Besluit

(i) de aanzienlijke positie die BAM en Heijmans in het leveringsgebied Helmond op het gebied van de productie van asfalt zullen innemen, (ii) het relatief hoge percentage asfalt dat BAC produceert ten behoeve van en levert aan derden, (iii) de afhankelijkheid van deze derden van BAC, (iv) de beperkte substitutiemogelijkheden voor deze derden en (v) de beperkte mogelijkheden tot toetreding lijken BAM en Heijmans een prikkel en mogelijkheid te hebben hun asfaltprijzen na totstandkoming van de gemeenschappelijke onderneming in dit verzorgingsgebied te verhogen.

8. In het verzorgingsgebied van ACL heeft BAM een marktaandeel van circa [70-80]%. Er is geen sprake van horizontale overlap. Wel kan als gevolg van de concentratie Heijmans haar asfalt voor Limburgse projecten gaan afnemen bij ACL in plaats van bij haar eigen centrale in Den Bosch. De oprichting van de gemeenschappelijke onderneming kan dan de prikkel voor BAM en Heijmans veranderen om in het leveringsgebied van ACL over te gaan tot zogenoemde bronafscherming. Een mogelijke marktafschermingsstrategie die BAM en Heijmans zouden kunnen toepassen, is om derde wegenbouwbedrijven asfalt tegen ongunstigere voorwaarden te leveren of in bepaalde gevallen in het geheel niet meer te leveren. ACL levert voor […]% van haar asfaltproductie aan derden.

9. Het toepassen van bronafscherming kan er toe leiden dat het productaanbod en/of de prijzen van concurrenten van BAM en Heijmans (relatief) verslechteren/stijgen en bedoelde concurrenten (op termijn) minder effectief kunnen concurreren met BAM en Heijmans. Uit de input van marktpartijen

komt de zorg naar voren dat een dergelijke strategie voorafgegaan zou kunnen worden door een roofprijsstrategie om eerst andere asfaltproducenten van de markt te drijven.

Leeswijzer

10. De indeling van dit besluit is als volgt. Hoofdstuk 2 bevat een beschrijving van de melding. Hoofdstuk 3 geeft een overzicht van de activiteiten van BAM en Heijmans. Hoofdstuk 4 beschrijft de voorgenomen transactie. In hoofdstuk 5 licht de ACM de toepasselijkheid van het concentratietoezicht toe. Vervolgens volgt in hoofdstuk 6 de beoordeling van de ACM van de gevolgen van de voorgenomen gemeenschappelijke onderneming.

2 Melding ‌‌

11. Op 11 januari 2019 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie.1 Koninklijke BAM Groep N.V. en Heijmans N.V. hebben gemeld dat zij van plan zijn om een gezamenlijke onderneming op te richten.

12. De ACM heeft dit in de Staatscourant met nummer 5030 van 28 januari 2019 gepubliceerd. Van derden heeft de ACM geen zienswijze ontvangen. De ACM heeft schriftelijk vragen gesteld aan en gesprekken gevoerd met verschillende marktpartijen.

3 Partijen ‌

13. Koninklijke BAM Groep N.V. (hierna: BAM) is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht. XXX is beursgenoteerd aan Euronext Amsterdam. In Nederland ontwikkelt, realiseert en onderhoudt BAM bouwwerken op het gebied van woning- en utiliteitsbouw. Daarnaast is BAM in Nederland actief op het gebied van de grond-, wegen- en waterbouw en de productie en levering van asfalt.‌

14. Heijmans N.V. (hierna: Heijmans) is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht. Heijmans is een beursgenoteerde onderneming2 met activiteiten op het gebied van projectontwikkeling, woning-, utiliteits- en wegenbouw. Daarnaast is Heijmans actief op het gebied van de productie en levering van asfalt.

15. BAM en Heijmans richten een gemeenschappelijke onderneming op die de rechtsvorm van een commanditaire vennootschap zal hebben. Hierin brengen zij hun (deels overlappende) activiteiten op het gebied van de productie en verkoop van asfalt in.

4 De gemelde operatie ‌‌

16. Partijen geven aan dat zij tien3 asfaltcentrales met de bijbehorende activa, laboratoria en werknemers in een gemeenschappelijke onderneming zullen samenbrengen.4 De hierover tussen

1 Op grond van artikel 34 van de Mededingingswet.

2 Heijmans is genoteerd aan Euronext Amsterdam.

3 Het gaat om de volgende 10 asfaltcentrales: 7 centrales van BAM in Amsterdam, Kootstertille (55,5% aandelenbelang), Deventer (65% aandelenbelang waarbij 35% door Dura Vermeer gehouden wordt), Helmond, Stein, Bergen op Zoom (66,6% aandelenbelang) en Den Haag (91% aandelenbelang) en 3 centrales van Heijmans in volledige eigendom in Amsterdam, Den Bosch en Zwijndrecht.

4 Voor zover het gaat om centrales in gezamenlijke eigendom gaat het om de aandelenbelangen van BAM en Heijmans in de betreffende centrales.

Partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in de concept-CV-overeenkomst5 die verwijst naar de door Partijen op 29 mei 2018 getekende Letter of Intent waarop op 28 november 2018 een addendum is gekomen. Partijen geven aan dat het door de gemeenschappelijke onderneming geproduceerde asfalt deels aan de moedermaatschappijen en deels aan derden zal worden verkocht.

17. Voor de inbreng van de aandelenbelangen in centrales van minder dan 100% is de goedkeuring van de relevante mede-aandeelhouders vereist op basis van een aanbiedingsregeling waarbij de betreffende aandeelhouders ofwel zelf het belang van BAM dienen over te nemen ofwel dienen in te stemmen met de overdracht. Partijen stellen dat er zich geen scenario zal voordoen waarin XXX, naast de gemeenschappelijke onderneming, ook nog zelf een belang blijft houden in één of meerdere asfaltcentrales. […].

5 Toepasselijkheid van het concentratietoezicht ‌

18. Op verzoek van partijen heeft de Europese Commissie op 8 januari 2019 op basis van artikel 4, vierde lid, van de Concentratieverordening6 de transactie doorverwezen naar de ACM.7 De ACM had hiertegen geen bezwaar.‌

19. Ter beoordeling van de toepasselijkheid van het concentratietoezicht onderzoekt de ACM of de gemelde operatie resulteert in de totstandkoming van een onderneming waarin XXX en Heijmans gezamenlijke zeggenschap verkrijgen. Vervolgens onderzoekt de ACM of deze gemeenschappelijke onderneming duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult.

Gezamenlijke zeggenschap

20. Er is sprake van gezamenlijke zeggenschap als zowel BAM als Heijmans de mogelijkheid hebben beslissende invloed op de gemeenschappelijke onderneming uit te oefenen. Partijen hebben de mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen als zij beide beslissingen kunnen blokkeren die het strategische commerciële gedrag van de onderneming bepalen.8

21. BAM en Heijmans zullen gezamenlijk zeggenschap hebben over de gemeenschappelijke onderneming en zullen beide 50% van de aandelen in de gemeenschappelijke onderneming hebben. Op 29 mei 2018 zijn BAM en Heijmans een letter of intent aangegaan die op 28 november 2018 is verlengd bij een tussen BAM en Heijmans overeengekomen addendum. Hierin zijn BAM en Heijmans de belangrijkste voorwaarden voor het oprichten van de gemeenschappelijke onderneming overeengekomen. Volgens bedoelde letter of intent worden strategische beslissingen door BAM en Heijmans op unanieme basis genomen. In dat verband is in de letter of intent uiteen gezet dat aandeelhouders besluiten over tenminste de volgende onderwerpen: (i) goedkeuring van het (investerings)budget en (ii) het aangaan van financieringsovereenkomsten. Besluiten met betrekking tot laatstgenoemde dienen met unanimiteit genomen te worden. In de concept-CV-overeenkomst wordt verduidelijkt dat aan de goedkeuring van XXX en Heijmans als commanditaire vennoten in elk geval de volgende besluiten van de beherend vennoot oftewel de gemeenschappelijke onderneming onderworpen zijn: (i) de vaststelling of wijziging van de jaarlijkse begroting en (ii) (des)investeringen.

5 Dit concept bevat geen datum, maar is 24 mei per mail aan de ACM toegestuurd.

6 Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (hierna: EG- concentratieverordening).

7 Zie beschikking van de Europese Commissie in zaak M.9057 - Heijmans/BAM/JV van 8 januari 2019.

8 Zie de Geconsolideerde Mededeling van de Commissie over Bevoegdheidskwesties op grond van EG- concentratieverordening, punt 62.

De concept-CV-overeenkomst bepaalt verder dat bij het nemen van besluiten iedere vennoot één stem heeft, dat alle besluiten bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen genomen worden en dat bij het staken van de stemmen het voorstel is verworpen.

22. Op basis van het bovenstaande concludeert de ACM dat er sprake is van gezamenlijke zeggenschap van BAM en Heijmans over de gemeenschappelijke onderneming.

Volwaardigheid

23. Voor de toepassing van artikel 27, tweede lid, Mededingingswet stelt de ACM voorts vast of de gemeenschappelijke onderneming duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult (de zogenaamde volwaardige gemeenschappelijke onderneming). Een gemeenschappelijke onderneming is volwaardig wanneer deze zelf alle functies vervult die andere op die markt werkzame ondernemingen normaal ook vervullen. De gemeenschappelijke onderneming moet daartoe beschikken over (i) een dagelijks bestuur en (ii) over toegang tot voldoende middelen waaronder financiën, personeel en vermogensbestanddelen zodat zij binnen de grenzen van de overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke onderneming op duurzame wijze haar bedrijfswerkzaamheden kan uitoefenen.9

24. De ACM voorziet op basis van de door partijen verstrekte informatie dat de gemeenschappelijke onderneming duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid zal vervullen.

25. Ten eerste is aannemelijk dat de gemeenschappelijke onderneming over voldoende eigen middelen zal beschikken om onafhankelijk op de markt werkzaam te zijn aangezien de gemeenschappelijke onderneming zowel de asfaltcentrales als de bijbehorende activa en laboratoria in eigendom zal hebben en zal beschikken over de benodigde eigen werknemers. De gemeenschappelijke onderneming zal ook beschikken over haar eigen management en commerciële targets.

26. Ten tweede is het doel van de gemeenschappelijke onderneming, aldus partijen, om op de markt actief te zijn als volwaardige producent en leverancier van asfalt. Zij zal zowel asfalt leveren aan haar moedermaatschappijen BAM en Heijmans als aan derden. Partijen verwachten hierbij dat de verkopen aan derden naar verloop van tijd, wanneer de gemeenschappelijke onderneming een eigen positie op de markt verwerft, zullen toenemen waardoor het aandeel interne verkopen geleidelijk zal afnemen. Tevens hebben partijen aangegeven dat de gemeenschappelijke onderneming, wanneer zij asfalt levert aan haar moedermaatschappijen, dit zal doen op ‘arm’s length’ voorwaarden en onder normale commerciële condities.

27. Ten derde wordt de gemeenschappelijke onderneming opgericht met de intentie om op duurzame basis werkzaam te zijn en een autonome marktpositie te verwerven. Alle activa worden op het moment van oprichting in de gemeenschappelijke onderneming ingebracht en BAM en Heijmans hebben geen afspraken gemaakt die de duur van de gemeenschappelijke onderneming beperken.

28. De volwaardigheid van de gemeenschappelijke onderneming is in dit geval mede afhankelijk van de vraag hoe deze zich de komende jaren op de markt zal manifesteren, in het bijzonder wat betreft de mate waarin en de condities waaronder zij asfalt gaat leveren aan derden en haar moedermaatschappijen BAM en Heijmans. De ACM kan partijen in de toekomst verzoeken hier informatie over te verstrekken.

29. Als gevolg van het voorgaande is het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht van toepassing op de onderhavige transactie en kan worden geconcludeerd dat de gemelde operatie een concentratie is in de zin van artikel 27, tweede lid, van de Mededingingswet.

9 Zie de Geconsolideerde Mededeling, reeds aangehaald, punt 91 e.v.

30. Betrokken ondernemingen zijn BAM, Heijmans en de gemeenschappelijke onderneming.‌‌

6 Beoordeling ‌‌

31. In dit hoofdstuk beoordeelt de ACM de voorgenomen concentratie. Hiertoe beschrijft de ACM eerst de relevante markten waarop XXX en Heijmans actief zijn. Paragraaf 6.1 bevat een beschrijving van de relevante productmarkten en paragraaf 6.2 de relevante geografische markten. Daarna licht de ACM de gevolgen van de voorgenomen concentratie toe in paragraaf 6.3.‌‌‌‌

6.1 Relevante productmarkten ‌

32. De activiteiten van BAM en Heijmans overlappen op het gebied van de productie en levering van asfalt. Daarnaast staan de activiteiten van BAM en Heijmans op het gebied van wegenbouw en de productie en levering van asfalt in verticale relatie tot elkaar.

6.1.1 Productie (en verkoop) van asfalt ‌

33. Asfalt wordt gebruikt om, onder meer, wegen, parkeerplaatsen en landingsbanen te verharden. Asfalt wordt vaak afgenomen door wegenbouwondernemingen die in opdracht van overheden wegenbouwprojecten uitvoeren en door partijen die actief zijn op het gebied van woning- en utiliteitsbouw (verhardingen rondom commerciële projecten en woningbouwprojecten).10

34. De ACM heeft in het verleden al geoordeeld over de afbakening van de asfaltmarkt.11 Daarbij heeft de ACM overwogen dat asfalt voornamelijk wordt gebruikt voor wegenbouw en dat de meeste wegen in Nederland asfaltwegen zijn. Asfalt is een flexibel type grondstof dat zelfs geschikt is voor gebruik op zachte ondergrond. Om die reden kan asfalt voor elk type wegen worden gebruikt, in tegenstelling tot andere grondstoffen die in de wegenbouw worden gebruikt.

