de wet hem biedt niet behoeft, overweegt de kantonrechter echter in 4.12: “In beginsel voldoet [medeverzoeker] dan ook niet aan de voorwaarden voor het goedkeuren van de afwijkende bedingen. De bedingen zouden dan ook, indien zij in een huurovereenkomst zouden zijn opgenomen, niet worden goedgekeurd.” De kanton- rechter lijkt er hier derhalve – onzes inziens ten onrechte – van uit te gaan dat nu aan het criterium van de maatschap- pelijke positie van de huurder niet is voldaan, goedkeuring óók niet meer aan de orde zou zijn, als wel aan het tweede criterium zou zijn voldaan.
65. Ook ná 8 september 2009 is er jurisprudentie die in deze richting wijst. Zie bv. Ktr. Amsterdam 22 juni 2010, zaak/ rolnr. EA 10-986 (n.g): “6. De maatschappelijke positie van de huurster is in vergelijking met die van verhuurster zodanig dat zij de bescherming van de wettelijke bepalin- gen betreffende de huur van bedrijfsruimte in redelijkheid niet behoeft. 7. Het verzoek wordt daarom toegewezen als hierna vermeld.”
66. Art. 7:231 lid 1 BW luidt: “Ontbinding van een huurover- eenkomst met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak alsmede een woonwagen in de zin van artikel 235
en een standplaats in de zin van artikel 236 op de grond dat de huurder tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen, kan slechts geschieden door de rechter, behoudens in het geval van lid 2 en van artikel 210.”
67. Te weten in afdeling 7.4.4 BW.
68. Alsmede een woonwagen in de zin van art. 7:235 BW en een standplaats in de zin van art. 7:236 BW.
69. Zie voor een recent voorbeeld Ktr. Rotterdam 30 juni 2010, LJN BN3395, waarin de kantonrechter voorop stelt: “4.3 Artikel 7:231 BW bepaalt dat een ontbinding van de huurovereenkomst niet buiten de rechter om kan plaatsvin- den.(…)”
goedgekeurd door de rechter, wél door de huurder kan wor- den vernietigd indien het (in een bepaalde situatie) strijd met art. 7:231 BW oplevert.
Shop-in-shop
Een bepaling die ook met enige regelmaat aan de kanton- rechter ter goedkeuring wordt voorgelegd, betreft de ten be- hoeve van de verhuurder bedongen mogelijkheid om, in een geval van shop-in-shop, een andere (concessie)ruimte voor de huurder aan te wijzen. Hoewel er ook toewijzende be- slissingen te vinden zijn,70 is goedkeuring geen vanzelfspre-
Art. 7:307 BW
Zoals hierboven reeds is aangestipt, kan geen goedkeu- ring worden gevraagd van een clausule die strijd oplevert met art. 7:307 BW. Soms kan echter wisselend worden ge- dacht over de vraag óf een bepaald beding daadwerkelijk in strijd is met art. 7:307 BW. Te denken valt aan de clausule
dat de huurder/franchisenemer gehouden is bij het einde van de huur zijn bedrijf aan de verhuurder/franchisegever aan te bieden. Aan een dergelijke bepaling is regelmatig goedkeu- ring onthouden, zowel wegens strijd met art. 7:307 BW76 als
kendheid, nu de eenzijdige bevoegdheid tot aanwijzing van
een ander concessiegebied wel wordt gezien als een moge-
lijkheid van tussentijdse beëindiging van de huur met be- trekking tot de op dat moment gehuurde ruimte.71 Strikt ge- nomen, lijkt ons dit juist, doch indien de huurder binnen hetzelfde pand een locatie een paar meter verderop toegewe- zen krijgt, is dit wel een vrij formalistische benadering. Er zijn in de jurisprudentie overigens ook voorbeelden te vin- den van uitspraken waarin het verzoek is geweigerd, juist omdat het betreffende beding géén strijd zou opleveren met afdeling 7.4.6 BW, waardoor het niet voor goedkeuring in aanmerking komt.72
Onderverhuur
Onder het oude recht werd veelvuldig aan de kantonrech- ter om goedkeuring verzocht van bedingen die voorzagen in de koppeling van een hoofdhuur- aan een onderhuurover-
eenkomst. Naar nieuw recht bepaalt art. 7:306 lid 1 BW ech- ter: “Een onderhuurovereenkomst van bedrijfsruimte eindigt op het door de rechter op vordering van de hoofdverhuur- der overeenkomstig artikel 296 lid 5 vastgestelde tijdstip van ontruiming.”73 Ook ná inwerkingtreding per 1 augus- tus 2003 van het nieuwe huurrecht worden nog regelmatig verzoeken om goedkeuring van – kort gezegd – koppelin- gen tussen hoofd- en onderhuur aan de kantonrechter voor- gelegd, doch vaak worden dergelijke verzoeken afgewezen. Goedkeuring wordt enerzijds in beginsel geweigerd indien het voorgelegde beding (slechts) beoogt te bewerkstelligen dat de onderhuurovereenkomst eindigt als de beëindigings- vordering van de hoofdverhuurder wordt toegewezen. Dit vanwege gebrek aan belang gelet op het reeds in art. 7:306 BW bepaalde. Indien het beding in kwestie anderzijds méér dan dit beoogt te bewerkstelligen, wordt het verzoek vaak óók geweigerd, dan veelal met het oordeel dat het beding
de rechten van de huurder wezenlijk aantast.74 Een goed- keuring wordt soms wel verstrekt als het puur gaat om een koppeling van de duur van de hoofd- en de onderhuurover- eenkomst (dus zonder automatische beëindiging buiten rech- te).75 Een reden voor de onderverhuurder om, ondanks het bestaan van art. 7:306 BW, een dergelijke koppeling na te streven, kan zijn gelegen in het willen hebben van de moge- lijkheid om zélf de hoofdhuur te kunnen opzeggen (in welk geval art. 7:306 BW niet werkt). Stel dat de lopende huur- periode van de hoofdhuurovereenkomst vier jaar bedraagt en dat de in de hoofdhuurovereenkomst opgenomen exploi- tatieplicht problemen voor de hoofdhuurder oplevert. De hoofdhuurder kan er dan belang bij hebben om het gehuurde onder te verhuren, maar níet voor een langere periode dan de periode waarvoor hij zelf, ingevolge de hoofdhuur, nog gebonden is, zodat hij de huur tegen het einde van de vige- rende huurperiode kan opzeggen.
