Begeleidende notitie

Begeleidende notitie

met het oog op Completion van de fusie

tussen Havenbedrijf Gent (HBG) en Zeeland Seaports (ZSP)

Inleiding

Op 8 december 2017 werd de fusieovereenkomst (FOVK) tussen N.V. Zeeland Seaports (ZSP), Havenbedrijf Gent NV van publiek recht (HBG) en hun respectieve aandeelhouders ondertekend. Maandenlange voorbereiding en onderhandelingen werden hierdoor succesvol afgesloten. Een nieuw eengemaakt havenbedrijf, North Sea Port, werd hierdoor mogelijk.

In de FOVK, en de daarbij gehechte bijlagen, werden de modaliteiten van de fusieoperatie uitvoerig uiteengezet. Daarbij werd aangegeven welke uitvoeringshandelingen moesten worden verricht om de fusie finaal te kunnen verwezenlijken. Ook werden enkele opschortende voorwaarden (zoals bv. de wijziging Vlaams Havendecreet) contractueel vastgelegd. Deze voorwaarden dienen te worden vervuld alvorens de fusie daadwerkelijk ten volle uitwerking kan krijgen.

Sinds de ondertekening van de FOVK zijn HBG en ZSP volop aan de slag om de door de fusie vooropgestelde integratie van beide havenbedrijven te bewerkstelligen.

Juridisch zal de fusie uitwerking kennen op datum van Completion, zoals voorzien in de FOVK. Met het oog op de organisatie van de zogeheten Completion-handelingen, biedt onderhavige notitie de nodige toelichting bij (i) de verdere ontwikkelingen rond het fusietraject sinds de ondertekening van de fusieovereenkomst, en (ii) de handelingen die op datum van Completion zullen worden verricht met het oog op de verwezenlijking van de in de FOVK vooropgestelde fusiegroep, North Sea Port.

Completion

De FOVK omschrijft (in artikel 7.4.2) een reeks handelingen die moet worden verricht om de fusie te verwezenlijken. Deze handelingen vormen tezamen Completion. Completion van de fusieoperatie is slechts mogelijk indien (i) de opschortende voorwaarden die aan de fusie werden gekoppeld, effectief zijn vervuld (artikel 6 FOVK), (ii) de nodige voorbereidende handelingen zijn verricht (artikel 7.3 FOVK) en (iii) aan een reeks voorafgaande voorwaarden is voldaan (artikel 7.4.1 FOVK).

Deze voorwaarden, handelingen en voorbereidingen hebben in hoofdzaak betrekking op:

- de uitkomst van het werknemerszeggenschapstraject,

- de oprichting van de Europese vennootschap North Sea Port SE,

- de wijziging van het Havendecreet,

- de contractuele uitwerking van de Thermphos-regeling,

- de uitwerking van de vooropgestelde corporate governance van de fusiegroep, en

- de ondertekening van de vrijwaring.

Oprichting van North Sea Port SE als holding

De fusie tussen HBG en ZSP heeft in de FOVK vorm gekregen middels een joint-venture vennootschap (North Sea Port SE) tussen (de aandeelhouders van) beide havenbedrijven. Deze joint-venture zal als holding participeren in beide havenbedrijven. Overeengekomen werd om deze joint-venture holding op te richten in de vorm van een Europese Vennootschap, oftewel Socieatas Europeae (SE), naar Nederlands recht.

De creatie van North Sea Port SE als holding van HBG en ZSP gebeurt in drie juridisch-technisch te onderscheiden stappen:

Stap 1 - Oprichting North Sea Port SE door HBG en ZSP

In de eerste stap (voorafgaand aan Completion) zijn HBG en ZSP op datum van 4 mei 2018 overgegaan tot de oprichting van North Sea Port SE en een kapitaalsinbreng van ieder EUR 150.000. Het oprichtingskapitaal van EUR 300.000 wordt vertegenwoordigd door

3.000.000 aandelen met een nominale waarde van EUR 0,10/aandeel, waarvan HBG en ZSP elk de helft aanhouden, en wel HBG in de vorm van aandelen V en ZSP in de vorm van aandelen N.

