CONSULTATIEDOCUMENT AANMERKELIJKE MACHT OP DE MARKT (I)

CONSULTATIEDOCUMENT AANMERKELIJKE MACHT OP DE MARKT (I)

OPTA 18 DECEMBER 1998

Inleiding

1. Artikel 6.4 van de Telecommunicatiewet (hierna tevens Tw) bepaalt dat het college aanbieders van openbare telefoonnetwerken en -diensten, en huurlijnen aanwijst die beschikken over een zogenaamde ‘aanmerkelijke macht’ op de relevante markt in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn.

2. De Minister van Verkeer en Waterstaat heeft bij de behandeling van de Telecommunicatiewet in de Tweede Kamer over het aanwijzen van partijen met aanmerkelijke marktmacht (hierna tevens: ”AMM”) het volgende opgemerkt:

3. ‘Zonder aan de hier aan OPTA gegeven vrijheid afbreuk te willen doen, kan wel het volgende worden opgemerkt. De figuur van de aanbieder met een aanmerkelijke macht vindt, (…), zijn grondslag in het Europese telecommunicatierecht. De binnen Europa plaatsvindende discussie over de precieze invulling van het begrip aanmerkelijke marktmacht en de verhouding van dit begrip tot het (Europese) mededingingsrecht is nog niet op alle punten uitgekristalliseerd. (…) Uiteraard zal door OPTA met de <<uitslag>> van deze discussie rekening (moeten) worden gehouden. Verder zal de OPTA bij de invulling die zij in de praktijk aan haar aanwijzingsbevoegdheid geeft, uiteraard rekening moeten houden met de doelstellingen van het wetsvoorstel, zijnde op de eerste plaats het bewerkstelligen van een concurrerende markt voor telecommunicatiediensten en netwerken. Het kan echter niet zo zijn dat partijen die wel aan de criteria voor aanwijzing als marktpartij met een aanmerkelijke macht voldoen toch niet als zodanig zouden worden aangewezen.’ [kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 5, p. 87]

4. Uit bovenstaand citaat blijkt dat het college bij het aanwijzen van partijen met een aanmerkelijke macht op de markt rekening dient te houden met een veelheid van factoren. In dit eerste consultatiedocument zal het college aangeven hoe het voornemens is de wettelijke bepaling uit te leggen die ten grondslag ligt aan zijn bevoegdheid tot het aanwijzen van aanbieders met aanmerkelijke marktmacht. Alvorens

concept-richtsnoeren op te stellen, wil het college marktpartijen in de gelegenheid stellen op de in dit consultatiedocument verwoorde vragen en uitgangspunten te reageren. Tevens wenst het college de inzichten en meningen van marktpartijen over het aanwijzen van partijen met aanmerkelijke marktmacht te vernemen.

5. De reacties op deze eerste consultatie zal het college betrekken bij het opstellen van een

tweede consultatiedocument waarin onder meer de concept-richtsnoeren aan de orde zullen komen. Het college zal daarbij aangeven op welke wijze het uitvoering zal geven aan zijn bevoegdheid en wat hiervan de praktische consequenties zullen zijn. Tevens zal het college tijdens de tweede consultatie nader aandacht besteden aan de verplichtingen die rusten op partijen die zijn aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht en de mogelijkheden die het college heeft partijen van deze verplichtingen te ontheffen.

6. Met de te ontwikkelen richtsnoeren beoogt het college mede het creëren van voldoende duidelijkheid ten aanzien van de vraag op welke wijze het college met zijn aanwijzingsbevoegdheid krachtens artikel 6.4 Tw om zal gaan. Deze duidelijkheid wordt van groot belang geacht voor (verdere) investeringen door nieuwe toetreders op de telecommarkt.

7. Voor de in dit consultatiedocument gebruikte begrippen gelden de definities zoals gegeven in de Telecommunicatiewet.

8. Voor de opbouw van dit consultatiedocument wordt verwezen naar de inhoudsopgave op de volgende bladzijde:

Hoofdstuk 1. Wettelijk kader 1.1. Inleiding		3
1.2. Verplichtingen		3
1.3. Artikel 6.4 Tw		3
1.4. ONP herkomst van het AMM-instrument 1.4.1. Inleiding, ’Level playing field’	4	4
1.4.2. De huurlijnen-richtlijn 1.4.3. De ONP-spraak-richtlijn	5	6
1.4.4. De interconnectie-richtlijn		6
1.5. Verhouding aanmerkelijke marktmacht (AMM) en economisch machtspositie (e.m.p.)		6
Hoofdstuk 2. De relevante markt 2.1. Inleiding		10
2.2. De relevante productmarkt		10
2.3. De relevante geografische markt		11
2.4. Huurlijnen		11
2.5. Omroepnetwerken		11
Hoofdstuk 3. Het 25%-criterium 3.1. Inleiding		12
3.2. De invulling van het 25%-criterium		12
3.3. Het 25%-criterium als hoofdregel		13
3.4. De verkrijging van gegevens		15
Hoofdstuk 4. De aanvullende criteria 4.1. Inleiding		16
4.2. Het vermogen marktvoorwaarden te beïnvloeden		16
4.3. Omzet in verhouding tot de markt		17
4.4. Toegang tot eindgebruikers		17
4.5. Toegang tot financiële middelen		18
4.6. Ervaring		18
4.7. De beoordeling op de aanvullende criteria		18
Hoofdstuk 5. Toepassing 5.1. Inleiding		19
5.2. Keuzemomenten		19
5.3. Meten aanmerkelijke marktmacht		20
5.4. Evaluatie ONP		21
Hoofdstuk 6. Vraagpunten		22
Hoofdstuk 7. Verdere procedure		23
Bijlagen 1. Overzicht AMM-verplichtingen zoals genoemd in de verschillende Europese richtlijnen		24
2. Verplichtingen voor aanbieders met aanmerkelijke macht op de markt		27
3. Figuur Toegevoegde Waarde		30

