INHOUDSOPGAVE

INHOUDSOPGAVE

Bladzijde

1. ONDERNEMINGEN DIE EEN RAAD EN/OF EEN COMITÉ MOETEN OPRICHTEN 1

1.1. Ondernemingen die minstens 50 of 100 werknemers tewerkstellen 1

1.1.1. Drempel van 50 werknemers voor het comité voor preventie en bescherming op het werk 1

1.1.2. Drempel van 50 of 100 werknemers voor de ondernemingsraad 1

1.1.2.1. Vereiste drempel van 100 werknemers 1

1.1.2.2. Drempel verlaagd tot 50 werknemers voor ondernemingen die bij de vorige verkiezingen een ondernemingsraad hebben opgericht of hadden moeten oprichten 1

1.2. Begrip onderneming 2

1.2.1. Ondernemingen met of zonder industriële of commerciële finaliteit 2

1.2.2. Uitsluiting van de openbare instellingen waarvan het personeel onderworpen is aan een syndicaal statuut 3

1.2.3.1. De technische bedrijfseenheid wordt gekenmerkt door economische en sociale zelfstandigheid 3

1.2.3.2. Rechtspraak betreffende de erkenning van verschillende technische bedrijfseenheden 4

1.2.4. De drie soorten verhoudingen tussen de technische bedrijfseenheid en de juridische entiteit 7

1.2.4.1. De juridische entiteit valt samen met de technische bedrijfseenheid: verkiezingen op dit niveau 7

1.2.4.2. De juridische entiteit is samengesteld uit verschillende technische bedrijfseenheden 9

A. Wanneer elke technische bedrijfseenheid de drempel van 50 of 100 werknemers bereikt: verkiezingen op niveau van elke technische bedrijfseenheid 9

B. Wanneer geen enkele technische bedrijfseenheid de drempel van 50 of 100 werknemers bereikt: verkiezingen op niveau van de juridische entiteit 9

C. Wanneer enkele technische bedrijfseenheden van dezelfde juridische entiteit de drempel van 50 of 100 werknemers bereiken en andere niet: samenvoeging van de technische bedrijfseenheden voor de verkiezingen 9

D. Samenvattende voorbeelden 11

1.2.4.3. Verschillende juridische entiteiten vormen samen één technische bedrijfseenheid: gemeenschappelijke verkiezingen voor de verschillende juridische entiteiten 11

A. Samenvoeging van de juridische entiteiten op basis van het wettelijk vermoeden 12

B. Indien het wettelijk vermoeden niet ingeroepen kan worden, samenvoeging van de juridische entiteiten op basis van economische en sociale criteria 14

1.2 5. Het begrip technische bedrijfseenheid kan voor raad en comité verschillend beoordeeld worden15

1.2.6. Ogenblik van telling van het aantal technische bedrijfseenheden: dag X – 35 (= 7 - 20 januari 2020) 15

1.2.7. Gevolg van een conventionele overgang van onderneming, een splitsing of andere wijziging van de technische bedrijfseenheden na dag X - 35 (7 - 20 januari 2020) 16

1.2.7.1. Conventionele overgang van onderneming 16

1.2.7.2. Conventionele overgang van een deel van een onderneming naar een andere onderneming die zoals de eerste over een raad/comité beschikt 16

1.2.7.3. Conventionele overgang van een deel van een onderneming met een raad/comité naar een onderneming die niet over een raad/comité beschikt 17

1.2.7.4. Splitsing van een technische bedrijfseenheid in verschillende juridische entiteiten 17

1.2.7.5. Overname van activa van een failliete onderneming 17

1.2.7.6. Overgang onder gerechtelijk gezag van een onderneming 18

1.3. Berekening van het personeelsbestand 19

1.3.1. Berekening van het aantal vaste werknemers 19

1.3.1.1. Vaste werknemers 19

1.3.1.2. Berekeningswijze van het gemiddelde personeelsbestand van vaste werknemers 23

A. Voltijdse tewerkstelling 23

B. Deeltijdse tewerkstelling 23

C. Voorbeeld van berekening van het aantal vaste werknemers 24

1.3.2. Berekening van het aantal uitzendkrachten 25

1.3.2.1. Begrip uitzendkrachten 25

1.3.2.2. Berekeningswijze van het gemiddelde aantal uitzendkrachten 25

A. Voltijdse tewerkstelling 26

B. Deeltijdse tewerkstelling 26

C. Voorbeelden van berekening van het aantal uitzendkrachten 26

D Xxxxxxx telling voor de uitzendkracht die een vaste werknemer werd? 27

1.3.3. Geen regels voor afronding van het eindresultaat 28

1.3.4. Weerslag van een conventionele overgang van onderneming of een overdracht onder gerechtelijk gezag tussen 1 oktober 2018 en 30 september 2019 op de telling van de werknemers 28

1.3.5. Telregels voor nieuwe ondernemingen 30

1.3.6. Bewijslast inzake het bereiken van de drempel van 50 of 100 werknemers 30

1.4. Het gewoonlijke karakter van het gemiddelde personeelsbestand 31

2. DATUM VAN DE VERKIEZINGEN 33

3. LEIDINGGEVEND PERSONEEL 35

3.1. Definitie 35

3.2. Aanduiding 37

4. KADERPERSONEEL 39

4.1. Definitie 39

4.2. Aanduiding 40

5. ORGANISATIE VAN VERKIEZINGEN BUITEN DE NORMALE PERIODE, UITSTEL EN OPSCHORTING VAN DE VERKIEZINGEN 41

5.1. Uitstel van de verkiezingen 41

5.2. Opschorting van de verkiezingen 42

6. TAALVOORSCHRIFTEN BIJ SOCIALE VERKIEZINGEN 43

6.1. Brussel, Duits taalgebied en faciliteitengemeenten 43

6.1.1. Brussels Hoofdstedelijk Gewest 43

6.1.2. Duits taalgebied 44

6.1.3. Faciliteitengemeenten 44

6.2. Nederlands taalgebied, met uitzondering van de faciliteitengemeenten 45

6.3. Frans taalgebied, met uitzondering van de faciliteitengemeenten 45

7. VERWERKING VAN PERSOONSGEGEVENS (GDPR) 47

7.1. GDPR-verplichtingen en ondernemingen 47

7.1.1. Bewaartermijnen van de persoonsgegevens 47

7.1.2. Informatie aan de werknemer over de naleving van de GDPR aan de werknemers 48

7.1.3. Mededeling van de kiezerslijsten 48

7.1.4. Mededeling van de lijsten van de werknemers aan de vakorganisaties 48

7.2. GDPR-verplichtingen en werknemers- en kaderledenorganisaties 49

7.3. GDPR-verplichtingen en FOD Werkgelegenheid 49

1. ONDERNEMINGEN DIE EEN RAAD EN/OF EEN COMITÉ MOETEN OPRICHTEN

1.1. Ondernemingen die minstens 50 of 100 werknemers tewerkstellen

1000. Wanneer het gemiddelde personeelsbestand1 tijdens de referteperiode de drempel van 50 of

100 werknemers bereikt, moeten de ondernemingen sociale verkiezingen organiseren om een ondernemingsraad en/of een comité voor preventie en bescherming op het werk op te richten.

1.1.1. Drempel van 50 werknemers voor het comité voor preventie en bescherming op het werk

1001. Ondernemingen moeten een comité voor preventie en bescherming op het werk (zie comité hierna) oprichten wanneer ze tijdens de referteperiode gewoonlijk gemiddeld minstens 50 werknemers tewerkstellen.

Ondernemingen van de sector van de mijnen en ondergrondse steengroeven moeten echter een comité oprichten zodra ze tijdens de referteperiode gewoonlijk gemiddeld minstens 20 werknemers tewerkstellen.

1.1.2. Drempel van 50 of 100 werknemers voor de ondernemingsraad

1.1.2.1. Vereiste drempel van 100 werknemers

1002. Ondernemingen moeten een ondernemingsraad oprichten wanneer ze tijdens de referteperiode gewoonlijk gemiddeld minstens 100 werknemers tewerkstellen.

1.1.2.2. Drempel verlaagd tot 50 werknemers voor ondernemingen die bij de vorige verkiezingen een ondernemingsraad hebben opgericht of hadden moeten oprichten

1003. De vereiste drempel van 100 werknemers wordt verlaagd tot 50 werknemers in de ondernemingen waar bij de vorige verkiezingen een ondernemingsraad werd opgericht of opgericht had moeten worden. Voor zover ze dus gemiddeld nog minstens 50 werknemers tewerkstellen tijdens de referteperiode, moeten deze ondernemingen een ondernemingsraad oprichten of vernieuwen.

Deze maatregel blijft van toepassing bij volgende verkiezingen zolang het gemiddelde personeelsbestand niet onder de 50 werknemers zakt3.

De ondernemingen die gemiddeld nog minstens 50 werknemers tewerkstellen moeten echter niet tot verkiezingen overgaan voor het oprichten of vernieuwen van de ondernemingsraad. Het mandaat van de personeelsvertegenwoordiging in de ondernemingsraad wordt uitgeoefend door de personeelsafgevaardigden die in het comité voor preventie en bescherming op het werk verkozen zijn.

Voorbeeld:

Als gevolg van de sociale verkiezingen van 2016 heeft een onderneming een ondernemingsraad en een comité moeten oprichten aangezien ze tijdens de referteperiode gemiddeld 120 werknemers tewerkstelde. Tijdens de referteperiode voor de sociale verkiezingen van 2020 bedraagt de gemiddelde tewerkstelling nog slechts 90 werknemers. De sociale verkiezingen moeten dus enkel nog worden georganiseerd voor de vernieuwing van het CPBW. De personeelsafgevaardigden die voor het CPBW zullen verkozen worden, zullen eveneens het mandaat van personeelsafgevaardigde uitoefenen in de ondernemingsraad. Bij de volgende sociale verkiezingen zal men op dezelfde manier

1 Voor de berekening van het gemiddelde personeelsbestand, zie punt 1.3. hierna

3 Arbrb. Luik 1 maart 2000, A.R. 302.729, Chr. Dr.soc., 2000, p.590

te werk moeten gaan zolang de gemiddelde tewerkstelling zich tussen 50 en 100 werknemers handhaaft.

De woorden "opgericht had moeten worden" betreffen de gevallen waarin de afwezigheid van de ondernemingsraad het gevolg is van de nalatigheid van de werkgever die de verkiezingsprocedure niet in gang gezet heeft tijdens de vorige verkiezingsperiode terwijl hij dit had moeten doen4.

Deze woorden hebben geen betrekking op de ondernemingen waar de vorige procedure niet geleid heeft tot de oprichting van een ondernemingsraad bij gebrek aan kandidaten5 . Concreet betekent dit dat, indien de werkgever bij de vorige sociale verkiezing zijn verplichtingen nakwam en op een geldige wijze verkiezingen organiseerde zonder dat dit resulteerde in de oprichting van een ondernemingsraad wegens gebrek aan kandidaten, de werkgever met een gewoonlijk gemiddeld personeelsbestand van minder dan 100 werknemers tijdens de referteperiode, geen ondernemingsraad moet oprichten.

SYNTHESE VEREISTE DREMPELS :
De onderneming moet overgaan tot vernieuwing/oprichting van	wanneer ze tijdens de referteperiode een gemiddeld personeelsbestand heeft van
een comité	- minstens 50 werknemers ⇒ verkiezingen - minstens 20 werknemers indien de onderneming ressorteert onder de sector van de mijnen en ondergrondse steengroeven ⇒ verkiezingen
een ondernemingsraad	- minstens 100 werknemers ⇒ verkiezingen - minstens 50 en minder dan 100 werknemers indien zij bij de vorige verkiezingen een ondernemingsraad opgericht heeft of had moeten oprichten ⇒ geen verkiezingen in dit geval. De verkozenen voor het comité zijn ook de verkozenen voor de ondernemingsraad

1.2. Begrip onderneming

1.2.1. Ondernemingen met of zonder industriële of commerciële finaliteit

1004. De verplichting tot oprichting van een ondernemingsraad of comité wordt opgelegd aan alle ondernemingen die het vereiste personeelsbestand hebben, zonder onderscheid te maken tussen ondernemingen met een industriële of commerciële finaliteit en de andere.

4 Xxxxx. Xxxxxxx 00 december 1983, J.T.T. 1984, 279

5 Cass., 14 januari 1980 1980, J.T.T.,1981,51

De vzw’s, de ziekenhuizen, de vrije scholen, enz. kunnen dus eveneens verplicht zijn om sociale verkiezingen te organiseren voor de oprichting van een ondernemingsraad en/of comité.

1.2.2. Uitsluiting van de openbare instellingen waarvan het personeel onderworpen is aan een syndicaal statuut

1005. De openbare instellingen waarvan de personeelsleden onderworpen zijn aan een syndicaal statuut, vastgesteld door of krachtens wettelijke en reglementaire bepalingen, zijn niet verplicht om een ondernemingsraad en een comité op te richten. Het betreft het syndicaal statuut, geregeld bij de wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel. De administraties en de andere diensten van de staat, de gemeenschaps- en gewestregeringen, de gemeentes, de onderwijsinstellingen opgericht door de gemeenschappen, … moeten bijgevolg geen sociale verkiezingen organiseren.

Wanneer een publiekrechtelijke instelling beoogd wordt door de wet van 19 december 1974, moet telkens worden nagekeken of ze over een eigen syndicaal statuut beschikt en er bijgevolg geen sociale verkiezingen moeten georganiseerd worden. Het is zo dat het syndicaal statuut van autonome overheidsbedrijven geregeld wordt door de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van bepaalde autonome economische overheidsbedrijven.

1.2.3. De onderneming is de technische bedrijfseenheid

1006. De ondernemingsraden en comités moeten in principe opgericht worden op niveau van de onderneming. Onder onderneming verstaat men de technische bedrijfseenheid. De technische bedrijfseenheid valt niet noodzakelijk samen met de juridische entiteit van de onderneming (nv, bvba, vzw ...) Een onderneming, juridische entiteit, kan bijvoorbeeld samengesteld zijn uit verschillende technische bedrijfseenheden. Of, in het tegengestelde geval, kunnen meerdere juridische technische entiteiten één technische bedrijfseenheid vormen.

1.2.3.1. De technische bedrijfseenheid wordt gekenmerkt door economische en sociale zelfstandigheid

1007. De technische bedrijfseenheid wordt bepaald op grond van economische en sociale criteria. Die criteria zijn tevens het voorwerp van overvloedige rechtspraak.

De technische bedrijfseenheid stemt overeen met de bedrijfszetel(s) wanneer deze gekenmerkt worden door een zekere economische en sociale zelfstandigheid:

Economische zelfstandigheid veronderstelt de inrichting van eigen technische middelen en/of een directie van de vestiging of afdeling die niet afhankelijk is van de onderneming in haar geheel, de juridische entiteit.

De inrichting van eigen technische middelen veronderstelt een zekere uniciteit van het product dat gemaakt wordt met behulp van specifieke werkmethodes.

De onafhankelijke directie manifesteert zich door een zekere zelfstandigheid van de vestiging ten opzichte van de directie van de onderneming in haar geheel. Deze betrekkelijke onafhankelijkheid wordt kracht bijgezet door de feiten, onder meer wanneer de productie- of distributieactiviteiten die door de onderscheiden vestigingen worden uitgeoefend verschillend zijn, of wanneer de vestigingen, bij gelijkaardige activiteiten, een daadwerkelijke vrijheid genieten om hun activiteiten te ontplooien7 ;

Sociale zelfstandigheid veronderstelt dat de werknemers van de vestiging of afdeling een eigen gemeenschap van mensen vormen, los van de onderneming in haar geheel, de juridische entiteit. Deze sociale zelfstandigheid spruit voort uit factoren zoals:

− diversiteit van de menselijke milieus,

7 Xxxxx. Xxxxxxx 00 februari 1983, J.T.T. 201

− afstand tussen de centra,

− verschil in taal,

− zelfstandigheid in het personeelsbeheer,

− zelfstandigheid in het onderhandelen van sociale kwesties, enz. Een zekere gemeenschappelijke mentaliteit is niet voldoende.

Opdat men zou kunnen spreken van sociale zelfstandigheid moet er een groepsgevoel bestaan, een samenhorigheidsgevoel dat zich onderscheidt van dat van de andere entiteiten.

Men spreekt van sociale zelfstandigheid wanneer de werknemers, in het kader van de uitoefening van hun werk voortdurend in elkaars aanwezigheid vertoeven en er zich van bewust zijn dat zij een eenheid vormen die zich onderscheidt van andere groepen waarmee ze weinig of niets te maken hebben8.

Sociale zelfstandigheid kan niet afhangen van subjectieve criteria, maar moet op objectieve feiten gebaseerd zijn.

In geval van twijfel zijn de sociale criteria doorslaggevend.

Het Hof van Cassatie beschouwt de sociale criteria als doorslaggevend, ongeacht het bestaan of de afwezigheid van economische zelfstandigheid9. Ondanks de afwezigheid van economische zelfstandigheid kan een rechter dus besluiten dat er twee technische bedrijfseenheden bestaan, indien hij vaststelt dat een zeker aantal criteria verenigd zijn die sociale zelfstandigheid aantonen. In het tegengestelde geval, als de eisers een economische zelfstandigheid aantonen, maar het bestaan van een homogeen sociaal milieu niet kunnen bewijzen, kan de rechter besluiten dat het om aparte technische bedrijfseenheden gaat10.

De criteria moeten vastgesteld worden op grond van het fundamentele belang dat de werknemers hebben bij een goede werking van de raden en comités. Dat belang van de werknemers bestaat echter niet uit de verbrokkeling van de sociale organen.

1.2.3.2. Rechtspraak betreffende de erkenning van verschillende technische bedrijfseenheden.

1008. Bij hun uitspraak over het bestaan van een technische bedrijfseenheid houden de rechtbanken rekening met de elementen die eigen zijn aan elk bijzonder geval. Dikwijls moet de balans gemaakt worden tussen tegenstrijdige elementen voor en tegen de erkenning van de technische bedrijfseenheid.

Om de graad van zelfstandigheid van een vestiging te beoordelen, baseren de rechtbanken zich niet op één enkel element. Integendeel, zij weerhouden een geheel van met elkaar overeenstemmende aanwijzingen om te besluiten tot het bestaan of de afwezigheid van afzonderlijke technische bedrijfseenheden.