Stap 2 – Uitkering door HBG en ZSP van hun participatie in de SE aan hun respectieve aandeelhouders

In de tweede stap zullen HBG en ZSP ieder hun aandelen in North Sea Port SE uitkeren in natura aan hun respectieve aandeelhouders.

Deze uitkering zal bij HBG worden besloten door haar aandeelhouders ter gelegenheid van de algemene vergadering die dient te besluiten over de jaarcijfers met betrekking tot het boekjaar 2017; deze vergadering staat gepland voor eind juni. Bij ZSP zal de uitkering eveneens worden gevalideerd bij wijze van aandeelhoudersbesluit, door de Gemeenschappelijke Regeling (GR).

De uitkering zal uitwerking krijgen ter gelegenheid en op datum van Completion.

Stap 3 – Inbreng in de SE door de Vlaamse en Nederlandse aandeelhouders van hun respectieve participaties in HBG en ZSP

In de derde en laatste stap gaan de Vlaamse en Nederlandse aandeelhouders over tot de inbreng van hun participaties in de respectieve havenbedrijven HBG en ZSP in het vermogen van North Sea Port SE.

Deze inbreng betreft een inbreng buiten kapitaal en wordt toegerekend aan het agio (uitgiftepremie) van North Sea Port SE. Als zodanig worden er geen bijkomende aandelen in het kapitaal van North Sea Port SE uitgegeven aan de Vlaamse en Nederlandse aandeelhouders, maar verhoogt de intrinsieke waarde van de betrokken participaties. HBG en ZSP worden ingevolge de inbreng beide 100% dochtervennootschappen van Nort Sea Port SE.

Ook deze stap zal uitwerking krijgen ter gelegenheid en op datum van Completion.

Implementatie van de stappen 2 en 3

Completion is gepland op 29 juni 2018 in aanwezigheid van vertegenwoordigers van alle betrokken partijen, dus niet alleen North Sea Port SE, HBG en ZSP maar ook alle aandeelhouders, inclusief aan ZSP-zijde de deelnemers in de GR.

De akte waarbij aandelen North Sea Port SE worden uitgekeerd en de akte waarbij aandelen ZSP worden ingebracht,1 worden verleden voor een Nederlandse notaris. In die akten dienen de volledige personalia van de vertegenwoordigers van alle partijen te worden opgenomen. Deze gegevens zullen vooraf worden verzameld. HBG en ZSP zullen daartoe ieder met hun eigen aandeelhouders contact opnemen.

1 De inbreng van de aandelen HBG wordt geformaliseerd door onderhandse inschrijving in het aandeelhoudersregister van HBG.

Waardering van de inbreng in agio

Pro memorie

Naar de waardering van beide havenbedrijven werd ter gelegenheid van de fusieverkenning grondig en diligent onderzoek verricht. In de aanloop naar de goedkeuring en ondertekening van de FOVK werd hierover uitvoerig gerapporteerd aan alle betrokken stakeholders.

De waarderingsoefening heeft geleid tot de conclusie dat een fusie op basis van pariteit, uitgaande van de bandbreedtes van de financiële waarderingen over en weer, inderdaad mogelijk en verdedigbaar is. Met andere woorden: beide havenbedrijven zijn ongeveer evenveel waard.

Waardering van de inbreng in agio

De participaties in HBG en ZSP zullen ter gelegenheid van Completion worden ingebracht in North Sea Port SE, en dit bij wijze van een agiostorting (uitgiftepremie).

De inbreng in agio leidt niet tot een verhoging van het maatschappelijk kapitaal, noch zullen er bijkomende aandelen aan de (huidige) aandeelhouders van HBG en ZSP worden uitgegeven. Ook de nominale waarde van elk aandeel blijft dezelfde (zijnde EUR 0,10/aandeel).

De intrinsieke waarde van elk aandeel neemt natuurlijk wel toe als gevolg van de inbreng.