1. Wettelijk kader

1.1. Inleiding

9. In de toelichting op de Telecommunicatiewet is door de Minister van Verkeer en Waterstaat (hierna tevens: “de Minister”) aangegeven dat telecommunicatievoorzieningen van hoog niveau tegen internationaal concurrerende tarieven, en het stimuleren van een breed scala van telecommunicatietoepassingen ‘een hoeksteen’ vormen voor hoogwaardige economische activiteit voor ons land. Om dit mogelijk te maken heeft de wetgever besloten de toetreding tot de markt voor (nieuwe) marktpartijen te vergemakkelijken en te vereenvoudigen. In de Telecommunicatiewet is hiertoe een stelsel van rechten en plichten vastgelegd. Mede als gevolg van Europese regelgeving is in de Telecommunicatiewet een asymmetrisch stelsel opgenomen waarin de rechten en plichten verschillen naar gelang de positie van marktpartijen [kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 3, p. 3].

10. Met name voor partijen met een zogenaamde ‘aanmerkelijke macht op de markt’ gelden zwaardere verplichtingen dan voor andere partijen. In de memorie van toelichting is aangegeven dat deze specifieke regels noodzakelijk zijn omdat de marktverhoudingen in segmenten van de telecommunicatiemarkt, vanwege het in het verleden slechts beperkt door de overheid toestaan van concurrentie, dermate imperfect zijn, dat het bereiken van een voldoende graad van mededinging te lang op zich zou laten wachten als uitsluitend het algemene mededingingsrecht zou worden toegepast [kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 3, p. 6].

11. Zoals in de memorie van toelichting is aangegeven, bevat dit asymmetrische stelsel naar zijn aard specifieke regels ter bevordering van de mededinging.

12. Volledigheidshalve dient te worden opgemerkt dat op grond van artikel 20.1 Tw KPN Telecom voor een periode van 2 jaar is aangewezen als een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk, een vaste openbare telefoondienst, en huurlijnen in geheel Nederland die beschikt over een aanmerkelijke macht als bedoeld in artikel 6.4, eerste lid, en artikel 7.2, eerste lid, Tw.

1.2. Verplichtingen

13. De wetgever heeft met het bovengenoemde asymmetrische stelsel beoogd partijen met een aanmerkelijke macht op de onderscheiden relevante markten op voorhand te verplichten om aan marktpartijen en eindgebruikers op een

transparante, objectieve en non-discriminatoire wijze tegen redelijke en in bepaalde gevallen kostengeoriënteerde tarieven toegang te bieden tot hun betreffende netwerken en diensten. De verplichtingen hebben betrekking op 1) interconnectie van en bijzondere toegang tot netwerken en diensten, 2) de markten voor huurlijnen en spraaktelefonie en, in voorkomende gevallen, 3) omroepnetwerken, omroepzendernetwerken en voorwaardelijke toegangssystemen. De verplichtingen hebben tot doel vooraf duidelijkheid te verschaffen over de condities waaronder gebruik kan worden gemaakt van de voorzieningen en faciliteiten die worden beheerst door partijen met een aanmerkelijke macht op de markt en waarvoor vooralsnog geen economisch realistische alternatieven bestaan [kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 3, p. 6].

14. Op de verplichtingen zal het college nader ingaan in een tweede consultatie ten behoeve van de door het college op te stellen richtsnoeren. In het onderhavige document wordt volstaan met een verwijzing naar de opsomming van de diverse verplichtingen die gelden voor de als partij met aanmerkelijke marktmacht aangewezen partijen in bijlage 2.

1.3. Artikel 6.4 Tw

15. Artikel 6.4 van de Telecommunicatiewet luidt als volgt:

1. De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten, en de aanbieders van huurlijnen, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt voor huurlijnen, beschikken over een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college.

2. Het college wijst tevens aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten aan die op de nationale markt met betrekking tot de vaste en mobiele openbare telefoondienst tezamen, beschikken over een aanmerkelijke macht.