Voorbeeld :

Rekening houdend met de volgende elementen werd geoordeeld dat twee vennootschappen die dezelfde activiteit uitoefenden, samen één enkele technische bedrijfseenheid vormden:

− het bestaan van één enkele activiteit wat toeliet te besluiten tot de afwezigheid van economische zelfstandigheid,

− het bestaan van één enkele gemeenschap op sociaal vlak wat afgeleid werd uit feit dat:

8 Arbrb. Gent 1 maart 1991, J.T.T. 1992, 211

9 Cass. 22 oktober 1979, J.T.T. 1980, 58 ; Cass. 12 november 1979, J.T.T. 1981, 7; Cass. 19 december 1983, J.T.T.

1984, 82

10 Xxxxx. Xxxxxxx 00 maart 1995, A.R. nr.78585/95

▪ het personeel van beide zetels dezelfde taal spreekt, tot eenzelfde sociaaleconomische zone behoort, ressorteert onder hetzelfde paritair comité, het bediendestatuut heeft en identieke functies heeft, onderworpen aan eenzelfde classificatie,

▪ en het personeelsbeheer verenigd is (rekrutering, model van arbeidsovereenkomst).

Deze elementen hebben het gehaald op het bestaan van twee arbeidsreglementen (die zich slechts op onbelangrijke punten van elkaar onderscheiden), het bestaan van afzonderlijke sociale voordelen (maar die duidelijke gelijkenissen vertonen) en het bestaan van twee vakbondsafvaardigingen 11..

Naargelang het geval kunnen dezelfde elementen als beslissend beoordeeld worden of daarentegen als niet relevant opzijgezet worden indien zij niet opwegen tegen andere elementen die doorslaggevender geacht worden.

Voorbeelden:

Zo werden in een specifiek geval de afstand van de centra (Brussel en Antwerpen) en het verschil in taal12 als doorslaggevend beoordeeld door de rechtbank.

In een ander geschil werd daarentegen geoordeeld dat de verschillende menselijke gemeenschappen noch het resultaat zijn van een geografische ligging op ruime afstand van Brussel, noch van een verschil in taal voor zover de vergaderingen in de twee talen plaatshebben13.

In een ander specifiek geval werd geoordeeld dat de afstand tussen twee uitbatingszetels (Mechelen en Diegem) geen invloed heeft in de actuele Europese sociaaleconomische context en die van het bestaan van Internet.14

Onder de elementen die eventueel op economische zelfstandigheid kunnen wijzen, komen in de uitspraken van de rechtbanken onder meer voor:

− het bestaan van verschillende activiteiten;

− het behoren tot verschillende paritaire comités;

− in geval van dezelfde activiteit, het feit dat de vestiging haar activiteit zelfstandig kan ontplooien en haar interne diensten op autonome wijze kan organiseren;

− het bestaan van eigen ondersteuningsdiensten in de vestiging (vb. boekhouding, marketing, juridische dienst, informaticadienst,...);

− het feit beroep te doen op verschillende ondernemingen voor outsourcing (bv. voor de schoonmaak en het onderhoud van de lokalen, het drukken van reclamefolders,...);

− het feit dat het dagelijks beheer van de vestigingen toevertrouwd is aan verschillende personen:

− het bestaan van een commerciële strategie die verschilt van die van de andere zetels;

− het bestaan van een verschillende prijzenpolitiek en afzonderlijke reclameaanbiedingen;

− de scheiding tussen aangrenzende vestigingen;

− het bestaan van afzonderlijke toegangswegen;

− het bestaan van afzonderlijke parkings, kleedkamers en toiletten;

− de afwezigheid van interne telefoonlijnen en boodschappendiensten;

11 Arbrb. Luik 15 mei 1991, J.T.T. 1992, p. 182.

12 Xxx.xxxxxx. Xxxxxxx, 00 januari 1983, J.T.T., p. 206.

13 Arb.rechtb. Brussel, 4 maart 1991, A.R. 80.451/91.

14 Xxx.xxxxxx. Xxxxxxx, 0 februari 2000, A.R. 12.480/2000.

− het bestaan van verschillende commerciële merken en logo’s;

− de afzonderlijke voorstelling van de vestiging op de hoofding van het briefpapier, op de bestelbonnen of in reclameboodschappen;

Onder de elementen die eventueel op sociale zelfstandigheid kunnen wijzen, komen in de uitspraken van de rechtbanken onder meer voor:

− het bestaan van een HR-directeur en een personeelsdienst eigen aan de vestiging;

− de bevoegdheden die elk hoofd van een vestiging heeft betreffende de aanwerving en afdanking van personeel van zijn vestiging;

− het bestaan van een verschillend rekruteringsbeleid;

− het bestaan van een verschillend opleidings- en evaluatiebeleid;

− het feit beroep te doen op een ander sociaal secretariaat dan dat van de andere vestigingen;

− het feit dat de lonen van het personeel van de vestiging op andere datums betaald worden dan in de andere vestigingen;

− het feit een polis arbeidsongevallen te hebben afgesloten die verschilt van die van de andere vestigingen;

− aansluiting bij een verschillende kas voor kinderbijslag;

− aansluiting bij een verschillende externe dienst voor preventie en bescherming op het werk;

− het bestaan van een eigen preventieadviseur in de vestiging;

− het bestaan van verschillende beroepsrisico’s;

− het bestaan van verschillende vakbondsafvaardigingen;

− het bestaan van verschillende arbeidsreglementen;

− het bestaan van verschillende modelarbeidsovereenkomsten;

− het bestaan van verschillende modelovereenkomsten voor het gebruik van werkinstrumenten (zoals bedrijfswagen, GSM of laptop);

− het bestaan van eigen ondernemingscao’s in de vestiging;

− het bestaan van een eigen beroepsclassificatie voor het personeel van de vestiging;

− het bestaan van eigen barema’s voor het personeel van de vestiging;

− het bestaan van eigen bovenwettelijke voordelen voor het personeel van de vestiging (maaltijdcheques, hospitalisatieverzekering, GSM, bedrijfswagen, laptop, ...);

− het bestaan van verschillende uurregelingen en een verschillende arbeidsduur;

− het bestaan van een verschillend vakantiebeleid (vb. andere datums voor collectieve sluiting, een eigen procedure voor individuele vakantieaanvraag in de vestiging);

− het bestaan van eigen festiviteiten, jubileums in de vestiging;

− het verschil in taal;

− de afwezigheid van veelvuldige contacten tussen de personeelsleden van de verschillende vestigingen, de afwezigheid van verplaatsingen tussen de vestigingen;

− de afwezigheid van overplaatsing van personeel van de ene vestiging naar de andere (met behoud van anciënniteit).

Ter herinnering, de aanwezigheid van één van deze elementen betekent geenszins dat men automatisch kan besluiten dat er verschillende technische bedrijfseenheden bestaan. Er moet een beoordeling gebeuren in functie van het geheel van de elementen van de onderneming en voorrang gegeven worden aan de sociale criteria. Zo is bijvoorbeeld het bestaan van afzonderlijke cao’s, beroepsclassificaties en barema’s soms eenvoudigweg het gevolg van activiteiten die van de ene vestiging tot de andere verschillen en dus van het behoren tot verschillende paritaire comités. Deze elementen duiden in die omstandigheden dus niet noodzakelijk op het bestaan van sociale zelfstandigheid van de verschillende vestigingen.

SYNTHESE

De onderneming is de technische bedrijfseenheid

Zij wordt gekenmerkt door:

● een economische zelfstandigheid:

- zelfstandigheid van de directie van de vestiging of afdeling en/of

- de inrichting van eigen technische middelen

en

● een sociale zelfstandigheid:

- diversiteit van menselijke gemeenschappen;

- verwijdering van de centra;

- verschil in taal;

- zelfstandigheid op het niveau waarop het personeelsbeleid gevoerd wordt;

- zelfstandigheid op het niveau waarop de onderhandeling van sociale kwesties gevoerd wordt.

1.2.4. De drie soorten verhoudingen tussen de technische bedrijfseenheid en de juridische entiteit

1009. De sociale verkiezingen moeten georganiseerd worden op het niveau van de technische bedrijfseenheid, die op basis van economische en sociale criteria bepaald wordt. De technische bedrijfseenheid valt niet noodzakelijk samen met de juridische entiteit. Daarom blijven we even stilstaan bij de verhouding tussen de 2 begrippen.

Drie situaties kunnen zich voordoen:

− de juridische entiteit valt samen met de technische bedrijfseenheid,

− verscheidene juridische entiteiten vormen samen één technische bedrijfseenheid,

− een juridische entiteit omvat verschillende technische bedrijfseenheden.

We bespreken elk van deze drie mogelijkheden.

1.2.4.1. De juridische entiteit valt samen met de technische bedrijfseenheid: verkiezingen op dit niveau

1010. Indien de juridische entiteit samenvalt met de technische bedrijfseenheid en deze gemiddeld minstens 50 of 100 werknemers tewerkstelt, moet een comité en/of ondernemingsraad opgericht worden. De verkiezingen gebeuren dan op het niveau van de technische bedrijfseenheid die samenvalt met de juridische entiteit.

Voorbeeld:

Een juridische entiteit die met de technische bedrijfseenheid samenvalt, stelt 110 werknemers tewerk. Er moeten dus verkiezingen georganiseerd worden op niveau van de juridische entiteit om een

ondernemingsraad en een comité op niveau van de juridische entiteit op te richten (die samenvalt met de technische bedrijfseenheid).

1.2.4.2. De juridische entiteit is samengesteld uit verschillende technische bedrijfseenheden

1011. Wanneer de juridische entiteit samengesteld is uit verschillende technische bedrijfseenheden kunnen zich drie specifieke gevallen voordoen.

A. Wanneer elke technische bedrijfseenheid de drempel van 50 of 100 werknemers bereikt: verkiezingen op niveau van elke technische bedrijfseenheid

1012. Wanneer de juridische entiteit samengesteld is uit verschillende technische bedrijfseenheden die elk de drempel van 50 of 100 werknemers bereiken, moeten de verkiezingen op niveau van elke technische bedrijfseenheid plaatshebben.

Voorbeeld:

Een juridische entiteit telt 3 technische bedrijfseenheden waarvan A : 110 werknemers

B : 100 werknemers C : 120 werknemers

Elke technische bedrijfseenheid bereikt de drempel van 100 werknemers. Er moeten dus verkiezingen georganiseerd worden op niveau van elke technische bedrijfseenheid om een ondernemingsraad en een comité in elke technische bedrijfseenheid op te richten.

B. Wanneer geen enkele technische bedrijfseenheid de drempel van 50 of 100 werknemers bereikt: verkiezingen op niveau van de juridische entiteit

1013. Wanneer de juridische entiteit samengesteld is uit verschillende technische bedrijfseenheden waarvan geen enkele de drempel van 50 of 100 werknemers bereikt, maar de onderneming in haar hoedanigheid van juridische entiteit het aantal vereiste werknemers tewerkstelt, moet zij een ondernemingsraad en/of comité oprichten op haar niveau.

Deze regel heeft betrekking op de ondernemingen (juridische entiteiten) waarvan de verschillende technische bedrijfseenheden afzonderlijk het vereiste personeelsbestand van 50 of 100 werknemers niet bereiken, maar dit bereikt wordt op niveau van het geheel van haar technische bedrijfseenheden. In dat geval worden de verkiezingen op niveau van de juridische entiteit georganiseerd.

Voorbeeld:

Een juridische entiteit telt 4 technische bedrijfseenheden waarvan:

A : 20 werknemers B : 15 werknemers C : 10 werknemers D : 10 werknemers

Geen enkele technische bedrijfseenheid bereikt de drempel van 50 werknemers, maar deze drempel wordt bereikt op niveau van de juridische entiteit. In dat geval moeten er verkiezingen georganiseerd worden op niveau van de juridische entiteit om een comité op te richten dat gemeenschappelijk zal zijn voor A, B, C en D.

C. Wanneer enkele technische bedrijfseenheden van dezelfde juridische entiteit de drempel van 50 of 100 werknemers bereiken en andere niet: samenvoeging van de technische bedrijfseenheden voor de verkiezingen

1014. De toestand die zich hier voordoet is die van een onderneming die in haar hoedanigheid van juridische entiteit verschillende technische bedrijfseenheden telt waarvan er enkele de drempel van 50 of 100 werknemers bereiken en de andere deze niet bereiken. In dat geval moeten de technische bedrijfseenheden voor de verkiezingen samengevoegd worden.

De samenvoeging moet bij voorkeur gebeuren tussen technische bedrijfseenheden die dicht bij elkaar liggen.

Er zijn twee specifieke gevallen mogelijk:

a) hetzij de samenvoeging van de kleine TBE met de grote TBE: men moet een technische bedrijfseenheid met minder dan 50 of 100 werknemers voegen bij een technische bedrijfseenheid van dezelfde juridische entiteit die de drempel van 50 of 100 werknemers bereikt.

Voorbeelden van samenvoeging van kleine TBE met grote:

Een juridische entiteit telt 3 technische bedrijfseenheden waarvan A : 55 werknemers

B : 15 werknemers C : 10 werknemers

De technische bedrijfseenheden B en C die de drempel van 50 werknemers niet bereiken, moeten gevoegd worden bij technische bedrijfseenheid A die zelf de drempel van 50 werknemers bereikt. De verkiezingen worden dus georganiseerd op niveau van de juridische entiteit om een gemeenschappelijk comité op te richten voor de 3 technische bedrijfseenheden.

Een juridische entiteit telt 4 technische bedrijfseenheden waarvan: A : 60 werknemers

B : 55 werknemers C : 20 werknemers D : 10 werknemers

De technische bedrijfseenheden B, C en D zijn dicht bij elkaar gelegen.

De technische bedrijfseenheden C en D bereiken de drempel van 50 werknemers niet. Zij moeten bij een technische bedrijfseenheid gevoegd worden die de drempel van 50 werknemers bereikt, bij voorkeur bij technische bedrijfseenheid B gezien zij geografisch gezien het dichtst bij die eenheid liggen.

Er moet dus een comité opgericht worden voor technische bedrijfseenheid A en een gemeenschappelijk comité voor de technische bedrijfseenheden B, C en D. Er moet één ondernemingsraad opgericht worden op niveau van de juridische entiteit want de drempel van 100 werknemers wordt op niveau van de juridische entiteit bereikt.

b) hetzij samenvoeging van de kleine TBE: men moet technische bedrijfseenheden van minder dan 50 of 100 werknemers samenvoegen met andere technische bedrijfseenheden van dezelfde juridische entiteit die ook niet de drempel van 50 of 100 werknemers bereiken, zodat zij deze drempel samen bereiken;

Voorbeelden van samenvoeging van kleine TBE:

Een juridische entiteit telt 4 technische bedrijfseenheden waarvan:

A : 30 werknemers B : 45 werknemers C : 90 werknemers D : 130 werknemers

Aantal op te richten comité(s) 2 of 3

· 2 comités: C en D moeten elk een comité oprichten. A en B kunnen zich aansluiten bij C of D om samen een comité op te richten.

· 3 comités: C en D moeten elk een comité oprichten, A en B kunnen samen een comité oprichten.

Aantal op te richten ondernemingsraden 1 of 2

. 1 ondernemingsraad: D moet een ondernemingsraad oprichten. A, B en C kunnen zich aansluiten bij D.

. 2 ondernemingsraden: D moet een ondernemingsraad oprichten. A en C kunnen samen een ondernemingsraad oprichten en D en B eveneens. Een andere mogelijkheid is nog dat B en C samen een ondernemingsraad oprichten en D en A eveneens.

Wij herinneren eraan dat samenvoegingen bij voorkeur gebeuren tussen technische bedrijfseenheden die dicht bij elkaar gelegen zijn.

D. Samenvattende voorbeelden

− Een juridische entiteit telt verscheidene technische bedrijfseenheden en stelt meer dan 100 werknemers tewerk. Geen enkele van de technische eenheden stelt, afzonderlijk genomen ten minste 100 werknemers tewerk.

⇨ Er moet een raad te worden opgericht op het niveau van de juridische entiteit.

− Een juridische entiteit telt vier technische bedrijfseenheden die samen 190 werknemers tewerkstellen. Een van de technische bedrijfseenheden stelt ten minste 100 werknemers tewerk. De overige drie technische bedrijfseenheden stellen samen 90 werknemers tewerk.

⇨ Er moet een voor alle technische bedrijfseenheden een gemeenschappelijke raad worden opgericht op het niveau van de juridische entiteit.

− Een juridische entiteit telt zeven technische bedrijfseenheden. Een of meer technische bedrijfseenheden stellen maar 24 werknemers tewerk. Drie technische bedrijfseenheden stellen ieder ten minste 100 werknemers tewerk.

⇨ Er moeten drie raden worden opgericht. Een voor iedere technische bedrijfseenheid met ten minste 100 werknemers. Van die drie raden zal er tenminste één zijn die tegelijk

gemeenschappelijk is voor één of meer van de technische bedrijfseenheden die maar 24 werknemers tewerkstellen.

− Een juridische entiteit telt vier technische bedrijfseenheden. Iedere technische bedrijfseenheid stelt ten minste 100 werknemers tewerk.

⇨ Er zijn vier raden nodig. Een voor iedere technische bedrijfseenheid.

− Een juridische entiteit telt vier technische bedrijfseenheden. Twee technische bedrijfseenheden stellen ieder ten minste 100 werknemers tewerk. Twee andere technische bedrijfseenheden stellen ieder ten minste 55 werknemers tewerk.

⇨ Er moeten twee of drie raden worden opgericht. Twee raden, als iedere technische bedrijfseenheid met 55 werknemers gevoegd wordt bij een andere die ten minste 100 werknemers tewerkstelt.

NB: De voorbeelden gelden ook voor de comités op voorwaarde dat het aantal van 100 werknemers vervangen wordt door het aantal van 50 werknemers.

1.2.4.3. Verschillende juridische entiteiten vormen samen één technische bedrijfseenheid: gemeenschappelijke verkiezingen voor de verschillende juridische entiteiten

1015. De laatst mogelijke soort van verband tussen de juridische entiteit en de TBE is het geval waarin verschillende juridische entiteiten samen één TBE vormen. Wij gaan na op welk niveau de verkiezingen in dat geval georganiseerd moeten worden.