In dit kader wordt conform de wettelijke voorschriften een beschrijving van de inbreng opgesteld die de waarde en de gehanteerde waarderingsmethoden bevat. De tekst hiervan is bijgevoegd.

Havendecreet

Op het ogenblik van de ondertekening van de FOVK stond het Vlaams decretaal kader de creatie van een eengemaakt Vlaams-Nederlands Havenbedrijf nog in de weg.

Inmiddels werd op 30 maart 2018 bij beslissing van het Vlaams Parlement het Vlaams Decreet ‘betreffende het beheer en de exploitatie van het havengebied van Gent en tot specifieke afwijkingen van het Havendecreet voor het havengebied van Gent’ (Fusiedecreet) goedgekeurd.

Het Fusiedecreet voorziet in een decretale machtiging aan de Stad Gent, de Provincie Oost-Vlaanderen en gemeenten op het grondgebied waarvan een deel van het havengebied ligt om, in afwijking van het Havendecreet, deel te nemen in een rechtspersoon die op haar beurt deelneemt in HBG. Als zodanig wordt een structuur waarbij HBG niet rechtstreeks in handen is van Vlaamse publiekrechtelijke rechtspersonen mogelijk.

Het Fusiedecreet stelt geen eis aan de nationaliteit van de rechtspersoon waarin de Vlaamse aandeelhouders van HBG deelnemen; daarmee is mogelijk dat de ‘Nederlandse’ SE de aandelen in HBG gaat houden.

Overdracht van Havenbestuurlijke bevoegdheden

In de FOVK werd de mogelijkheid nog opengelaten om de zogenaamde havenbestuurlijke bevoegdheden2 juridisch-formeel te kunnen overdragen aan de holdingvennootschap, evenwel mits het wettelijk kader op dit punt zou worden gewijzigd.

2 Deze worden aan de Vlaamse havenbedrijven opgelegd op grond van het Havendecreet van 2 maart 1999. Het gaat om de volgende bevoegdheden:

In de loop van de parlementaire voorbereidingen van het Fusiedecreet is de mogelijkheid tot overdracht van de havenbestuurlijke bevoegdheden aan de orde geweest, maar op advies van de Raad van State niet opgenomen.

Eenheid van leiding

De onmogelijkheid van formele overdracht van havenbestuurlijke bevoegdheden is echter geen struikelblok voor de vlotte en geïntegreerde operationele werking van de fusiegroep. De geïntegreerde werking van de fusiegroep wordt gegarandeerd via de eenheid van leiding die binnen de fusiegroep wordt ingesteld.

Een van de uitgangspunten van de vooropgestelde fusieoperatie was immers het instellen van een personele unie in de bestuursorganen van HBG, ZSP en North Sea Port SE. De instelling van een personele unie garandeert de eenheid van leiding tussen de betrokken groepsvennootschappen, waardoor alle beslissingen die op holdingniveau worden genomen op uniforme wijze binnen de fusiegroep worden geïmplementeerd. Dit uitgangspunt zal ook worden verankerd in het bestuursreglement.

Concreet zal de personele unie worden ingevuld door de huidige CEO’s van HBG en ZSP. Beide zullen worden benoemd als de enige leden van de bestuursorganen van HBG (raad van bestuur), ZSP (bestuur) en North Sea Port SE (bestuur). In dit opzicht zal bij HBG de raad van bestuur (die op heden op de CEO na nog uitsluitend bestaat uit zeventien politieke vertegenwoordigers), grondig worden hervormd.

Als zodanig zullen beide co-CEO’s instaan voor de dagelijkse leiding van de fusiegroep, dit onder toezicht van het toezichthoudend orgaan van North Sea Port SE.

Toezichthoudend orgaan

Samenstelling

North Sea Port SE kent een dualistisch bestuursmodel dat bestaat uit een toezichthoudend orgaan (TZO) en een uitvoerend bestuursorgaan (bestuur).