3. Als aanbieders met een aanmerkelijke macht op de markt als bedoeld in het eerste en tweede lid worden door het college aangewezen de aanbieders die op de relevante markt een aandeel hebben van meer dan vijfentwintig procent.

4. In afwijking van het derde lid kan het college aanbieders die op de onderscheiden

markten een aandeel hebben van minder dan vijfentwintig procent aanwijzen als aanbieders met een aanmerkelijke macht op de desbetreffende markt, dan wel aanbieders die op de onderscheiden markten een aandeel hebben van meer dan vijfentwintig procent niet aanwijzen als aanbieders met een aanmerkelijke macht op de desbetreffende markt. In beide gevallen beoordeelt het college daarbij het vermogen van de betreffende aanbieder om de marktvoor- waarden te beïnvloeden, zijn omzet in verhouding tot de omvang van de markt, zijn beheersing van de middelen van toegang tot de eindgebruikers, zijn toegang tot financiële middelen, en zijn ervaring met het verstrekken van producten en diensten op de markt.

16. Voor een eerste toelichting op dit artikel verwijst het college kortheidshalve naar datgene wat de Minister in antwoord op kamervragen in de nota naar aanleiding van het verslag heeft aangegeven[kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 5, p. 81 e.v.].

17. De Minister heeft aangegeven dat in artikel 6.4, eerste en tweede lid Tw, vier relevante (geografische en product-)markten worden onderscheiden: 1) ‘de markt voor de vaste openbare telefoondienst in het gebied waarin een bepaalde aanbieder actief is’, 2) ‘de markt voor de mobiele openbare telefoondienst in het gebied waarin een bepaalde aanbieder actief is’, 3) ‘de markt voor huurlijnen in het gebied waarin een bepaalde aanbieder actief is’ en 4) ‘de nationale markt voor de openbare vaste en mobiele telefoondienst tezamen’ [kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 5, p 81]. In hoofdstuk 2 zal deze indeling worden toegelicht.

18. Het criterium op grond waarvan het college in beginsel zal moeten besluiten een partij aan te wijzen als een partij met aanmerkelijke macht op de onderscheiden relevante markten is gegeven in artikel 6.4, derde lid, Tw. Hierin is bepaald dat het college tot aanwijzing overgaat indien een bepaalde aanbieder over een marktaandeel van meer dan vijfentwintig procent beschikt. In hoofdstuk 3 zal worden aangegeven hoe het college voornemens is invulling te geven aan dit zogenaamde ‘25%-criterium’.

19. Op grond van het vierde lid van artikel 6.4 Tw beschikt het college over de bevoegdheid af te wijken van het 25%-criterium. In dit artikellid is een aantal mededingingsaspecten genoemd dat het college in zijn oordeel dient te betrekken wanneer het besluit een partij met een marktaandeel van minder dan of gelijk aan vijfentwintig procent aan te wijzen als partij met aanmerkelijke marktmacht of een partij met meer dan vijfentwintig procent marktaandeel niet aan te wijzen. In hoofdstuk 4 zal deze bevoegdheid nader worden uitgewerkt.

1.4. ONP herkomst van het AMM-instrument

1.4.1. Inleiding; ‘Level playing field’

20. Het begrip ‘aanmerkelijke macht op de markt’ komt voort uit de zogenaamde ONP-richtlijnen. De Europese richtlijnen met betrekking tot ONP- huurlijnen (92/44/EC, Pb L 165/27 van 19 juni 1992 gewijzigd door 97/51/EC, Pb L 295/23 van 29 oktober 1997) (hierna: “de huurlijnen-richtlijn”), ONP-spraak (98/10/EC, Pb L 101/24 van 1 april 1998) (hierna: “de ONP-spraak-richtlijn”) en Interconnectie (97/33/EC, Pb L 199/32 van 26 juli 1997 gewijzigd door 98/61/EC, Pb L 268/37 van 3 oktober 1998) (hierna: “de Interconnectie- richtlijn”) bevatten een aantal verplichtingen voor aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en algemeen beschikbare telecommunicatiediensten met een aanmerkelijke macht op de markt. Artikel 6.4 Tw vormt de implementatie van de in de ONP- richtlijnen opgenomen systematiek voor het aanwijzen van aanbieders met een aanmerkelijke macht op de markt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de tekst van artikel 6.4 Tw bijna letterlijk is overgenomen uit de ONP- richtlijnen.

21. Voor de uitleg en toepassing van artikel 6.4 Tw is het dan ook van belang het primaire doel van deze ONP-richtlijnen in het oog te houden.

22. In tegenstelling tot vroeger - toen ONP-regels zich alleen richtten op de harmonisatie van de voorwaarden voor de toegang tot en het gebruik van openbare telecommunicatie-netwerken en - diensten die in de lidstaten werden aangeboden op basis van bijzondere of uitsluitende rechten - moet het in de huidige ONP-richtlijnen opgenomen AMM-instrument worden gezien als een tijdelijke regel ter ondersteuning van de overgang van beperkte naar volledige concurrentie. Het primaire doel van het AMM- instrument is het creëren van een ‘level playing field’.