35. Gelet op de beperkte aanwezigheid van geschikte substituten voor asfalt heeft de ACM destijds geoordeeld dat de markt voor de productie van asfalt een aparte markt betreft.12 Asfaltcentrales zijn in staat verschillende (soorten) asfaltmengsels te produceren. De ACM heeft daarbij in het verleden geen aparte markten onderscheiden voor verschillende typen asfalt omdat asfaltcentrales eenvoudig kunnen wisselen tussen de productie van de verschillende soorten asfalt.13 De ACM heeft, tot slot, overwogen dat asfalt met name wordt geleverd aan wegenbouwbedrijven en dat veel van die bedrijven (direct of indirect) actief zijn op het gebied van de productie van asfalt.14

36. Tijdens het door de ACM verrichte onderzoek zijn geen aanwijzingen naar voren gekomen voor een andere productmarkt dan die in het verleden is afgebakend. Partijen zijn het met deze productmarktafbakening eens.

37. Gelet op het voorgaande is er één productmarkt voor de productie (en verkoop) van asfalt.

10 Zie bijvoorbeeld zaak M.7252 - Holcim/Lafarge, 15 december 2014, punten 379 en 3.

11 NMa besluit 3074/BAM - HBG, 24 oktober 2002.

12 Zie besluit BAM - HBG, reeds aangehaald, punt 36. Zie ook NMa besluit 2082/BAM - NBM Amstelland, 26 februari 2003, punt 19.

13 Zie besluit BAM - HBG, reeds aangehaald, punt 37.

14 Zie besluit BAM - HBG, reeds aangehaald, punt 38.

6.1.2 Wegenbouw ‌

38. In een eerder besluit heeft de ACM een nader onderscheid overwogen binnen de grond-, water- en wegenbouw (hierna: GWW) markt.15 In die zaak concludeerde de ACM dat een nader onderscheid binnen de GWW kan worden gemaakt naar:

a. grondwerk, b.wegenbouw,‌

c.droge waterbouw (bruggen, tunnels, viaducten et cetera), d.straatwerk,‌

e.railbouw,

f.kust- en oeverwerk, g.baggerwerk en h.kabel- en buizenwerk.‌‌

39. Aangezien genoemde werkzaamheden naar hun aard verschillende activiteiten vormen, was dit een logisch uitgangspunt voor de mededingingsrechtelijke analyse in die zaak.16 In deze zaak betreft het een gemeenschappelijke onderneming tussen twee wegenbouwbedrijven die ook actief zijn op het gebied van de productie en levering van asfalt en die nu door middel van een gemeenschappelijke onderneming (alleen) gezamenlijk asfalt gaan produceren. Om die reden beoordeelt de ACM de gevolgen van de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming binnen GWW alleen op de mogelijke wegenbouwmarkt.

40. Wegenbouwbedrijven - onder wie ook BAM en Heijmans - verwerken het asfalt dat zij van de asfaltcentrale hebben afgenomen ten behoeve van hun wegenbouwactiviteiten. Wegenbouwbedrijven staan derhalve in een verticale relatie tot de productie van asfalt. Alle exploitanten van asfaltcentrales in Nederland (zelfstandig of door middel van een samenwerkingsverband of gemeenschappelijke onderneming) houden zich bezig met activiteiten op het gebied van wegenbouw.

41. In een eerder besluit17 heeft de ACM het denkbaar geacht dat projecten in wegenbouw van EUR 10- 20 miljoen tot een andere markt behoren dan projecten boven de EUR 20 miljoen. Partijen menen dat de markt voor wegenbouw niet nader zou moeten worden gesegmenteerd naar gelang de waarde van een bepaald project. Boven een bepaalde grens vindt ook een geleidelijke verschuiving in de aanbodstructuur plaats, onder meer als gevolg van het gegeven dat naarmate projecten groter worden de kans toeneemt dat ook buitenlandse ondernemingen op de markt komen. Als de wegenbouwmarkt volgens de ACM zou moeten worden afgebakend op basis van projectgrootte ligt bedoelde grens volgens partijen eerst bij circa EUR 250 miljoen. Het is echter in het kader van onderhavig besluit niet nodig om nader te onderzoeken of deze verschillen in aanbodstructuur zo groot zijn dat zij een nadere onderverdeling in markten naar grootteklasse rechtvaardigen aangezien de beoordeling van onderhavige transactie hierdoor niet beïnvloed wordt.

42. Gelet op het voorgaande worden de effecten van de oprichting van deze gemeenschappelijke onderneming ook beoordeeld op de markt voor wegenbouw waarbij in het midden wordt gelaten of deze nader moet worden gesegmenteerd naar grootteklasse.

15 Zie besluit BAM - HBG, reeds aangehaald.

16 Zie besluit BAM - HBG, reeds aangehaald, punt 31.

17 Zie besluit BAM - HBG, reeds aangehaald, punten 24 en 25.

6.2 Relevante geografische markten ‌

6.2.1 Productie (en verkoop) van asfalt ‌

43. Asfalt is een bederfelijk product dat getransporteerd moet worden in speciaal geïsoleerde vrachtwagens om te voorkomen dat het asfalt hard wordt voordat het is afgeleverd en gelegd. Dit betekent dat het asfalt een temperatuur moet hebben van tussen 150 en 190 graden Celsius op het moment dat het op de bouwplaats afgeleverd wordt.

44. Partijen zijn van mening dat door de ontwikkelingen in transportmethoden, waaronder het gebruik van geïsoleerde vrachtwagens, asfalt nu winstgevend kan worden getransporteerd tot een afstand van circa 80 km van een centrale. Dit zou volgens partijen bevestigd worden door de huidige praktijk waarin BAM en Heijmans asfalt transporteren naar locaties tot ruim boven 100 km vanaf een eigen centrale. Data betreffende ongeveer een derde van al het door BAM geproduceerde asfalt laten, aldus partijen, zien dat regelmatig asfalt getransporteerd wordt over afstanden van meer dan 80 km vanaf de centrale. Partijen menen daarom dat de geografische markt voor de productie (en verkoop) van asfalt regionaal is en overeenkomt met een verzorgingsgebied van 80 km rondom een asfaltcentrale.

Beoordeling ACM

45. In eerdere besluiten heeft de ACM overwogen dat asfalt in Nederland over het algemeen geleverd wordt binnen een gebied van 50 km vanaf een asfaltcentrale.18 Bovendien komt 50 km ongeveer overeen met 65 minuten reistijd waar in een ander besluit van de ACM is uitgegaan.19 Alhoewel uit het onderzoek onder marktpartijen ook naar voren komt dat, gezien de technische vooruitgang in isolatietechnieken en productie (warmer produceren tot maximaal 200 graden), asfalt in technische zin tegenwoordig over langere afstanden dan 50 km vervoerd kan worden, blijkt vanwege transportkosten in de praktijk in veel gevallen nog steeds te worden uitgegaan van een daadwerkelijke reisafstand van 50 km vanaf een centrale.

46. Uit informatie van partijen blijkt dat meer dan […]% van de asfalttonnen voor derden binnen 50km van de centrale wordt geleverd. Voor een centrale als ACL in Stein (Limburg) is dat zelfs meer dan […]%. Weliswaar constateert de ACM dat verticaal geïntegreerde spelers asfalt voor hun eigen wegenbouwprojecten vaker vervoeren over grotere afstanden, maar dat maakt de geografische marktafbakening niet anders. De concurrentiedruk die van dergelijke spelers uit gaat, wordt

meegenomen bij de beoordeling van de gevolgen van de gemeenschappelijke onderneming voor de mededinging.

47. Op grond van het bovenstaande wordt uitgegaan van een geografisch leveringsgebied van 50 kilometer daadwerkelijke reisafstand met als middelpunt de locatie van de betreffende asfaltcentrale.

6.2.2 Wegenbouw ‌

48. De ACM is ten behoeve van een beoordeling van een concentratie eerder uitgegaan van een nationale markt voor wegenbouw.20

49. De asfaltcentrales waarin door BAM en Heijmans wordt geparticipeerd, zijn over heel Nederland verspreid.21 De activiteiten van BAM en Heijmans met betrekking tot de wegenbouw zijn ook over

18 Zie besluit BAM - HBG, reeds aangehaald, punt 47.

19 Zie besluit in de zaak KWS - Bruil Ede van 29 januari 2008, punt 18.

20 Zie besluit BAM - HBG, reeds aangehaald, punt 43.

21 Zie ook Figuur 1.

heel Nederland verspreid. Een aantal afnemers van BAM en Heijmans en andere wegenbouwbedrijven betreft ondernemingen en overheidsorganisaties die nationaal actief zijn.22

50. In het onderzoek onder marktpartijen komt echter ook naar voren dat er een aantal ondernemingen is dat zich richt op de kleinere regionale en/of gemeentelijke werken. Vanuit een historisch en praktisch perspectief is sprake van regionale wegenbouwbedrijven die zich voornamelijk richten op werken bij hen in de regio.

51. Vanwege het feit dat de gemeenschappelijke onderneming actief zal zijn op lokale asfaltmarkten wordt bij de beoordeling van de gevolgen van deze transactie, daar waar nodig, ook bekeken wat de betekenis kan zijn voor meer lokale/regionale afnemers/opdrachtgevers (zoals provincies en gemeenten) van wegenbouwprojecten in de leveringsgebieden van de in de gemeenschappelijke onderneming in te brengen asfaltcentrales.

52. Gelet op het voorgaande wordt voor de beoordeling van deze transactie uitgegaan van een nationale markt voor wegenbouw, tenzij een beoordeling op lokaal/regionaal niveau als bedoeld in voorgaand punt aangewezen is.

22 Daarnaast hebben BAM en Heijmans ook lokale opdrachtgevers zoals gemeenten en is sprake van wegenbouwbedrijven die meer lokaal of regionaal actief zijn; zie ook het volgende punt.

Figuur 1: Overzicht asfaltcentrales Nederland ‌‌

6.3 Gevolgen van de concentratie ‌

53. De voorgenomen transactie heeft betrekking op de volgende tien asfaltcentrales: a.BAM Amsterdam, belang: 100% (hierna: ACB),‌

b.BAM Kootstertille, belang: 55,5% (hierna: APK),

c.BAM Deventer, belang: 65% (hierna: ACS),

d.XXX Xxxxxxx, belang: 100% (hierna: BAC),

x.XXX Xxxxx, belang: 100% (hierna: ACL),

f.BAM Bergen op Zoom, belang: 66,6% (hierna: APM),

g.BAM Den Haag, belang: 91% (hierna: HAC), x.Xxxxxxxx Amsterdam, belang: 100% (hierna: ACHA),‌

x. Xxxxxxxx Den Bosch, belang: 100% (hierna: ACHH) en

j. Heijmans Zwijndrecht, belang: 100% (hierna: ACHZ).

54. De hiernavolgende analyse beperkt zich tot markten die direct worden beïnvloed of verticaal in relatie staan tot de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming. Overlappende activiteiten van de moedermaatschappijen, BAM en Heijmans, die niet een dergelijke relatie hebben met het oprichten van de gemeenschappelijke onderneming, zoals projectontwikkeling, burgerlijke en utiliteitsbouw, railbouw en grond- en waterbouw, blijven buiten beschouwing.

55. De ACM onderzoekt in het navolgende of de gemeenschappelijke onderneming tot gevolg kan hebben dat BAM en Heijmans de mededinging op de (lokale) asfaltmarkt(en) of (een) daaraan aanpalende markt(en) op significante wijze belemmeren.

6.3.1 Beoordelingskader horizontale gevolgen ‌

56. Bij de beoordeling van de horizontale gevolgen is het marktaandeel een eerste indicatie van mogelijke mededingingsproblemen. De marktaandelen van BAM en Heijmans zijn berekend met behulp van gegevens van de Vakgroep Bitumineuze Werken van Bouwend Nederland (hierna: VBW). In het databestand van VBW zijn de namen en productiegegevens van 30 centrales van de 34 (2017)/33 (2018) asfaltcentrales in Nederland weergegeven.2324 De adresgegevens zijn verkregen met behulp van openbare bronnen en geverifieerd in gesprekken met marktpartijen en aan de hand van informatie van partijen.‌

57. Met behulp van een postcodetabel (ook wel een Drive Time Matrix) is het leveringsgebied per centrale vastgesteld. Met behulp van de afzet in tonnen in 2017 en 2018 kan vervolgens van elke centrale (zowel die van BAM en Heijmans als die van concurrenten) berekend worden hoe groot de totale afzet in een bepaald leveringsgebied per centrale is. Hierbij wordt rekening gehouden met het percentage waarmee de leveringsgebieden elkaar overlappen. Afzet van de betreffende centrale wordt naar rato van deze overlap toegerekend aan het leveringsgebied. Door optelling van de bijdrage van de verschillende centrales die tot dezelfde onderneming behoren aan het berekende totaal zijn de aandelen in dit totaal per onderneming berekend. Aan de hand van deze gegevens kan

23 Voor het jaar 2018 is de centrale Meng Installatie Overijssel (hierna: MIO) toegevoegd aan de data. Dat maakt dat voor 2018 30 van de 33 centrales zijn weergegeven in de data.

24 3 centrales in Nederland zijn aangevuld op basis van de inschatting van (markt)partijen, één centrale was tijdelijk gesloten in 2017 (te weten ACTiel) en een andere centrale is eind 2018 gesloten (ACU).

vervolgens worden berekend wat de afzetpercentages van de asfaltcentrales van BAM en Heijmans zijn in hun leveringsgebieden.