Verschillende juridische entiteiten kunnen voor de sociale verkiezingen samengevoegd worden:

a) op basis van het wettelijk vermoeden, of,

b) indien het wettelijk vermoeden niet kan ingeroepen worden, eenvoudigweg op basis van de economische en sociale criteria.

A. Samenvoeging van de juridische entiteiten op basis van het wettelijk vermoeden

1016. Verscheidene juridische entiteiten worden, tot bewijs van het tegendeel, vermoed één technische bedrijfseenheid te vormen indien volgend bewijs geleverd kan worden:

(1) OFWEL dat deze juridische entiteiten deel uitmaken van eenzelfde economische groep of beheerd worden door eenzelfde persoon of door personen die onderling een economische band hebben.

Wat de economische groep betreft, halen de parlementaire werken het voorbeeld aan van groepen moedervennootschappen en hun filialen, van vennootschappen in joint venture of familiegroepen. De rechters vereisen niet dat de juridische entiteiten elkaars aandeelhouder zijn. Het volstaat dat zij een afdeling van een internationale groep vormen, met een benaming die gedeeltelijk dezelfde is, om te beantwoorden aan het begrip economische groep.

Wat betreft de personen die onderling een economische band hebben, preciseren de parlementaire werken dat het niet vereist is dat al deze personen in alle ondernemingen vertegenwoordigd zijn. Het begrip “bestuurd door eenzelfde persoon” betekent niet dat de raden van bestuur dezelfde moeten zijn in de twee vennootschappen. Voor de rechters volstaat het feit dat twee vennootschappen tot dezelfde familie behoren en door dezelfde personen bestuurd worden. Omgekeerd volstaat het eenvoudige feit dat de vennootschappen geleid worden door leden van eenzelfde familie niet zonder enige andere band op niveau van het beheer.

OFWEL dat deze juridische entiteiten eenzelfde activiteit hebben of activiteiten die op elkaar afgestemd zijn. De parlementaire werken geven als voorbeeld vennootschappen met dezelfde activiteit, zoals een hotel- of restaurantketen of een winkelketen. Het kan ook gaan om de detailhandel van eenzelfde assortiment producten verworven via een gemeenschappelijke aankoopcentrale. Wat betreft de op elkaar afgestemde activiteiten halen de parlementaire werken het voorbeeld aan van een productieactiviteit enerzijds en een coördinatieactiviteit anderzijds.

(2) en dat er bepaalde elementen bestaan die wijzen op een sociale samenhang tussen deze juridische entiteiten, zoals in het bijzonder een gemeenschap van mensen verzameld in dezelfde gebouwen of in nabijgelegen gebouwen, een gemeenschappelijk personeelsbeheer, een gemeenschappelijk personeelsbeleid, een arbeidsreglement of collectieve arbeidsovereenkomsten die gemeenschappelijk zijn of gelijksoortige bepalingen bevatten.

Om het bestaan van sociale samenhang te bepalen, hechten de rechters bijzonder veel aandacht aan de analyse van elementen zoals een gemeenschap van mensen verenigd in dezelfde gebouwen of nabijgelegen gebouwen, een gemeenschappelijk beheer en een gemeenschappelijk personeelsbeleid. Daarentegen onderstrepen de beslissingen van de rechters dat het behoren tot eenzelfde paritair comité of het bestaan van gemeenschappelijke (sectorale) cao’s geen invloed hebben op de analyse van de sociale samenhang, want deze elementen zijn het gevolg van het feit dat men tot eenzelfde bedrijfssector behoort. De rechters hechten ook minder belang dan in het verleden aan het element taal of de afstand van de centra, rekening houdend met de algemene verbreiding van de informaticamiddelen voor communicatie en de context van de globalisering van de economie. Deze elementen moeten wijken voor indicatoren zoals een globale strategie of het behoren tot een groep die een bedrijfscultuur ontwikkelt.

Wanneer het bewijs wordt geleverd van één van de voorwaarden bedoeld in (1) en van bepaalde elementen bedoeld in (2), zal aangenomen worden dat de betrokken juridische entiteiten één technische bedrijfseenheid vormen. De werkgever of werkgevers kunnen dan proberen het vermoeden te weerleggen door aan te tonen dat het personeelsbeheer en het personeelsbeleid geen sociale criteria aan het licht brengen die kenmerkend zijn voor het bestaan van een technische bedrijfseenheid. Dat tegenbewijs is moeilijk te leveren.

Het vermoeden mag enkel worden ingeroepen door werknemers en vakbonden. De werkgever kan zich dus niet op het vermoeden beroepen om verschillende technische bedrijfseenheden samen te voegen en bijgevolg het aantal overlegorganen te verminderen. Dit vermoeden werd immers in het leven geroepen om de bewijslast te vergemakkelijken van de kant van de werknemers en vakorganisaties die, in tegenstelling tot de werkgever, slechts een externe benadering hebben van het beheer van de onderneming en geen toegang hebben tot alle elementen om te bepalen hoe de werkgever zijn onderneming beheert op economisch en sociaal vlak. Deze minder goede kennis van de werknemers en hun vertegenwoordigers wordt door het wettelijk vermoeden gecompenseerd. De werkgever van zijn kant moet het volledige bewijs leveren van de sociale en economische criteria.

Tenslotte mag het wettelijk vermoeden geen afbreuk doen aan de continuïteit, de werking en het bevoegdheidsgebied van de bestaande organen. Met andere woorden, volgens de voorbereidende werken doet dit vermoeden geen afbreuk aan het feit dat verschillende juridische entiteiten van die aard kunnen zijn dat er verschillende raden/comités moeten opgericht worden voor al die juridische entiteiten.

Toepassingsvoorbeelden van het wettelijk vermoeden:

Een winkelketen is samengesteld uit verschillende juridische entiteiten verspreid over het land.

De samenvoeging van die verschillende juridische entiteiten in één technische bedrijfseenheid kan op de volgende manier gevraagd worden.

De eisers (bijvoorbeeld een vakorganisatie) leveren het bewijs dat die verschillende juridische entiteiten eenzelfde activiteit hebben, namelijk detailverkoop van eenzelfde assortiment producten verworven via een gemeenschappelijke aankoopcentrale.

Wanneer het bewijs van die voorwaarde van economische aard geleverd is, moeten de eisers bovendien een begin van bewijs ( enkele bewijselementen) leveren dat er een sociale samenhang bestaat tussen die verschillende juridische entiteiten. In dit concreet geval van de winkelketen kunnen deze bewijselementen van sociale aard betrekking hebben op het feit dat zij van dezelfde paritaire comités afhangen, eenzelfde arbeidsreglement en gemeenschappelijke collectieve arbeidsovereenkomsten hebben, eenzelfde polis voor bovenwettelijke verzekering, een gezamenlijke personeelsopleiding hebben, een personeelsdienst hebben die het gezamenlijke personeel van de verschillende juridische entiteiten beheert.

Indien het bewijs van eenzelfde activiteit geleverd is, evenals het bewijs van bepaalde elementen die het bestaan van sociale samenhang tussen de verschillende juridische entiteiten aantonen, is het aan de werkgever die de oprichting van een orgaan betwist, te bewijzen dat de entiteiten geen sociale criteria vertonen die het bestaan van een technische bedrijfseenheid rechtvaardigen.

SYNTHESE

WETTELIJK VERMOEDEN:

Verschillende juridische entiteiten vormen één TBE indien het bewijs geleverd wordt van :

● voorwaarden van economische aard:

- HETZIJ juridische entiteiten die deel uitmaken van eenzelfde economische groep of bestuurd worden door eenzelfde persoon of personen die onderling een economische band hebben (moederondernemingen-filialen)...

- HETZIJ juridische entiteiten met dezelfde activiteit of activiteiten die op elkaar afgestemd zijn

EN

● voorwaarden van sociale aard, namelijk bepaalde elementen die een sociale samenhang tussen de juridische entiteiten aantonen: gemeenschappelijk personeelsbeheer, gemeenschappelijk personeelsbeleid, gemeenschappelijk arbeidsreglement of gemeenschappelijke cao’s …

Het vermoeden kan enkel ingeroepen worden door werknemers en vakorganisaties. De werkgever kan het tegenbewijs leveren.

B. Indien het wettelijk vermoeden niet ingeroepen kan worden, samenvoeging van de juridische entiteiten op basis van economische en sociale criteria

1017. Wanneer de werknemers of de vakbonden niet in staat zijn het bewijs te leveren dat vereist is om het wettelijk vermoeden van kracht te doen worden, kunnen zij nog altijd een voldoende economische en sociale samenhang tussen de verschillende juridische entiteiten inroepen door hiervan het volledige bewijs te leveren, waarbij in geval van twijfel de sociale criteria doorwegen (zie hiervoor) .

Het spreekt echter vanzelf dat de werknemers en vakbonden die het begin van bewijs, nodig voor het van kracht worden van het vermoeden, niet hebben kunnen leveren, moeilijk het bewijs zullen kunnen leveren van een sociale en economische samenhang.

Het is dus meestal de werkgever die, gezien het verbod dat hem opgelegd is om het wettelijk vermoeden in te roepen, het volledige bewijs zal leveren van de economische en/of sociale samenhang tussen de verschillende juridische entiteiten om de oprichting van een gemeenschappelijke ondernemingsraad of comité voor alle juridische entiteiten te rechtvaardigen.

SYNTHESE

OPRICHTINGSNIVEAU VAN DE ORGANEN

1. Wanneer de juridische entiteit samenvalt met de TBE: verkiezingen op dit niveau

2. Wanneer de juridische entiteit samengesteld is uit verschillende TBE:

● wanneer elke TBE de drempel van 50 of 100 werknemers bereikt, verkiezingen op niveau van elke TBE

● wanneer geen enkele TBE de drempel van 50 of 100 werknemers bereikt, verkiezingen op niveau van de juridische entiteit

● wanneer sommige TBE de drempel van 50 of 100 werknemers bereiken en andere niet, samenvoeging van de TBE voor de verkiezingen:

- OFWEL samenvoeging van de kleine TBE (minder dan 50 of 100 werknemers) met een grote

TBE (die de drempel van 50 of 100 werknemers bereikt)

- OFWEL samenvoeging van de kleine TBE (minder dan 50 of 100 werknemers) onderling zodat ze samen de drempel van minder dan 50 of 100 werknemers bereiken

3. Wanneer verschillende juridische entiteiten samen één TBE vormen, verkiezingen op niveau van de TBE

1.2.5. Het begrip technische bedrijfseenheid kan voor raad en comité verschillend beoordeeld worden

1018. In het verleden was de rechtspraak verdeeld over het punt of het begrip technische bedrijfseenheid voor raad en comité hetzelfde was of, integendeel, of dit begrip anders beoordeeld kon worden voor de oprichting van een of ander orgaan. De wetgever heeft een einde gesteld aan deze controverse: hij laat voortaan uitdrukkelijk een verschillende beoordeling van de economische en sociale criteria toe bij de bepaling van een technische bedrijfseenheid naargelang het gaat om de oprichting van een raad of een comité.

De ondernemingsraad en het comité kunnen dus in voorkomend geval op verschillende niveaus opgericht worden.

Zo is het perfect mogelijk om, binnen een juridische entiteit bestaande uit 2 filialen met elk 70 werknemers, 1 comité op te richten voor elk filiaal en een gemeenschappelijke ondernemingsraad voor de 2 filialen.

Volgende rechtvaardiging wordt hiervoor door de parlementaire werken gegeven: de bepaling van de technische bedrijfseenheid voor een raad en een comité zijn twee gescheiden procedures die tot verschillende resultaten kunnen leiden in functie van de opdrachten die aan die twee organen worden toevertrouwd. De wetgever heeft de bedoeling om efficiënter sociaal overleg mogelijk te maken dat meer rekening houdt met de realiteit in de onderneming. Het gebeurt inderdaad vaker dat het beleid inzake welzijn en veiligheid van de werknemers gedecentraliseerd wordt op niveau van de filialen van een onderneming terwijl de akkoorden betreffende de arbeidsvoorwaarden bijvoorbeeld eerder op centraal niveau onderhandeld worden.

1.2.6. Ogenblik van telling van het aantal technische bedrijfseenheden: dag X – 35 (= 7 - 20 januari 2020)

1019. Om het aantal technische bedrijfseenheden te bepalen moet men rekening houden met de toestand die bestaat op de 35e dag voor aanplakking van het bericht dat de datum van de verkiezingen vastlegt (dag X - 35, namelijk ten vroegste 7 en uiterlijk 20 januari 202018, naargelang de keuze van dag Y door de werkgever). Het is inderdaad uiterlijk op dat ogenblik dat de werkgever zijn beslissing betreffende de bepaling van het aantal technische bedrijfseenheden moet meedelen.

Het Hof van Cassatie heeft gepreciseerd dat, in geval van beroep tegen de beslissing van de werkgever, men rekening moet houden met de toestand zoals die zich voordeed op de dag waarop dit beroep werd ingesteld19. De uiterste dag om dergelijk beroep in te stellen is dag X - 28 (ten vroegste 14 en uiterlijk 27 januari 202020).

Bepaalde gerechtelijke beslissingen hebben echter rekening gehouden met de nieuwe feiten die zich voordeden, alvorens een definitief oordeel uit te spreken21. Door de arbeidsrechtbank van Brussel werd zelfs geoordeeld dat in zeer bijzondere gevallen een feit van na de beslissingsdatum in aanmerking kon genomen worden indien men kon bewijzen dat dit feit zich noodzakelijkerwijs weldra zou voordoen omdat alle schikkingen hiervoor waren genomen en het niet ging om een loutere eventualiteit of louter vooruitzicht22. Ook de arbeidsrechtbank van Gent heeft geoordeeld dat bij de bepaling van de technische bedrijfseenheid rekening gehouden moest worden met de feitelijke toestand op dat ogenblik en niet met de toekomstige evoluties gepland door de werkgever tenzij de werkgever al begonnen is met de uitvoering van de genomen beslissingen en het vaststaat dat de beslissingen ook zullen worden uitgevoerd 23.

18 zie Deel III - Kalender van de sociale verkiezingen

19 Cass., 24 februari 1992, Arr. Cass., 1992, 596 en J.T.T., 1992, 173.

20 Zie Deel III - Kalender van de sociale verkiezingen

21 Xxxxx. Xxxxxxx 00 februari 1995, A.R. 78.307/95; Xxxxx. Xxxxxxx 00 februari 1995, A.R. 78.305/95.

22 Xxxxx. Xxxxxxx 00 februari 1995, J.T.T. 1996, 480

23 Arbrb. Gent 1 maart 1991, J.T.T. 1992,211A

1.2.7. Gevolg van een conventionele overgang van onderneming, een splitsing of andere wijziging van de technische bedrijfseenheden na dag X - 35 (7 - 20 januari 2020)

NB: om het gevolg te kennen van een conventionele overgang van onderneming tussen 1 oktober 2018 en 30 september 2019 op de regels betreffende de telling van de werknemers verwijzen we u naar punt 1.3.4. hierna.

1020. Indien er een conventionele overgang van onderneming, een splitsing of een andere wijziging van de technische bedrijfseenheden plaatsheeft na de definitieve bepaling van de technische bedrijfseenheden (namelijk in principe na dag X – 35, ten vroegste 7 en uiterlijk 20 januari 202024, bij afwezigheid van beroep) en voor de dag van de verkiezingen (dag Y, ten vroegste 11 en uiterlijk 24 mei 202025), wordt geen rekening gehouden met deze overgang, splitsing of andere wijzigingen van de technische bedrijfseenheden tijdens de verkiezingsprocedure. Met andere woorden, de kiesverrichtingen moeten voortgezet worden op basis van de bestaande toestand op dag X – 35.

Er wordt slechts rekening gehouden met de overgang, de splitsing of wijziging van de technische bedrijfseenheden vanaf de installatie van de raad/het comité volgens de hierna hernomen regels, voorzien in artikel 21, §10, 1° tot 5° van de wet van 20 september 1948 en in de artikelen 70 tot 76septies van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk26.

Verschillende gevallen kunnen zich voordoen:

1.2.7.1. Conventionele overgang van onderneming

1021. In geval van conventionele overgang van één of meer ondernemingen 2 :

- als de betrokken ondernemingen hun eigenschap van technische bedrijfseenheid behouden, blijven de bestaande raden/comités verder functioneren tot de volgende verkiezingen;

- als de eigenschap van technische bedrijfseenheid gewijzigd wordt, zal de raad/het comité van de nieuwe onderneming tot de volgende verkiezingen samengesteld zijn uit alle leden van de raden/comités die voorheen in de betrokken ondernemingen werden verkozen, tenzij de partijen er anders over beslissen. Deze raad/dit comité functioneert voor het gezamenlijke personeel van de betrokken ondernemingen.

1.2.7.2. Conventionele overgang van een deel van een onderneming naar een andere onderneming die zoals de eerste over een raad/comité beschikt

1022. In geval van conventionele overgang van een deel van een onderneming3 naar een andere onderneming4 die zoals de eerste over een raad/comité beschikt:

- als de bestaande technische bedrijfseenheden onveranderd blijven, blijven de bestaande raden/comités verder functioneren tot de volgende verkiezingen;

- als de eigenschap van technische bedrijfseenheid wordt gewijzigd, blijft de bestaande raad/het bestaand comité verder functioneren in de onderneming waarvan een deel is overgegaan. De personeelsafgevaardigden van de raad/het comité die in het overgegane deel zijn

24 Zie Deel III - Kalender van de sociale verkiezingen

25 Zie Deel III - Kalender van de sociale verkiezingen

26 Deze wetteksten worden hernomen in Deel VII - Bijlagen

2 Onder onderneming verstaat men hier de juridische entiteit 3 Onder onderneming verstaat men hier de juridische entiteit 4 Onder onderneming verstaat men hier de juridische entiteit

tewerkgesteld, worden ondergebracht in de raad/het comité van de onderneming waarnaar het bedoelde deel is overgegaan.