23. In de memorie van toelichting geeft de Minister aan hoe dit ‘level playing field’ dient te worden bereikt: ‘een situatie op de markt waarin de concurrentie tot ontwikkeling kan komen door de reeds op de markt aanwezige partijen, die hun positie hebben opgebouwd op basis van bijzondere en exclusieve rechten, de plicht te geven toegang tot en gebruik van die voorzieningen en diensten aan te bieden waarvoor zij over een aanmerkelijke macht op de markt beschikken. De voorwaarden waaronder zij dit aanbieden dienen transparant, objectief en non-discriminatoir te zijn. Tevens dienen de voor dit aanbod geldende tarieven kostengeorienteerd te zijn.’ [kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr. 3, p. 11]

24. In de memorie van toelichting is aangegeven dat om te kunnen vaststellen welke marktpartijen beschikken over een aanmerkelijke macht op de markt, het nodig is het begrip “aanmerkelijke macht op de markt” nader in te vullen [kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr. 3, p. 26]. Omdat het AMM-instrument afkomstig is uit het Europese telecommunicatierecht en de wetgever aansluiting heeft gezocht bij de omschrijving van het begrip in de ONP-richtlijnen, is het van belang te bekijken wat in de verschillende richtlijnen over het aanwijzen van partijen met een aanmerkelijke macht op de markt is bepaald.

1.4.2. De huurlijnen-richtlijn

25. De huurlijnen-richtlijn beoogt de voorwaarden voor open en efficiënte toegang tot, en gebruik van huurlijnen te harmoniseren, en de beschikbaarheid in de gehele Gemeenschap van een minimumreeks van huurlijntypen met geharmoniseerde technische karakteristieken te garanderen (artikel 1).

26. Het aanwijzen van partijen met aanmerkelijke macht op de markt dient ertoe om aan te geven welke organisaties in een lidstaat uitvoering dienen te geven aan de in de huurlijnen-richtlijn beschreven taken. De lidstaten dienen er voor te zorgen dat de telecommunicatie-organisaties met aanmerkelijke macht op de markt de in bijlage II van de huurlijnen-richtlijn aangegeven minimumreeks huurlijnen leveren.

27. De lidstaten dragen er zorg voor dat op elke plaats binnen hun grondgebied ten minste één organisatie onder de bepalingen van deze richtlijn valt. De lidstaten dragen er tevens zorg voor dat de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen niet worden opgelegd aan organisaties die niet over een aanmerkelijke macht op de markt voor huurlijnen beschikken, tenzij er in een bepaalde lidstaat geen organisaties zijn die over een aanmerkelijke macht op de markt voor huurlijnen beschikken (artikel 1).

28. In de zin van de huurlijnen-richtlijn wordt een organisatie geacht over een aanmerkelijke macht op de markt te beschikken, wanneer zij vijfentwintig procent of meer van een bepaalde markt voor huurlijnen in een lidstaat bezit. Een bepaalde markt voor huurlijnen wordt beoordeeld op basis van het type, dan wel de typen huurlijnen die in een bepaald geografisch gebied worden aangeboden. Het geografisch gebied kan het gehele of een deel van het grondgebied van een lidstaat bestrijken (artikel 2, lid 3).

29. Volledigheidshalve zijn in bijlage 1 van dit consultatiedocument de verplichtingen opgenomen die in de huurlijnen-richtlijn worden

vermeld voor partijen met een aanmerkelijke macht op de markt.

30. De nationale regelgevende instanties passen de vereisten van artikel 10 lid 1 van de huurlijnen- richtlijn met betrekking tot tariefbeginselen niet toe indien een organisatie in een bepaald geografisch gebied voor een specifiek huurlijnenaanbod niet over een aanmerkelijke macht op de markt beschikt (artikel 10, lid 4).

31. De huurlijnen-richtlijn bevat geen voorschriften over de wijze waarop de totale marktomvang en het marktaandeel van individuele organisaties wordt bepaald. Het is derhalve aan de nationale regelgevende instanties om daartoe binnen de wettelijke kaders instrumenten te ontwikkelen.

1.4.3. De ONP-spraak-richtlijn

32. De ONP-spraak-richtlijn heeft betrekking op de harmonisatie van de voorwaarden voor een open en efficiënte toegang tot, en gebruik van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten in een door open en concurrerende markten gekenmerkte omgeving overeenkomstig de beginselen van Open Network Provision. Het doel is ervoor te zorgen dat in de gehele Gemeenschap vaste openbare telefoondiensten van hoge kwaliteit beschikbaar zijn en het dienstenpakket te definiëren waartoe alle gebruikers, consumenten inbegrepen, in het kader van de universele dienst voor een aanvaardbare prijs toegang moeten hebben in het licht van specifieke nationale voorwaarden (artikel 1, lid 1).

33. Een overzicht van de verplichtingen die de ONP-spraak-richtlijn noemt voor partijen met een aanmerkelijke macht op de markt is gegeven in bijlage 1 van dit consultatiedocument.