58. Het berekende percentage voor het totaal van de centrales van BAM en Heijmans geeft een indicatie van de concurrentie die de centrale in het uitgangspunt in haar leveringsgebied ondervindt. Daarbij is verondersteld dat de afzet van een centrale evenredig over het leveringsgebied is verspreid. Verondersteld is ook dat de berekende overlap van andere asfaltcentrales evenredig over het leveringsgebied van de betreffende centrale is verdeeld.25‌

59. De ACM heeft in deze zaak de markten waar het marktaandeel als gevolg van de voorgenomen transactie kleiner is dan 35% niet verder onderzocht. De presumptie is dat er op dergelijke markten voor de productie (en verkoop) van asfalt voldoende concurrentie is en er zodoende geen significante beperking van de mededinging optreedt als gevolg van de voorgenomen transactie.

60. De markten waar de activiteiten van BAM en Heijmans overlappen en waar BAM en Heijmans een hoger aandeel hebben, worden nader onderzocht. De ACM onderzoekt dan of er factoren zijn die dit hoge marktaandeel kunnen relativeren of versterken.

61. De mate waarin alternatieven voor BAM en Heijmans concurrentiedruk leveren op BAM en Heijmans speelt hierin een belangrijke rol. Dat is onder andere afhankelijk van de geografische ligging en de mate waarin deze alternatieven capaciteit hebben om extra asfalt te leveren aan derden.

62. Verder is in een eerder besluit26 aangegeven dat de lokale markten voor de productie en levering van asfalt gevestigde markten zijn en zeker geen groeimarkten. Uit onderzoek onder marktpartijen in deze zaak komt geen ander beeld naar voren. Er worden juist centrales gesloten zoals de centrales van KWS in Doetinchem en Utrecht. […]. Dit kan overigens wel gepaard gaan met mededingingsrisico’s.27

63. Daarnaast is in dit eerdere besluit aangegeven dat er voor de lokale markten voor de productie en levering van asfalt hoge toetredingsdrempels zijn in de vorm van vereiste investeringen in installaties en wettelijke eisen die onder meer aan de locatie van de installaties worden gesteld. Uit het onderzoek onder marktpartijen zijn geen aanwijzingen gekomen dat dit veranderd zou zijn. De ACM is dan ook van oordeel dat toetreding in deze zaak geen disciplinerende factor van betekenis vormt.

6.3.2 Beoordelingskader verticale gevolgen ‌

64. Er bestaat een verticale relatie tussen de activiteiten van BAM en Heijmans op het gebied van de productie (en verkoop) van asfalt en de activiteiten van BAM en Heijmans op het gebied van wegenbouw. Concentraties waar een verticale relatie bestaat tussen de concentrerende partijen kunnen leiden tot marktafscherming in twee vormen: bron- en/of klantafscherming.28

Bronafscherming

65. Er is sprake van bronafscherming wanneer de toegang van daadwerkelijke of potentiële concurrenten tot voorzieningsbronnen door de concentratie wordt belemmerd of geblokkeerd. In dit geval als een asfaltcentrale van BAM of Heijmans concurrerende wegenbouwbedrijven geen asfalt meer levert of alleen tegen slechtere voorwaarden. Van klantafscherming is sprake als de toegang van daadwerkelijke of potentiële concurrenten tot afzetkanalen door de concentratie wordt

25 Zie besluit BAM - HBG, reeds aangehaald, punt 139.‌

26 Zie besluit van 24 oktober 2002 in zaak 3074/BAM - HBG, punten 171 en 172.

27 Zie besluit van de ACM van 29 juni 2016 in zaak 15.0959.29, toezeggingen betonmortelcentrales, punt 54 e.v.

28 Zie ook Richtsnoeren van de Commissie voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (2008/C 265/07).

belemmerd of geblokkeerd. In dit geval als BAM en/of Heijmans geen asfalt meer afnemen/afneemt bij andere producenten van asfalt.‌

66. Bij de beoordeling van de waarschijnlijkheid dat bron- en/of klantafscherming zich zou kunnen voordoen, onderzoekt de ACM in onderlinge samenhang of (i) BAM en Heijmans na de voorgenomen gemeenschappelijke onderneming de mogelijkheid zouden hebben om de toegang tot bepaalde voorzieningsbronnen en /of afzetkanalen in hoge mate af te schermen, (ii) zij de prikkel hebben om dit te doen en (iii) een afschermingsstrategie de concurrentie op de betrokken markten aanzienlijk zou schaden.29 Hierin speelt onder andere het renderend laten opereren van een asfaltcentrale een rol. Een asfaltcentrale heeft een minimale afzet nodig om rendabel te kunnen opereren. Hoeveel asfalt een centrale moet produceren om kostendekkend te zijn, hangt, naast de prijs van het geleverde asfalt, in belangrijke mate af van de productiemiddelen en het bouwjaar van de centrale. De mate waarin BAM en Heijmans voor de afzet van asfalt van een centrale afhankelijk zijn van derden beperkt BAM en Heijmans in het afschermen van deze derden.

67. Partijen geven aan dat de concentratie niet zal leiden tot bronafscherming aangezien de joint venture een volwaardige gemeenschappelijke onderneming zal zijn en ook aan derden zal (blijven) leveren. In het volgens partijen theoretische scenario dat de gemeenschappelijke onderneming zou stoppen met de levering aan derden leidt dat volgens partijen echter niet tot uitsluiting. Partijen dragen daartoe aan dat er in alle lokale markten verschillende concurrenten actief blijven en het marktaandeel van de joint venture over het algemeen beneden de 35% blijft. Daarnaast geldt volgens partijen dat veel van de concurrenten van BAM en Heijmans op de Nederlandse wegenbouwmarkt ook verticaal geïntegreerd zijn en zodoende beschikken over eigen asfaltcentrales. Tot slot wijzen partijen op het feit dat in dit verband de kosten van asfalt over het algemeen slechts 10% van de totale kosten van een wegenbouwproject vertegenwoordigen. Zelfs indien BAM en Heijmans de prijs voor asfalt dus zouden verhogen wanneer deze wordt geleverd aan concurrerende wegenbouwbedrijven zal dit volgens partijen dan ook geen significant effect hebben op de prijs die een dergelijke concurrent zal kunnen aanbieden voor het uitvoeren van het project op de wegenbouwmarkt.

68. De ACM beoordeelt in paragraaf 6.3.5 voor de relevante asfaltcentrales of bronafscherming aannemelijk is en tot een significante beperking van de mededinging kan leiden.‌‌

Klantafscherming

69. BAM en Heijmans zouden alleen nog maar asfalt bij hun eigen asfaltcentrales kunnen gaan inkopen. Als gevolg daarvan zou de gemeenschappelijke onderneming tot klantafscherming leiden.

70. Partijen geven zelf aan dat waar mogelijk XXX en Heijmans ook op dit moment al asfalt voor wegenbouwprojecten afnemen bij hun eigen centrales. Zij kopen daarom slechts beperkt in bij andere producenten.

71. Concurrerende asfaltcentrales verliezen (dan ook) geen belangrijke klant aan BAM en Heijmans. Er blijven bovendien nog voldoende andere, ook grote, klanten over zoals KWS, Dura Vermeer, Boskalis, Ballast Nedam en Van Gelder.

72. Gelet op het voorgaande zal de concentratie niet leiden tot een significante beperking van de mededinging als gevolg van klantafscherming en gaat de ACM bij de beoordeling van individuele asfaltcentrales hier niet nader op in.

29 Zie Richtsnoeren EC voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (2008/C 265/07).

6.3.3 Coördinatie tussen de moederondernemingen ‌

73. De gemeenschappelijke onderneming ziet op de gezamenlijke productie van asfalt door BAM en Heijmans. Een dergelijke transactie kan hogere prijzen en beperktere producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie tot gevolg hebben aangezien BAM en Heijmans hun concurrentiegedrag als leveranciers op elkaar afstemmen.30

74. BAM31 en Heijmans dragen al hun activiteiten op het gebied van de productie en levering van asfalt over aan de gemeenschappelijke onderneming. Beide blijven niet zelfstandig actief op de markt voor de productie en levering van asfalt. Daardoor kan er geen coördinatie ontstaan tussen BAM en Heijmans als gevolg van de gemelde transactie op de markt voor de productie en levering van asfalt.

75. XXX en Heijmans blijven wel beide, afzonderlijk, actief op het gebied van de wegenbouw. De wegenbouwmarkt is stroomafwaarts gelegen van de markt voor de productie en levering van asfalt waarop de gemeenschappelijke onderneming actief is. Asfalt vormt namelijk een belangrijke input voor de wegenbouwactiviteiten. Om die reden onderzoekt de ACM of het aannemelijk is dat de oprichting van die gemeenschappelijke onderneming zal leiden tot coördinatie van concurrentiegedrag tussen BAM en Heijmans op de nationale wegenbouwmarkt.32

76. Bij de beoordeling van (het effect van) coördinatie tussen de moederondernemingen als gevolg van deze gemeenschappelijke onderneming onderzoekt de ACM of de nationale wegenbouwmarkt kenmerken vertoont die tot een dergelijke coördinatie aanzetten. Wanneer een deel van de productie samen wordt gedaan, wordt voor dat deel de concurrentie op de kosten uitgeschakeld. Naarmate dit een groter deel van de totale kosten betreft, gaat dat zwaarder wegen in de eindprijs. Aangezien een hoge mate van gemeenschappelijke kosten te beschouwen is als een kenmerk van de markt die tot coördinatie aan kan zetten, gaat de ACM eerst in op de uniformering van de kosten als gevolg van de totstandkoming van de gemeenschappelijke onderneming. Daarna onderzoekt de ACM bij deze beoordeling of BAM en Heijmans marktmacht bezitten op de nationale wegenbouwmarkt.

77. Aangezien de melding betrekking heeft op een concentratie als bedoeld in artikel 27 lid 2 van de Mededingingswet waarmee de coördinatie van het concurrentiegedrag van de totstandbrengende ondernemingen beoogd wordt of tot stand gebracht, betrekt de ACM bij een besluit of een vergunning is vereist op basis van artikel 37 Mededingingswet tevens de criteria van artikel 6 leden 1 en 3 Mededingingswet. Op grond daarvan toetst de ACM ook of BAM en Heijmans als gevolg van de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming de mogelijkheid hebben om concurrentiegevoelige informatie uit te wisselen op een wijze die coördinatie van concurrentiegedrag tot gevolg kan hebben. Om die reden beoordeelt de ACM tot slot of de gemeenschappelijke onderneming kan leiden tot een uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie.

Gemeenschappelijke kosten

78. Hoe meer de kosten van BAM en Heijmans geüniformeerd worden, hoe groter het risico op coördinatie kan zijn. Hierbij is van belang (i) hoe groot het asfaltdeel is van de totale kosten van een wegenbouwproject en (ii) in hoeverre BAM en Heijmans hun asfalt bij hun eigen centrales afnemen. Hoe groter het asfaltdeel uit maakt van de totale kosten van een wegenbouwproject, hoe groter de

30 Randnummer 157 van de ‘Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de

werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten’.

31 De mogelijkheid bestaat dat […]. Partijen hebben de ACM verzekerd dat er zich geen scenario zal voordoen waarin XXX,

naast de JV, ook nog zelf een belang blijft houden in één of meerdere asfaltcentrales.

32 De ACM beperkt zich in deze analyse tot coördinatie op (delen van) de nationale wegenbouwmarkt. Voor zover totstandbrenging van de gemeenschappelijke onderneming tot coördinatie op lokaal niveau kan leiden, wordt dat besproken bij de beoordeling van de lokale markten voor de productie (en verkoop) van asfalt.

kans dat coördinatie tussen BAM en Heijmans als gevolg van de gemeenschappelijke onderneming kan ontstaan op (een segment van) de nationale wegenbouwmarkt.

79. Partijen schatten in dat circa 10% van de totale kosten van een wegenbouwproject betrekking heeft op asfalt. Partijen geven aan dat voor de realisatie van wegenbouwprojecten tegenwoordig gewerkt wordt met integrale contracten waarin alle relevante bij de uitvoering daarvan benodigde werkzaamheden verwerkt zijn. Door deze vorm van aanbesteden en contracteren is, volgens partijen, geen sprake van een hoge mate van uniformering van kosten. Er blijft voldoende ruimte over om te concurreren op prijs bij het aannemen van projecten, aldus partijen.

80. Meerdere marktpartijen geven aan dat het aandeel asfalt in verhouding tot de totale kosten sterk afhangt van het wegenbouwwerk. Bij benadering wordt gesteld dat de kosten van asfalt in verhouding tot de totale kosten van een werk tussen 0 - 75% kan liggen. Voor de aanleg van wegen is de kostencomponent asfalt ongeveer 10 - 15%. Voor zogenaamde ‘asfaltzware’ projecten (zoals groot variabel onderhoud) is het kostenpercentage gemiddeld 40 - 50% oplopend tot 75% van de totale kosten. Daarnaast geven marktpartijen aan dat het kostenaandeel asfalt in algemene zin lager is voor grote wegenbouwprojecten.

81. De hoogte van het kostenpercentage dat betrekking heeft op asfalt hangt eveneens af van het soort contract. Als het gaat om een integraal contract met meerdere type werkzaamheden (aanleg van een weg met een brug en/of riolering bijvoorbeeld) dan zal het kostenpercentage aan asfalt lager uitvallen. In het algemeen ligt het kostenpercentage van een integraal wegenbouwwerk vaak lager. Als het gaat om groot variabel onderhoud aan wegen dan ligt het kostenpercentage in de regel hoger.

82. Wat betreft de afname van asfalt door XXX en Heijmans zelf blijkt dat zij een groot deel afnemen bij hun eigen centrales. Voor de vorming van de gemeenschappelijke onderneming nam Heijmans circa […]% asfalt af bij eigen centrales en circa […]% bij derden. BAM nam circa […]% asfalt af bij eigen centrales en circa […]% bij derden.

83. Op basis van voorgaande heeft de ACM reden om aan te nemen dat er alleen sprake kan zijn van een significante toename van gemeenschappelijke kosten van BAM en Heijmans als gevolg van de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming op het deel van de wegenbouwmarkt dat betrekking heeft op onderhoud van wegen. Om die reden wordt hieronder verder ingegaan op de positie van XXX en Heijmans op deze categorie van opdrachten.