70. Vgl. de uitspraak van de Kantonrechter te Maastricht van 14 april 2008 (LJN BC9486). De kantonrechter meent dat de maatschappelijke positie van huurder Sephora in vergelijking met die van verhuurder V&D zodanig is dat Sephora de wettelijke bescherming in redelijkheid niet
behoeft, maar overweegt daarnaast ook dat de door partijen gemaakte afspraken met betrekking tot het aanwijzen van een andere locatie de rechten van de huurder niet wezenlijk aantasten.
71. Zie bv. Ktr. Eindhoven 1 februari 2010, LJN BL5204. Partijen hebben een concessie overeenkomst gesloten ten behoeve van een shop-in-shop in een warenhuis van V&D. Uiteindelijk wordt de goedkeuring overigens gegeven, doch zonder dat de rechter zich uitlaat over het antwoord op de vraag of die tussentijdse beëindiging (met terbe- schikkingstelling van een nieuwe concessieruimte) de rechten van de huurder al dan niet wezenlijk aantast nu
de rechter van oordeel is dat de huurder (VK Warehouse Fashions Limited), gezien haar eigen standpunt over haar maatschappelijke positie en omvang ten opzichte van de verhuurder (V&D), in redelijkheid de wettelijke bescher- ming niet behoeft.
72. Vgl. Ktr. Utrecht 12 januari 2010, LJN BK9274.
73. Ingevolge lid 2 van art. 7:306 BW is de hoofdhuurder jegens de onderhuurder schadeplichtig indien hij de onderhuurder niet of niet juist heeft voorgelicht omtrent de termijn waarvoor de hoofdhuur geldt of is aangegaan of
indien hij bij de beëindiging van de hoofdhuur (en de xxxx- xxxx van het tijdstip van ontruiming) onvoldoende voor
de belangen van de onderhuurder heeft gewaakt. Lezens- waardig over de (on)zin van art. 7:306 BW is het artikel van I.C.K. Mol, ‘De (on)zin van artikel 7:306 BW voor de onderhuurder van een bedrijfsruimte?', in TvHB 2008, p. 130-135.
74. Zie bv. Ktr. Utrecht 11 mei 2007, WR 2008, 108: “2.13 Plus heeft naar het (nader) oordeel van de kantonrechter geen belang bij goedkeuring van het onder C genoemde beding. Artikel 7:306 BW voorziet immers al in de moge- lijkheid dat de onderhuurovereenkomst gelijktijdig eindigt met de hoofdhuurovereenkomst. Voor zover het voorge- legde beding een ruimere werking heeft dan de in artikel 7:306 BW neergelegde regeling is goedkeuring evenmin aangewezen, omdat daardoor de rechten die de huurder aan de artikelen 7:290 e.v. ontleent wezenlijk worden aangetast: de wetgever heeft immers kennelijk niet voor een ruimere regeling gekozen.” Anders: Ktr. Boxmeer 18 oktober 2011, zaak/rolnr. 776337 (n.g.), waarin het beding dat erin voorzag dat een beëindiging van de hoofdhuur- overeenkomst automatisch leidde tot een beëindiging van de onderhuurovereenkomst wel werd toegewezen.