34. In de ONP-spraak-richtlijn wordt aangegeven dat lidstaten hun nationale toezichthouders toestemming kunnen geven om de in artikel 17 opgenomen tariefbeginselen in een specifiek geografisch gebied niet toe te passen, als er op de markt voor de vaste openbare spraaktelefoondiensten sprake is van effectieve concurrentie (artikel 17, lid 6).

35. Omdat de richtlijn geen voorschriften bevat over de wijze waarop de totale marktomvang en het marktaandeel van individuele organisaties worden bepaald, is het derhalve aan de nationale regelgevende instanties om daartoe instrumenten te ontwikkelen.

1.4.4. De Interconnectie-richtlijn

36. In de Interconnectie-richtlijn is een kader van regels vastgesteld, met het doel in de Gemeenschap de interconnectie van

telecommunicatienetwerken en met name de interoperabiliteit van telecommunicatiediensten te waarborgen, onder meer om het verstrekken van universele diensten in een open en door concurrentie gekenmerkte marktomgeving te kunnen garanderen (artikel 1).

37. Op grond van de Interconnectie-richtlijn wordt de markt in het kader van het aanwijzen van partijen met een aanmerkelijke macht op de markt onderverdeeld in een viertal delen:

• de markt voor vaste openbare telefoonnetwerken en of telefoondiensten, als bedoeld in bijlage 1, deel 1, van de richtlijn;

• de markt voor huurlijndiensten, als bedoeld in bijlage 1, deel 2, van de richtlijn;

• de markt voor mobiele openbare telefoonnetwerken en telefoondiensten, als bedoeld in bijlage 1, deel 3, van de richtlijn;

• de nationale markt voor interconnectie, als bedoeld in artikel 7, lid 2, van de richtlijn.

38. De verplichtingen die de Interconnectie- richtlijn noemt voor partijen met een aanmerkelijke macht op de markt zijn opgenomen in bijlage 1 van dit consultatiedocument.

39. Ook de Interconnectie-richtlijn bevat geen voorschriften over de wijze waarop de totale marktomvang en het marktaandeel van individuele organisaties moet worden bepaald. Het is dus aan de nationale regelgevende instanties om hiervoor binnen de wettelijke kaders instrumenten te ontwikkelen.

1.5. Verhouding aanmerkelijke marktmacht (AMM) en economische machtspositie (e.m.p.)

40. Uit de parlementaire geschiedenis van de Telecommunicatiewet blijkt dat de verhouding tussen sectorspecifiek en algemeen mededingingsrecht aanleiding is geweest voor de nodige vragen. Deze vragen hielden niet alleen verband met de verhouding tussen het begrip ‘aanmerkelijke marktmacht’(AMM)en het begrip ‘economische machtspositie’(e.m.p.), maar ook met de mogelijkheid dat een samenloop ontstaat van de bevoegdheden van de OPTA en de bevoegdheden van de NMa, en of begrippen uit de Mededingingswet een rol kunnen spelen bij de uitvoering van OPTA’s bevoegdheden.

41. Zoals hiervoor aangegeven, is het AMM- instrument afkomstig uit het Europese mededingingsrecht. Deze herkomst heeft het AMM-instrument gemeen met het begrip ‘economische machtspositie’ uit de Mededingingswet. De Minister heeft dit in de memorie van toelichting bij de Telecommunicatiewet benadrukt en aangegeven dat het begrip "aanmerkelijke macht op de markt" gezien moet worden als een verbijzondering van

het begrip "economische machtspositie" uit de EG-mededingingsregels, waaraan ook het begrip "economische machtspositie" in de Mededingingswet is ontleend [kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr. 3, p. 58].

42. De minister heeft, niettegenstaande de gemeenschappelijke herkomst , het onderscheid tussen het begrip ‘aanmerkelijke macht op de markt’ in de Telecommunicatiewet en het begrip ‘economische machtspositie’ in de Mededingingswet benadrukt. In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt opgemerkt ‘dat het begrip “aanmerkelijke macht in de markt” hoewel het een zeker verwantschap vertoont met het uit het mededingingsrecht komende begrip “economische machtspositie”, niet kan worden beschouwd als een verbijzondering van dit begrip’ [kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 5, p. 82].

43. Ook door de Staatssecretaris is tijdens de mondelinge behandeling van de Telecommunicatiewet in de Eerste Kamer aangegeven dat men zich dient te realiseren dat het begrip ‘economische machtspositie’ in de Mededingingswet niet identiek is aan het begrip ‘aanmerkelijke macht op de markt’ in de Telecommunicatiewet [kamerstukken I 1998/99, 25 533, p. 51].

44. De mogelijkheid partijen aan te wijzen als partij met een aanmerkelijke macht op de markt dient volgens het college dan ook te worden gezien als een instrument (“het AMM-instrument”) gericht op de ontwikkeling van het gewenste ‘level playing field’. Een bepaalde marktpartij wordt van tevoren (ex ante) aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht. Het gaat er hierbij niet om te bepalen of deze partij op enigerlei wijze een machtspositie heeft waarvan hij misbruik maakt [kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 5, p. 82].