Positie BAM en Heijmans op het gebied van onderhoud van wegen

84. Wanneer XXX en Heijmans samen een klein gecombineerd markaandeel hebben op het onderhouden van wegen is het risico op coördinatie met een significant mededingingsbeperkend effect33 niet groot. In het hiernavolgende gaat de ACM in op de positie van BAM en Heijmans op gebied van de realisatie van onderhoudswerken binnen de nationale wegenbouwmarkt. Teneinde inzicht te verkrijgen in het biedgedrag op aanbestedingen en de realisatie van werken door XXX en Heijmans op (delen van) de wegenbouwmarkt is door de ACM een analyse gemaakt van biedingen op aanbestedingen van Rijkswaterstaat in de periode 2014 tot en met 2018. Voor deze analyse zijn 86 aanbestedingen (waarvan 55 inschrijvingen op onderhoudswerken) geanalyseerd waarop 441 keer is ingeschreven (waarvan 324 keer op onderhoudswerken).

85. Het gezamenlijke marktaandeel van BAM en Heijmans in termen van de realisatie van onderhoudswerken van Rijkswaterstaat is circa [10-20]%. XXX heeft een aandeel van circa [10- 20]% en Heijmans circa [0-10]%. BAM en Heijmans hebben geen onderhoudsprojecten gewonnen

33 Met betrekking tot prijzen, productie, innovatie, de variëteit of kwaliteit.

groter dan EUR […] miljoen. Het gezamenlijke aandeel van BAM en Heijmans op basis van het aantal inschrijvingen op onderhoudswerken van Rijkswaterstaat is circa [10-20]%.Ongeacht de maatstaf, gerealiseerde projecten of aantal inschrijvingen, blijft het marktaandeel van BAM en Heijmans landelijk onder of omstreeks de [10-20]%.

86. Bezien vanuit een nationaal perspectief is er geen reden om aan te nemen dat BAM en Heijmans als gevolg van de onderhavige gemeenschappelijke onderneming in staat zullen zijn hun gedrag te coördineren op één of meerdere mogelijke nationale markten. Alleen op het gebied van onderhoud aan wegen zullen BAM en Heijmans na totstandbrenging van de gemeenschappelijke onderneming een hoge mate van gemeenschappelijke kosten hebben. De positie van BAM en Heijmans op dit segment is landelijk echter niet dermate groot dat daar een significant coördinatie-effect op een nationale wegenbouwmarkt van uit kan gaan. De ACM onderzoekt het gevaar voor coördinatie op regionaal/lokaal niveau nader in paragraaf 6.3.5 en volgende.

Uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie

87. Partijen hebben aangegeven gedragsregels en zogenaamde Chinese walls te implementeren.34 Deze moeten er voor zorgen dat kennis en kunde van BAM en Heijmans afgescheiden blijven van de gemeenschappelijke onderneming behalve voor zover noodzakelijk voor de uitvoering van de werkzaamheden van de gemeenschappelijke onderneming.35 Gelet op de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 6 Mededingingswet en 101 VWEU zullen BAM en Heijmans waarborgen moeten inbouwen in de organisatie van de joint venture die moeten voorkomen dat BAM en Heijmans concurrentiegevoelige informatie krijgen van elkaars activiteiten op (met name) de wegenbouwmarkt.36

88. Partijen benadrukken dat de joint venture een aparte organisatie zal zijn die op afstand staat van de moederbedrijven. De joint venture zal beschikken over eigen personeel en er zal dus ook geen personeel zijn dat zowel een (commerciële of andere) functie bij de joint venture heeft als bij één van de moederbedrijven. Daarnaast zullen de moederbedrijven geen toegang hebben tot de technische systemen van de joint venture en zal het personeel van de joint venture fysiek afgescheiden zijn van dat van de moederbedrijven.

89. Tot slot is een protocol opgesteld waarin de betreffende werknemers worden gewezen op de beperkingen die voortvloeien uit het mededingingsrecht (bijvoorbeeld met het oog op de informatie die kan worden gedeeld met de moedermaatschappijen).

90. Volgens partijen vindt er geen afstemming plaats over de (toekomstige) asfaltbehoefte van elk van de eigenaren. Zoals eerder aangegeven, worden er ook geen concrete afspraken gemaakt over de levering van asfalt (bijvoorbeeld in de vorm van de reservering van capaciteit).

91. Gelet op de regelingen die BAM en Heijmans getroffen hebben, concludeert de ACM dat het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie binnen deze kaders niet verder gaat dan noodzakelijk37.

34 Artikel 30 en bijlage 6 concept-CV-overeenkomt.

35 Letter of Intent, zie punt 19.

36 Concept-bijlage 6, concept-CV-overeenkomst.

37 Wat onverlet laat dat XXX en Heijmans artikel 6 van de Mededingingswet moeten naleven en derhalve daadwerkelijk in de praktijk geen commercieel gevoelige informatie mogen uitwisselen die verder gaat dan voor het goed functioneren van de gemeenschappelijke onderneming benodigd is.

6.3.4 Productie (en verkoop) van asfalt ‌‌‌

92. Er zijn in Nederland 3338 asfaltcentrales actief waaronder tien van BAM en Heijmans (BAM zeven en Heijmans drie).

93. De omvang van de productie van asfalt in Nederland in 2017 wordt door partijen geschat op 8 miljoen ton. De totale productie van de asfaltcentrales waar BAM en Heijmans zeggenschap over hebben, bedroeg in 2017 circa […] miljoen ton. De totale productie van de asfaltcentrales van BAM bedroeg in 2017 circa […] miljoen ton. De totale productie van de asfaltcentrales van Heijmans bedroeg in 2017 circa […] miljoen ton.

94. Het aandeel van BAM en Heijmans in de totale Nederlandse productie van asfalt is circa [20-30]% (BAM circa [10-20]% en Heijmans circa [0-10]%). Het aandeel van BAM/Heijmans is daarmee op het gebied van de productie van asfalt in Nederland net groter dan dat van haar belangrijkste concurrent KWS. De aandelen van BAM/Heijmans en KWS zijn circa twee keer zo groot als de grootste concurrent onder de overige spelers op deze markt. Op basis van vergunde capaciteit van de verschillende asfaltcentrales ontstaat een vergelijkbaar beeld.

95. Uit het onderzoek onder marktpartijen in deze zaak blijkt bovendien dat er op de markt voor de productie en levering van asfalt structureel sprake is van overcapaciteit. Overcapaciteit maakt het mogelijk dat het gedrag van BAM en Heijmans kan worden gedisciplineerd.

6.3.5 Beoordeling lokale markten voor de productie (en verkoop) van asfalt ‌

Horizontaal

96. Bij de beoordeling van de gevolgen van de concentratie is het uitgangspunt het leveringsgebied met een straal van 50 kilometer rondom de betreffende asfaltcentrale. Om een indicatie te krijgen voor de positie van BAM en Heijmans is per centrale een berekening gemaakt van de potentiële totale afzet binnen het desbetreffende gebied en het deel ervan dat door de centrales van BAM en/of Heijmans wordt geleverd (zie ook de punten 56 tot en met 58). Bij deze modelmatige benadering zijn alleen de asfaltcentrales van BAM en Heijmans betrokken waarvan een deel van het leveringsgebied overlapt met dat van één of meerdere andere centrales van BAM en Heijmans. Er is derhalve alleen rekening gehouden met asfaltcentrales die op maximaal 100 kilometer afstand van elkaar gelegen zijn.‌‌‌‌

97. De gezamenlijke afzetpercentages (zie Tabel 1) voor de asfaltcentrales ACB (BAM, Amsterdam), ACS (BAM, Deventer), HAC (BAM, Den Haag), ACHA (Heijmans, Amsterdam) en ACHZ (Heijmans, Zwijndrecht) zijn kleiner dan 35%. In de leveringsgebieden van deze vijf asfaltcentrales zijn er na de concentratie voldoende volwaardige alternatieven aanwezig. De ACM heeft daarom geen reden om aan te nemen dat in de leveringsgebieden van deze asfaltcentrales van BAM en Heijmans als gevolg van de concentratie een significante belemmering van de mededinging kan ontstaan.

38 De Asfalt Centrale Utrecht van KWS is eind 2018 gesloten.‌

Tabel 1: Marktaandelen BAM en Heijmans op basis van een verzorgingsgebied van 50 km

Naam ‌	Marktaandeel BAM	Marktaandeel Heijmans ‌	Gecombineerd marktaandeel
ACL ‌	[70-80]%	[0-10]%	[70-80]%
APK ‌	[60-70]%	[0-10]%	[60-70]%
APM ‌	[50-60]%	[0-10]%	[50-60]%
BAC ‌	[30-40]%	[10-20]%	[50-60]%
ACHH ‌	[10-20]%	[20-30]%	[40-50]%
ACHA ‌	[10-20]%	[20-30]%	[30-40]%
ACB ‌	[10-20]%	[20-30]%	[30-40]%
ACS ‌	[30-40]%	[0-10]%	[30-40]%
ACHZ ‌	[10-20]%	[0-10]%	[20-30]%
HAC	[10-20]%	[10-20]%	[20-30]%

98. Voor de leveringsgebieden van de asfaltcentrales van BAM in Helmond (BAC) en Bergen op Zoom (APM) geldt dat het gezamenlijk afzetpercentage na totstandkoming van de gemeenschappelijke onderneming boven de 50% xxxxxxx00. De ACM heeft onderzocht of er in de leveringsgebieden van bedoelde centrales factoren zijn die dit hoge gezamenlijke afzetpercentage van deze centrales van BAM en na de concentratie ook van Heijmans kunnen relativeren. Aangezien het leveringsgebied van de asfaltcentrale van Heijmans in Den Bosch (ACHH) overlapt met de leveringsgebieden van BAC en APM zal in het hiernavolgende eveneens een analyse worden gemaakt van de lokale concurrentieomstandigheden in het leveringsgebied van ACHH.‌

99. Voor de leveringsgebieden van de asfaltcentrales van BAM in Kootstertille (APK) en Stein (ACL) geldt dat het gezamenlijke afzetpercentage al voorafgaand aan de totstandkoming van de gemeenschappelijke onderneming meer dan 50% bedraagt40. De ACM heeft onderzocht of er in de leveringsgebieden van bedoelde centrales als gevolg van de totstandkoming van de gemeenschappelijke onderneming een verticale relatie tussen asfaltproductie (en -verkoop) enerzijds en wegenbouw anderzijds ontstaat die mogelijke uitsluitingseffecten tot gevolg heeft. Het beoordelingskader dat de ACM daarbij betrokken heeft, is beschreven in paragraaf 6.3.2.

100. Hierna zal per centrale waar de ACM een nadere analyse nodig acht, te weten BAC, APM. ACHH, APK en ACL, een beoordeling volgen van de gevolgen van de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming voor de mededinging.

6.3.6 Brabantse Asfalt Centrale in Helmond ‌

101. Het afzetpercentage voor de asfaltcentrales van BAM en Heijmans in het leveringsgebied van de centrale van BAM in Helmond, Brabantse Asfalt Centrale (hierna: BAC)41, was op basis van de VBW-productiecijfers van 2018 circa [50-60]% (BAM circa [30-40]% en Heijmans met haar centrale in Den Bosch (ACHH) (hierna: ACHH) circa [10-20]%).

39 De leveringsgebieden van deze centrales overlappen met de leveringsgebieden van de centrales van Heijmans in Zwijndrecht (ACHZ) en met name Den Bosch (ACHH).

40 De leveringsgebieden van deze centrales overlappen niet met leveringsgebieden van de centrales van Heijmans.

41 Partijen hebben overigens het voornemen om […].

102. In het leveringsgebied van BAC was het afzetpercentage van KWS met haar asfaltcentrale in Eindhoven in 2018 [10-20]%.42 Strabag had daar in 2018 met haar asfaltcentrale in Roermond een afzetpercentage van [0-10]%. Daarnaast zijn er nog vijf andere asfaltcentrales in dit leveringsgebied met afzetpercentages van minder dan 5% in 2018.43

Tabel 2: Marktaandelen in 2018 van asfaltcentrales in het verzorgingsgebied BAC op basis van 50 kilometer rij-afstand

Naam centrale ‌	Marktaandeel
BAC (BAM)‌	[30-40]%
ACL (BAM)‌	[0-10]%
XXXX (Xxxxxxxx)‌	[10-20]%
KWS, Eindhoven (ACE)‌	[10-20]%
STRABAG ‌	[0-10]%
ACOB/APT/APH/APN/APS Civiel Zuid ‌	[10-20]%
Totaal ‌	100%

103. De concentratie betreft het samengaan van de nummers één en drie in het betreffende leveringsgebied. Na de concentratie worden BAM en Heijmans met hun asfaltcentrales in Helmond en Den Bosch meer dan twee keer zo groot als hun eerste en grootste concurrent KWS met haar centrale in Eindhoven, de nummer twee in het leveringsgebied van BAC.‌

104. Gezien de geografische ligging van de asfaltcentrales wordt de centrale van BAM in Helmond eerder geconfronteerd met concurrentiedruk van de asfaltcentrale van KWS in Eindhoven dan van de asfaltcentrale van Heijmans in Den Bosch. Qua afzetpercentage zijn de asfaltcentrales van KWS in Eindhoven en Heijmans in Den Bosch, ook volgens de eigen berekening door partijen, vergelijkbaar. Dat heeft te maken met de productie die in 201744 voor ACHH van Heijmans veel hoger lag dan voor de centrale van KWS in Eindhoven, aldus partijen.