75. Zie bv. Ktr. Amersfoort 6 juni 2007, WR 2008, 74 en Ktr. Zutphen 11 maart 2008, WR 2008, 86.
76. Vgl. Ktr. Haarlem 6 juli 2006, WR 2007, 8; Ktr. Rotterdam 30 juni 2010, LJN BN3395 en Ktr. Rotterdam 22 oktober
juist omdat er überhaupt geen strijd zou zijn met enige bepa- ling van afdeling 7.4.6 BW.77
Indien door de kantonrechter een beding dat in strijd komt met art. 7:307 BW (toch) wordt goedgekeurd, geldt naar onze mening dat zeer wel verdedigbaar is dat het betreffen- de beding, ondanks de gegeven goedkeuring, door de huur- der kan worden vernietigd. Art. 7:291 lid 2 BW zegt immers dat bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van af- deling 7.4.6 BW niet op die grond door de huurder kunnen worden vernietigd indien zij zijn goedgekeurd door de kan- tonrechter “behoudens wanneer het betreft een afwijking van artikel 307.” Ergo: als het wél een afwijking van art.
7:307 BW betreft, is het beding in kwestie, zelfs indien dit is goedgekeurd door de kantonrechter, vernietigbaar.
(Omzetgerelateerde) huurprijs
Gedebatteerd kan ook worden over de vraag of het afspre- ken van een omzetgerelateerde huurprijs, met uitsluiting van de aanpassingsmogelijkheid ex art. 7:303 en 304 BW, ter goedkeuring aan de kantonrechter dient te worden voorge- legd. Indien het afspreken van de omzetgerelateerde huur- prijs moet worden gezien als een afwijking in het voordeel van de huurder, is dit niet nodig, want dan is de bepaling zonder meer geldig (en niet vernietigbaar). Dit ligt echter anders indien de omzetgerelateerde huurprijs zou moeten worden gezien als een afwijking in het nadeel van de huur- der. Aan de hand van correspondentie voorafgaande aan het sluiten van de huurovereenkomst en/of de considerans van de huurovereenkomst, is veelal te achterhalen of het afspre- ken van een omzetgerelateerde huurprijs al dan niet ten be- hoeve van de huurder is geschied. Wij menen dat het mo- ment van sluiten van de huurovereenkomst het peilmoment zou moeten zijn voor de beantwoording van de vraag of een bepaling al dan niet ten nadele van de huurder is.78 Het lijkt namelijk onredelijk om de vraag of een bepaling onvoor- delig voor de huurder is, te toetsen al naar gelang de situa- tie is op het moment dat een der partijen een huurprijswij- ziging wenst door te voeren. De huurder zou dan enerzijds jarenlang - namelijk zo lang de omzetgerelateerde huurprijs gunstig voor hem uitpakt - de verhuurder aan de overeen- gekomen omzethuurprijs kunnen houden en anderzijds de clausule kunnen vernietigen (en een huurprijswijzigingspro- cedure kunnen opstarten) op het moment dat zijn omzet om- hoog gaat, met als gevolg dat de omzetgerelateerde huur- prijs minder aantrekkelijk wordt. Dit lijkt niet de bedoeling te kunnen zijn. Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 201079 valt naar onze mening op te maken dat ook de Hoge Raad van oordeel is dat het tijdstip van sluiten van de huur- overeenkomst bepalend is. De Hoge Raad overweegt na- melijk: “4.1 (…) Als partijen, zoals in dit geval, een bepa- ling hebben opgenomen in de huurovereenkomst omtrent de huurprijs die zal gelden na de mogelijke verlenging daar- van en met het oog op de belangen van de huurder,80 sluit zulks een door de verhuurder op de voet van art. 7:303 BW gevorderde huurprijsvaststelling uit.” Teneinde iedere twij- fel te voorkomen, is het vanuit het oogpunt van de verhuur- der niettemin aan te bevelen om een dergelijke clausule ter goedkeuring aan de kantonrechter voor te leggen (en daarbij eventueel primair te verzoeken niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat goedkeuring niet noodzakelijk is).
Een beding dat erin voorziet dat een huurprijsaanpassing in de hoofdhuurovereenkomst automatisch leidt tot een huur- prijsaanpassing in de onderhuurovereenkomst wordt veelal
aangemerkt als een wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder, nu hij hierop geen enkele grip heeft. Zo over- woog de Kantonrechter te Rotterdam op 30 juni 2010:81”4.6 Doordat de hoofdhuurovereenkomst onverkort van toepas- sing wordt verklaard geldt een eventuele huurprijsaanpas- sing ook onverkort in de onderhuurovereenkomst. De onder- huurder is als het ware overgeleverd aan de partijen bij de hoofdhuurovereenkomst en hij kan geen gebruik maken van de wettelijke regeling van de huurprijsaanpassing, ook niet om bijvoorbeeld huurprijsverlaging te vragen in het geval de huurprijs niet meer overeenstemt met de huur van verge- lijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Het recht van de huurder wordt daardoor wezenlijk aangetast.” Naar onze inschatting wordt de kans op goedkeuring in belangrijke mate vergroot, indien de onderhuurder bij een mogelijke wijziging van de
2010, LJN BO3314.