45. Dit is ook het standpunt van de Europese Commissie. In een recente bekendmaking heeft de Europese Commissie aangegeven dat, hoewel de toepassing van het instrument van aanmerkelijke macht op de markt in overeenstemming dient te zijn met het Europese mededingingsrecht1, het instrument uitdrukkelijk niet bedoeld is om misbruik van economische machtsposities tegen te gaan. Het bepalen dat een zekere partij een aanmerkelijke macht op de markt heeft, betekent uitsluitend dat deze partij op grond van zijn positie op die markt aanvullende

1 Zie o.a. de ‘Bekendmaking betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake

toegang in de telecommunicatiesector’, van de Europese Commissie, Pb C 265/2 van 22-8-1998.

verplichtingen krijgt opgelegd2. De Europese Commissie merkt op dat “Gelet op de gedetailleerde aard van de ONP-regels en het feit dat deze verder kunnen gaan dan de vereisten van artikel 86 EG-Verdrag, dienen ondernemingen in de telecommunicatiesector zich ervan bewust te zijn dat de inachtneming van de communautaire mededingingsregels hen niet onslaat van hun verplichtingen in ONP- verband , en vice versa3.

Het aanwijzen van een partij met aanmerkelijke marktmacht staat derhalve geheel los van de vraag of deze aanbieder handelt in strijd met de beginselen van het mededingingsrecht.

46. Het college onderkent de zelfstandigheid van beide begrippen, en wenst te benadrukken dat het AMM-instrument de toepassing van de algemene mededingingsregels op de telecommunicatiesector onverlet laat. Dit betekent in de eerste plaats dat de NMa kan oordelen dat een marktpartij - door het college niet aangewezen als aanbieder met een aanmerkelijke macht op de markt - beschikt over een economische machtpositie op een in het betreffende geval door de NMa gespecificeerde relevante markt, en / of dat die partij misbruik maakt van een geconstateerde economische machtspositie. Aldus betekent dit in de tweede plaats dat de NMa kan oordelen dat een marktpartij - door het college wel aangewezen als aanbieder met een aanmerkelijke macht op de markt - eveneens beschikt over een economische machtspositie, of dat die partij daarvan misbruik maakt. In de derde plaats mag, op basis van een aanwijzing door het college van een partij als aanbieder met een aanmerkelijke macht op de markt, niet zonder meer worden verondersteld dat de betreffende aanbieder ook beschikt over een economische machtspositie.

47. Opgemerkt zij dat deze drie punten uiteraard ook de andere kant op werken; het niet beschikken over een economische machtspositie (e.m.p.) laat aanwijzing als aanbieder met AMM onverlet, het beschikken over e.m.p. laat aanwijzing als aanbieder met AMM onverlet, en op basis van het beschikken over e.m.p. mag niet zonder meer worden verondersteld dat de betreffende partij is aangewezen als aanbieder met AMM.

2 Zie de respectievelijke ONP richtlijnen, en zie ONPCOM98-39: “Determination of organisations with significant market power (SMP) for implementation of the ONP Directives “ d.d. 18 september 1998., paragrafen 2.1. en 2.2.

3 Paragraaf 22 van de ‘Bekendmaking betreffende de toepassing van mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector’, van de Europese Commissie, Pb C-265/2 van 22-8-1998.

48. Zoals hiervoor aangegeven, dienen de begrippen ‘aanmerkelijke macht op de markt’ en ‘economische machtspositie’, ondanks het feit dat ze een gemeenschappelijke herkomst hebben, duidelijk te worden onderscheiden.

Tegelijkertijd benadrukken zowel de Europese Commissie als de Nederlandse wetgever dat AMM en e.m.p. als een coherent stelsel en in onderlinge samenhang toegepast dienen te worden4. Wat is, als inhoud en doelstelling van beide instrumenten zo uiteen lopen, daarvan dan de betekenis? Naar de mening van het college is die betekenis tweeërlei:

a) in de eerste plaats zal, voorzover bij toepassing van het AMM-instrument begrippen en criteria worden uitgelegd die ook een rol spelen bij toepassing van het verbod op misbruik van e.m.p., het college daarbij handelen conform de daarover met de NMa af te spreken algemene richtlijnen, zoals bedoeld in artikel 18.3, lid 3 Tw. Waar de Telecommunicatiewet voor bepaalde begrippen, zoals ‘relevante markt’, een dwingende, van het algemene mededingingsrecht afwijkende betekenis voorschrijft, is dit niet aan de orde. Laat de wet de invulling van begrippen wel vrij, dan dient afstemming plaats te vinden. Dit is met name aan de orde voor de criteria en indicatoren genoemd in artikel 6.4., lid 4 Tw. Echter, dat bij wet reeds enkele begrippen dwingend zijn ingevuld, kan ook hier een volledige met het algemene mededingingsrecht conforme invulling in de weg staan;

b) in de tweede plaats stelt het college zich voor dat er tussen de NMa en OPTA procedures worden afgesproken om te komen tot een waar mogelijk afgestemde toezichtpraktijk. Dezer dagen zullen de NMa en OPTA een hierop gericht ‘samenwerkingsprotocol’ publiceren, waarin aangegeven wordt dat, in geval van