1.2.7.3. Conventionele overgang van een deel van een onderneming met een raad/comité naar een onderneming die niet over een raad/comité beschikt

1023. In geval van een conventionele overgang van een deel van een onderneming5 met een raad/comité naar een onderneming6 die niet over een raad/comité beschikt:

- als de eigenschap van technische bedrijfseenheid wordt behouden, blijft de bestaande raad/het bestaande comité verder functioneren tot de volgende verkiezingen;

- als de eigenschap van technische bedrijfseenheid wordt gewijzigd, blijft de raad/het comité van de onderneming waarvan een deel is overgegaan verder functioneren met de afgevaardigden die in het niet-overgegane deel zijn tewerkgesteld. Bovendien wordt een raad/comité, samengesteld uit de afgevaardigden tewerkgesteld in het overgegane deel, tot de volgende verkiezingen ingesteld in de onderneming die niet over een raad/comité beschikt, tenzij de partijen er anders over beslissen

1.2.7.4. Splitsing van een technische bedrijfseenheid in verschillende juridische entiteiten

1023 bis. In geval van splitsing van een technische bedrijfseenheid in verschillende juridische entiteiten:

- als de eigenschap van technische bedrijfseenheid wordt behouden, blijft de bestaande raad/het bestaande comité verder functioneren tot de volgende verkiezingen;

- als meerdere technische bedrijfseenheden worden opgericht, blijft de raad/het comité voor het geheel ervan verder functioneren tot de volgende verkiezingen, tenzij de partijen er anders over beslissen.

1.2.7.5. Overname van activa van een failliete onderneming

1023 ter. Onder overname van activa verstaat men het vestigen van een zakelijk recht op het geheel of een deel van de activa van een failliete onderneming met voortzetting van de hoofdactiviteit van de onderneming of van een afdeling ervan.

In geval van overname van activa van een failliete onderneming 7:

- als de technische bedrijfseenheid of de technische bedrijfseenheden waaruit de onderneming is samengesteld de eigenschap behouden die ze voor het faillissement hadden zonder in een andere onderneming geïntegreerd te zijn, wordt een raad/comité behouden tot de volgende verkiezingen. De raad/het comité is uitsluitend samengesteld uit een aantal effectieve personeelsafgevaardigden in verhouding tot het aantal tewerkgestelde werknemers in de nieuwe onderneming, volgens de regels die door de Koning zijn bepaald. De personeelsafgevaardigden worden door de werknemersorganisaties die de verkozen afgevaardigden bij de vorige verkiezingen voordroegen, aangeduid onder de overgenomen effectieve of plaatsvervangende afgevaardigden of onder de overgenomen kandidaat- personeelsafgevaardigden die bij de laatste verkiezingen voor de raad/het comité niet werden verkozen. Deze raad/ dit comité functioneert voor het gezamenlijke personeel van de overgenomen onderneming;

5 Onder onderneming verstaat men hier de juridische entiteit 6 Onder onderneming verstaat men hier de juridische entiteit 7 Onder onderneming verstaat men hier de juridische entiteit

- als de technische bedrijfseenheid of de technische bedrijfseenheden waaruit de onderneming is samengesteld, geïntegreerd zijn in een andere onderneming of een andere technische bedrijfseenheid ervan en als de onderneming of de technische bedrijfseenheid waarin ze geïntegreerd zijn niet over een raad/comité beschikt, wordt een raad/comité behouden tot de volgende verkiezingen. De raad/het comité is uitsluitend samengesteld uit een aantal effectieve personeelsafgevaardigden in verhouding tot het aantal tewerkgestelde werknemers in de nieuwe onderneming, volgens de regels die door de Koning zijn bepaald. De personeelsafgevaardigden worden door de werknemersorganisaties die de verkozen afgevaardigden bij de vorige verkiezingen voordroegen, aangeduid onder de overgenomen effectieve of plaatsvervangende afgevaardigden of onder de overgenomen kandidaat- personeelsafgevaardigden die bij de laatste verkiezingen voor de raad/het comité niet werden verkozen. Deze raad/ dit comité functioneert voor het overgenomen deel van de onderneming. De werknemersorganisaties die de verkozen afgevaardigden bij de vorige verkiezingen voordroegen, kunnen met de nieuwe werkgever een ander akkoord sluiten dat tot de volgende verkiezingen geldig is.

1.2.7.6. Overgang onder gerechtelijk gezag van een onderneming

1023 quater. In geval van gerechtelijke reorganisatie door een overdracht van een onderneming8 onder gerechtelijk gezag in de zin van de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen wordt het lot van de raad/het comité geregeld volgens de volgende regels, tenzij de partijen van de overeenkomst van overgang anders overeenkomen:

1° In geval van overgang onder gerechtelijk gezag van een onderneming:

- blijven de bestaande ondernemingsraden/comités verder functioneren tot de volgende verkiezingen als de betrokken ondernemingen hun eigenschap van technische bedrijfseenheid behouden;.

- zal in de andere gevallen de raad/het comité van de nieuwe onderneming samengesteld zijn uit alle leden van de raden/comités die bij de vorige verkiezingen in de betrokken ondernemingen werden verkozen. Deze raad/dit comité functioneert tot de volgende verkiezingen voor het gezamenlijke personeel van de betrokken ondernemingen.

2° In geval van overgang onder gerechtelijk gezag van een deel van een onderneming naar een andere onderneming die zoals de eerste over een raad/comité beschikt:

- blijven, als de bestaande technische bedrijfseenheden onveranderd blijven, de bestaande raden/comités verder functioneren tot de volgende verkiezingen;

- blijft, als de eigenschap van technische bedrijfseenheid gewijzigd wordt, de bestaande raad/het bestaande comité verder functioneren tot de volgende verkiezingen in de onderneming waarvan een deel is overgegaan. De personeelsafgevaardigden van de raad/het comité tewerkgesteld in het overgegane deel van de onderneming worden ondergebracht in de raad/het comité van de onderneming waarnaar het bedoelde deel is overgegaan.

3° In geval van overgang onder gerechtelijk gezag van een deel van een onderneming met een raad/comité naar een onderneming die niet over een raad/comité beschikt:

- blijven als de eigenschap van technische bedrijfseenheid behouden blijft, de bestaande raad/het bestaande comité verder functioneren tot de volgende verkiezingen;

- blijft, als de eigenschap van technische bedrijfseenheid gewijzigd wordt, de raad/het comité waarvan een deel is overgegaan functioneren tot de volgende verkiezingen met de personeelsafgevaardigden die niet waren tewerkgesteld in het deel dat bij de overgang betrokken

8 Onder onderneming verstaat men hier de juridische entiteit

was. Bovendien wordt een raad/comité, samengesteld uit de personeelsafgevaardigden tewerkgesteld in het overgegane gedeelte, ingesteld in de onderneming waarnaar een deel van de andere onderneming is overgegaan.

1.3. Berekening van het personeelsbestand

1024. Voor de berekening van het aantal tewerkgestelde werknemers houdt men rekening met alle vaste werknemers van de onderneming en met bepaalde uitzendkrachten die door de onderneming gebruikt worden.

1.3.1. Berekening van het aantal vaste werknemers

1.3.1.1. Vaste werknemers

1025. Voor de berekening van het personeelsbestand wordt rekening gehouden met alle werknemers van de onderneming.

1. Wie is werknemer?

Worden als "werknemers" beschouwd: de personen die met de onderneming verbonden zijn door een arbeids- of leerovereenkomst.

Het is van geen belang of de werknemers aangeworven werden voor onbepaalde duur, of voor bepaalde duur32. Het is evenmin vereist dat de werknemers gewoonlijk in de onderneming zijn tewerkgesteld ((bijvoorbeeld het geval van studenten die maximum 475 uur per jaar tewerkgesteld zijn waarbij ze enkel aan de solidariteitsbijdrage onderworpen zijn33).

Worden dus als “werknemers” beschouwd: arbeiders, bedienden (met inbegrip van kaderleden en leidinggevend personeel onder arbeidsovereenkomst), handelsvertegenwoordigers, studenten34, thuisarbeiders, leerlingen “Middenstand” en industriële leerlingen.

Bestuurders moeten niet in aanmerking genomen worden als niet bewezen wordt dat zij buiten hun mandaat een andere functie uitoefenen onder het gezag van een orgaan of van een aangestelde van de onderneming.35

Bruggepensioneerde werknemers zijn ontslagen werknemers die de hoedanigheid van werkloze hebben. Zij kunnen dus niet meer als werknemer beschouwd worden gezien hun arbeidsovereenkomst een einde neemt op het ogenblik dat het brugpensioen begint.

Werknemers van wie de arbeidsovereenkomst geschorst is (voor om het even welke duur en voor om het even welke reden: tijdskrediet, ouderschapsverlof, moederschapsverlof, arbeidsongeschiktheid (zelfs van lange duur), ...) behouden hun hoedanigheid van werknemer en moeten in aanmerking genomen worden.

Gesubsidieerde contractuelen tewerkgesteld door een vzw moeten in aanmerking genomen worden36.

Gedetacheerde werknemers (Belgische werknemers gedetacheerd in het buitenland of buitenlandse werknemers gedetacheerd in België) moeten meegeteld worden in het personeelsbestand van de

32 Cass. 3 april 1984, J.T.T. 1985, 327.

33 Cass. 9 oktober 1989, J.T.T. 452.

34 De studenten moeten in aanmerking genomen worden voor de berekening van het gemiddelde, zelfs al vervangen zij een vaste werknemer van wie de overeenkomst geschorst is wegens jaarlijkse vakantie (Arb.rechtb. Xxxxxxx, 00 februari 1995,

A.R., nr. 78.409/95

35 Xxxxx. Xxxxxxxxx 00 februari 1995, X.X. xx. 000/000

00 Xxxxx. Xxxxxxxxx 17 februari 1995, A.R. nr. 255/145

onderneming indien zij door een arbeidsovereenkomst verbonden zijn of blijven met de Belgische onderneming.

Zo zal een Belgische werknemer die door de Belgische moedermaatschappij naar een buitenlands filiaal gedetacheerd wordt en van wie de arbeidsovereenkomst met de Belgische werkgever blijft bestaan (ongeacht of zijn overeenkomst geschorst is of niet), ingeschreven blijven in het Belgische Dimona-stelsel en in aanmerking komen voor de berekening van het personeelsbestand van de Belgische onderneming.

Buitenlandse werknemers, in België gedetacheerd door een werkgever die in het buitenland gevestigd is, zullen niet meegeteld worden in het personeelsbestand van de Belgische onderneming indien zij onder arbeidsovereenkomst blijven van de buitenlandse werkgever en er geen arbeidsovereenkomst gesloten werd met de Belgische onderneming.

De werknemers verbonden met een arbeidsovereenkomst met een werkgever die gevestigd is in België en die gewoonlijk tewerkgesteld worden in het buitenland, en dit op een definitieve wijze (dus buiten het geval van tijdelijke detachering vanuit België naar het buitenland) moeten niet worden meegerekend.9

Een werkgever gevestigd in België die zowel werknemers in het buitenland als in België tewerkstelt, moet dus – bij het bepalen van het aantal tewerkgestelde werknemers – enkel rekening houden met de werknemers die gewoonlijk in België werken.

2. Met werknemers gelijkgestelde personen

Het hierna beschreven begrip ‘gelijkgestelde werknemer’ geldt zowel voor de berekening van de vereiste drempels, de berekening van het aantal mandaten, alsook voor de toepassing van de verkiesbaarheids- en kiesvoorwaarden.

1. Worden met werknemers gelijkgesteld: de onderzoekers aangeworven door het Nationaal Fonds voor Wetenschappelijk Onderzoek of door haar geassocieerde fondsen in de instelling waar zij hun onderzoekopdracht uitvoeren.

2. Worden eveneens met werknemers gelijkgesteld: de werknemers die voor een beroepsopleiding in de onderneming geplaatst zijn door de gemeenschapsinstellingen belast met beroepsopleiding (Actiris, VDAB, FORem, ADG (Arbeidsambt)). Hiermee worden in het bijzonder de FIRST-stages en de overeenkomsten voor individuele beroepsopleiding (IBO) bedoeld, maar niet de beroepsinlevingsovereenkomsten (BIO).

Het betreft met name alle situaties waarin een derde officiële instantie (met name een gemeenschapsinstelling belast met beroepsopleidingen) tussenkomt om bepaalde personen in een onderneming te plaatsen op basis van een opleidingsovereenkomst. In principe betreffen het dus individuele beroepsopleidingen (IBO in Vlaanderen, IBO/FPIE in Brussel en PFI in Wallonië) waarbij de VDAB, Actiris, FOREM of ADG (Arbeitsamt) tussenkomt om werklozen te plaatsen en waarbij de onderneming zich ertoe verbindt om aansluitend een arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Als gevolg van de toenemende verscheidenheid aan opleidingsstatuten rijst de vraag in hoeverre men de personen met zulke opleidingsstatuten met werknemers moet gelijkstellen voor de sociale verkiezingen. Men dient elk opleidingstatuut te onderzoeken in het licht van de wettekst: bestaat er een officiële gemeenschapsinstelling belast met beroepsopleidingen die tussenkwam om de persoon in kwestie in de onderneming te plaatsen voor een beroepsopleiding (als werkgever rechtstreeks of via onrechtstreekse plaatsing)?

9 Er bestaat echter een geïsoleerde rechtspraak die de werknemers meerekent die worden tewerkgesteld in het buitenland binnen een entiteit zonder rechtspersoonlijkheid die afhangt van een Belgische technische bedrijfseenheid.

Toepassingsgevallen (bij wijze van illustratie, niet beperkend):10

1. Personen geplaatst op basis van een IBO (Vlaanderen)/ PFI (WalIonië)/ FPIE-IBO (Brussel)/ IBU (Duitstalige Gemeenschap)

=> gelijkgesteld

2. Personen geplaatst op basis van een beroepsopleiding voor personen met een handicap (bijvoorbeeld via het Vlaams Agentschap voor Personen met een Handicap (VAPH), AVIQ (Wallonië)

=> gelijkgesteld

3. Personen die een beroepsinschakelingsstage volgen via VDAB/FOREM/Actiris/ADG (Arbeitsamt)

=> gelijkgesteld

4. Personen in een stelsel van alternerend leren:

• In de Franse Gemeenschap: CEFA => gelijkgesteld

• In de Vlaamse Gemeenschap worden normaliter gebruikgemaakt van drie soorten overeenkomsten:

- de overeenkomst alternerende opleiding: de overeenkomst alternerende opleiding vervangt de vroegere leerovereenkomsten (vanaf 1 september 2016). Ze past in het kader van de RSZ inzake alternerend leren. Syntra Vlaanderen is de tussenkomende partij.

=> gelijkgesteld

- een echte deeltijdse tewerkstellingsovereenkomst => wordt beschouwd als een deeltijdse arbeidsovereenkomst. De persoon met deze overeenkomst beantwoordt dan ook aan het begrip werknemer en moet meegeteld worden

- de stageovereenkomst alternerende opleiding. Deze overeenkomst valt niet onder het RSZ- begrip van leerling. Syntra Vlaanderen is niet betrokken als overeenkomstsluitende partij of bij de plaatsing in de onderneming

=> niet gelijkgesteld

5. Personen die vrijwillig stage lopen in de onderneming & schoolstages

=> uitgesloten

Personen met een beroepsinlevingsovereenkomst (BIO) of een overeenkomst sui generis, zijn dus uitgesloten.

Stagiairs die via de onderwijsinstelling een verplichte onbezoldigde stage moeten volgen in een onderneming om hun diploma of getuigschrift te behalen, zijn eveneens uitgesloten.

3. Niet met werknemers gelijkgestelde personen

Zijn uitgesloten van het begrip “werknemer”:

1. de werknemer die verbonden is door een vervangingsovereenkomst (overeenkomstig de bepalingen van artikel 11 ter van de wet van 3 juli1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten). Het doel van deze uitsluiting is dubbele telling van die werknemers met de werknemers die zij vervangen te vermijden, aangezien die laatsten al meegeteld worden in het personeelsbestand van de onderneming (de schorsing van hun overeenkomst sluit hen immers niet uit van de telling);

NB: Om te weten of men de vervanger moet meetellen van een werknemer van wie de overeenkomst om welke reden dan ook geschorst is (tijdskrediet, ouderschapsverlof, moederschapsverlof, arbeidsongeschiktheid,...), moet men zijn arbeidsovereenkomst bekijken. Indien de vervanger aangeworven werd met een vervangingsovereenkomst moet hij uitgesloten worden van de telling. Indien hij echter aangeworven werd met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde duur moet hij in aanmerking

10 Deze Deze toepassingsgevallen werden beschreven in een brief van de FOD Werkgelegenheid van 22 juli 2019 n.a.v. een vraag van Group S.

genomen worden voor de berekening van de drempels van 50 en 100 werknemers, wat in dat geval een dubbele telling met zich mee zal brengen.

2. uitzendkrachten:

Zij zijn uitgesloten van de berekening van het gemiddelde aantal tewerkgestelde werknemers van de uitzendondernemingen. In realiteit worden deze werknemers immers bij de onderneming van de gebruiker tewerkgesteld. Ze verrichten geen effectieve prestaties in de uitzendonderneming. Daarom moeten ze in aanmerking genomen worden in de onderneming die hen in de loop van het tweede kwartaal 2019 tewerkstelt, voor zover ze geen werknemers van de onderneming vervangen van wie de overeenkomst geschorst werd (zie uitzendkrachten hierna).

NB: Werknemers die werden aangeworven door een dienstenchequeonderneming om te gaan werken bij klanten worden niet als uitzendkrachten beschouwd worden maar als vaste werknemers van de dienstenchequeonderneming. De dienstenchequeonderneming moet die werknemers dus meetellen voor de berekening van de drempels van 50 en 100 werknemers.

In tegenstelling tot de gelijkstellingen met het begrip werknemer gelden deze twee uitsluitingen enkel voor de berekening van de kiesdrempels.

Dit alles impliceert:

- dat werknemers met een vervangingsovereenkomst wél in aanmerking komen voor de berekening van het aantal mandaten, alsook de verdeling van de mandaten tussen de verschillende werknemerscategorieën. En als ze aan alle voorwaarden ter zake voldoen (zie hierna), zijn ze eveneens kiesgerechtigd en verkiesbaar (t.t.z. dat ze zich kandidaat kunnen stellen bij de verkiezingen;

- dat uitzendkrachten tewerkgesteld in de onderneming van de gebruiker wél in aanmerking komen voor de berekening van het aantal mandaten bij de gebruiker (maar niet voor de verdeling van de mandaten tussen de verschillende werknemerscategorieën bij de gebruiker). En, als ze aan alle voorwaarden ter zake voldoen (zie hierna), zijn ze eveneens kiesgerechtigd bij de gebruiker. In tegenstelling tot de werknemers met een vervangingsovereenkomst zijn ze evenwel niet verkiesbaar bij de gebruiker(t.t.z. ze kunnen zich niet kandidaat stellen bij de verkiezingen bij de gebruiker).