77. Vgl. Ktr. Eindhoven 10 februari 2009, PRG 2009, 65: “3.4.9 (…) De kantonrechter overweegt allereerst dat voor zover beoogd wordt (…) direct of indirect te tornen aan de rechten die artikel 7:307 BW de huurder biedt, op grond van artikel 7:291 lid 2 BW aan dit beding geen goedkeuring verleend kan worden. Immers artikel 7:307
BW is uitgesloten van bedingen waarvan goedkeuring kan worden verzocht. Afwijking van artikel 7:307 BW is zonder meer vernietigbaar. Voor zover geen afwijking is beoogd ziet de kantonrechter vervolgens geen reden voor goedkeu- ring omdat dan geen sprake is van een artikel dat afwijkt van een bepaling als opgenomen in afdeling 6, titel 4 van boek 7 BW (…).”
78. Zie ook X. Xxxxx en X.X. xx Xxxx, ‘Omzetgerelateerde huurprijs', TvHB 2004, p. 170: “De vraag is naar welk tijdstip beoordeeld moet worden of de afwijking al dan niet ten nadele van de huurder is. Hoewel zeker niet valt uit te sluiten dat een rechter op het moment van toetsen zal kijken of de betreffende afspraken gunstig of ongunstig voor de huurder zijn uitgepakt, ligt het naar ons oordeel meer in de rede om de beoordeling te laten plaatsvinden naar het moment waarop de afspraak is gemaakt. In de eerste plaats pleit de formulering van de wettekst hier- voor. Artikel 7:291 lid 1 BW bepaalt immers dat van de bepalingen van de afdeling inzake 290-bedrijfsruimte niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken. Dit lijkt te impliceren dat moet worden gekeken of op het moment van afwijken de afspraak in het nadeel van de huurder was. In de tweede plaats is dit in overeenstemming met
de ratio van de huurprijsregelgeving, te weten dat moet worden tegengegaan dat de verhuurder het in zijn macht heeft om zijn voorwaarden aan de huurder op te dringen, omdat de verhuurder (vaak) de sterke(re) partij is. Als
de omzethuur ten tijde van het maken van de afspraak in het voordeel van de huurder was, speelt deze ‘bescher- mingsgedachte’ niet. Het lijkt niet redelijk dat indien, als gevolg van gewijzigde marktomstandigheden, de gemaakte afspraak voor de huurder uiteindelijk tegenvalt, de huurder nog onder de afspraak uit zou kunnen. In de derde plaats zou beoordeling op een ander tijdstip in strijd zijn met de rechtszekerheid. Indien het moment van het sluiten van de overeenkomst niet bepalend is, is het voor partijen immers onmogelijk om te weten of zij al dan niet een rechtsgeldige afspraak hebben gemaakt.”
79. NJ 2010, 300.
80. Onderstreping door auteurs.
81. LJN BN3395. Zie ook Ktr. Rotterdam 22 oktober 2010,
LJN BO3314.
hoofdhuurprijs wordt betrokken (bijvoorbeeld in die zin dat de hoofdhuurder niet vrijwillig met een verhoging van de hoofdhuurprijs zal instemmen zonder voorafgaande instem- ming van de onderhuurder). Eventueel zou voorts kunnen worden opgenomen dat (indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan) de hoofdhuurder desgewenst – op kosten van de onderhuurder – een huurprijswijzigingsprocedure jegens de hoofdverhuurder opstart.
der bestaat namelijk het risico dat (ook) een opschortende voorwaarde niet werkt, maar dat de rechter oordeelt dat, nu is voldaan aan de criteria van art. 7:201 BW (kort gezegd in- houdende dat er sprake is van ‘huur' indien een bepaalde zaak in gebruik wordt gegeven in ruil voor een tegenpres- tatie), een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Indien de goedkeuring niet wordt verleend, maar partijen het ge- bruik door de huurder na het verstrijken van de periode van
Tips opstellen huurovereenkomst
De wijze waarop de huurovereenkomst is opgebouwd (en,
uiteraard, in de inhoud hiervan) kan aan een rechterlijke goedkeuring bijdragen. In de eerste plaats valt te denken aan een heldere considerans, waaruit de redenen voor de beno- digde goedkeuring blijken en duidelijk wordt dat de huur- der zich bewust is van de consequenties van de goedkeuring. De bepalingen dienen verder niet te algemeen geformuleerd te worden.82 Bij twijfel over haalbaarheid van bepaalde on- derdelen, zouden deze duidelijk kunnen worden uitgesplitst (zodat als een bepaald onderdeel niet voor goedkeuring in aanmerking komt, niet de hele bepaling ‘sneuvelt'). In ge- val van een koppeling met een franchiseovereenkomst, kan het helpen indien een concurrentiebeding wordt opgeno- men en een strikt geformuleerde bestemmingsclausule (zo- danig dat er na het einde van de franchise niet of nauwelijks gebruiksmogelijkheden voor de huurder resteren).83 Indien wordt gekozen voor een beding dat voorziet in een automa- tische beëindiging zonder rechterlijke tussenkomst, is het ri- sico op afwijzing relatief groot. Veelal wordt een dergelij- ke bepaling immers in strijd geacht met art. 7:231 BW of wordt geoordeeld dat er sprake is van een wezenlijke aantas- ting van de rechten van de huurder. Mocht de huurder (naar de inschatting van partijen) een zodanige maatschappelij-