Het TZO zal, in lijn met het aandeelhouderschap, paritair zijn samengesteld. De helft van de (acht) TZO- leden wordt aangeduid op voordracht van de houders van aandelen V, de andere helft op voordracht van de houders van aandelen N. Per aandeelhoudersgroep zullen hierbij telkens minimaal twee onafhankelijken en ten hoogste twee politieke vertegenwoordigers worden benoemd.

Tot slot zal, op grond van de statuten van North Sea Port SE en de toepasselijke regelgeving, moeten worden gewaakt over de gender-diversiteit bij de samenstelling van het TZO, en moet minstens één derde van de vertegenwoordigers uit het andere geslacht bestaan.

Benoeming TZO-leden per Completion

Op Completion zullen acht nieuwe personen als TZO-leden worden benoemd, en wel vier leden N en vier leden V overeenkomstig de FOVK.3

a. Het beheer en de exploitatie van het openbaar en het privaat havendomein

b. De vaststelling en de inning van de havengelden in het havengebied

c. De vaststelling en de organisatie van de openbare havendiensten in het havengebied

d. De uitoefening van de bijzondere administratieve politie in het havengebied (art. 2, 2° Havendecreet)

3 Bij oprichting van North Sea Port is TZO tijdelijk (tot aan Completion) samengesteld door de CEO’s van HBG en ZSP. Zij worden vervangen door de nieuwe TZO-leden op Completion.

De leden N zullen worden aangedragen van Nederlandse zijde en de leden V van Vlaamse zijde. Dit proces loopt nog, maar zal voor Completion zijn afgerond. Formeel gaat het hier om aparte sporen aan Nederlandse en Vlaamse zijde, maar er vindt wel overleg tussen de aandeelhouders plaats.

De TZO-leden die worden benoemd op Completion gelden als voorgedragen door de (toekomstige) aandeelhouders van North Sea Port SE. Doordat de huidige aandeelhouders van HBG en ZSP echter pas per Completion de aandelen V, respectievelijk aandelen N in het kapitaal van North Sea Port SE zullen verkrijgen, zullen de TZO-leden per Completion formeel door HBG en ZSP (als tijdelijke aandeelhouders van de SE) worden voorgedragen en benoemd per Completion.

Rol Havencommissaris

De statuten en het TZO-reglement, dat op Completion wordt vastgesteld, voorzien erin dat vergaderingen van het TZO kunnen worden bijgewoond door de Havencommissaris.

Aanbevelingsrecht SE-ondernemingsraad

Voorafgaand aan de oprichting van North Sea Port SE is door HBG en ZSP met vertegenwoordigers van de werknemers van HBG en ZSP, verenigd in een ‘bijzondere onderhandelingsgroep’ (BOG), overlegd over de werknemersparticipatie op het niveau van de SE (na Completion). Dit overleg is in april 2018 afgerond.

Overeengekomen is dat (i) bij North Sea Port SE een ondernemingsraad met twaalf leden (zes afgevaardigd door het hoog overleg comité van HBG en zes door de ondernemingsraad van ZSP) (de SE-ondernemingsraad) zal worden ingesteld, (ii) de SE-ondernemingsraad dezelfde taken, bevoegdheden, rechten en verplichtingen als bedoeld in de Wet op de ondernemingsraden zal hebben,

(iii) de SE-ondernemingsraad een adviesrecht zal hebben met betrekking tot het direct of indirect in dienst nemen van werknemers door North Sea Port SE en (iv) de SE-ondernemingsraad een aanbevelingsrecht met betrekking tot de benoeming van één onafhankelijk TZO-lid zal hebben.

Met de BOG is overeengekomen dat het onder (iv) hiervoor bedoelde aanbevelingsrecht van de SE- ondernemingsraad pas zal gelden na Completion (en dus niet ten aanzien van de benoeming van TZO- leden op Completion).

Statuten van Havenbedrijf Gent en Zeeland Seaports

Statuten Havenbedrijf Gent & Zeeland Seaports

In navolging van het Fusiedecreet moeten ook de statuten van HBG worden aangepast teneinde de participatie van North Sea Port SE in HBG mogelijk te maken. Voorts moet het statutair kader van zowel ZSP als HBG in lijn worden gebracht met de afspraken van de FOVK, onder meer ook op het vlak van governance binnen de fusiegroep.