SYNTHESE

BEGRIP VASTE WERKNEMERS VOOR DE BEREKENING VAN HET PERSONEELSBESTAND

Personen die door een arbeidsovereenkomst (voor bepaalde of onbepaalde duur) of door een leerovereenkomst aan de onderneming gebonden zijn

Gelijkstelling:

● onderzoekers NFWO en geassocieerde fondsen die hun onderzoekopdracht in de onderneming uitoefenen

● werknemers die voor een beroepsopleiding in de onderneming geplaatst zijn door de gemeen-- schapsinstellingen belast met beroepsopleiding

Uitsluiting:

● personen met een vervangingsovereenkomst

● uitzendkrachten in de uitzendonderneming met welke zij een arbeidsovereenkomst hebben

1.3.1.2. Berekeningswijze van het gemiddelde personeelsbestand van vaste werknemers

1026. De berekening van het personeelsbestand is een gemiddelde berekend over een referteperiode. De referteperiode voor de berekening van het gemiddelde personeelsbestand van de vaste werknemers stemt overeen met een periode van vier kwartalen.

Tot en met de sociale verkiezingen van 2016 stemde de referteperiode overeen met de vier kwartalen van het kalenderjaar dat aan het jaar van de sociale verkiezingen voorafging (jaar N-1). Deze referteperiode gaf soms aanleiding tot problemen voor de ondernemingen die met de kiesdrempels van 50 of 100 werknemers flirtten. De pre-electorale fase begon immers reeds half december van het jaar N-1, terwijl deze ondernemingen op dat ogenblik nog niet over de definitieve drempelcijfers beschikten.

Om een einde te stellen aan deze onzekerheid stipuleert de wetgeving nu een nieuwe referteperiode: vanaf 1 oktober 2018 t.e.m. 30 september 2019, waardoor ondernemingen de cijfers inzake de kiesdrempels reeds vóór de aanvang van de verkiezingsprocedure (half december 2019) kennen.

A. Voltijdse tewerkstelling

1027. Het rekenkundig gemiddelde van de werknemers die in de onderneming tewerkgesteld zijn, wordt als volgt berekend:

• het totale aantal kalenderdagen van iedere periode die aanvangt op de datum van indiensttreding en eindigt op de datum van uitdiensttreding, zoals voor elke werknemer meegedeeld in het DIMONA-stelsel, delen door 365. Hierbij moet enkel rekening gehouden worden met de dagen in

dienst tijdens de referteperiode (vanaf 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019).

• voor de werknemers die uitgesloten zijn van het DIMONA-stelsel, het aantal kalenderdagen dat de werknemer ingeschreven was tijdens de periode vanaf 1 oktober 2018 t.e.m. 30 september 2019 in het personeelsregister (of in elk ander document dat hiertoe bijgehouden wordt indien de

onderneming niet onderworpen is aan de bepalingen inzake het personeelsregister), delen door 365.

De werknemers die uitgesloten zijn van het DIMONA-stelsel zijn in hoofdzaak werknemers die niet onderworpen zijn aan de sociale zekerheid voor werknemers, zoals werknemers die minder dan 25 dagen per kalenderjaar in de socioculturele sector werken.

Een voltijdse werknemer die tijdens de volledige referteperiode van vier kwartalen aangegeven of ingeschreven was, telt dus voor een eenheid.

B. Deeltijdse tewerkstelling

1028. Wanneer de effectieve arbeidsduur van een werknemer niet 3/4 bereikt van de arbeidsduur die hij als voltijdse werknemer zou hebben, moet men het totale aantal kalenderdagen tijdens welke hij aangegeven werd in het DIMONA-stelsel of, indien hij niet onderworpen was aan het DIMONA-stelsel, het totale aantal kalenderdagen tijdens welke hij in het personeelsregister ingeschreven was, delen door twee.

Een deeltijdse werknemer die tijdens de volledige referteperiode van vier kwartalen aangegeven of ingeschreven was, telt dus voor een halve eenheid.

Onder “effectieve arbeidsduur” moet men niet de arbeidsduur verstaan die in de arbeidsovereenkomst voorzien is, maar de arbeidsduur die gewoonlijk door de werknemer wordt gepresteerd. Op grond van de prestatieopgaven of loonstaten kan een deeltijdse werknemer zelfs als voltijdse werknemer geteld worden indien overschrijdingen van de theoretische arbeidsregeling

regelmatig voorkomen. In geval van schorsing van de uitvoering van de overeenkomst moet men rekening houden met de arbeidsregeling die aan de schorsing voorafging.

Voorbeelden :

Een werknemer die voltijds aangeworven werd maar tewerkgesteld wordt in het kader van een progressieve werkhervatting erkend door de mutualiteit, moet beschouwd worden als een voltijdse werknemer11. Deze werknemer blijft namelijk verbonden met zijn werkgever door een voltijdse arbeidsovereenkomst.

Een werknemer in tijdskrediet zal in aanmerking genomen worden als voltijdse werknemer indien hij zijn prestaties in het kader van zijn tijdskrediet volledig geschorst heeft. Zijn arbeidsovereenkomst voor een voltijdse tewerkstelling blijft immers gelden tijdens het tijdskrediet.

De werknemer die 4/5 tijdskrediet neemt, zal eveneens als voltijdse werknemer in aanmerking genomen worden vermits zijn effectieve arbeidsduur minstens 3/4 bereikt van de arbeidsduur van een voltijdse werknemer.

De werknemer die een halftijds tijdskrediet neemt zal daarentegen als deeltijdse werknemer in aanmerking genomen worden tijdens deze tijdskredietperiode daar zijn reële arbeidsduur minder is dan 3/4e van een voltijdse werknemer..

C. Voorbeeld van berekening van het aantal vaste werknemers

Voor een onderneming die reeds in 2016 verkiezingen organiseerde voor de aanduiding van personeelsafgevaardigden in de raad en het comité en waarvan de arbeidsduur voor alle werknemers 38u/week is, wordt het gemiddelde aantal werknemers in toepassing van voormelde regel, als volgt berekend:

− 30 werknemers zijn gedurende 365 dagen in het DIMONA-stelsel meegedeeld; 14 onder hen zijn tewerkgesteld gedurende 22 uur per week:

2

365 x 16 + 365 x 14 = 8.395

of 365 x 23

− 10 werknemers zijn gedurende 330 dagen in het DIMONA-stelsel meegedeeld; 2 onder hen zijn tewerkgesteld gedurende 22 u. per week:

330 x 8 + 330 x 2 = 2.970

2

− 20 werknemers zijn gedurende 274 dagen in het DIMONA-stelsel meegedeeld: 274 x 20 = 5.480

− 5 werknemers zijn gedurende 150 dagen in het DIMONA-stelsel meegedeeld: 150 x 5 = 750

− 15 werknemers zijn gedurende 346 dagen in het DIMONA-stelsel meegedeeld: 346 x 15 = 5.190

− 20 werknemers zijn gedurende 230 dagen in het DIMONA-stelsel meegedeeld: 230 x 20 = 4.600

Gemiddeld aantal werknemers:

= 75

Het gemiddeld aantal werknemers bedraagt dus 75. De onderneming zal bijgevolg het comité en de raad moeten vernieuwen.

11 Brochure van de FOD Werkgelegenheid betreffende de verkiezingen voor de ondernemingsraden en de comités voor preventie en bescherming op het werk - Sociale verkiezingen van 2020, juni 2019, p. 15

Er valt op te merken dat in dit geval (minder dan 100 werknemers) niet moet worden overgegaan tot verkiezing van de leden van de raad. Hun mandaat wordt uitgeoefend door de verkozenen van het comité.

1.3.2. Berekening van het aantal uitzendkrachten

1.3.2.1. Begrip uitzendkrachten

1029. Naast de berekening van het aantal vaste werknemers, moeten de uitzendkrachten geteld worden die door de onderneming gebruikt werden tijdens het tweede kwartaal 2019 en geen vaste werknemer vervangen van wie de arbeidsovereenkomst geschorst is.

NB: Ter herinnering: uitzendkrachten worden niet in aanmerking genomen voor de berekening van het aantal vaste werknemers van de uitzendonderneming waarmee ze een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. We herinneren eraan dat werknemers die werden aangeworven door dienstenchequeondernemingen om te gaan werken bij klanten niet beschouwd worden als uitzendkrachten maar als vaste werknemers van de dienstenchequeonderneming. De dienstenchequeonderneming moet deze werknemers dus in aanmerking nemen voor de berekening van de drempels van 50 en 100 werknemers.

Bij de vorige sociale verkiezingen stemde het kwartaal waarin de uitzendkrachten werden geteld overeen met het 4e kwartaal van het kalenderjaar dat aan het jaar van de verkiezingen voorafging.

Rekening houdend met de vervroeging van de referteperiode voor de sociale verkiezingen van 2020 werd het kwartaal voor de telling van uitzendkrachten eveneens vervroegd naar het tweede kwartaal van kalenderjaar 2019, om zodoende coherent te blijven met de nieuwe referteperiode voor de vaste werknemers (van 1/10/2018 t.e.m. 30/09/2019).

Voor de verkiezingen van 2020 is het 2e kwartaal 2019, zijnde de periode vanaf 1/04/2019 tot en met 30/06/2019, dus het nieuwe refertekwartaal voor de telling van uitzendkrachten.

SYNTHESE

BEGRIP UITZENDKRACHTEN VOOR DE BEREKENING VAN HET PERSONEELSBESTAND

Uitzendkrachten die tijdens het tweede kwartaal 2019 door de onderneming gebruikt worden en die geen vaste werknemer van de onderneming vervangen van wie de overeenkomst geschorst is

1.3.2.2. Berekeningswijze van het gemiddelde aantal uitzendkrachten

1030. De berekening van het aantal uitzendkrachten is een gemiddelde berekend over een referteperiode die overeenstemt met het tweede kwartaal 2019.

De ondernemingen die als gebruiker uitzendkrachten tewerkstellen tijdens het tweede kwartaal 2019 moeten een bijlage bij hun algemeen personeelsregister opmaken. Elke onderneming die één of meer uitzendkrachten tewerkstelt tijdens het tweede kwartaal 2019 is ertoe gehouden deze bijlage in te vullen, zelfs als de onderneming ervan overtuigd is dat ze geen sociale verkiezingen zal moeten organiseren.

In deze bijlage bij het algemeen personeelsregister wordt aan elke uitzendkracht een nummer toegekend. De nummering is doorlopend en in chronologische volgorde van zijn terbeschikkingstelling van de gebruiker.

In deze bijlage moeten voor elke uitzendkracht de volgende gegevens worden vermeld:

− het inschrijvingsnummer;

− de naam en voornamen;

− begindatum van de terbeschikkingstelling;

− einddatum van de terbeschikkingstelling;

− het uitzendkantoor dat de uitzendkracht tewerkstelt;

− de wekelijkse arbeidsduur van de uitzendkracht.

Het niet-bijhouden van de bijlage bij het algemeen personeelsregister is een strafrechtelijke inbreuk van niveau 2.

De onderneming kan echter worden vrijgesteld van het bijhouden van de bijlage als wordt dat zij de drempel van 100 werknemers overschrijdt. Hiertoe moet de ondernemingsraad samenkomen tijdens het kwartaal dat voorafgaat aan het kwartaal waarin de uitzendkrachten worden geteld om bij unanieme verklaring, opgenomen in een proces-verbaal, vast te stellen dat de drempel van 100 werknemers werd overschreden. Concreet betekent dit dat de ondernemingsraad vóór 1 april van het jaar dat aan de verkiezingen voorafgaat moet samenkomen om de overschrijding van de drempel van 100 werknemers vast te stellen. Voor de sociale verkiezingen 2020 is de uiterste datum waarop de ondernemingsraad moet samenkomen voor deze verklaring, bij wijze van overgangsmaatregel, vastgesteld op 30 mei 2019.

Een onderneming die dit unaniem akkoord van de ondernemingsraad niet bekomt en de onderneming die überhaupt geen ondernemingsraad kent, moeten de bijlage bij het algemeen personeelsregister voor de telling van de uitzendkrachten bijhouden. Hetzelfde geldt in elk geval voor ondernemingen met minder dan 100 werknemers.

De uitzendkrachten die in de bijlage bij het algemeen personeelsregister werden opgenomen zijn en

geen vaste werknemers vervangen, komen in aanmerking voor de berekening van de drempels.

A. Voltijdse tewerkstelling

1031. Het rekenkundig gemiddelde van de uitzendkrachten wordt berekend door het totale aantal kalenderdagen dat elke uitzendkracht ingeschreven was in de bijlage bij het algemeen personeelsregister tijdens het refertekwartaal te delen door 92.

Voor de verkiezingen van 2020 heeft de wet van 4 april 2019 tot wijziging van de wet van 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen het refertekwartaal voor de telling van de uitzendkrachten vervroegd: het refertekwartaal is niet meer het 4e kwartaal maar wel het 2e kwartaal van het jaar dat de verkiezingen voorafgaat. Dit 2e kwartaal loopt voor de sociale verkiezingen van 2020 dus vanaf 1/04/2019 tot en met 30/06/2019.

Een voltijdse uitzendkracht die tijdens het volledige tweede kwartaal 2019 was ingeschreven in de bijlage bij het algemeen personeelsregister telt dus voor 91/92 van een eenheid. Het tweede kwartaal 2019 kent namelijk maar 91 kalenderdagen (en geen 92 zoals het 4e kwartaal).

De deler van 92 dagen hernomen in de wet van 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen werd niet gewijzigd naar aanleiding van de wijziging van de referteperiode door de wet van 4 april 2019: de deler blijft dus vastgesteld op 92 dagen alhoewel het nieuwe refertekwartaal slechts 91 dagen telt.

B. Deeltijdse tewerkstelling

1032. Wanneer de effectieve arbeidsduur van een uitzendkracht niet 3/4 bereikt van de arbeidsduur die hij als voltijdse werknemer zou hebben, wordt het totale aantal kalenderdagen tijdens welke hij in hierboven vermelde bijlage ingeschreven was, gedeeld door 2.

Een deeltijdse uitzendkracht die tijdens het volledige tweede kwartaal 2019 is ingeschreven in de bijlage bij het algemeen personeelsregister, telt dus voor 91/184 van een eenheid.

C. Voorbeelden van berekening van het aantal uitzendkrachten

Voorbeeld 1

− een voltijdse uitzendkracht werd in de bijlage bij het algemeen personeelsregister van de onderneming van de gebruiker ingeschreven van 1 april tot en met 30 juni 2019, hetzij 91 dagen;

− een andere voltijdse uitzendkracht was ingeschreven van 1/9 tot 31/12: hetzij eveneens 91 dagen;

− twee andere voltijdse uitzendkrachten waren gedurende 17 dagen ingeschreven tijdens het 2e kwartaal 2019: 17 kalenderdagen x 2 = 34 dagen;

− een deeltijdse uitzendkracht was ingeschreven van 1 tot 30 april 2019, hetzij 30 dagen gedeeld door twee

= 15 dagen;

- geen van deze werknemers verving een vaste werknemer van wie de arbeidsovereenkomst geschorst was.

TOTAAL: 91 + 91 + 34 + 15 = 231 dagen gedeeld door 92 = 2,51 eenheden.

Voorbeeld 2

Een onderneming met een arbeidsregeling van 38 uren/week gebruikt 30 uitzendkrachten waarvan er 10 geen vaste werknemers vervangen van wie de overeenkomst geschorst is. Het gemiddelde aantal uitzendkrachten wordt op volgende manier berekend:

- 2 uitzendkrachten zijn in de bijlage bij het algemeen personeelsregister ingeschreven gedurende 14 dagen: 2 x 14 = 28 ;

- 5 uitzendkrachten zijn in de bijlage bij het algemeen personeelsregister ingeschreven gedurende 31 dagen, onder hen 2 tewerkgesteld gedurende 24 uren/week: 4 x 31 = 124 ;

- 3 uitzendkrachten zijn in de bijlage bij het algemeen personeelsregister ingeschreven gedurende 62 dagen: 3 x 62 = 186.

Gemiddeld aantal uitzendkrachten: 28 + 124 + 186 = 3,7

92

D Xxxxxxx telling voor de uitzendkracht die een vaste werknemer werd?

1032 bis. Het nieuwe refertekwartaal voor de telling van de uitzendkrachten kan aanleiding geven tot een dubbeltelling ingeval dezelfde werknemer in het tweede kwartaal 2019 als uitzendkracht was tewerkgesteld en in het derde kwartaal 2019 door de onderneming in dienst werd genomen.

De wetgever heeft de concrete modaliteiten van deze dubbeltelling van dezelfde werknemer echter niet gepreciseerd. Het VBO raadt ondernemingen die met een dergelijke situatie te maken krijgen aan om over te gaan tot telling van de twee tewerkstellingsperiodes van de werknemer, eerst als uitzendkracht, daarna als vaste werknemer en het eindresultaat te begrenzen op een eenheid.

Dezelfde werknemer kan namelijk nooit voor meer dan een eenheid tellen. Het VBO verwijst hiervoor naar het advies van de FOD Werkgelegenheid in zijn brochure sociale verkiezingen 201612.

Voorbeelden

Een uitzendkracht voltijds ingeschreven tijdens gans het 2e kwartaal 2019 (91 dagen)

- 2e kwartaal: 91/92 ;

- mag slecht voor één tellen ;

- als hij in het 3e kwartaal 2019 in dienst wordt genomen met een arbeidsovereenkomst, dan kan hij desondanks niet voor meer dan één (= 92/92) tellen.

Een uitzendkracht halftijds ingeschreven tijdens gans het 2e kwartaal 2019 (91 dagen)

- 91/2 = 45,5 ;

- 2e kwartaal: 45,5/92 = 0,5 ;

- als hij in het 3e kwartaal 2019 voltijds in dienst wordt genomen met een arbeidsovereenkomst: 92/365 = 0,25;

- deze uitzendkracht telt mee ten belope van 0,75 (= 0,5 + 0,25), hetzij ongeveer ¾ van een eenheid.