ke positie hebben dat hij de bescherming redelijkerwijs niet behoeft, dan zou een dergelijk beding wel goedgekeurd kun- nen worden (mits bepleitbaar is dat het beding geen strijd oplevert met art. 7:231 BW). De kansen worden echter aan- zienlijk vergroot indien de bepaling in de huurovereenkomst aldus is geformuleerd dat het niet voorziet in een automati- sche beëindiging, doch in een extra beëindigingsgrond. Zo kan bijvoorbeeld het einde van de franchiseovereenkomst als extra beëindigingsgrond worden opgenomen, of worden bepaald dat de algemene belangenafweging al eerder bruik- baar is dan aan het einde van een periode van tien jaar.84
In de meeste gevallen wil de verhuurder niet aan de huur- overeenkomst gebonden zijn indien de goedkeuring niet wordt verleend. Aanbevelenswaardig is om dan een op- schortende voorwaarde en geen ontbindende voorwaarde in de huurovereenkomst op te nemen. Weliswaar levert een ontbindende voorwaarde (inhoudende dat de huurovereen- komst wordt ontbonden als de goedkeuring niet wordt ver- leend) geen strijd op met (de letterlijke tekst van) art. 7:231 BW (aangezien deze bepaling, zoals hiervoor beschreven, ziet op beëindiging zonder rechterlijke tussenkomst we- gens een tekortkoming door de huurder),85 maar vermoede- lijk is een dergelijke ontbindende voorwaarde wel vernie- tigbaar wegens strijd met (de beschermingsgedachte van)
afdeling 7.4.6 BW.86 Als het gebruik door de huurder al aan- vangt voordat de uitspraak van de kantonrechter bekend is, is naar onze mening de meest veilige weg om te beginnen met een huurovereenkomst voor de duur van maximaal twee jaar, met daarin eventueel een beding dat de huurovereen- komst wordt verlengd in het geval van goedkeuring door de kantonrechter. Bij reeds aangevangen gebruik van de huur-
82. Zie Ktr. Eindhoven 10 februari 2009, PRG 2009, 65: “3.4.4 Het beding (…) is zodanig algemeen geformuleerd dat de kantonrechter, (…) ook geen goedkeuring kan geven. De kantonrechter acht het immers niet zijn taak een alge- meen geformuleerd artikel te gaan uitsplitsen in wel en niet voor eventuele goedkeuring in aanmerking komende delen.”
83. Een zeer strikte bestemmingsclausule zou echter mogelijk in strijd kunnen komen met art. 7:307 BW, namelijk indien daarmee een indeplaatsstelling feitelijk onmogelijk wordt gemaakt, omdat een andere huurder per definitie niet aan de betreffende bestemmingsclausule zal kunnen voldoen. Bij het oordeel over de vraag of er sprake is van strijd met art. 7:307 BW zal vermoedelijk mede van belang zijn wat partijen (aantoonbaar) met de clausule hebben bedoeld: was het een poging om het recht op indeplaatsstelling van de huurder te frustreren of ging het erom een bepaalde for- mule te beschermen en/of een bepaald niveau te behalen? Zie in dit verband het arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 23 maart 2010, LJN BM0894: “4.12 Daarbij komt
dat de formulering van de bestemmingsclausule als geheel niet wijst op een bepaalde exclusiviteit, maar juist uitgaat van damesmode ‘in de ruimste zin des woords’. Naar
het oordeel van het hof is in dit kort geding voldoende aannemelijk geworden dat de toevoeging over de ‘Dutch’ formule aan dat juist ruim geformuleerde gedeelte van de bestemmingsclausule aangemerkt dient te worden als
een aanduiding van het niveau van de toegepaste formule (…).” Interessant is in dit verband ook de analyse van H.J. Xxxx, ‘What's in a place', omschrijving van het gehuurde (art. 1.1) versus bestemmingsomschrijving (art. 1.3) in het ROZ-model winkelruimte 2008', in TvHB 2010, 3,
p. 105-108.
84. Vgl. Ktr. Amsterdam 8 oktober 2010, zaak/rolnr. EA 10- 221 (n.g). Eén van de voorgestelde afwijkingen hield in dat al na vijf jaar óók kon worden opgezegd op grond van de algemene belangenafweging. De kantonrechter keurde goed en overwoog onder meer: “Indien die situatie zich zou voordoen [de situatie dat de hoofdhuur reeds binnen tien jaar eindigt], biedt de algemene afweging voldoende waarborg om alle dan relevante belangen te beoordelen.”