Naamswijziging van ‘Havenbedrijf Gent’ en ‘Zeeland Seaports’

Met als doel de volledige integratie van de havenbedrijven te bewerkstelligen alsook een duidelijk eenvormig imago te creëren naar de buitenwereld toe, werd besloten dat de (maatschappelijke) benaming van HBG en ZSP eveneens zal worden gewijzigd tot respectievelijk ‘North Sea Port Flanders’ en ‘North Sea Port Netherlands’. Ook deze aanpassing vereist een wijziging van de statuten van HBG en ZSP.

Voor HBG is tevens een voorafgaande wijziging van het Fusiedecreet en Omvormingsdecreet4 vereist alvorens de juridische naam van HBG statutair kan worden aangepast. Een aanpassing van deze decreten zal pas na Completion worden opgenomen. Het gebruik van ‘North Sea Port’ en ‘North Sea Port Flanders’ als handelsnaam wordt bij Completion wel reeds voorzien. Bij ZSP is de naamswijziging naar North Sea Port Netherlands N.V. onderdeel van de wijziging van de statuten die op Completion wordt doorgevoerd.

Addendum FOVK

Sinds de ondertekening van de FOVK zijn er een aantal ontwikkelingen geweest die hun weerslag hebben op de FOVK en de uitvoering daarvan. Om die reden is een addendum opgesteld, dat als onderdeel van Completion zal worden ondertekend. De tekst van het addendum (inclusief bijlagen) is bijgevoegd. De onderwerpen die in het addendum aan de orde komen worden hierna toegelicht.

(a) Wijziging statuten van North Sea Port SE

Bij oprichting van de Holding zijn de statuten vastgesteld conform het ontwerp dat bijlage bij de FOVK is.

Naar aanleiding van de goedkeuring en ondertekening van de fusieovereenkomst werden enkele bijkomende verwachtingen gesteld omtrent de governance van de North Sea Port SE.

In dit verband werd overeengekomen om de statuten van North Sea Port SE, nog bijkomend aan te passen in die zin dat de algemene vergadering van aandeelhouders van de North Sea Port SE, de bevoegdheid krijgt om:

- 10-jarige strategische plannen goed te keuren dan wel vast te stellen (artikel 15.4 statuten North Sea Port SE); en

- op eigen initiatief de statuten van de SE te wijzigen (artikel 40.1 statuten North Sea Port SE).

Tevens wordt aan de definitie “Belangrijk Besluit” toegevoegd dat ontbinding, juridische fusie en juridische splitsing ook zien op HBG en ZSP, in lijn met de aandeelhoudersovereenkomst (zie hierna).

De concept akte van statutenwijziging is bijgevoegd.

(b) Wijziging aandeelhoudersovereenkomst

Een van de bijlagen bij de ondertekende FOVK is een tussen HBG, ZSP en hun aandeelhouders overeengekomen tekst voor de aandeelhoudersovereenkomst met betrekking tot North Sea Port SE (de ADO). De aldus vastgestelde concepttekst van de ADO is nadien zeer beperkt aangepast om deze in lijn te brengen met de tekst van de FOVK.5 De ADO dient op Completion te worden ondertekend door alle (toekomstige) aandeelhouders van North Sea Port SE. De gewijzigde ADO is bijgevoegd.

(c) Opschortende voorwaarden

De FOVK voorziet in enkele opschortende voorwaarden die dienen te zijn vervuld dan wel waarvan afstand wordt gedaan, alvorens kan worden overgegaan tot Completion. In dit verband bepaalt het addendum het volgende:

4 Decreet van 11 oktober 2013 houdende de omvorming van het Havenbedrijf Gent tot een naamloze vennootschap van publiek recht.