Een uitzendkracht was voor 4/5 ingeschreven ten belope van 80 dagen in het 2e kwartaal 2019

- 2e kwartaal: 80/92 = 0,86 ;

- als hij in het 3e kwartaal 2019 voor 4/5 in dienst wordt genomen met een arbeidsovereenkomst: 92/365 = 0,25;

- deze uitzendkracht telt voor (0,86 + 0,25), herleid tot maximum één eenheid.

1.3.3. Geen regels voor afronding van het eindresultaat

1033. In de meeste gevallen bevat het eindresultaat van de berekening van de gemiddelde tewerkstelling decimalen.

Moet men die decimalen afronden? De wettelijke teksten voorzien deze verplichting niet. Indien men een eindresultaat van 49,99 of 99,99 bekomt, moet men bijgevolg geen comité of ondernemingsraad oprichten want de wet vermeldt een minimumtewerkstelling van 50 of 100 werknemers.

1.3.4. Weerslag van een conventionele overgang van onderneming of een overdracht onder gerechtelijk gezag tussen 1 oktober 2018 en 30 september 2019 op de telling van de werknemers

1034. In geval van conventionele overgang van onderneming of overdracht onder gerechtelijk gezag tijdens de referteperiode van 4 kwartalen (vanaf 1/10/2018 tot en met 30/09/2019), gebeurt de telling van het aantal werknemers op basis van een verkorte referteperiode. Men houdt enkel rekening met het deel van de referteperiode na de conventionele overgang of de overgang onder gerechtelijk gezag. De berekening op basis van de periode tijdens dewelke de nieuwe entiteit heeft bestaan laat toe om te vermijden dat het personeelsbestand waarmee moet rekening gehouden worden niet kunstmatig wordt verminderd en laat bijgevolg toe om een correcte beoordeling te maken van het aantal werknemers in de onderneming.

NB: Om de weerslag van een overgang, splitsing of andere wijziging van de technische bedrijfseenheden in 2020 na dag X - 35 te kennen, verwijzen we naar punt 1.2.7. hierboven.

De berekening gebeurt dus als volgt:

12 VBO-omzendbrief S 2019/013 van 18 april 2019, Sociale verkiezingen 2020: het wettelijke kader, blz. 8

− noemer: het totaal van de kalenderdagen gelegen in de periode die aanvangt op de dag van de conventionele overgang en eindigt op 30 september 2019,

− teller: het totaal van de kalenderdagen gelegen in dezelfde periode, tijdens welke de werknemer aangegeven werd in het DIMONA-stelsel, of indien hij hieraan niet onderworpen is, ingeschreven bleef in het algemeen personeelsregister of in elk ander document dat hiertoe bijgehouden wordt.

Deze teller moet men door twee delen voor deeltijds tewerkgestelde werknemers.

Voorbeeld:

Een onderneming stelt 85 voltijdse werknemers tewerk tijdens de totale duur van de referteperiode (van 1/10/2018 tot 30/09/2019). Op 1/9/2019 slorpt ze een kleinere onderneming met 35 werknemers op.

Indien de referteperiode niet verkort wordt en behouden blijft op 365 dagen, bekomt men het volgende resultaat:

85 x 365 = 31025

35 x 30 (de 30 dagen van de maand september) = 1.050

⇨ (31025 + 1050) / 365 = 87,87

Op basis van deze berekening moet de onderneming wel een comité oprichten maar geen ondernemingsraad.

Indien men enkel rekening houdt met de referteperiode na de overgang, bekomt men het volgende resultaat:

85 x 30 = 2.550

35 x 30 = 1050

⇨ (2.550 + 1050) / 30 = 120

Op basis van deze berekening moet de onderneming zowel een comité als een ondernemingsraad oprichten.

1.3.5. Telregels voor nieuwe ondernemingen

1035. De toepassing van de algemene telregel brengt voor nieuwe ondernemingen volgende situatie met zich mee:

• ondernemingen opgericht na 30 september 2019 nemen niet deel aan de sociale verkiezingen 2020. Ze zullen pas in 2024 verkiezingen moeten organiseren voor zover ze op dat ogenblik nog altijd het gemiddelde aantal werknemers tewerkstellen dat voor de oprichting van een comité of

raad vereist is.

• ondernemingen opgericht tijdens de referteperiode van vier kwartalen (van 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019) moeten rekening houden met de volledige referteperiode van 365 dagen.

Voorbeeld:

Een nieuw opgerichte onderneming neemt 250 werknemers in dienst op 1 september 2019. 250 x 30 = 7.500 / 365 = 20,54

Deze nieuwe onderneming bereikt de vereiste drempels van 50 en 100 werknemers voor de organisatie van sociale verkiezingen niet.

1.3.6. Bewijslast inzake het bereiken van de drempel van 50 of 100 werknemers

1036. Het zijn de werknemers en vakbonden die moeten bewijzen dat de vereiste drempels bereikt zijn en, bijgevolg, dat de werkgever het gemiddelde personeelsbestand niet correct berekend heeft.

Zo werd geoordeeld dat de eiser moest bewijzen dat de uitzendkrachten geen vaste werknemers vervingen van wie de overeenkomst geschorst was en bijgevolg moesten worden meegerekend37.

37 Xxxxx. Xxxxxx 0 februari 1995, A.R. nr. 42, 783

Er werd eveneens geoordeeld dat, indien de eiser moeilijkheden ondervond om de bewijslast op zich te nemen omdat het algemeen personeelsregister van de onderneming niet correct bijgehouden werd, men daarom niet kon veronderstellen dat al de werknemers vermeld in het personeelsregister tijdens het volledige jaar tewerkgesteld waren38.

SYNTHESE

BEREKENING VAN HET PERSONEELSBESTAND

Vaste werknemers: de vier kwartalen van de referteperiode (vanaf 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019) in aanmerking nemen

Uitzendkrachten: het 2e kwartaal 2019 in aanmerking nemen Conventionele overgang van onderneming: referteperiode na overgang Deeltijdse werknemers:

- indien de arbeidsduur minder dan ¾ van de arbeidsduur van een voltijdse werknemer is: men deelt door 2

- indien de arbeidsduur gelijk is aan of meer is dan ¾ van de arbeidsduur van een voltijdse werknemer: als een voltijdse werknemer

1.4. Het gewoonlijke karakter van het gemiddelde personeelsbestand

1037. Het is niet voldoende dat het gemiddelde personeelsbestand, berekend over de referteperiode, de voorziene drempels voor de oprichting van een ondernemingsraad (100) of comité (50) (comité) bereikt. Men moet ook nagaan of dit gemiddelde gewoonlijk wordt bereikt.

Volgens het Hof van Cassatie vormt de berekening van het aantal werknemers in de loop van een referteperiode een aanduiding is van het aantal werknemers dat gewoonlijk tewerkgesteld is in de onderneming, doch belet niet dat ook andere elementen in aanmerking kunnen worden genomen om de term “gewoonlijk” te bepalen. Zo heeft het Hof van Cassatie een onderneming van de organisatie van verkiezingen vrijgesteld omdat zij de tewerkstellingsdrempel van 50 werknemers bereikte tijdens de referteperiode als gevolg van bijkomende verbintenissen die tot doel hadden het cliënteel van een van een door brand geteisterde concurrent tijdelijk over te nemen39 .

Een andere uitspraak van het Hof van Cassatie handelt over het geval van de planmatige afbouw van de onderneming tijdens de referteperiode, die tot gevolg had dat het “gemiddelde” niet als “gewoonlijk” kon worden aangemerkt, wat in het daarop volgend jaar bewezen werd. De onderneming stelde 113 werknemers tewerk in de referteperiode, maar stelde de laatste maand van de referteperiode slechts 86 werknemers tewerk als gevolg van een afvloeiingsplan van de onderneming. Nadien werd werd dit personeelsbestand behouden. Hieruit heeft de rechter wettelijk kunnen afleiden dat deze onderneming gewoonlijk geen 100 werknemers meer tewerkstelde zodat ze er niet toe gehouden was verkiezingen te organiseren voor de oprichting van de ondernemingsraad40.

De personeelsvermindering tijdens de referteperiode moet regelmatig en belangrijk zijn41. Men kan zich slechts baseren op de feitelijke elementen, aanwezig op het ogenblik van de inleiding van de rechtsvordering en niet enkel op de doelstellingen of de vooruitzichten van de werkgever42.

38 Arbrb. Nijvel 14 februari 1995, A.R. nr. 118/N/95

39 Cass. 11 januari 1982, J.T.T, 1982, 390

40 Cass. 16 januari 1989, J.T.T. 1989, 455.

41 Xxxxx. Xxxxxxx 00 februari 1995, A.R., nr. 78409/95.

42 Arbrb. Luik 10 februari 1995, A.R. nr.245.190.

Het is de werkgever die moet bewijzen dat de tewerkstelling niet gewoonlijk is en dat specifieke omstandigheden ertoe verplichten van het mathematisch resultaat af te wijken.

Kortom, de toevoeging van de term “gewoonlijk” bij de term “gemiddelde tewerkstelling” maakt het mogelijk met andere elementen dan de loutere berekening van de gemiddelde tewerkstelling rekening te houden. Deze vereiste van het gewoonlijke karakter van de tewerkstelling van minstens 50 of 100 werknemers laat bijvoorbeeld toe dat ondernemingen, die in 2015 een aanzienlijke personeelsvermindering kennen (eventueel in het kader van collectief ontslag) , geen verkiezingen moeten organiseren.

SYNTHESE

GEMIDDELDE VAN HET NIET-GEWOONLIJKE PERSONEELSBESTAND

De werkgever kan aan de organisatie van sociale verkiezingen ontsnappen indien hij bewijst dat deze tewerkstelling, ondanks het bereiken van de drempel van 50 of 100 werknemers tijdens de referteperiode van vier kwartalen (vanaf 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019), niet gewoonlijk is (bijvoorbeeld omdat er collectief ontslag gaande is )

2. DATUM VAN DE VERKIEZINGEN

1038. De sociale verkiezingen van 2020 moeten plaatsvinden tijdens de periode die begint op 11 mei 2020 en eindigt op 24 mei 2020. Ingevolge de coronamaatregelen werden de sociale verkiezingen 2020 verplaatst naar de periode die begint op 16 november 2020 en eindigt op 29 november 202013.

Sociale verkiezingen vinden om de vier jaar plaats: in mei 2016, in mei 2020, in mei 2024 ...

Het is niet vereist sociale verkiezingen te organiseren in de periode van vier jaar tussen twee normale verkiezingsperiodes. Wanneer een onderneming tussen deze twee periodes het vereiste aantal van 50 of 100 werknemers bereikt, moeten er pas verkiezingen worden georganiseerd in de loop van de normale verkiezingsperiode (in mei 2024), voor zover de onderneming op dat ogenblik gemiddeld nog steeds het vereiste aantal werknemers tewerkstelt.

Er bestaan echter enkele uitzonderlijke gevallen waarin toch verkiezingen moeten worden georganiseerd buiten de normale verkiezingsperiodes: zie hierna punt 5. Organisatie van verkiezingen buiten de normale periode, uitstel en opschorting van de verkiezingen.

13 Wet van 4 mei 2020 tot regeling van de opschorting van de procedure sociale verkiezingen van het jaar 2020 ingevolge de coronavirus COVID-19-pandemie, BS, 13 mei 2020; Koninklijk besluit van 15 juli 2020 tot regeling van de herneming van de procedure sociale verkiezingen 2020 die werd opgeschort op basis van de wet van 4 mei 2020 tot regeling va, de opschorting van de procedure sociale verkiezingen van het jaar 2020 ingevolge de coronavirus COVID-19-pandemie (1), BS van 22 juli 2020

3. LEIDINGGEVEND PERSONEEL

3.1. Definitie

1039. De definitie geldt zowel voor de ondernemingsraad als voor het comité voor preventie en bescherming op het werk. De aanduiding van de functies van het leidinggevend personeel mag niet verschillend zijn naargelang het om het ene of het andere orgaan gaat44.

Twee groepen personen maken deel uit van het leidinggevend personeel:

a) personen belast met het dagelijks beheer van de onderneming, die de werkgever mogen vertegenwoordigen en in zijn plaats verbintenissen kunnen aangaan.

Deze personen moeten niet noodzakelijk deel uitmaken van het personeel van de onderneming45. Het kan gaan om leden van de raad van bestuur of van het directiecomité46.

Zij moeten niet noodzakelijk rechtstreeks ondergeschikt zijn47.

b) personeelsleden onder de directe bevoegdheid van bovenvermelde personen, wanneer zij eveneens taken van dagelijks beheer uitoefenen.

Zij moeten deel uitmaken van het personeel van de onderneming. Ze moeten dus een arbeidsovereenkomst hebben.

De term “direct” veronderstelt de afwezigheid van elke tussenpersoon tussen het personeelslid en de personen van de eerste groep.

Het eenvoudige feit te behoren tot het tweede niveau van de ondernemingshiërarchie is op zich niet voldoende om als leidinggevend personeel beschouwd te worden.

Deze personen moeten gelijktijdig bepaalde opdrachten uitvoeren die tot het dagelijks beheer behoren. Het begrip ‘dagelijks beheer’ beperkt zich tot het daadwerkelijk beheer van de onderneming, namelijk tot de uitoefening van beslissingsmacht die inherent is aan de functie van werkgever. Dagelijks beheer houdt in dat de beslissingsmacht van de werkgever volledig of gedeeltelijk wordt uitgeoefend48.

De verdeling van de taken van dagelijks beheer mag dus niet tot gevolg hebben dat meer dan twee niveaus van de personeelsstructuur van de onderneming hierbij betrokken zijn49.

Een personeelsniveau mag geen personen van verschillende hiërarchische rang bevatten waarbij de enen ondergeschikt zijn aan de anderen50.

Dit geldt ook wanneer een functie van het tweede niveau vacant is51. Werknemers die tot het derde hiërarchische niveau behoren kunnen geen deel uitmaken van het leidinggevend personeel voor de sociale verkiezingen52.

44 Arbrb. Charleroi 22 maart 1991, A.R. 39.074/R.

45 Xxxxx. Xxxxxxx 0 februari 1995, A.R., nr. 78.223/95.

46 Cass. 3 maart 1976, J.T.T. 337 en Cass. 17 oktober 1983, J.T.T. 1984,83

47 Xxxxx. Xxxxxxxxx 00 februari 1995, A.R. nr. 255.519.

48 Cass. 17 oktober 1983, J.T.T. 1984, 83 ; Cass. 30 april 1984, Pas. I, 1071

49 Cass. 17 oktober 1983, J.T.T. 1984, 83

50 Cass., 28 september 1987, Arr.Cass., 1987-1988, 132 en J.T.T. 1987; Xxxxx. Xxxxxx 00 februari 1987, J.T.T. 1971, 466

51 Arbrb. Namen 26 januari 1983, A.R. nr. 35.130.

52 Arbrb. Bergen 17 februari 1987, J.T.T., 1987, 4666. Zie ook: Xxxxx. Xxxxxxx 00 april 1971, J.T.T. 1971, 115.

De vaststelling van de personen die deel uitmaken van het leidinggevend personeel mag enkel gebeuren op basis van de functies die zij uitoefenen. De rechtsleer en rechtspraak beschouwen als zijnde zonder relevantie ieder ander criterium dat bijvoorbeeld berust op de titel die aan de werknemer toegekend is53, het bezit van een welbepaald diploma54, het bedrag van het loon55, het gevoel van bepaalde werknemers tot het leidinggevend personeel te behoren, enz.

In principe is het organigram geen bepalend element, maar geeft het indicaties met betrekking tot de belangrijkheid van de functies en de rang van het personeel.

Het eenvoudige feit geen ondergeschikt personeel te hebben, is zonder relevantie, van zodra vanuit economisch standpunt de betrokkene in alle zelfstandigheid belangrijke beslissingen moet nemen die de onderneming verbinden.

Zijn uitgesloten van het leidinggevend personeel : de personen die geen daadwerkelijke beslissingsmacht hebben in het beheer van de onderneming of die hun functies op een lager hiërarchisch niveau uitoefenen dan door de wetgever vereist is (vb. personen die het werk verdelen en er toezicht op houden zonder hierbij de werkgever te kunnen binden ten opzichte van derden en zonder beslissingsmacht, zoals werkbazen, kantoorchefs, commerciële afgevaardigden, chefs van de dienst na verkoop,...).

In het Koninklijk Besluit van 10 februari 1965 tot aanwijzing van de personen die met een leidende functie of met een vertrouwenspost zijn bekleed in de particuliere sectors van 's lands bedrijfsleven, voor de toepassing van de wet betreffende de arbeidsduur, worden bepaalde functies gekwalificeerd als leidende functies. De kwalificatie van deze functies als leidende functies heeft geen enkel gevolg voor de toepassing van de reglementering van de sociale verkiezingen. Het begrip leidend personeel in het Koninklijk Besluit van 10 februari 1965 verschilt van dat van de reglementering van de sociale verkiezingen. Er is geen enkel verband tussen de twee definities.

Wanneer het dagelijks bestuur door een collectief orgaan wordt uitgeoefend (zoals een directiecomité) vormen de personen die er deel van uitmaken samen het 1ste niveau van leidinggevend personeel behalve indien de leden van dit orgaan onderworpen zijn aan het gezag van één van hen. In dat geval vertegenwoordigt het comité het gezamenlijk leidinggevend personeel (eerste en tweede niveau). De beslissingen van het comité moeten collectief en eenstemmig genomen worden56. Bij de bepaling van de twee niveaus moet men rekening houden met het organigram van de onderneming en met de functiebeschrijving, maar ook met de beslissingen van de algemene vergadering, de processen- verbaal, de vergaderingen van het directiecomité, enz. De uitoefening van het werkgeversgezag is een feit dat altijd concreet moet onderzocht worden door de rechtbank.

Een directiecomité kan niet beschouwd worden als het eerste niveau van leidinggevend personeel als uit het organigram van de onderneming volgt dat de functie van verantwoordelijke voor de gezamenlijke entiteit hiërarchisch hoger is dan de functies van de andere leden van het comité en er niet vastgesteld is dat de beslissingen collectief en eenstemmig genomen worden57.

Als de raad van bestuur zelf de taken van het dagelijks bestuur waarneemt, vormen de leden van die raad het eerste niveau van leidinggevend personeel.