85. Zie echter aant. 2 onder a xxx Xxxxxxxxxx in Tekst & Commentaar (2011). Huydecoper stelt voorop dat de nieuwe wettelijke regeling (art. 7:231 BW) alleen geldt voor ontbinding wegens wanprestatie en niet voor andere gevallen van buitengerechtelijke beëindiging (zoals het intreden van (andere) ontbindende voorwaarden), maar tekent daarbij aan dat (ook) omdat iedere toelichting op dit punt ontbreekt, men zich kan afvragen of hier geen sprake is van een omissie van de wetgever. Huydecoper wijst in dit verband nog op art. 7:271 lid 7 (slotzin) BW, waarin voor woonruimte beëindigingsclausules die aan opzegging (en daarmee rechterlijke tussenkomst) voorbijgaan als strijdig met dwingend recht zijn bestempeld, doch merkt daarbij op dat het (nieuwe) bedrijfsruimterecht niet een vergelijkbare regel bevat.
86. Zie ook Vrolijk, GS Huurrecht, Art. 7:291 BW, aant. 13:
twee jaar nog gedurende enige tijd willen (laten) voortzet- ten, dan zouden partijen een beëindigingsovereenkomst kun- nen sluiten,87 waarin wordt opgenomen dat de huurovereen- komst (bijvoorbeeld) drie jaar later eindigt en dat de huurder (eventueel op straffe van een boete) op die datum het ge- huurde ontruimd zal opleveren. Een van de art. 7:290 e.v.
BW afwijkend beding is namelijk niet vernietigbaar indien dit is opgenomen in een beëindigingsovereenkomst. Verge-
van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ter goed- keuring aan te bieden. Mocht de goedkeuring niet worden verleend, dan kan vervolgens altijd nog worden ‘herkanst' met een minder vergaande bepaling.93 Het hele betoog ligt dan immers reeds gereed, dus het verzoekschrift kan op zeer korte termijn, met slechts een enkele aanpassing, opnieuw worden ingediend.94
lijk ook art. 7:293 lid 3 BW: “Geen opzegging is vereist, in-
dien de beëindiging geschiedt met wederzijds goedvinden,
nadat de huurovereenkomst is totstandgekomen.” Een risi- co is echter wel dat de rechter een dergelijke constructie niet ziet als een (echte) beëindigingsovereenkomst, maar als een aanpassing van de lopende huurovereenkomst. Dit risico kan worden beperkt door de beëindigingsovereenkomst zo con- creet mogelijk te maken.
Tips redigeren verzoekschrift
Het is aan te bevelen dat de huurder en de verhuurder ge- zamenlijk een verzoekschrift indienen. Tevens vergroot het de kansen op succes als uit het verzoekschrift blijkt dat de huurder voldoende is voorgelicht en wordt geadviseerd door een eigen advocaat. Indien en voor zover de huurder zich op het moment van het indienen van het verzoekschrift nog niet laat bijstaan door een eigen advocaat, is het raadzaam dat, indien partijen worden opgeroepen voor een mondelinge be- handeling, de huurder zich alsnog laat vertegenwoordigen door een eigen advocaat en deze ook meegaat naar de zit- ting.88 Verder dient in het verzoekschrift uiteraard de exac- te tekst van de goed te keuren bedingen te worden opgeno- men,89 alsmede de gronden waarop het verzoek berust,90 vergezeld van een heldere toelichting. In geval van een kop- peling met een andere overeenkomst, dient die andere over- eenkomst als bijlage te worden gevoegd. Alle hierboven ge- noemde argumenten (uiteraard voor zover van toepassing) kunnen in het verzoekschrift worden opgenomen. In het bij- zonder is van belang om uitgebreid in te gaan op de door
de huurder gepleegde investeringen,91 de wijze waarop aan de belangen van de huurder tegemoet is gekomen, de re- den waarom hetzelfde doel niet op een voor de huurder min- der ingrijpende wijze kan worden bereikt en de (specifieke) voordelen die voor de huurder aan het sluiten van de huur- overeenkomst zijn verbonden. Tevens kan - deugdelijk on- derbouwd - worden aangegeven wat de consequenties voor de huurder zijn bij weigering (bijvoorbeeld: geen overeen- komst). Waar mogelijk verdient het voorts aanbeveling om bij beide goedkeuringsgronden stil te staan.
Indien partijen, bij een gewenste koppeling van een huur- overeenkomst aan (bijvoorbeeld) een franchiseovereen- komst, zoveel mogelijk op zeker willen spelen, doen zij er goed aan in het verzoekschrift níet te verzoeken om goed- keuring van een beding dat voorziet in (tussentijdse) beëin- diging van de huurovereenkomst zonder rechterlijke tussen- komst, maar te kiezen voor een andere insteek, bijvoorbeeld: koppeling van de duur van de overeenkomsten en opname van het einde van de franchiseovereenkomst als extra op- zeggingsgrond voor de huurovereenkomst. Keerzijde is ui- teraard wel dat de verhuurder dan, bij het einde van de fran- chiseovereenkomst, veelal alsnog een procedure jegens de huurder moet starten. Vanuit dit perspectief bezien, is het onder omstandigheden, zeker sinds het hierboven bespro- ken arrest van het Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arn- hem) van 8 september 2009,92 de moeite van het proberen waard om (toch) een clausule die voorziet in beëindiging
“Aangenomen moet worden dat ook het in art. 7:291 bepaalde met zich meebrengt dat onder het huidige recht ontbindende voorwaarden vernietigd kunnen worden tenzij zij niet ten nadele van de huurder strekken. (…) Een bepa- ling krachtens welke een ingegane overeenkomst alsnog ontbonden wordt als een overeengekomen afwijkend be- ding niet wordt goedgekeurd is ook gevaarlijk. (…) Veiliger is het in zo’n geval een overeenkomst aan te gaan onder een opschortende voorwaarde of, als partijen de beslissing op het verzoek niet willen afwachten, een overeenkomst als bedoeld in art. 7:301 BW lid 1 te sluiten met het beding
dat die verlengd zal worden als het beding wordt goedge- keurd.”