5 De aanpassing betreft (naast de correctie van een aantal verschrijvingen) toevoeging van de mogelijkheid tot ontvlechting van de fusiegroep indien ofwel de houders van de aandelen N, ofwel de houders van de aandelen V binnen twee jaar en drie maanden na de datum van Completion gerechtigd zouden zijn tot een preferent dividend van meer dan EUR 100mio (artikel 10.2.1(c) ADO). Deze grond voor ontvlechting was reeds voorzien in artikel 14.1.1(a) FOVK.

Thermphos

Het sluiten van een definitieve en onvoorwaardelijke overeenkomst die de principes van het Samsom rapport omvat, werd voorzien als een opschortende voorwaarde voor de fusie (artikel 6.1.1(f) FOVK). Deze overeenkomst heeft de vorm gekregen van enerzijds een financiële overeenkomst en anderzijds een samenwerkingsovereenkomst. Deze zijn bijgevoegd. De samenwerkingsovereenkomst is in april 2018 getekend. De totstandkoming heeft enige voeten in de aarde gehad en heeft ook tot debat geleid.

In het addendum wordt vastgesteld dat deze opschortende voorwaarde daarmee is vervuld. Fiscale rulings

De fusieovereenkomst voorzag eveneens in het verkrijgen van fiscale rulings vanwege de Belgische en Nederlandse belastingautoriteiten omtrent (i) de fiscale positie van North Sea Port SE (zoals voorzien per Completion) en (ii) de fiscale kwalificatie / gevolgen van het tot stand brengen van de fusie.

De nodige voorbereiding om fiscale rulings in België en Nederland te verkrijgen, werd aangevat.

De belangrijkste ruling is reeds verkregen. Het fiscaal neutrale karakter6 van de overdracht van aandelen (ter gelegenheid van de oprichting van North Sea Port SE c.q. de inbreng van HBG en ZSP in North Sea Port SE) werd door de Nederlandse fiscale administratie bevestigd. Deze bevestiging is van wezenlijk belang gelet op de mogelijke financieel nadelige gevolgen die een mogelijke ‘overdrachtsbelasting’ met zich zou brengen.

Thans worden verdere voorbereidingen en gesprekken gevoerd met fiscale administraties in België en Nederland omtrent de fiscale positie van North Sea Port SE.

HBG en ZSP komen in het addendum overeen voor de ontbrekende rulings afstand te doen van de opschortende voorwaarde. Enerzijds omdat de fiscale gevolgen en risico’s inmiddels goed in beeld zijn en rulings daarbij niet noodzakelijk lijken (hiervoor wordt verwezen naar de nota in bijlage) en anderzijds om de praktische reden dat de timing van het verkrijgen van deze rulings niet goed in te schatten is. Zoals hierboven vermeld is het risico ten aanzien van overdrachtsbelasting wel met een ruling afgedekt.

Overige opschortende voorwaarden

HBG en ZSP verklaren in het addendum dat ook de overige opschortende voorwaarden in vervulling zijn gegaan.7

Datum en locatie Completion

De beoogde datum van Completion is 29 juni 2018. De locatie van Completion is het kantoor van ZSP in Terneuzen. U ontvangt daarvoor nog een afzonderlijke uitnodiging. Bij die uitnodiging zal ook nadere informatie over de op Completion verwachte acties worden verstrekt.

6 Onder de Wet op belastingen van rechtsverkeer.

7 Het betreft meer in het bijzonder:

- Wijziging toepasselijke regelgeving (HBG-decreet) die de fusie mogelijk moet maken;

- Visumverlening vanwege de Havencommissaris;

- Er hebben zich geen gronden tot ontvlechting voorgedaan;

- Er heeft zich sinds de ondertekening van de FOVK geen overtreding van de standstill-verplichting voorgedaan met een nadelige impact van meer dan EUR 10 mio.

Bijlagen:

1. Beschrijving Inbreng

2. Addendum FOVK met als bijlage

a) Gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst

b) Concept akte van statutenwijziging North Sea Port SE

3. Financiële overeenkomst Thermphos

4. Samenwerkingsovereenkomst Thermphos

5. Nota met betrekking tot afstand van de opschortende voorwaarde rond het bekomen van rulings