105. De asfaltcentrale van Strabag45 in Roermond ligt, gerekend vanaf BAC, verder weg dan de asfaltcentrale van Heijmans in Den Bosch en de asfaltcentrale in Eindhoven van KWS. Gezien haar afzetpercentage van [0-10]% gaat van de centrale van Strabag in Roermond beperktere concurrentiedruk uit op de centrale van BAM in Helmond. Daarnaast heeft Dura Vermeer vanuit Nijmegen en hebben Ballast Nedam/Van Gelder/Boskalis vanuit Tiel nog lagere afzetpercentages dan Strabag in het leveringsgebied van BAC.

106. Partijen geven aan dat BAM met haar centrale in Helmond op basis van de asfaltproductie uit

2018 […]% daarvan leverde aan derden. Uit het onderzoek onder marktpartijen komt naar voren dat

42 Daarnaast hadden de leveringsgebieden van nog 3 andere centrales van KWS een zeer beperkte overlap met het leveringsgebied van BAC waarvan er inmiddels maar één over is. Dit is de centrale van KWS in Hoogblokland (hierna: APH). De centrales van KWS in Doetinchem (APD) en Utrecht (ACU) zijn respectievelijk eind 2017 en 2018 gesloten. Dit relativeert de positie van KWS in dit leveringsgebied daar waar partijen KWS op basis van marktaandelen in 2017 waarin de productievolumes van de betreffende twee centrales (nog) zijn meegenomen als belangrijke speler in dit gebied aanmerken. Overigens was de positie van APD en ACU zeer minimaal in 2017.

43 Berekend op dezelfde manier als in punt 101 voor BAC. Het gaat hier om de centrale in Tiel van Ballast Nedam, Xxx Xxxxxx en Boskalis (APT), de centrale van Dura Vermeer in Nijmegen (APN), de centrale van ACON in Huissen (ACOB), de centrale van KWS in Hoogblokland (APH) en de centrale van Strukton in Breda (APS Civiel Zuid).

44 Partijen zijn in hun melding uitgegaan van berekeningen met productiecijfers uit het jaar 2017. De ACM heeft gerekend

met productiecijfers uit 2018.

45 Strabag ligt circa 8 km verder weg van BAC dan ACHH.

in het leveringsgebied van de centrale van BAM in Helmond het lastig is om bij andere centrales asfalt af te nemen.

107. Het meest nabije alternatief voor afnemers van asfalt in het leveringsgebied van BAC is de asfaltcentrale van KWS in Eindhoven. De asfaltcentrale in Eindhoven ligt echter niet aan groot vaarwater zoals ACHH als gevolg waarvan de aanvoer en opslag van specifieke steenslag beperkt is met alle mogelijke gevolgen voor de prijs van haar asfalt van dien, aldus marktpartijen.

108. Uit het onderzoek onder marktpartijen volgt verder dat de centrale van KWS in Eindhoven gezien de vergunde capaciteit niet veel ruimte heeft om de eventuele vraag op te vangen mochten BAM en Heijmans met de centrale in Helmond de prijs richting derden verhogen. KWS zou slechts circa […] van de productie van de asfaltcentrale van BAM in Helmond voor derden kunnen opvangen (dus […] van de […]% levering aan derden).

109. De vergunde capaciteiten voor de centrale van BAM in Helmond en de centrale van Heijmans in Den Bosch liggen veel hoger dan het geval is voor de centrale van KWS in Eindhoven. Dit maakt Heijmans, als het om levering aan derden gaat, een potentieel krachtiger concurrent van XXX dan KWS met haar centrale in Eindhoven, ook al ligt deze laatste centrale geografisch dichter bij de centrale van BAM in Helmond.

110. Gezien het feit dat KWS in Eindhoven niet veel ruimte heeft om de eventuele vraag op te vangen mochten BAM en Heijmans met de centrale in Helmond de prijs verhogen, geen uitbreidingsplannen heeft en het onzeker is of uitbreiding mogelijk is, acht de ACM het niet aannemelijk dat van de centrale van KWS in Eindhoven voldoende disciplinerende werking uitgaat op de centrales van BAM in Helmond en Heijmans in Den Bosch. In hoeverre er van de asfaltcentrales van Dura Vermeer vanuit Nijmegen en Ballast Nedam/Van Gelder/Boskalis vanuit Tiel een disciplinerende werking kan uitgaan op BAC in Helmond is voorwerp van nader onderzoek in een eventuele vergunningsfase.

Bronafscherming

111. Gezien het feit dat BAM met BAC in 2018 […]% van haar asfaltproductie leverde aan derden is het aannemelijk dat zij een belangrijke voorzieningsbron is voor afnemers. In combinatie met het hoge gezamenlijke marktaandeel en de afwezigheid van voldoende alternatieven is het volgens de ACM aannemelijk dat BAM en Heijmans als gevolg van de concentratie de mogelijkheid hebben om lokale/regionale wegenbouwconcurrenten af te schermen van een belangrijke voorzieningsbron of hen een hoge(re) asfaltprijs te vragen met alle gevolgen voor de concurrentie op wegenbouw in het leveringsgebied van BAC van dien.

112. Een deel van de afnemers blijft aangewezen op de centrale van BAM in Helmond. Richting deze groep afnemers zouden BAM en Heijmans na de concentratie enerzijds mogelijk in staat zijn met de asfaltcentrale BAC de prijs winstgevend te verhogen of de leveringsvoorwaarden te verslechteren.46 De ACM doet hier nader onderzoek naar in een eventuele vergunningsfase.

Conclusie

113. Gezien (i) de aanzienlijke positie die BAM/Heijmans in het leveringsgebied Helmond op het gebied van de productie van asfalt inneemt, (ii) het relatief hoge percentage asfalt dat BAC produceert ten behoeve van en levert aan derden, (iii) de afhankelijkheid van deze derden van BAC,

(iv) de beperkte substitutiemogelijkheden voor deze derden en (v) de beperkte mogelijkheden tot

46 Voor nadere uitleg over deze vorm van bronafscherming wordt verwezen naar de beoordeling van de lokale markt voor de productie (en verkoop) bij Asfaltcentrale Limburg, zie de punten 140 tot en met 188. Die analyse is analytisch gelijkaardig als voor BAC.

toetreding lijkt BAC een prikkel en mogelijkheid te hebben haar asfaltprijzen na de concentratie te verhogen dan wel leveringsvoorwaarden te verslechteren. De ACM acht het derhalve aannemelijk dat de mededinging op het gebied van de productie en levering van asfalt in het leveringsgebied van BAC op significante wijze zou kunnen worden belemmerd als gevolg van deze concentratie.

Daarnaast is aannemelijk dat BAM en Heijmans de mogelijkheid en prikkel hebben om over te gaan tot bronafscherming met negatieve effecten op het gebied van wegenbouw in het leveringsgebied van BAC. Dit moet nader onderzocht worden in een eventuele vergunningsfase.

6.3.7 Asfalt Produktie Maatschappij in Bergen op Zoom ‌

114. Asfalt Produktie Maatschappij te Bergen op Zoom (hierna: APM) is voor 66,6% in handen van BAM. Daarnaast heeft Dura Vermeer 23,4% van de aandelen en Zeeuwse Asfalt Onderneming (ZAO) heeft 10% van de aandelen.47

115. Het afzetpercentage dat resulteert voor de asfaltcentrales van BAM en Heijmans in het leveringsgebied van APM was op basis van de VBW-productiecijfers van 2018 circa [50-60]% (BAM circa [50-60]% en Heijmans circa [0-10]%). Het afzetpercentage van de centrale van Heijmans in Den Bosch in het leveringsgebied van APM was circa [0-10]%. De centrale van Heijmans in Zwijndrecht had een afzetpercentage van circa [0-10]% in het leveringsgebied van APM.

116. In het leveringsgebied van APM had de asfaltcentrale van KWS in Roosendaal een afzetpercentage van [20-30]%. Daarnaast hadden de centrales van KWS in Hoogblokland en Rotterdam48 respectievelijk een afzetpercentage van circa [0-10]% en circa [0-10]%. Strukton had met de centrale in Breda een afzetpercentage van circa [0-10]%. H4A49 had met haar centrale in Sas van Gent een afzetpercentage van circa [0-10]%. Tot slot hadden Ballast Nedam/Van Gelder/Boskalis/Strukton met hun centrale in Rotterdam een afzetpercentage van circa [0-10]% in het leveringsgebied van APM.50

117. Gezien de geografische ligging van de asfaltcentrales wordt APM (Bergen op Zoom) eerder geconfronteerd met concurrentiedruk van KWS in Roosendaal en de asfaltcentrale van Strukton in Breda dan de asfaltcentrales van Heijmans in Zwijndrecht en Den Bosch. De overige centrales waarvan het leveringsgebied overlapt met het leveringsgebied van APM liggen alle verder van APM dan de centrale van KWS in Roosendaal en de centrale van Strukton in Breda.

118. XXX levert met haar centrale in Bergen op Zoom voornamelijk aan zichzelf en aan de andere aandeelhouders in APM. Partijen geven aan dat BAM met haar centrale in Bergen op Zoom op basis van productie in 2018 circa [0-10]% heeft geleverd aan derden. XXX is hierdoor met haar centrale in Bergen op Zoom in beperkte mate actief met productie ten behoeve van en levering van asfalt aan derden.

119. Mocht BAM de prijs verhogen of de kwaliteit verslechteren richting derden dan is het gezien het lage percentage dat zij aan derden levert er voldoende ruimte bij concurrerende asfaltcentrales. De ACM acht het aannemelijk dat van de centrale van KWS in Roosendaal en de centrale van Strukton in Breda voldoende disciplinerende werking uit gaat op de centrale van BAM en (straks ook) Heijmans in Bergen op Zoom.

Coördinatie op wegenbouw in leveringsgebied APM

47 Voor APM geldt […].

48 In de centrale van KWS in Rotterdam heeft Dura Vermeer een deelneming.

49 H4A heeft een belang in ZAO.

50 Berekend op dezelfde manier als in punt 115 voor APM.

120. Zoals in punt 114 weergegeven, is APM voor 66,6% in handen van BAM. Daarnaast heeft Dura Vermeer 23,4% en Zeeuwse Asfalt Onderneming (hierna: ZAO) 10% van de aandelen. Na de concentratie heeft XXX gezamenlijk met Heijmans een deelneming in APM naast Dura Vermeer en ZAO. Al deze wegenbouwbedrijven zijn ook actief op het gebied van de wegenbouw in het leveringsgebied van APM. De ACM heeft daarom onderzocht in hoeverre het aannemelijk is dat BAM en Heijmans hun activiteiten op het gebied van de wegenbouw in het leveringsgebied van APM samen met Dura Vermeer en ZAO effectief zouden kunnen gaan coördineren.

121. Wanneer aandeelhouders in een asfaltcentrale op het gebied van de wegenbouw in het leveringsgebied van die centrale geconfronteerd worden met voldoende concurrentie is coördinatie van hun concurrentiegedrag op deze markt niet aannemelijk.

122. Uit het onderzoek onder marktpartijen komt naar voren dat naast BAM, Dura Vermeer en Heijmans, met name KWS, H4A en Boskalis inschrijven op wegenbouwprojecten in Zeeland en dat het met name KWS, Dura Vermeer en H4A zijn die deze vervolgens uitvoeren. KWS, H4A en Boskalis hebben hun eigen asfaltcentrales en kunnen als daadwerkelijke concurrenten van BAM en Heijmans (en de andere aandeelhouders in APM) aangemerkt worden. Als het gaat om grotere wegenbouwprojecten schrijft ook Strukton in. Uit bedoeld onderzoek volgt dat als wegenbouwbedrijven met een asfaltcentrale in Rotterdam een Zeeuws wegenbouwproject aantrekkelijk genoeg acht zij met asfalt vanuit Rotterdam naar Zeeland rijden. Bovendien betrekken zij en zelfs KWS met haar centrale in Roosendaal in voorkomend geval ook asfalt bij de centrale van H4A, alhoewel in kleine hoeveelheden. De ACM acht het aannemelijk dat het beeld van de concurrentie op het gebied van wegenbouw in West-Brabant niet anders is dan in Zeeland.

123. Gelet op het bovenstaande acht de ACM het aannemelijk dat de aandeelhouders van APM op het gebied van de wegenbouw geconfronteerd worden met voldoende concurrentiedruk van andere verticaal geïntegreerde wegenbouwbedrijven in het leveringsgebied van APM. Om die reden acht de ACM coördinatie van het concurrentiegedrag op het gebied van de wegenbouw van BAM en Heijmans als gevolg van deze concentratie in het leveringsgebied van APM niet aannemelijk.

6.3.8 ACHH in Den Bosch ‌

124. Het afzetpercentage voor de asfaltcentrales van BAM en Heijmans in het leveringsgebied van de asfaltcentrale van Heijmans te Den Bosch (hierna: ACHH) was op basis van de VBW- productiecijfers van 2017 circa [40-50]% (BAM circa [10-20]% en Heijmans circa [20-30]%).51 Uitgaand van de cijfers voor 2018 was dat circa [30-40]% (BAM circa [10-20]% en Heijmans circa [20-30]%).52

125. In het leveringsgebied van ACHH bevinden zich naast ACHZ, een andere centrale van Heijmans in Zwijndrecht, en BAC (de centrale van BAM in Helmond), meerdere asfaltcentrales van concurrenten. De belangrijkste concurrent in dit gebied is KWS met twee centrales in Hoogblokland en Eindhoven waar van elke centrale gezien het afzetpercentage een vergelijkbare concurrentiedruk uit gaat als van de centrale van BAM in Helmond. Het afzetpercentage van KWS in het leveringsgebied van ACHH was op basis van de productie van 2017 circa [30-40]% en in 2018 circa [20-30]%.53 De daling in het percentage van KWS komt door de productie die de nieuwe centrale van

51 Zonder de inmiddels gesloten asfaltcentrales van KWS, te weten ACUtrecht (hierna: ACU) en APDoetinchem (hierna: APD) zou dat circa [40-50]% zijn geweest (BAM circa [10-20]%, maar Heijmans dan circa [30-40]%).