87. Partijen kunnen alsdan ook kiezen voor een bruikleenover- eenkomst, doch dan kan de ‘verhuurder' geen tegenpresta- tie verlangen, anders dan een compensatie voor werkelijk gemaakte kosten.
88. Zie bv. Ktr. 's-Gravenhage 12 juni 2012, zaak/rolnr. 1160711 RP VERZ 12-50300 (n.g.). In deze kwestie was sprake van een ‘sterke' huurder (een winkelketen met meer dan 200 winkels in Nederland), maar toch wilde de kantonrechter er, alvorens de betreffende bedingen goed te keuren, zeker van zijn dat deze huurder zich zelf had laten voorlichten over het verlies van zijn rechten.
89. De Kantonrechter te Eindhoven verklaarde zich in zijn beschikking van 20 april 1983 (PRG 1983, 1973) niet bevoegd tot goedkeuring van een hele huurovereenkomst.
90. Art. 7:291 lid 4 BW luidt: “Het verzoek bevat, behalve de gronden waarop het berust, de tekst van de goed te keuren bedingen.”
91. Vermeldenswaardig is bijvoorbeeld indien de huurder niet of nauwelijks in het gehuurde heeft hoeven te investeren, indien de investeringen verplaatsbaar zijn en/of indien de huurder (spoedig en toereikend) een vergoeding verkrijgt voor na verhuizing waardeloos geworden investeringen. Daarnaast is het van belang om te vermelden indien de huurder een goodwill-vergoeding (of andere vergoeding) ontvangt en/of aan hem is aangeboden om personeel, voor- raden en/of inventaris over te nemen. Voorts zou kunnen worden benadrukt indien de huurder op een eventuele nieuwe locatie geen of weinig aanloopverliezen zal hebben (bijvoorbeeld omdat hij, zonder hiervoor een vergoeding te hoeven voldoen, een bestaande klantenkring en/of ingewerkt personeel kan overnemen en/of een reclame- campagne voor hem zal worden bekostigd) en er weinig exploitatierisico's zijn (bijvoorbeeld omdat er geen of wei- nig onderhoud- en/of saneringskosten hoeven te worden gemaakt). Veel van deze elementen komen terug in Ktr. Emmen 23 juli 2008, WR 2009, 48.
92. WR 2010, 57 en 58.
93. Vanzelfsprekend dient er, vanuit perspectief van de verhuurder, voor te worden gezorgd dat er ondertussen geen gebondenheid aan een huurovereenkomst zonder de gewenste clausule ontstaat (zie hierboven voor de modali- teiten daartoe).
94. In theorie zou er ook voor kunnen worden gekozen om in het verzoekschrift primair te verzoeken om een beding
Aanbeveling wetswijziging
Tot slot van dit artikel achten wij het zinvol om na te gaan of de wet (op het punt van de goedkeuring van afwijkende bedingen) verbetering behoeft. Naar onze overtuiging is dit op twee onderdelen, die hierboven reeds aan de orde zijn ge- komen, het geval.95
In de eerste plaats zijn wij er voorstander van dat art. 7:291 BW aldus wordt aangepast dat goedkeuring óók mogelijk wordt van een beding dat afwijkt van de art. 7:231 BW en 7:307 BW. Een argument hiervoor is dat de rechter (behalve wellicht bij een ‘sterke huurder') toch de mogelijkheid heeft om goedkeuring te weigeren als de rechten van de huurder wezenlijk worden aangetast, zodat de belangen van de huur- der voldoende worden gewaarborgd. Daarnaast is het be- lang van de huurder bij de mogelijkheid om een indeplaats- stelling af te dwingen evident, maar dat geldt eveneens voor het belang van de huurder bij termijn- en opzeggingsbe- scherming. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen waaronder een afwijking van de termijn- en opzeggingsbe- scherming gerechtvaardigd is. Dit is, dunkt ons, niet anders voor een afwijking van het recht op indeplaatsstelling. On- der omstandigheden kan een verhuurder er bijvoorbeeld be- lang bij hebben om specifiek aan een bepaalde (categorie) huurder(s) te verhuren, of om aan een bepaalde (categorie) huurder(s) juist niet te verhuren (bijvoorbeeld aan een con- current).