53 Xxxxx. Xxxxxxxxx 00 maart 1991, J.T.T. 1992, 197; Xxxxx. Xxxxxx 00 februari 1987, J.T.T. 1987, 466; Xxxxx. Xxxx, 0 januari 1987, T.G.R., 1987, 44; Xxxxx. Xxxxxxx 00 februari 1983, 202; Xxxxx. Xxxxxxx 00 januari 1983, J.T.T., 1983, 351; Xxxxx. Xxxxxxx 00 maart 1975, T.S.R. 1975, 391; Arbrb. Namen 5 maart 1975, J.T.T. 1975, 90; Xxxxx. Xxxxxxx 00 april 1971, J.T.T. 1971, 115; Xxxxx. Xxxxxxx 0 april 1971, J.T.T. 1971, 127.

54 Xxxxx. Xxxx 0 januari 1987, T.G.R. 1987, 44; Xxxxx. Xxxxxxx 0 april 1971, J.T.T. 1971, 127

55 Xxxxx. Xxxxxxxx 00 februari 1991, Vl. T. Gez. 1991, 44; Arbrb. Brugge 30 maart 1971, J.T.T. 1971, 149.

56 Arbrb. Luik 15 mei 1991, J.T.T. 1992, 182.

57 Arbrb. Luik 15 mei 1991, J.T.T. 1992, 182.

Bij afwezigheid van collectief bestuur vormt één persoon (afgevaardigd bestuurder, directeur- generaal, enz.) het eerste niveau.

De preventieadviseur behoort niet tot het leidinggevend personeel maar tot het kaderpersoneel58.

3.2. Aanduiding

1040. De nominatieve aanduiding van de personen die daadwerkelijk met een leidinggevende functie belast worden, berust bij de werkgever die zijn beslissing meedeelt aan de ondernemingsraad, het comité, of, bij ontstentenis, aan de vakbondsafvaardiging of, bij ontstentenis, aan de werknemers59.

Deze lijst wordt door middel van aanplakking meegedeeld.

SYNTHESE

LEIDINGGEVEND PERSONEEL

personen belast met het dagelijks beheer van de onderneming, die de werkgever mogen vertegenwoordigen en in zijn plaats verbintenissen kunnen aangaan.

personeelsleden onder de directe bevoegdheid van deze personen en die taken van dagelijks beheer uitoefenen.

58 Arbrb. Bergen 14 maart 1991, AR 35462 ; Xxxxx. Xxxxxxxxx 00 februari 2000, AR 56826/R

59 zie Deel II - Verkiezingsprocedure

4. KADERPERSONEEL

4.1. Definitie

1041. Wordt voor de ondernemingsraad als kaderlid beschouwd: de bediende die, met uitsluiting van diegenen die deel uitmaken van het leidinggevend personeel, in de onderneming een hogere functie uitoefent die in het algemeen voorbehouden wordt aan de houder van een diploma van een bepaald niveau of aan diegene die een evenwaardige beroepservaring heeft.

De definitie van het begrip “kaderpersoneel” is zeer soepel aangezien het om een zeer heterogene en gevarieerde personeelscategorie gaat. De ruime definitie laat toe rekening te houden met de snelle evolutie van de sociale realiteit en met de diversiteit van de ondernemingsstructuren.

De wettelijke definitie weerhoudt vier elementen:

1. Het kaderlid is noodzakelijkerwijs een bediende.

2. Het kaderlid mag geen deel uitmaken van het leidinggevend personeel.

3. Het kaderlid moet een hogere functie uitoefenen.

De hogere aard van de uitgeoefende functies kan voortkomen uit het gezag dat aan de bediende wordt overgedragen of uit de aard van de taak die hem wordt toevertrouwd.

Anders gezegd, de bediende moet:

− ofwel beschikken over een bepaalde delegering van de werkgever met initiatiefrecht en het gezag over een deel van het personeel;

− ofwel prestaties leveren die door hun aard en vereisten een bepaalde autonomie met zich meebrengen, die zich vertaalt in een initiatiefrecht60. Dat is bijvoorbeeld het geval voor

leidinggevende functies in een dienst voor wetenschappelijk onderzoek of een studiedienst: deze titularissen voeren taken van een hoger niveau uit zonder daarom echt gezag uit te oefenen. Functies die vooral uitvoerende, controlerende of adviserende taken inhouden zonder dat initiatiefrecht of voldoende zelfstandigheid vereist is voor de uitvoering van een deel van het gezag, kunnen niet als kaderfuncties aanzien worden61.

4. De hogere functies uitgeoefend door kaderleden moeten functies zijn die in het algemeen voorbehouden worden aan de houder van een diploma van een bepaald niveau of aan diegene die een evenwaardige beroepservaring heeft.

Met een diploma van een bepaald niveau bedoelt de wetgever een diploma van het hoger onderwijs. Door de term “in het algemeen” te gebruiken wil de wetgever aangeven dat dit geen noodzakelijke voorwaarden zijn. Er moet bovendien een verband bestaan tussen het diploma en de specifieke inhoud van de taak62.

Men moet geen onderscheid maken tussen hogere en lagere kaderleden. De lagere kaderleden komen in aanmerking voor zover zij een hogere functie uitoefenen die persoonlijke inbreng en intellectuele creativiteit bij het werk vereist63.

Voldoen niet om tot het kaderpersoneel te behoren:

60 Arbrb. Luik 15 mei 1991, J.T.T. 1992, 182

61 Arbrb. Xxxxxxxx 00 maart 1991, Turn. Rechtsleven 1991, 74.

62 Xxxxx. Xxxxxxxxx 00 maart 1991, J.T.T. 1992, 197: Arbrb. Xxxxxxxx 00 xxxxx 0000, Xxxxx. Rechtsleven 1991, 74.

63 Xxxxx. Xxxxxxx 00 februari 1995, J.T.T. 1996, 485

− de titel aan de werknemer toegekend. Zo maakt een chef van de dactylopool, die geen functies van zeer hoog hiërarchisch niveau uitoefent en die eerder een coördinatiefunctie heeft dan een werkelijke beslissingsmacht, geen deel uit van het kaderpersoneel;

− het behoren tot een bepaalde personeelscategorie;

− het bekleden van een tussenpositie tussen de directie en de werknemers die uitvoerende functies uitvoeren;

− de aansluiting bij een beroepsvereniging voor kaderleden;

− het eenvoudige feit dat men houder is van een bepaald diploma. Zo maakt een jurist die de hem gevraagde adviezen geeft, maar die geen gezag over het personeel noch initiatiefrecht heeft, geen deel uit van het kaderpersoneel64;

− het gevoel van een werknemer te behoren tot het kaderpersoneel65;

− de toepassing van bepaalde loonbarema’s, het niveau van het betaalde loon of de toegekende voordelen66, enz.

− Het aantal kaderfuncties is niet beperkt tot een bepaald percentage van het totale personeelsbestand. Er werd geoordeeld dat, gezien zij van mening is dat het niet redelijk is toe te laten dat meer dan 50 % van het personeel een hogere functie uitoefent in de onderneming, de eisende partij een voorwaarde toevoegt die niet door de wet vereist is67.

Toepassingsgevallen

Het meesterpersoneel (opzichter, ploegbaas, werkbaas) wordt in principe niet als kaderpersoneel beschouwd.

De functie van directiesecretaresse, hoewel een vertrouwenspost, houdt normaal ook geen beslissingsmacht of gezag in.

De preventieadviseur behoort tot het kaderpersoneel68.

4.2. Aanduiding

1042. De nominatieve aanduiding van de personen die als kaderleden worden beschouwd, berust bij de werkgever die zijn beslissing meedeelt aan de ondernemingsraad, of, bij ontstentenis, aan de vakbondsafvaardiging, of, bij ontstentenis, aan de werknemers69.

Deze lijst wordt door middel van aanplakking meegedeeld.

SYNTHESE KADER

Bediende

● die geen deel uitmaakt van het leidinggevend personeel,

● die een hogere functie uitoefent:

- OFWEL beschikt over een zekere delegering van de werkgever;

- OFWEL prestaties levert die een zekere autonomie inhouden.

64 Xxxxx. Xxxxxxx 0 maart 1991, Turnh. Rechtsleven 1991, 203.

65 Arbrb. Luik 15 mei 1991, J.T.T. 1992, 182; Arbrb. Xxxxxxxx 00 xxxxx 0000, Xxxxx. Rechtsleven 1991, 74; Xxxxx. Xxxxxxx

0 maart 1991, J.T.T. 1992, 203.

66 Xxxxx. Xxxxxxxx 00 februari, Vl. T. Gez. 1991, 44.

67 Arbrb. Verviers 6 april 1971, J.T.T. 1971, 118.

68 Arbrb. Bergen 14 maart 1991, AR 35.462 ; Xxxxx. Xxxxxxxxx 00 februari 2000, AR 56.826R

69 zie Deel II - Verkiezingsprocedure

5. ORGANISATIE VAN VERKIEZINGEN BUITEN DE NORMALE PERIODE, UITSTEL EN OPSCHORTING VAN DE VERKIEZINGEN

1043. In bepaalde situaties moeten de verkiezingen buiten de normale periode, zijnde tussen 16 en 29 november 2020 voor de verkiezingen van 2020, worden georganiseerd.

Het betreffen de volgende situaties:

a) in geval van een gerechtelijke nietigverklaring van de verkiezingen; de nieuwe verkiezingsprocedure moet in dat geval opgestart worden binnen drie maanden na de beslissing tot definitieve nietigverklaring;

b) zodra het aantal effectieve afgevaardigden die de werknemers in de overlegorganen vertegenwoordigen, kleiner wordt dan twee en er geen plaatsvervangende afgevaardigden of kandidaten meer zijn om de vacante zetels in te vullen; deze verkiezingen moeten overeenkomstig de verkiezingsprocedure worden gehouden op basis van de beslissingen genomen door de werkgever op dag X - 3514 bij de vorige verkiezingen van hetzelfde orgaan, eventueel gewijzigd door de arbeidsrechtbank;

c) wanneer de procedure te laat werd aangevat terwijl de onderneming aan de voorwaarden voldeed voor de oprichting of de vernieuwing van een orgaan;

d) wanneer een beroep voor de arbeidsrechtbank een vertraging in de procedure heeft veroorzaakt;

e) wanneer de verkiezingen werden uitgesteld;

f) wanneer de verkiezingen werden opgeschort wegens staking of tijdelijke werkloosheid.

We gaan hierna verder in op deze laatste twee gevallen van uitstel en opschorting van de verkiezingen.

5.1. Uitstel van de verkiezingen

1043 bis. In de ondernemingen die het vereiste personeel tewerkstellen, kan de oprichting of vernieuwing van de ondernemingsraad / het comité in twee situaties worden opgeschort:

a) wanneer de onderneming besloten heeft al haar activiteiten stop te zetten (volledige sluiting);

b) bij gedeeltelijke sluiting van de onderneming als gevolg van de stopzetting van één of meer activiteiten voor zover:

− voor de ondernemingsraad, het aantal tewerkgestelde werknemers zakt onder 100 als er nog geen ondernemingsraad was of zakt onder 50 als het een vernieuwing van de ondernemingsraad betreft,

− voor het comité, het aantal tewerkgestelde werknemers zakt onder 50.

Wanneer bovenvermelde voorwaarden vervuld zijn, kan de werkgever niet autonoom beslissen om de verkiezingen uit te stellen. Hij moet daartoe de voorafgaande toestemming bekomen van de sociaal inspecteur-districtshoofd van de Algemene Directie Toezicht op de Sociale Wetten van het ambtsgebied waarin de onderneming gevestigd is. Alvorens deze toestemming te geven, moet de sociaal inspecteur-districtshoofd de goedkeuring van de ondernemingsraad/het comité verkrijgen. Als

14 Deze beslissingen hebben betrekking op het aantal technische bedrijfseenheden of juridische entiteiten, de indeling van de juridische entiteit in technische bedrijfseenheden en de functies van het leidinggevend en kaderpersoneel.

deze organen nog niet bestaan, moet hij de toestemming van de werkgever en van de vakbondsafvaardiging verkrijgen.

De opschorting van de verplichting om sociale verkiezingen te organiseren wordt voor een maximumperiode van één jaar toegekend.

Tijdens de opschortingsperiode blijven de bestaande ondernemingsraad/het bestaande comité functioneren.

De personeelsafgevaardigden en de niet-verkozen kandidaten blijven tijdens diezelfde periode hun bescherming genieten.

5.2. Opschorting van de verkiezingen

1043 ter. De stemverrichtingen kunnen in twee gevallen worden geschorst vanaf dag X:

1. tijdens de periode tussen dag X (tussen 11 en 24 februari 202015) en dag Y (tussen 16 en 29 november 202016) is de meerderheid van de werknemers van de betreffende categorie arbeiders of bedienden betrokken bij een staking;

2. wanneer 25 % van de werknemers van de betreffende categorie arbeiders of bedienden tijdelijk werkloos is.

In deze twee situaties kunnen de verkiezingen worden opgeschort op verzoek van een representatieve werknemersorganisatie die bevoegd is om kandidaten voor te dragen.

De werkgever en de representatieve werknemersorganisaties die bevoegd zijn kandidaten voor te dragen, kunnen echter overeenkomen om de stemverrichtingen verder te zetten. Bij gebrek aaneen akkoord bepalen ze de datum waarop de kiesverrichtingen worden geschorst. Als ze dit nalaten gaat de opschorting in op het ogenblik dat de schorsingsvoorwaarden vervuld zijn. De opschorting eindigt wanneer deze voorwaarden niet meer vervuld zijn. De stemverrichtingen kunnen dan worden voortgezet.

15 Voir Partie III - Calendrier des élections sociales

16 Voir Partie III - Calendrier des élections sociales

6. TAALVOORSCHRIFTEN BIJ SOCIALE VERKIEZINGEN

1044. Verkiezingen mogen niet in om het even welke taal georganiseerd worden. Niet-naleving van de wetgeving op het taalgebruik kan de nietigverklaring van de verkiezingen tot gevolg hebben. Het is dus van het grootste belang deze wetgeving na te leven. Alle geschriften met betrekking tot de sociale verkiezingen worden beoogd door de wetgeving op het taalgebruik: de berichten, de oproepingsbrieven, de stembiljetten,…

Er moeten verschillende taalvoorschriften in acht worden genomen. Naargelang het gewest is een andere reglementering van toepassing. De toepasselijke taalvoorschriften worden bepaald in functie van de plaats van de exploitatiezetel van de onderneming.

De taal die de werkgever moet gebruiken ten opzichte van zijn personeel is dus afhankelijk van het taalgebied waarin de exploitatiezetel van de onderneming is gevestigd.

De exploitatiezetel is iedere vestiging of ieder centrum van activiteit met enige standvastigheid waaraan personeel gehecht is, en waar de sociale contacten tussen de werkgever en de werknemer plaatshebben. Volgens deze tweede voorwaarde moet het dus gaan over de plaats waar de opdrachten en instructies aan de werknemer worden gegeven, waar hem alle mededelingen worden gedaan en waar hij zich tot zijn werkgever wendt70. Voor een handelsvertegenwoordiger is de exploitatiezetel de vestiging van de onderneming van waar hij zijn opdrachten krijgt. De plaats waar hij zijn activiteit uitoefent komt niet in aanmerking71.

Werden niet als exploitatiezetel beschouwd:

− het verkoopbureau met een opslagplaats voor materiaal zonder grote technische autonomie en zonder enige sociale autonomie, alle arbeids- en gezagsrelaties tussen de werknemer en de werkgever blijven in Groot-Bijgaarden gelokaliseerd72.

− de woonplaats van de werknemer die zijn administratie thuis deed, in Nederlands taalgebied, plaats waar zijn klanten contact opnamen met hem omdat de werkgever geen vestiging of centrum van activiteit met enige standvastigheid had en niets toeliet om te stellen dat de sociale contacten tussen werkgever en werknemer op het privéadres van de werknemer verliepen 73.

6.1. Brussel, Duits taalgebied en faciliteitengemeenten

1045. In Brussel, in het Duitse taalgebied en in de faciliteitengemeenten moet men rekening houden met het Koninklijk Besluit van 18 juli 1966 houdende coördinatie van de wetten van 18 juli 1966 op het gebruik van de talen in bestuurszaken.

6.1.1. Brussels Hoofdstedelijk Gewest

1046. In de negentien gemeenten van Brussel-Hoofdstad (Anderlecht, Brussel, Elsene, Etterbeek, Evere, Ganshoren, Jette, Koekelberg, Oudergem, Schaarbeek, Sint-Agatha-Berchem, Sint-Gillis, Sint- Xxxx-Molenbeek, Sint-Joost-ten-Node, Sint-Lambrechts-Woluwe, Sint-Pieters-Woluwe, Ukkel, Vorst en Watermaal-Bosvoorde) moeten de verkiezingen georganiseerd worden in het Nederlands voor het Nederlandstalige personeel en in het Frans voor het Franstalige personeel.

70 Cass. 22 april 2002, R.W., 2002-2003, p. 1542; Arbrb. Luik 28 juni 1995, p.340 ; Xxxxx. Xxxxxx 00 september 1989, J.T.T.

1990, 428; zie ook Xxxxx. Xxxx 00 oktober 1991, J.T.T. 1992,30; Arbrb. Luik 2 december 1991, J.T.T. 1993, 11, Arbrb. Luik

28 juni 1995, J.T.T. 1995,341; Xxxxx. Xxxxxx 0 februari 1998, T.W.V.R, 2000, 124

71 Arbrb. Luik 28 juni 1995, J.T.T. 1995, 340

72 Arbrb. Luik 16 december 1992, AR nr. 9991/83, aangehaald door Xxxxx. Luik 28 juni 1995, J.T.T. 1995, p.340

73 Arbrb. 29 april 1997, C.D.S.1999, p.141,

Er moet evenwel onderscheid worden gemaakt tussen documenten met een collectief karakter en documenten met een individueel karakter.

De documenten voor collectief gebruik (bijvoorbeeld de aanplakkingen van X – 60, X – 35, X,...) moeten beschikbaar zijn in het Frans en het Nederlands. Wanneer een onderneming zowel Nederlandstalige als Franstalige personen tewerkstelt, moeten de collectieve documenten in beide talen worden aangeplakt.