‘samenloop’ van bevoegdheden, steeds moet worden nagegaan of toepassing van sectorspecifieke regels er mogelijk toe kan leiden dat toepassing van artikel 24 Mw achterwege kan blijven. Het is voorstelbaar dat de aanwijzing als partij met AMM en het (doen) naleven van de daaraan verbonden verplichtingen dit gevolg kan hebben [zie o.a. kamerstukken II 1996/97. 25 533, nr. 3. p. 27], zodat de ‘samenloop’- procedure zich mede richt op toepassing van het AMM-instrument5. Het college benadrukt echter

4 Zie o.a. de ‘Bekendmaking betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake

toegang in de telecommunicatiesector’, van de Europese Commissie, Pb C 265/2 van 22-8-1998 en kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr 3, p. 58. 5 In het geval de NMa een klacht ontvangt

aangaande vermeend misbruik van e.m.p. door een aanbieder op de telecommunicatiemarkt, zal de NMa contact opnemen met OPTA. Een drietal situaties is nu voorstelbaar waarin de toepassing

dat inzet van het AMM-instrument uitsluitend op zijn eigen merites zal kunnen worden overwogen en geen substituut kan zijn voor de aanpak van individuele situaties van economische machtsposities. Alleen al de van het algemene mededingingsrecht afwijkende wettelijke definitie van de relevante markten geeft aan dat toepassing van het AMM-instrument niet die van artikel 24 Mw. ondervangt. Zoals opgemerkt, zal de toepassing van het AMM-instrument echter van invloed kunnen zijn op gedragingen waarop ook artikel 24 Mw. ziet, zodat het nuttig zal zijn die invloed in kaart te brengen voordat artikel 24 Mw. toegepast zal worden. De ‘samenloop’ - procedure voorziet hierin.

49. Concluderend kan worden gesteld dat weliswaar aanmerkelijke macht op de markt en economische machtspositie gemeenschappelijke wortels hebben, niettemin heeft de in de toepassing van telecommunicatieregels veronderstelde coherentie tussen aanmerkelijke macht op de markt en economische machtspositie een beperkte betekenis. Niettemin is, naar de mening van het college, het bovenstaande wat eronder dient te worden verstaan.

Vraag:

Marktpartijen wordt gevraagd of zij kunnen instemmen met de wijze waarop het college het wettelijk kader interpreteert.

van AMM de toepassing van e.m.p. overbodig maakt: a) De aanbieder is reeds aangewezen als beschikkend over AMM, maar houdt zich kennelijk niet aan de daaraan verbonden verplichtingen; b) OPTA had reeds het voornemen de betreffende aanbieder aan te wijzen als beschikkend over AMM; c) Het signaal over vermeend misbruik van e.m.p. is voor OPTA aanleiding te onderzoeken of de betreffende aanbieder over AMM beschikt.

2. De relevante markt

2.1. Inleiding

50. In artikel 6.4, derde lid, Tw is aangegeven dat aanbieders die op ‘de relevante markt’ een aandeel hebben van meer dan vijfentwintig procent worden aangewezen door het college. Voor een goed begrip van de term ‘relevante markt’ is het van belang dat men zich realiseert dat er een onderscheid bestaat tussen het begrip ‘relevante markt’ in de Telecommunicatiewet en het begrip ‘relevante markt’ uit het algemene mededingingsrecht.

51. Het begrip ‘relevante markt’ is een begrip dat zijn oorsprong kent in het Europese mededingingsrecht. Het begrip wordt in het mededingingsrecht gebruikt om markten af te bakenen, om vervolgens de positie die een partij op die markt heeft, te kunnen bepalen.

52. Zoals al eerder in dit document aangegeven, dient onderscheid te worden gemaakt tussen sectorspecifiek en algemeen mededingingsrecht. Niet alleen omdat dit verschillende rechtsstelsels zijn die verschillende doelen dienen, maar ook omdat de uitleg van begrippen in bepaalde gevallen wezenlijk verschilt.

53. Dit laatste geldt voor het begrip ‘relevante markt’ in artikel 6.4, derde lid, Tw. Evenals in het algemene mededingingsrecht wordt de relevante markt in de Telecommunicatiewet bepaald door de relevante productmarkt en de relevante geografische markt. Anders dan in het algemene mededingingsrecht zijn echter voor de toepassing van artikel 6.4 Tw reeds bij wet vooraf de onderscheiden productmarkten aangegeven. Ook voor het vaststellen van de relevante geografische markt wordt een andere methode gebruikt dan in het algemene mededingingsrecht gebruikelijk is. Voor het vaststellen van de relevante geografische markt wordt in artikel 6.4 Tw verwezen naar het gebied waarin een aanbieder binnen Nederland actief is.