Een tweede, en in onze ogen belangrijker en principiëler punt, is dat goedkeuring van afwijkende bedingen naar onze mening ook mogelijk zou moeten worden gemaakt als het gehuurde 230a-ruimte betreft. Uit de parlementaire geschie- denis valt de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever op te maken om de huurder van 290-bedrijfsruimte, onder ande- re vanwege de plaatsgebondenheid, (aanzienlijk) meer be- scherming te geven dan de huurder van 230a-ruimte. Zo geniet de huurder van 230a-ruimte (semi-dwingend) ontrui- mingsbescherming die kan oplopen tot maximaal drie jaar, maar heeft deze huurder verder geen recht op huurbescher- ming, huurprijsbescherming of indeplaatsstelling. De huur- der van 290-bedrijfsruimte heeft deze rechten wel. Gelet op de onmiskenbare bedoeling van de wetgever om de huur- der van 290-bedrijfsruimte méér bescherming te bieden dan die van 230a-ruimte, is het onbegrijpelijk, en in strijd met de wettelijke systematiek, dat waar er voor de verhuurder van 290-bedrijfsruimte mogelijkheden zijn om aan de huurbe- schermingsregels te ontsnappen, er voor de verhuurder van 230a-ruimte op dit moment geen enkele manier bestaat om te ontkomen aan de ontruimingsbescherming. Weliswaar zou kunnen worden gesteld dat, juist omdat de bescherming van de huurder van 230a-ruimte veel beperkter is dan die van 290-bedrijfsruimte, de noodzaak tot ‘escape-mogelijk- heden' voor de verhuurder van 230a-ruimte eveneens min- der groot is, doch in de praktijk doen zich veelvuldig situ- aties voor dat een verhuurder binnen die maximale periode van ontruimingsbescherming van drie jaar weer (met zeker- heid) over het gehuurde dient te kunnen beschikken. Bo- vendien is er een ‘kant-en-klare' regeling waarbij eenvoudig kan worden aangehaakt en kan de kantonrechter, afhankelijk van de omstandigheden, ook besluiten goedkeuring te wei- geren.
Een en ander zou bijvoorbeeld kunnen worden vormgege- ven op vergelijkbare wijze als is geschied in de art. 7:309 lid 5 en 7:310 lid 3 BW. Daarin is bepaald dat de betreffende artikelen, behalve op 290-bedrijfsruimte, ook van toepassing
zijn op een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, indien deze zaak of dit gedeelte voor de uitoefening van een ander bedrijf is verhuurd dan waarop de bedrijfsruim- te in de zin van art. 7:290 BW betrekking heeft. Daarmee wordt de toepasselijkheid van de art. 7:309 en 310 BW op- gerekt, maar niet tot alle ruimtes die onder de werking van
art. 7:230a BW vallen. Voor de art. 7:309 en 310 BW96 komt ons dit niet onlogisch voor. Deze inperking lijkt ons echter ter zake de goedkeuring van afwijkende bedingen niet voor de hand te liggen.
Het voorgaande brengt ons tot het voorstel om art. 7:291 BW aldus aan te passen dat het als volgt komt te luiden:
“1. [bestaande tekst]
2. Bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de bepalingen van deze afdeling of van artikel 231, kunnen evenwel niet op die grond worden vernie- tigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter.
3. [bestaande tekst]
4. [bestaande tekst]
5. Dit artikel is, behalve op bedrijfsruimte in de zin van artikel 290, ook van toepassing op ruimte in de zin van artikel 230a.”
goed te keuren dat voorziet in beëindiging zonder rechter- lijke tussenkomst en subsidiair een bepaling die voorziet in de koppeling van de duur, met daarbij een extra opzeg- gingsgrond. Probleem lijkt ons daarbij echter dat door een dergelijk subsidiair verzoek op te nemen, in feite impliciet wordt erkend dat er minder vergaande manieren zijn om het gewenste doel te bereiken.
95. Zie voor een soortgelijk betoog reeds in 2002: X. Xxxxx, ‘Nieuw huurrecht bedrijfsruimte. Goedkeuring van afwij- kende bedingen.', Advocatenblad 2002, p. 976-978. Vgl. met betrekking tot de tweede voorgestelde wijziging ook, recenter, X. xxx xxx Xxxxx en X. Xxxxx, ‘Art. 1 EP: een handvat voor de verhuurder van bedrijfsruimte?', TvHB 2010, p. 242-253.
96. Art. 7:309 BW ziet, verkort weergegeven, op een scha- deloosstelling die een huurder onder omstandigheden kan krijgen bij een opzegging (door een rechtsopvolgend verhuurder) in verband met een afbraak van het gehuurde in het algemeen belang en art. 7:310 BW op een ontbin-
ding (door een rechtsopvolgend verhuurder) van de huur in verband met de verwezenlijking van een bestemmingsplan (en de door de huurder alsdan te ontvangen schadeloosstel- ling).