De documenten met een individueel karakter (bijvoorbeeld de oproepingsbrief) moeten in de taal van de betrokkene worden opgesteld.

Een werknemer wordt geacht Nederlands- of Franstalig te zijn naargelang het taalgebied waar hij woont. Dit vermoeden kan echter weerlegd worden. Voor de werknemers die in de negentien gemeenten van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest wonen, moet men echter rekening houden met andere aanwijzingen, zoals de taal van de identiteitskaart, het diploma of de arbeidsovereenkomst, de taal waarin de sociale documenten worden opgesteld.

In beginsel moet men eentalige documenten gebruiken. Voor het Nederlandstalige personeel moet men dus eentalig Nederlandse documenten en voor de Franstaligen eentalig Franse documenten gebruiken.

Voor de hoofdstembureaus met zetel in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, mogen de stembiljetten tweetalig zijn om het geheim van de stemming te waarborgen.

6.1.2. Duits taalgebied

1047. Een onderneming gevestigd in het Duits taalgebied ((Eupen, Eynatten, Hauset, Hergenrath, Kelmis, Kettenis, Lontzen, NeuMoresnet, Raeren, Walhorn, Amel, Bullingen, Butgenbach, Crombach, Xxxxxxxxx, Heppenbach, Lommersweiler, Manderfeld, Meyerfeld, Meyerode, Recht, Reuland, Rocherath, SanktVith, Schoenberg en Thommen) moet de verkiezingen organiseren in de taal van dat gebied.

6.1.3. Faciliteitengemeenten

1048. De faciliteitengemeenten zijn gemeenten gelegen in een bepaald taalgebied (het Nederlandse, Franse of Duitse), waar taalfaciliteiten zijn voorzien voor anderstalige minderheden. Deze gemeenten zijn uitdrukkelijk vermeld in de wet van 2 augustus 1963. Het betreft vooral de zes randgemeenten van de Brusselse agglomeratie en een bepaald aantal gemeenten langs de taalgrens, in het bijzonder de gemeenten in de Voerstreek. In deze gemeenten moeten de verkiezingen georganiseerd worden in de taal van het gebied. Vertalingen in één of meer talen zijn echter toegestaan indien de samenstelling van het personeel dat rechtvaardigt.

De grensgemeenten van de Brusselse agglomeratie zijn: Drogenbos, Kraainem, Linkebeek, Sint- Genesius-Rode, Wemmel en Wezembeek-Oppem. De verkiezingen moeten er in het Nederlands worden georganiseerd. Wanneer de samenstelling van het personeel het rechtvaardigt, zijn vertalingen in één of meer talen echter toegelaten.

De faciliteitengemeenten in het Franse taalgebied zijn : Bellevaux-Ligneuville, Bevercé, Faymonville, Malmedy, Robertville, Waimes, Dottignies, Herseaux, Houthem, Komen, Neerwaasten, Ploegsteert, Waasten, Flobecq, Edingen, Mark, Lettellingen. De verkiezingen moeten er in het Frans worden georganiseerd. Wanneer de samenstelling van het personeel het rechtvaardigt, zijn vertalingen in één of meer talen echter toegelaten.

De faciliteitengemeenten in het Nederlandse taalgebied zijn: Mesen, Helkijn, Spiere, Ronse, Bever, Herstappe, Moelingen, Remersdaal, ‘s-Gravenvoeren, Sint-Pieters-Voeren Sint-Martens-Voeren en Teuven. De verkiezingen moeten er in het Nederlands worden georganiseerd. Wanneer de samenstelling van het personeel het rechtvaardigt, zijn vertalingen in één of meer talen echter toegelaten.

6.2. Nederlands taalgebied, met uitzondering van de faciliteitengemeenten

1049. In het Nederlands taalgebied, met uitzondering van de gemeenten met faciliteiten, is deze materie onderworpen aan het decreet van 19 juli 1973 tot regeling van het gebruik van de talen voor de sociale betrekkingen tussen de werkgevers en de werknemers, alsmede van de voor de wet en de verordeningen voorgeschreven akten en bescheiden van de ondernemingen. Ingevolge dit decreet moet in Vlaanderen gans de verkiezingsprocedure in het Nederlands verlopen. Er mogen enkel Nederlandstalige documenten gebruikt worden. Anderstalige documenten zijn nietig, en met nietige documenten kan men uiteraard onmogelijk geldige verkiezingen organiseren. Wel kunnen in bepaalde omstandigheden vertalingen bij de Nederlandstalige documenten gevoegd worden.

Volgens de tekst van het decreet zijn vertalingen verplicht wanneer de samenstelling van het personeel dit rechtvaardigt en:

1) op eenparige aanvraag van de werknemersvertegenwoordigers in de ondernemingsraad of, indien dit orgaan niet bestaat,

2) op eenparige aanvraag van de vakbondsafvaardiging of, indien dit orgaan ook niet bestaat,

3) op verzoek van een afgevaardigde van een representatieve vakorganisatie.

Deze regels moeten schriftelijk vastgelegd worden. De werkgever moet ze binnen een termijn van een maand bekendmaken aan de ambtenaren die belast zijn met het toezicht op de uitvoering van het decreet.

Buiten de naleving van deze procedure zijn vertalingen mogelijk. Ze zijn niet verplicht, maar worden aanvaard.

Wanneer men gebruikmaakt van vertalingen is enkel het Nederlandstalige het officiële document.

6.3. Frans taalgebied, met uitzondering van de faciliteitengemeenten

1050. In het Franse taalgebied, met uitzondering van de faciliteitengemeenten, wordt deze materie geregeld door het decreet van 12 juli 1978 betreffende de verdediging van de Franse taal door het decreet van 30 juni 1982 van de Raad van de Franse Gemeenschap inzake de bescherming van de vrijheid van het taalgebruik van de Franse taal in de sociale betrekkingen tussen de werkgevers en hun personeel, alsook van akten en documenten van ondernemingen opgelegd door de wet en de reglementen.

Deze decreten bepalen dat het uitsluitend gebruik van een andere taal dan het Frans verboden is in ondernemingsakten en -documenten die door een wet of reglement zijn voorgeschreven. Het Frans is verplicht. Daarnaast kunnen de partijen vrij een andere taal kiezen. Alleen de tekst in het Frans is echter rechtsgeldig.

SYNTHESE TAALGEBRUIK

Plaats van de uitbatingszetel

Organisatie van de verkiezingen

Nederlands taalgebied Frans taalgebied

Duits taalgebied

Brussels Hoofdstedelijk Gewest Faciliteitengemeenten

Nederlands (sanctie: nietigverklaring) Frans (sanctie: nietigverklaring)

Duits (sanctie: vertaling)

taal van de werknemer (sanctie: vertaling) taal van het gebied (sanctie: vertaling)

7. VERWERKING VAN PERSOONSGEGEVENS (GDPR)

1051. Sinds mei 2018 is de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG of GDPR) van kracht. Deze Europese verordening van 27 april 2016 regelt het beheer en de beveiliging van persoonlijke gegevens van Europese burgers. Krachtens deze regeling moet elke organisatie kunnen aantonen welke persoonsgegevens ze verzamelt, hoe ze deze data gebruikt en hoe ze worden beveiligd. Elkeen heeft immers recht op duidelijke, volledige en makkelijk te begrijpen informatie over de verwerking van zijn eigen persoonsgegevens.

In het kader van de procedure sociale verkiezingen worden er verschillende persoonsgegevens uitgewisseld. De verschillende actoren moeten zich bijgevolg houden aan de recent vernieuwde privacywetgeving. Bijgevolg werd bij de laatste wijziging van de wet betreffende de sociale verkiezingen het advies van de Gegevensbeschermingsautoriteit werd gevraagd.

7.1. GDPR-verplichtingen en ondernemingen

1052. Elke Europese organisatie die persoonsgegevens verwerkt, is onderworpen aan de GDPR- regelgeving, zo ook een Belgische onderneming die sociale verkiezingen organiseert.

Elke onderneming moet haar eigen GDPR-register aanvullen inzake de procedure van de sociale verkiezingen.

7.1.1. Bewaartermijnen van de persoonsgegevens

1053. Specifiek wat de bewaring van de persoonsgegevens betreft, voorziet de wetgeving betreffende de sociale verkiezingen zelf in verschillende verplichte minimale bewaartermijnen voor de verschillende formulieren en gegevens. De onderneming kan langere bewaartermijnen voorzien als ze dit motiveert. Als de onderneming in haar eigen register vermeldt dat ze een bepaalde bewaartermijn zal toepassen, dan moet ze zich hier uiteraard aan houden. Elke werknemer kan aan de eigen functionaris voor gegevensbescherming (= data protection officer, afgekort DPO) vragen of de nodige maatregelen werden genomen.

Onderstaande tabel hierna geeft een overzicht van de persoonsgegevens die de onderneming in het kader van de procedure van de sociale verkiezingen beheert, met vermelding van de bewaartermijnen.

Persoonsgegevens Document/ procedurestap)	Wettelijke basis van de verwerking	Minimale bewaartermijn	Wettelijke basis van de bewaartermij n
Houders van een leidinggevende of kaderfunctie (Bericht X-60)	Artikel 10 Wet SV 4/12/2007	25 dagen na de verkiezingen, tenzij beroep	Artikel 68 Wet SV 4/12/2007
Houders van een kaderfunctie (Bericht X-35)	Artikel 12 Wet SV	25 dagen na de verkiezingen, tenzij beroep	Artikel 68 Wet SV
Houders van een leidinggevende functie (Bericht X-35)	Artikel 12 Wet SV	Tot de volgende sociale verkiezingen	Artikel 80 Wet SV
Houders van een leidinggevende functie (Bericht X)	Artikel 14 Wet SV	Tot de volgende sociale verkiezingen	Artikel 80 Wet SV
Houders van een kaderfunctie / kiezerslijsten / verantwoordelijke verzending oproepingsbrieven (Bericht X)	Artikel 14 Wet SV	Y+84	Artikel 45 Wet SV
Kandidatenlijsten/getuigenlijst/	Artikelen 33, 37,	Y+84	Artikel 45 Wet SV

klachten tegen en wijzigingen van de lijsten (X+35 – Xx00)	00 en 44 Wet SV
Samenstelling stembureau en indeling kiezers (X+60)	Artikel 43 Wet SV	Y+84	Artikel 45 Wet SV
Lijsten bewijs van verzending oproepingsbrief (X+80)	Artikel 47 Wet SV	25 dagen na de verkiezingen, tenzij beroep	Artikel 68 Wet SV
Lijsten aanwezigheden stembureau / stemming per brief (Y)	Artikel 59 Wet SV	25 dagen na de verkiezingen, tenzij beroep	Artikel 68 Wet SV
Stembiljetten, omslagen stemming per brief (Y)	Artikelen 50 en 57 Wet SV	25 dagen na de verkiezingen, tenzij beroep	Artikel 68 Wet SV
Proces-verbaal (X+79 & Y)	Onder andere artikelen 68 en 78 §§2-3 Wet SV	Gans de legislatuur	Artikel 68 Wet SV

7.1.2. Informatie aan de werknemer over de naleving van de GDPR aan de werknemers

1054. Het is aangeraden dat de ondernemingen bij de publicatie van berichten die persoonsgegevens bevatten, telkens de wettelijke verwerkingsbasis aangeven en wijzen op de nageleefde privacyregelgeving.

Bij de bekendmaking van bericht X kan bijvoorbeeld de volgende verduidelijking worden gevoegd: “Deze gegevens worden bekendgemaakt in het kader van de informatieplicht volgens artikel 14 van de wet betreffende de sociale verkiezingen van 4 december 2007. Aangezien dit bericht persoonsgegevens bevat, is de Algemene Verordening Gegevensbescherming van 27 april 2016 (AVG of GDPR genoemd) van toepassing. De onderneming verwerkt de persoonsgegevens enkel voor het doeleinde waarvoor ze werden ingezameld en enkel zolang dit nodig is.”

7.1.3. Mededeling van de kiezerslijsten

1055. De Gegevensbeschermingsautoriteit heeft in haar advies bij de wijziging van de wet betreffende de sociale verkiezingen benadrukt dat de werkgever de kiezerslijsten (dag X) niet per e-mail mag verspreiden. Ook een openlijke publicatie op de interne website van de onderneming (met mogelijke download) wordt best vermeden. De elektronische terbeschikkingstelling van de kiezerslijsten vindt best plaats op een afgesloten platform of een door de werkgever beveiligd intranet dat enkel toegankelijk is voor de werknemers van de onderneming. Dit belet niet dat een e-mail kan worden verstuurd aan de werknemers met een link naar een dergelijk platform of intranet, op voorwaarde dat enkel de werknemers van de onderneming hier toegang toe hebben.

7.1.4. Mededeling van de lijsten van de werknemers aan de vakorganisaties

1056. Het gebeurt dat de werkgever in het kader van de sociale verkiezingen door de representatieve werknemersorganisaties wordt gevraagd om de personeelslijst van de onderneming over te maken. Dergelijke gegevens kunnen voor de vakbonden namelijk interessant zijn voor het versturen van propaganda en het rekruteren van kandidaten voor de sociale verkiezingen.

In principe mag de werkgever de persoonsgegevens van zijn werknemers niet overmaken aan de vakbonden. De overdracht van deze gegevens is immers niet verenigbaar met het oorspronkelijke doeleinde waarvoor de werkgever de personeelsgegevens van zijn werknemers heeft verkregen, namelijk de correcte uitvoering van de arbeidsovereenkomst.

Er is geen wettelijke basis voor de gegevensoverdracht in dit kader. De werkgever die de persoonsgegevens van zijn werknemers toch wenst over te maken aan de vakbonden moet vooraf de schriftelijke toestemming van elke werknemer bekomen. Bovendien moet hij de gegevens van de

verwerkingsverantwoordelijke (hier de vakbond) en het doel van de overdracht (hier de verzending van propaganda en/of de rekrutering van kandidaten) meedelen.

Zonder een dergelijke toestemming mogen de persoonsgegevens van de werknemers niet aan de vakbonden worden overgemaakt.

7.2. GDPR-verplichtingen en werknemers- en kaderledenorganisaties

1057. Ook de representatieve werknemers- en kaderledenorganisaties zijn Europese organisaties die persoonsgegevens verwerken. Ze moeten zich dus eveneens te houden aan de GDPR voor wat betreft de behandeling van persoonsgegevens in het kader van de sociale verkiezingen.

7.3. GDPR-verplichtingen en FOD Werkgelegenheid

1058. De FOD Werkgelegenheid verzamelt in het kader van de sociale verkiezingen rechtstreeks en onrechtstreeks persoonsgegevens. Als de FOD Werkgelegenheid de bestemmeling is van de gegevens, dan worden ze rechtstreeks ontvangen: bijvoorbeeld de contactgegevens van de persoon die verantwoordelijk is voor de sociale verkiezingen in de onderneming of de namen van de niet-verkozen kandidaten in het proces-verbaal). Als de FOD Werkgelegenheid enkel fungeert als tussenpersoon tussen de ondernemingen en de representatieve werknemers- en kaderledenorganisaties, dan gebeurt dit meestal onrechtstreeks via de webapplicatie: bijvoorbeeld de kiezerslijsten (bericht van dag X) of de kandidaten- en getuigenlijsten.

In het kader van de GDPR heeft de FOD Werkgelegenheid al haar procedures gescreend en de procedures die persoonsgegevens bevatten opgenomen in het specifiek daartoe opgesteld register. De FOD heeft de rechtsgrond (wettelijke basis voor de verwerking van de gegevens), de beveiligingsmaatregelen en bewaartermijn bepaald voor de verschillende onderdelen. Zo worden bijvoorbeeld de processen-verbaal van de ondernemingen gedurende twee legislaturen bewaard en de tijdelijke documenten, zoals de kandidatenlijsten, slechts gedurende één legislatuur.

Onderstaande tabel geeft een overzicht van de persoonsgegevens die de FOD beheert in de verschillende procedurestappen van de sociale verkiezingen. Voor elk van deze stappen werd een bewaartermijn voorzien.

Document/ procedurestap	Persoonsgegevens	Bewaartermijn
Bericht X-60	- Lijst van de leden van het leidinggevend personeel (naam en voornaam) -Lijst van de kaderleden (naam en voornaam)	1 legislatuur (vernietiging na de sociale verkiezingen van 2024)
Bericht X-35	- Lijst van de leden van het leidinggevend personeel (naam en voornaam) -Lijst van de kaderleden (naam en voornaam)	2 legislaturen (vernietiging na de sociale verkiezingen van 2028)
Bericht X	-Lijst van de leden van het leidinggevend personeel (naam en voornaam) -Lijst van de kaderleden (naam en voornaam) - Kiezerslijsten (naam, voornaam, geboortedatum, datum indiensttreding en dienst waar de werknemer is tewerkgesteld) -Verantwoordelijke verzending oproepingsbrieven (naam, voornaam)	1 legislatuur

Kandidatenlijsten / Aanpassingen lijsten en vervangingen (X+35 tot X+76)	- Kandidatenlijst per representatieve organisatie (naam, voornaam, geslacht) -Mandataris per representatieve organisatie (naam, voornaam, e-mail, adres)	1 legislatuur
Klachten tegen kandidatenlijsten (X+48)	- Naam en voornaam van de persoon die de klacht neerlegt	1 legislatuur
Getuigenlijst (X+70)	- Lijst met getuigen bij de verkiezingen (naam, voornaam) -Mandataris per representatieve organisatie (naam, voornaam, e-mail, adres)	1 legislatuur
Proces-verbaal (X+79 en Y)	- Kandidaten en verkozenen per representatieve organisatie (naam, voornaam, geslacht) -Leden van het stembureau (naam, voornaam) -Lijst met getuigen bij de verkiezingen (naam, voornaam)	2 legislaturen
Webapplicatie	Persoon belast met de organisatie van de sociale verkiezingen in de onderneming (naam, voornaam, e-mail)	1 legislatuur

Ook bij de ontwikkeling van de webapplicatie werd door de FOD Werkgelegenheid aandacht besteed aan de verplichtingen inzake GDPR.

Het algemeen beleid van de FOD Werkgelegenheid inzake GDPR kunt u raadplegen op de website. U kunt ook contact opnemen met de functionaris voor gegevensbescherming (= data protection officer, afgekort DPO) van de FOD.