52 Zonder ACU en APD zou dat circa [40-50]% zijn (BAM circa [10-20]%, maar Heijmans dan circa [20-30]%). De concurrentiedruk ging met name uit van ACU, een centrale van KWS en Mourik Groot-Ammers. ACU is eind 2018 gesloten. 53 Berekend op dezelfde manier als in punt 124 voor ACHH.‌

Ballast Nedam, Xxx Xxxxxx en Boskalis in Tiel heeft gedraaid. In 2017 was deze centrale gesloten vanwege de bouw van een nieuwe centrale. In 2018 is deze centrale operationeel geworden.

Tabel 3: Marktaandelen in 2017 en 2018 van asfaltcentrales in het verzorgingsgebied ACHH op basis van 50 kilometer rij-afstand

Centrale(s)‌‌	(Gecombineerd) marktaandeel
	2017 ‌‌	0000
XXXX (Xxxxxxxx)‌	[20-30]%	[20-30]%
ACHZ (Heijmans)‌	[[0-10]%	[0-10]%
BAC (BAM)‌	[0-10]%	[0-10]%
APT (Ballast Nedam, Xxx Xxxxxx en Boskalis)‌	[0-10]%	[10-20]%
APH (KWS)‌	[10-20]%	[10-20]%
ACE (KWS)‌	[10-20]%	[10-20]%
APS Civiel zuid (Strukton)‌	[0-10]%	[0-10]%
ACU (KWS/Mourik Groot- Ammers)‌	[0-10]%	0%54
APRR (Ballast Nedam, Xxx Xxxxxx, Boskalis en Strukton), ACOB (ACON), RAC (KWS),‌ APE (Dura Vermeer), APN (Dura Vermeer) en ACN (Van Gelder)	[10-20]%	[10-20]%

126. Naast de in het vorige punt genoemde concurrenten hebben afnemers van asfalt bij ACHH aangegeven asfaltcentrales in Rotterdam als alternatieve leveranciers te zien.‌

127. Aangezien ACHH slechts een relatief beperkt percentage van haar asfaltproductie aan derden levert, is het bovendien niet aannemelijk dat ACHH een belangrijke voorzieningsbron van asfalt is voor derden. Om die reden en in combinatie met de aanwezigheid van voldoende alternatieven is het niet aannemelijk dat BAM en Heijmans als gevolg van de concentratie de mogelijkheid hebben om concurrenten op wegenbouw in het leveringsgebied van ACHH af te schermen van een belangrijke voorzieningsbron.

Coördinatie op wegenbouw in leveringsgebied XXXX

000. BAM en Heijmans worden in het leveringsgebied van ACHH geconfronteerd met voldoende concurrentiedruk van andere verticaal geïntegreerde wegenbouwbedrijven. Om deze reden acht de ACM coördinatie van het concurrentiegedrag op het gebied van de wegenbouw van BAM en Heijmans als gevolg van deze transactie in het leveringsgebied van ACHH niet aannemelijk.

54 Gesloten.

Conclusie XXXX

000. Gelet op het voorgaande is er geen reden om aan te nemen dat op het gebied van de productie en levering van asfalt in het leveringsgebied van ACHH de onderhavige transactie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan significant zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie.

6.3.9 Asfalt Productie Kootstertille ‌

130. Asfalt Productie Kootstertille (hierna: APK) is voor 55,5% in handen van BAM. Daarnaast hebben Oosterhof Xxxxxx Infra B.V. (hierna: OHI) 29% en Jansma Drachten B.V. (hierna: Jansma) 15,5% van de aandelen in APK.55

131. Het afzetpercentage voor de asfaltcentrales van BAM in het leveringsgebied van APK te Kootstertille was op basis van VBW productiecijfers van 2018 circa [60-70]%. Het leveringsgebied van APK overlapt niet met de leveringsgebieden van de centrales van Heijmans.

132. Mogelijk hebben BAM en Heijmans als gevolg van de concentratie de mogelijkheid en de prikkel om de prijs van asfalt te verhogen richting afnemers en dan vooral wegenbouwbedrijven zonder centrale56 in de regio’s waar BAM of Heijmans voor de concentratie geen asfaltcentrale had. Dit omdat BAM en/of Heijmans in deze regio’s zelf wegenbouwprojecten wil aannemen.

133. In het leveringsgebied van APK hadden de asfaltcentrales van KWS in Westerbroek57 en Staphorst in 2018 respectievelijk een afzetpercentage van circa 28% en circa 5%. Daarnaast had de asfaltcentrale van Schagen Infra in Hasselt een afzetpercentage van 2% in het leveringsgebied van APK.58

134. XXX levert met haar centrale in Kootstertille voornamelijk aan zichzelf en aan haar aandeelhouders. Partijen geven aan dat XXX met haar centrale in Kootstertille op basis van productie in 2018 circa [10-20]% heeft geleverd aan derden (circa [30-40]% leverde zij aan zichzelf en circa [40-50]% aan de andere aandeelhouders). In 2017 heeft XXX met haar centrale in Kootstertille [10-20]% geleverd aan derden (circa [20-30]% aan zich zelf en circa [60-70]% aan de andere aandeelhouders). In de jaren 2014 tot en met 2016 was dat nog minder, te weten minder dan [0-10]%. XXX is hierdoor met haar centrale in Kootstertille in beperkte mate actief met productie ten behoeve van en levering van asfalt aan derden. Om die reden is het volgens de ACM niet aannemelijk dat BAM en Heijmans als gevolg van de concentratie de mogelijkheid hebben om wegenbouwconcurrenten in het leveringsgebied van APK af te schermen van een belangrijke voorzieningsbron.

135. Mocht BAM de prijs verhogen of de kwaliteit verslechteren richting derden dan is het gezien het lage percentage asfalt dat APK van haar totale productie aan derden levert bovendien aannemelijk dat de asfaltcentrales van KWS in Westerbroek en Staphorst deze vraag zouden kunnen opvangen. Ook is het aannemelijk dat afnemers terecht kunnen bij de centrale van Schagen Infra in Hasselt in Overijssel. De ACM acht het daarom aannemelijk dat van de centrales van KWS in Westerbroek en Staphorst en de centrale van Schagen Infra in Hasselt voldoende disciplinerende werking uit gaat op de centrale van BAM en (straks ook) Heijmans in Kootstertille.

55 Voor APK geldt […].

56 Gelet op het feit dat wegenbouwbedrijven het liefst asfalt betrekken bij een eigen centrale.

57 In de centrale van KWS in Westerbroek zijn naast KWS ook OHI, tevens aandeelhouder in APK, Xxxxxxx De Hondsrug

B.V. (hierna: Roelofs Wegenbouw) en Koninklijke Xxxxxx Xxxxxxxx B.V. (hierna: Xxxxxx Xxxxxxxx) aandeelhouder.

58 Berekend op dezelfde manier als in punt 131 voor APK.

Coördinatie op wegenbouw in leveringsgebied APK

136. Zoals in punt 130 weergegeven, is APK voor 55,5% in handen van BAM. Daarnaast heeft OHI 29% en Jansma 15,5% van de aandelen. Al deze wegenbouwbedrijven en Heijmans zijn actief op het gebied van de wegenbouw in het leveringsgebied van APK. De ACM heeft onderzocht in hoeverre het aannemelijk is dat BAM en Heijmans hun activiteiten op het gebied van de wegenbouw in het leveringsgebied van APK samen met OHI en Jansma effectief zouden kunnen gaan coördineren.

137. Uit het onderzoek onder marktpartijen komt naar voren dat naast BAM, Jansma, OHI en Heijmans, met name Schagen Infra, KWS, Xxxxxx Xxxxxxxx, Strukton en Xxxxxxx Wegenbouw (kleinere) wegenbouwprojecten in Friesland uitvoeren. Zij hebben alle hun eigen asfaltcentrales in de buurt van Friesland en kunnen als daadwerkelijke concurrenten van BAM en Heijmans aangemerkt worden bij het inschrijven op (kleinere) Friese wegenbouwprojecten. Op dit moment is het zo dat de meeste van de genoemde concurrenten meer (kleinere) wegenbouwprojecten in Friesland uitvoeren dan Heijmans. Als het gaat om grotere wegenbouwprojecten die nieuwbouw (aanleg) betreffen, worden deze in Friesland naast door BAM, met name door Heijmans uitgevoerd. Uit het onderzoek onder marktpartijen blijkt dat XXX en Heijmans bij deze grotere projecten in concurrentie staan met KWS en Strukton, maar ook met Ballast Nedam en Boskalis die daar dan zelfs asfalt voor betrekken uit hun centrale(s) in Tiel en/of Amsterdam.

138. Gelet op het bovenstaande acht de ACM het aannemelijk dat de aandeelhouders van APK op het gebied van de wegenbouw geconfronteerd worden met voldoende concurrentiedruk van andere wegenbouwbedrijven in het leveringsgebied van APK. Om die reden acht de ACM coördinatie van het concurrentiegedrag op het gebied van de wegenbouw van BAM en Heijmans als gevolg van deze concentratie in het leveringsgebied van APK niet aannemelijk.

Conclusie APK

139. Gelet op het voorgaande is er geen reden om aan te nemen dat op het gebied van de productie en levering van asfalt in het leveringsgebied van APK de onderhavige transactie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan significant zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Bovendien acht de ACM coördinatie van het concurrentiegedrag op het gebied van de wegenbouw van BAM en Heijmans als gevolg van deze gemeenschappelijke onderneming in het leveringsgebied van APK niet aannemelijk.

6.3.10 Asfaltcentrale Limburg (ACL) in Stein ‌

140. De asfaltcentrales van in het leveringsgebied van ACL in 2017 circa [60-70]% marktaandeel en in 2018 circa [70-80]% marktaandeel.

141. Uitgaand van de berekeningswijze van de ACM voegt Heijmans in het leveringsgebied van ACL geen afzet toe aan de bestaande asfaltafzet door BAM. Er is dan derhalve geen sprake van horizontale overlap.

142. Wel bestaat in het leveringsgebied van ACL in elk geval een verticale relatie tussen de activiteiten van BAM en Heijmans op het gebied van asfaltproductie en wegenbouw. In het leveringsgebied van ACL zijn zowel BAM als Heijmans actief op wegenbouw.

6.3.10.1 Bronafscherming (levering van) asfalt in leveringsgebied ACL ‌

143. Een mogelijke marktafschermingsstrategie die BAM en Heijmans zouden kunnen toepassen, is om derde wegenbouwbedrijven asfalt tegen ongunstigere voorwaarden te leveren of in het geheel niet meer te leveren. Dit zou er toe kunnen leiden dat het productaanbod en/of de prijzen van

concurrenten van BAM en Heijmans (relatief) verslechteren/stijgen en bedoelde concurrenten (op termijn) minder effectief kunnen concurreren met BAM en Heijmans.59

144. Bij de beoordeling van de waarschijnlijkheid dat een concurrentieverstorende vorm van bronafscherming zich voor zal doen, onderzoekt de ACM ten eerste of de gefuseerde entiteit na de fusie de mogelijkheid zou hebben om de toegang tot voorzieningsbronnen in hoge mate af te schermen, ten tweede of zij de prikkel zou hebben om dit te doen en ten derde, of een afschermingsstrategie de concurrentie benedenwaarts aanzienlijk zou schaden.60 Het relevante criterium hierbij is of de concurrentiestructuur wordt aangetast.

Marktonderzoek

145. Uit het onderzoek onder marktpartijen en opdrachtgevers van wegenbouwprojecten is de zorg naar voren gekomen dat BAM en Heijmans als gevolg van deze concentratie de mogelijkheid en de prikkel zouden hebben om niet langer asfalt aan derden te leveren of het asfalt te leveren tegen minder gunstige voorwaarden. Dit omdat BAM en Heijmans in het leveringsgebied van ACL zelf wegenbouwprojecten willen aannemen. Daarnaast is in het onderzoek onder marktpartijen de zorg geuit dat dat BAM en Heijmans gezien de positie van ACL in haar leveringsgebied eerst een strategie zouden kunnen volgen waarbij ACL een lagere prijs voor asfalt zou hanteren. Marktpartijen merken op dat ACL na totstandkoming van de gemeenschappelijke onderneming een grotere financiële armslag zal hebben aangezien BAM en Heijmans beide financieel krachtige, grote spelers zijn op zowel de productie en levering van asfalt als op wegenbouw. Dit zou tot gevolg hebben dat concurrenten van ACL op het gebied van de productie en levering van asfalt van de markt verdwijnen. Vervolgens zou ACL de asfaltprijs kunnen verhogen.

146. Enkele wegenbouwbedrijven hebben ook aangegeven dat afname bij Strabag niet hun voorkeur geniet, onder meer omdat Strabag voor bepaalde wegenbouwbedrijven in Limburg een grotere concurrent is dan BAM en logistiek minder interessant is. Daarnaast wijzen meerdere partijen er op dat er gesproken wordt over sluiting van de centrale van Strabag en dat er weinig geïnvesteerd wordt in duurzaamheid. Andere partijen zien Strabag wel als alternatief.

147. Uit het onderzoek onder marktpartijen is verder naar voren gekomen dat wegenbouwbedrijven bij voorkeur asfalt betrekken bij een eigen asfaltcentrale. Dit is in lijn met een eerder besluit61 waarin is aangegeven dat een wegenbouwer het asfalt betrekt van die installatie waarin hij participeert. Marktpartijen geven aan dat het ook bij langere transportafstanden aantrekkelijker kan zijn om het asfalt te betrekken van een eigen asfaltcentrale in plaats van afname bij een asfaltcentrale van een derde. Een grote jaarproductie drukt namelijk de vaste kosten per ton asfalt van de gehele installatie. Partijen geven zelf aan dat ook BAM en Heijmans waar mogelijk asfalt voor wegenbouwprojecten afnemen bij hun eigen centrales.

(i) Mogelijkheid om de toegang tot voorzieningsbronnen af te schermen Standpunt partijen ‌

59 Marktafscherming hoeft niet tot volledige uitsluiting te leiden voordat deze schadelijk is. Zie bijvoorbeeld randnummer 28 Richtsnoeren niet-horizontale fusies: ‘Marktafscherming kan zich [..] ook voordoen indien de afgeschermde concurrenten niet worden gedwongen de markt te verlaten: het volstaat indien de concurrenten worden benadeeld en daardoor minder doeltreffend kunnen concurreren.’

60 Richtsnoeren niet-horizontale fusies, randnummer 32.

61 Het besluit van de NMa van 24 oktober 2002 in zaak 3074/BAM - HBG, punt 49.

148. Partijen geven aan dat de gemeenschappelijke onderneming niet de mogelijkheid en prikkel heeft tot bronafscherming en zelfs indien de gemeenschappelijke onderneming dat wel zou hebben, dat weinig impact zou hebben op de concurrentiedynamiek op de wegenbouwmarkt.

149. Partijen wijzen er op dat de regio rondom ACL waarin asfalt geleverd wordt competitief is en er na totstandkoming van de gemeenschappelijke onderneming meer dan genoeg sterke concurrenten van ACL overblijven waar derde wegenbouwbedrijven hun asfalt zouden kunnen halen. Zowel Strabag, APTiel, ACEindhoven van KWS en APNijmegen van Dura Vermeer als buitenlandse centrales vormen relevante alternatieven voor ACL, aldus partijen.

150. Partijen geven aan dat Strabag een concurrerend en duurzaam alternatief vormt voor afnemers. Strabag heeft een strategische ligging aan groot vaarwater en maakt onderdeel uit van een grote kapitaalkrachtige groep. Gezien de bestaande overcapaciteit in de markt is er alle reden om aan te nemen dat Strabag in staat zal zijn om nog meer te produceren, aldus partijen.

Beoordeling ACM mogelijkheid

151. Bronafscherming kan slechts een probleem vormen indien dit betrekking heeft op een belangrijke input en partijen over een aanzienlijke mate van marktmacht beschikken op de upstream markt. In dat geval geeft dit de mogelijkheid om de concurrentiekracht van belangrijke concurrenten op de downstream markt negatief te beïnvloeden.62 Het effect op de benedenwaartse vraag zal groter zijn naarmate de betrokken input een aanzienlijk deel van de kosten uitmaakt van de benedenwaartse concurrent of indien de betrokken input een essentieel onderdeel van het benedenwaartse product vormt.63 BAM en Heijmans worden niet belemmerd in hun mogelijkheid tot bronafscherming door langlopende contractuele verplichtingen van ACL om derden van asfalt te voorzien.

152. Op de wegenbouwmarkt in Limburg zijn verticaal geïntegreerde ondernemingen (met eigen asfaltproductie) actief en ondernemingen waarvan hun activiteiten zich tot de wegenbouwmarkt beperken. Er zijn in Nederland geen ondernemingen uitsluitend actief met de productie en levering van asfalt. De verticaal geïntegreerde spelers leveren in de regel ook asfalt aan de niet- geïntegreerde spelers. Voorts kan van eerstgenoemde ondernemingen een disciplinerende werking uitgaan op de downstream markt.

153. ACL heeft een zeer sterke positie op de upstream markt voor levering van asfalt in haar leveringsgebied. Het afzetpercentage voor de asfaltcentrales van BAM in het leveringsgebied ACL was op basis van de VBW-productiecijfers van 2018 en een leveringsgebied van 50 kilometer circa [70-80]% (ACL circa [70-80]% en BAC circa [0-10]%). Als alleen gekeken wordt naar het marktaandeel op basis van leveringen aan derden door ACL bedroeg dat voor 2017 circa [70-80]% (circa [60-70]% ACL en circa [0-10]% BAC) en voor 2018 circa [80-90]% (circa [70-80]% ACL en circa [0-10]% BAC). .

154. In het leveringsgebied van ACL bevinden zich twee concurrerende asfaltcentrales, te weten: Strabag in Roermond en ACE in Eindhoven van KWS. Het afzetpercentage van Strabag64 was daar circa [30-40]% in 2017 en circa [20-30]% in 2018. Voor ACE geldt een afzetpercentage van circa [0- 10]%. De concurrentiedruk die uitgaat van ACE in het leveringsgebied van ACL is zeer beperkt. Zij bevindt zich geografisch in de periferie van het leveringsgebied van ACL en haar afzetpercentage aan derden in het leveringsgebied van ACL is minder dan [0-10]%. Daarnaast komt in het onderzoek onder marktpartijen naar voren dat KWS weinig mogelijkheden heeft haar productie uit te breiden

62 Richtsnoeren niet-horizontale fusies, randnummers 34 - 36.

63 Richtsnoeren niet-horizontale fusies, randnummer 42.

64 Berekend op dezelfde manier als in punt 140 voor ACL.

omdat zij nu reeds hoeveelheden asfalt produceert in de buurt van de aan ACE vergunde capaciteit. In de punten 101 tot en met 113 waar het leveringsgebied van BAC besproken wordt, wordt de positie van ACE reeds uitvoerig besproken. Uit het onderzoek onder marktpartijen komt verder naar voren dat derden zonder eigen asfaltcentrale(s) geen asfalt betrekken bij APT (Tiel) en APN (Nijmegen) voor wegenbouwprojecten in Limburg.

155. De concurrentiedruk van de asfaltcentrale van Strabag in Roermond oogt vooralsnog te beperkt om BAM en Heijmans te kunnen disciplineren. Uit het onderzoek onder marktpartijen blijkt dat de asfaltcentrale van Strabag beschikt over overcapaciteit, maar dat haar marktaandeel snel terugloopt (zie punt 154). Strabag heeft in 2018 minder asfalt geproduceerd dan in de jaren 2014 tot en met 2017. Dit geldt zowel voor asfalt dat zij gebruikt voor eigen werken, als voor asfalt dat zij heeft geproduceerd voor derden65. De hoeveelheid asfalt die Strabag aan derden geleverd heeft, is in 2018 ongeveer gehalveerd ten opzichte van 2017. Dit wijst op een teruglopende concurrentiekracht van Strabag en/of een teruglopende voorkeur van wegenbouwbedrijven in Limburg om asfalt af te nemen bij Strabag.

156. ACL ligt geografisch zeer nabij de grens met België en circa 20 kilometer van de grens met Duitsland. Uit het onderzoek onder marktpartijen en opdrachtgevers van wegenbouwprojecten komt echter naar voren dat asfalt uit België of Duitsland niet of nauwelijks in Nederland wordt afgezet. Hier gaat dan ook zeer beperkt concurrentiedruk van uit.66

157. Ter onderbouwing van dat er wel voldoende alternatieven zijn voor ACL hebben partijen een lijst met offertes overgelegd die door ACL zijn uitgebracht in 2018 en 2019.67 Daaruit zou blijken dat in een aanzienlijk deel van de gevallen het asfalt voor het betreffende project uiteindelijk niet bij ACL is afgenomen. Volgens partijen betekent dit dat de klant kennelijk een beter alternatief ter beschikking had. Het betreft hier echter vooral één partij waarvoor de vraag resteert of deze partij één alternatief had of over meerdere alternatieven beschikte. Andere aanvragers van offertes die op bedoelde lijst genoemd worden, zijn Strukton en Heijmans, beide verticaal geïntegreerde ondernemingen met eigen asfaltcentrales. Deze hebben daarmee een eigen alternatief. Aangezien op basis van de verstrekte informatie slechts van één klant gesteld kan worden dat deze kennelijk een beter alternatief ter beschikking had, acht ACM dat onvoldoende om daaraan de algemene conclusie te verbinden dat afnemers niet afhankelijk zijn van ACL en over voldoende alternatieven beschikken.

158. De ACM concludeert dat ACL in haar leveringsgebied beschikt over een aanzienlijke mate van marktmacht. Zij heeft een zeer hoog marktaandeel en de actuele en potentiële concurrentiedruk van andere asfaltcentrales is beperkt. Dit geeft XXX en Heijmans de mogelijkheid om een bronafschermingsstrategie te volgen.

65 De verdeling naar eigen werken enerzijds en derden anderzijds is voor 2014 intern bij Strabag niet bekend.

66 Volgens meerdere marktpartijen verschillen de eisen per land dermate dat de uitvraag zeer specifiek is. Als gevolg hiervan wordt er volgens marktpartijen niet of nauwelijks over en weer geleverd en ligt het ook niet voor de hand dat dit wel gaat gebeuren. Dit heeft onder meer te maken met de eisen aan asfaltmengsels. Zo gebruikt men in Duitsland andere en minder (specifieke) soorten asfalt. Daarnaast is het ‘systeem’ er in Duitsland op ingericht dat er doordeweeks asfalt gelegd wordt, in Nederland gebeurt dit ’s nachts en in het weekend. In Nederland moet asfalt een stuk sneller gelegd worden als gevolg waarvan de infrastructuur anders is ingericht. Vergelijkbare redenen gaan volgens marktpartijen op voor België. Ook buitenlandse spelers die in Nederland een wegenbouwproject aannemen, betrekken in de regel asfalt bij Nederlandse asfaltcentrales.

67 Met haar grootste […] afnemers heeft ACL een jaarcontract gesloten. Aan deze partijen wordt geen offerte per werk uitgebracht. Daarnaast wordt er ook asfalt afgenomen waarvoor vooraf geen afspraken zijn gemaakt en waar geen offerte voor is uitgebracht.

(ii) Prikkel om de toegang tot voorzieningsbronnen af te schermen

Standpunt partijen

159. Partijen wijzen er op dat ACL momenteel een belangrijk percentage van haar asfaltproductie levert aan derden. ACL is dan ook sterk afhankelijk van deze derden voor haar bedrijfsvoering en voortbestaan. Partijen geven daarbij aan dat BAM in 2015/2016 een grote investering in ACL heeft gedaan om meer aan derden te kunnen leveren. In het geval van volledige bronafscherming zou zij dit grote percentage van haar inkomsten moeten vervangen door projecten van BAM en Heijmans. Dit is onrealistisch, mede gezien de geringe positie van BAM en Heijmans op de Limburgse wegenbouwmarkt, aldus partijen. Zij geven aan dat BAM en Heijmans daarop kleine spelers zijn.

160. Partijen merken daarbij op dat een strategie van selectieve bronafscherming niet mogelijk is gelet op de karakteristieken van de Limburgse wegenbouwmarkt waarbij veel onderhands wordt aanbesteed. Partijen zijn dan niet in concurrentie met andere wegenbouwers. Daarbij heeft ACL geen prikkel om selectief te offreren, aldus partijen. ACL moet de relatie met klanten goed houden en kan het zich niet permitteren om nu eens wel en dan weer niet te leveren.

161. Voorts dragen partijen aan dat de winstmarges op de GWW-markt dermate laag zijn dat bronafscherming niet rendabel zou zijn of dat BAM en Heijmans hiervoor onrealistisch veel moeten groeien. Als gevolg daarvan zouden BAM en Heijmans niet in staat zijn de gederfde verkoop van asfalt te compenseren. Partijen hebben berekeningen overgelegd waarin staat dat ACL tenminste

[…] ton asfalt moet produceren om rendabel te opereren. In een scenario dat BAM en Heijmans […] ton asfalt voor eigen gebruik zouden produceren68, zouden BAM en Heijmans een verlies lijden van EUR […] miljoen. Partijen geven aan dat XXX en Heijmans circa EUR […] miljoen aan extra wegenbouwomzet zouden moeten binnenhalen om dit verlies goed te maken. Partijen wijzen er op dat een lage marge wordt verdiend op GWW-projecten. Zij merken onder verwijzing naar een rapport van McKinsey op dat de gemiddelde winstmarge van de grootste 8 Nederlandse bouwbedrijven in de periode 2008-2017 gemiddeld 0,3% bedroeg.

162. Partijen wijzen er op dat de kosten voor asfalt gemiddeld slechts 10% uitmaken van de kosten van een geheel wegenbouwproject. Hierdoor zou enige impact op de concurrentiepositie van derden dus insignificant zijn.

163. Partijen geven verder aan dat de gemeenschappelijke onderneming zal opereren als een zelfstandige onderneming met een eigen begroting met een prikkel om zoveel mogelijk asfalt te verkopen - ook aan derden. Het belang van de aandeelhouders zou zich beperken tot het belang dat de centrale zo goed mogelijk moet renderen.

Beoordeling ACM prikkel

164. De prikkel tot afscherming hangt af van de mate waarin de afscherming rendabel is. In wezen moet de gefuseerde entiteit de winst die op de bovenwaartse markt verloren gaat als gevolg van een vermindering van de inputverkoop afwegen tegen de winst die zij op korte of langere termijn kan behalen dankzij een stijging van de verkoop benedenwaarts, of, in voorkomend geval, een mogelijke verhoging van de prijzen voor verbruikers.69

165. De prikkel voor de geïntegreerde onderneming om de kosten voor de concurrenten op te drijven hangt onder meer er van af in hoeverre de benedenwaartse vraag aan de uitgesloten concurrenten

68 Dit komt volgens partijen overeen met de hoogste som van interne BAM en Heijmans leveringen voor Limburg in de afgelopen drie jaar.

69 Richtsnoeren niet-horizontale fusies, randnummer 40.

kan worden onttrokken en welk aandeel van die vraag door de benedenwaartse divisie van de geïntegreerde onderneming kan worden bemachtigd.70

166. De prikkel om daadwerkelijke of potentiële concurrenten af te schermen kan tevens afhangen van de vraag in hoeverre mag worden verwacht dat de benedenwaartse divisie van de geïntegreerde onderneming zal kunnen profiteren van de hogere prijsniveaus benedenwaarts. Hoe groter de marktaandelen van de gefuseerde entiteit benedenwaarts zijn, des te hoger is de omzetbasis waarop een hogere winstmarge kan worden genoten.71

167. In deze zaak betekent het voorgaande dat het eventuele verlies aan verkoop van asfalt aan derden goed moet worden gemaakt door een hogere prijs voor het asfalt dat wel nog aan derden wordt verkocht of door extra opbrengsten doordat BAM en Heijmans meer wegenbouwprojecten doen dankzij de afschermingsstrategie.

168. Het is aannemelijk dat Heijmans, als zij mede eigenaar wordt van ACL, haar asfalt voor wegenbouwprojecten in Limburg zal gaan betrekken bij ACL in Stein in plaats van bij ACHH in Den Bosch. […].

169. ACL wordt daarmee minder of geheel niet meer afhankelijk van levering aan derden voor het rendabel kunnen exploiteren van de asfaltcentrale. Gegeven de concurrentieverhoudingen in het leveringsgebied van ACL kan dit BAM en Heijmans een prikkel geven om derden af te schermen met als doel de concurrentie op het gebied van wegenbouw in Limburg te verzwakken dan wel uit te sluiten. De wegenbouwmarkt is voor het merendeel een aanbestedingsmarkt waar prijs een belangrijke concurrentieparameter is. Door de hogere inputprijs kunnen concurrenten minder scherp inschrijven op aanbestedingen op het gebied van wegenbouw in Limburg. De mogelijkheid om de kostenstijging te absorberen is beperkt door de lage marges in de wegenbouwmarkt. Hierdoor neemt de winkans van BAM en Heijmans toe. Als ondanks de door ACL gerekende hogere asfaltprijs een derde het werk wint, profiteert ACL van de hogere asfaltprijs waartegen zij het asfalt aan de derde kan leveren.

170. Als Heijmans of BAM een bepaald project wil uitvoeren in het leveringsgebied van ACL kan ACL ook een prikkel hebben om in (bepaalde van) deze gevallen helemaal geen asfalt aan derden te leveren. Dat, zoals partijen aangeven, selectief offreren niet goed zou zijn voor de relatie met de afnemer is naar het oordeel van de ACM voorshands onvoldoende om deze prikkel weg te nemen. Hiervoor is immers gebleken dat ACL beschikt over een sterke positie op de asfaltmarkt waardoor de uitwijkmogelijkheden voor derden beperkt zijn.

171. De berekeningen die partijen hebben overgelegd waaruit zou blijken dat zij niet de prikkel hebben voor een afschermingsstrategie overtuigen niet, onder meer door de aannames die zijn gemaakt. Partijen gaan er in hun berekeningen vanuit dat (i) de interne afname van Heijmans even groot zal zijn als die van BAM nu is, terwijl Heijmans nu al een sterkere positie heeft op wegenbouw in Limburg, (ii) dat de afname van Heijmans bij ACL niet zal groeien na totstandkoming van de voorgenomen gemeenschappelijke onderneming72 en (iii) dat derden geen enkele ton asfalt meer af zullen nemen bij ACL. Bovendien hebben partijen, zoals al aangegeven in voetnoot 41[…].

172. Uit het onderzoek onder marktpartijen tot dusver komt naar voren dat werken tussen de 50.000 EUR en 1,5 miljoen EUR doorgaans meervoudig onderhands oftewel in concurrentie worden aanbesteed. Voor werken onder de 50.000 EUR waar een enkelvoudige onderhandse procedure gevolgd kan worden, kan de prikkel tot bronafscherming mogelijk anders zijn. Aangezien nog niet

70 Richtsnoeren niet-horizontale fusies, randnummer 42.

71 Richtsnoeren niet-horizontale fusies, randnummer 43.

72 Richtsnoeren niet-horizontale fusies, randnummers 47 en 48.

duidelijk is wat de verhouding is tussen Limburgse wegenbouwprojecten die in concurrentie vergeven en welke niet, acht de ACM op dit vlak nader onderzoek nodig.

173. Gelet op het voorgaande sluit de ACM niet uit dat BAM en Heijmans een prikkel kunnen hebben tot het hanteren van een bronafschermingsstrategie waarbij er door ACL in bepaalde gevallen wel asfalt aan derden verkocht kan worden, maar tegen hogere prijzen of onder verslechterde voorwaarden of in andere gevallen in het geheel niet meer. Daarbij is asfalt essentieel voor de aanleg en het onderhoud van wegen en een belangrijk deel in kosten daarvan en in het bijzonder bij wegenonderhoudsprojecten. In een eventuele vergunningsfase zal verder onderzoek (moeten) worden gedaan naar het aandeel van asfaltkosten in de totale kosten van een wegenbouwproject.

(iii) Effect van xxxxxxxxxxxxxxx/prijsverhoging op de daadwerkelijke mededinging Standpunt partijen ‌

174. Partijen betogen primair dat BAM en Heijmans geen mogelijkheid en prikkel hebben om tot een afschermingsstrategie over te gaan. Aanvullend betogen zij dat een dergelijke strategie geen effect kan hebben aangezien de wegenbouwmarkt in Limburg competitief is en dat BAM en Heijmans daarop een kleine positie hebben. Daarnaast geven partijen aan dat wegenbouwbedrijven met een eigen asfaltcentrale actief zijn in Limburg zoals Heijmans met haar asfaltcentrale ACHH die op ruime afstand van Limburg ligt. Partijen wijzen op KWS vanuit Eindhoven (ACE), Xxx Xxxxxx, Ballast Nedam en Boskalis als aandeelhouders van APTiel, Dura Vermeer vanuit Nijmegen (APN) en Strukton vanuit Breda.

Beoordeling effect

175. Over het algemeen zal een concentratie aanleiding geven tot mededingingsbezwaren in verband met bronafscherming wanneer zij tot verslechtering van de concurrentiestructuur op de downstream markt leidt. Voor de beoordeling van het mededingingseffect is het van belang of de afgeschermde ondernemingen een belangrijke rol spelen in het concurrentieproces, of het aandeel afgeschermde concurrenten groot is en of zij in staat zijn om over te schakelen op voldoende alternatieve voorzieningsbronnen.

176. Indien er voldoende geloofwaardige benedenwaartse concurrenten overblijven waarvan de kosten waarschijnlijk niet zullen stijgen, bij voorbeeld omdat zij zelf verticaal geïntegreerd zijn of in staat zijn om over te schakelen op voldoende alternatieve voorzieningsbronnen, dan kan de concurrentie van deze ondernemingen voldoende druk op de gefuseerde entiteit uitoefenen om mogelijk gedrag met anti-concurrentiële effecten te voorkomen.73

177. Ondanks het feit dat partijen aangeven dat Heijmans in 2017 en 2018 voor onderhandse en openbare aanbestedingen een beperkt succespercentage heeft van circa […]% op de Limburgse wegenbouwmarkt74 blijkt uit deze lijst wel dat Heijmans ten opzichte van andere wegenbouwbedrijven actief in Limburg veel opdrachten wint/uitvoert waar zij in concurrentie op in schrijft. In het onderzoek onder marktpartijen komt naar voren dat Heijmans traditioneel in belangrijke mate activiteiten in het zuidoosten van Nederland ontwikkelt en als gevolg daarvan groot is op het gebied van de productie van asfalt en wegenbouw in de zuidelijke provincies Brabant en Limburg. Heijmans is daar van oudsher bij opdrachtgevers in de regio goed bekend. Limburgse opdrachtgevers waar de ACM in deze fase van de procedure mee gesproken heeft, noemen Heijmans als belangrijke opdrachtnemer.

73 Richtsnoeren niet-horizontale fusies, randnummer 50.

74 Daar waar het landelijk succespercentage voor Heijmans […]% is.

178. Wegenbouwbedrijven zonder een eigen asfaltcentrale spelen een belangrijke rol op de Limburgse wegenbouwmarkt. Partijen wijzen ook zelf op de tendens in de Limburgse markt waarbij in de afgelopen jaren steeds meer voorrang gegeven wordt aan lokaal MKB. De in deze fase van de procedure gesproken Limburgse gemeenten geven aan dat de meeste van hun opdrachten gedaan worden door deze lokale partijen. Zij kwalificeren daarnaast met name Heijmans als grote speler op de wegenbouwmarkt in Limburg. Ook uit een lijst met aanbestedingen van met name Limburgse gemeenten in de jaren 2017 en 2018 van Heijmans zelf valt op dat naast Heijmans met name lokale wegenbouwbedrijven zonder eigen centrale als laagste inschrijvers genoemd worden.

179. Wegenbouwbedrijven zonder eigen asfaltcentrale kunnen niet langer hun activiteiten uitvoeren als zij geen beschikking hebben over asfalt. Bovendien blijkt uit het onderzoek onder marktpartijen dat asfalt juist bij gemeentelijke onderhoudswerken75 een belangrijke kostenpost binnen het totale project is en veel meer dan de door partijen genoemde 10% uitmaakt van de totale kosten van het project. Als wegenbouwbedrijven zonder asfaltcentrale alsnog de beschikking krijgen over asfalt, maar tegen een hogere prijs of ongunstiger voorwaarden worden zij derhalve minder concurrerend. De wegenbouwbedrijven zonder eigen asfaltcentrale hebben deze zorgen geuit in het onderzoek van de ACM en gewezen op dat de kans daarop als gevolg van onderhavige joint venture zeker groter wordt.

180. Partijen dragen aan dat verticaal geïntegreerde wegenbouwbedrijven concurrentiedruk uitoefenen waarbij partijen met name wijzen op KWS, Strabag, Strukton en de in APT participerende wegenbouwbedrijven, te weten: Xxx Xxxxxx, Ballast Nedam en Boskalis.

181. KWS schrijft weliswaar in op Limburgse wegenbouwprojecten, maar lijkt dat op basis van gesprekken met Limburgse opdrachtgevers in deze fase van de procedure minder (concurrerend) te doen dan XXX en zeker in vergelijking met Heijmans. In het bijzonder projecten met veel asfalt worden vaker door Heijmans gewonnen.

182. In het onderzoek onder marktpartijen is naar voren gekomen dat Strukton met asfalt uit haar asfaltcentrale in Breda actief is in heel Limburg. Strukton heeft daarbij aangegeven dat zij in Limburg overal probeert mee te doen, maar niet altijd de goedkoopste kan zijn. Uit dit onderzoek blijkt verder dat Xxxxxxxx daar nu nog slechts in beperkte mate actief is. In de jaren 2017-2019 is zij met enkele projecten actief geweest in 6 van de 31 Limburgse gemeenten. Limburgse opdrachtgevers waar de ACM in deze fase van de procedure mee gesproken heeft, geven aan niet bekend te zijn met asfalt uit Breda en noemen Strukton amper als inschrijver/opdrachtnemer.

183. Uit het onderzoek onder marktpartijen blijkt dat Ballast Nedam en Xxx Xxxxxx tot in Noord- Limburg actief zijn met asfalt uit de centrale in Tiel, maar niet in de rest van Limburg. Boskalis richt zich alleen op de grote projecten van Rijkswaterstaat en de provincie.

184. Uit het onderzoek onder marktpartijen komt naar voren dat Heijmans op haar beurt meer als lokale/regionale wegenbouwconcurrent gezien wordt in het leveringsgebied van ACL dan Strabag.

Conclusie bronafscherming

185. De ACM acht het aannemelijk dat hoe meer een asfaltcentrale op dit moment voor derden produceert, hoe groter het effect op de concurrentiestructuur als gevolg van de hiervoor beschreven schadetheorie kan zijn. ACL levert op dit moment circa […]% van haar productie aan derden. In combinatie met het hoge marktaandeel van ACL en de onzekerheid ten aanzien van de aanwezigheid van volwaardige alternatieven (op de middellange termijn) is het volgens de ACM in deze fase van de procedure aannemelijk dat BAM en Heijmans als gevolg van de

75 Dit zijn doorgaans projecten waarop regionale Limburgse wegenbouwbedrijven zonder eigen asfaltcentrale actief zijn.

gemeenschappelijke onderneming de mogelijkheid en prikkel hebben om concurrenten op het gebied van wegenbouw in het leveringsgebied van ACL (uiteindelijk) een hogere asfaltprijs te vragen. Dit resulteert er in dat de concurrentie op de wegenbouwmarkt in Limburg wordt verstoord.‌

186. Tot slot zou ACL ook eerst een strategie kunnen volgen waarbij zij het asfalt eerst tegen een zeer lage prijs levert als gevolg waarvan haar belangrijkste concurrent, Strabag, uit haar leveringsgebied zou kunnen verdwijnen. Als dit gebeurt, zou ACL vervolgens de asfaltprijs voor concurrenten van BAM en Heijmans op het gebied van wegenbouw in Limburg kunnen verhogen. ACL beschikt over aanzienlijke overcapaciteit en heeft de afgelopen twee jaar verhoudingsgewijs veel asfalt geproduceerd en geleverd ten behoeve van […]. ACL zal het wegvallen van deze tijdelijke piek in de vraag naar asfalt vermoedelijk zo veel als mogelijk willen opvullen. In een eventuele vergunningsfase wordt dit nader onderzocht.

187. Wanneer de mededinging op de inputmarkt sterk geconcentreerd is, wordt, indien de gefuseerde onderneming besluit om de toegang tot haar voorzieningsbronnen te beperken, de concurrentiedruk die op de overige inputleveranciers wordt uitgeoefend, verminderd waardoor zij mogelijk in staat is de inputprijs die zij aan niet-geïntegreerde benedenwaartse concurrenten berekent, te verhogen. In wezen kan bronafscherming door de gefuseerde entiteit haar benedenwaartse concurrenten blootstellen aan leveranciers met toegenomen marktmacht. In een eventuele vergunningsfase wordt hier ook aandacht aan geschonken.

Conclusie ACL