54. In dit hoofdstuk wordt daarom aandacht besteed aan de verschillende in het kader van het AMM-instrument te onderscheiden relevante markten.

2.2. De relevante productmarkt

55. In lid 1 en 2 van artikel 6.4 Tw wordt een viertal productmarkten van elkaar onderscheiden:

1) ‘de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst’;

2) ‘de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoondienst’;

3) ‘de markt voor huurlijnen’; en

4) ‘de (nationale) markt met betrekking tot de vaste en mobiele openbare telefoondienst tezamen’.

56. In de nota naar aanleiding van het verslag heeft de Minister naar aanleiding van vragen van leden van de Tweede Kamer expliciet aangegeven dat in het kader van het aanwijzen van partijen met aanmerkelijke marktmacht vier relevante markten van elkaar moeten worden onderscheiden. In artikel 6.4, eerste lid onderscheidt de Minister drie relevante (geografische en product-)markten: 1) ‘de markt voor de vaste openbare telefoondienst in het gebied waarin een bepaalde aanbieder actief is’,

2) ‘de markt voor de mobiele openbare telefoondienst in het gebied waarin een bepaalde aanbieder actief is’, en 3) ‘de markt voor huurlijnen in het gebied waarin een bepaalde aanbieder actief is’. In artikel 6.4, tweede lid wordt een vierde relevante markt onderscheiden: ‘de nationale markt voor de openbare vaste en mobiele telefoondienst tezamen’ [kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 5, p. 81].

57. De in artikel 6.4, eerste en tweede lid, Tw onderscheiden productmarkten zijn bijna letterlijk overgenomen uit de Interconnectie-richtlijn.

58. Het college is zich er van bewust dat de opzet van artikel 6.4, eerste en tweede lid, Tw aanleiding kan geven tot onduidelijkheden. Letterlijke lezing van de bepalingen zou er toe kunnen leiden dat men zes in plaats van vier productmarkten onderscheidt. Zowel de vaste als de mobiele telefonie zou men immers kunnen ‘opknippen’ in een markt voor netwerken en in een markt voor diensten. Zowel uit de parlementaire geschiedenis, de respectievelijke ONP-richtlijnen, als uit mededelingen van de Europese Commissie blijkt dat dit niet de bedoeling is.

2.3. De relevante geografische markt

59. De relevante geografische markt is afhankelijk van de aanbieder. Per aanbieder dient te worden beoordeeld in welk gebied hij binnen Nederland actief is.

60. Uit de memorie van toelichting blijkt dat bewust voor deze opzet is gekozen, om zo enige flexibiliteit bij het gebruik van het AMM-instrument mogelijk te maken [kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 3 p. 33].

61. Opvallend is dat de formulering van artikel 6.4, eerste lid, Tw afwijkt van de formulering in de ONP-richtlijnen. In artikel 6.4, lid 1, Tw is

aangegeven dat moet worden gekeken naar ‘het gebied waarin zij [de aanbieders] binnen Nederland actief zijn’. In artikel 4, lid 3, van de Interconnectie-richtlijn is bepaald dat de geografische markt wordt bepaald door te kijken naar ‘het gebied van een lidstaat waarin zij haar activiteiten mag ontplooien’ (‘authorised to operate’).

62. De formulering van de geografische markt in de Telecommunicatiewet lijkt te zijn gekozen vanwege het bij die wet geïntroduceerde registratiestelsel. Omdat men na registratie in beginsel gerechtigd is activiteiten in geheel Nederland te ontplooien, zou het in de richtlijn genoemde criterium anders in de praktijk zonder effect blijven.

63. Hoewel de memorie van toelichting in het algemene deel aansluit bij de formulering uit de richtlijn; ‘een organisatie wordt geacht een aanmerkelijke macht op de markt te hebben wanneer zij een aandeel van meer dan 25 procent heeft in een bepaalde telecommunicatiemarkt in het geografische gebied van een lidstaat waarvoor zij gerechtigd is tot het verrichten van werkzaamheden’, zal het college bij het vaststellen van de relevante geografische markt uitgaan van het in artikel 6.4, eerste lid, Tw genoemde criterium.

2.4. Huurlijnen

64. Op grond van artikel 7.2 Tw dient door het college een aanbieder van huurlijnen te worden aangewezen die beschikt over een aanmerkelijke macht op de markt voor huurlijnen. Deze bepaling houdt verband met de in de huurlijnen-richtlijn opgenomen verplichtingen voor lidstaten om de beschikbaarheid van een bepaald aantal typen huurlijnen tegen de in de huurlijnen-richtlijn opgenomen voorwaarden te waarborgen. Voor deze verplichtingen wordt verwezen naar de bijlagen 1 en 2 bij dit consultatiedocument.

2.5. Xxxxxxxxxxxxxxx

00. In artikel 8.2 Tw is bepaald dat het college de aanbieder van een omroepnetwerk die in zijn verzorgingsgebied niet beschikt over een ‘aanmerkelijke macht op de markt’ op diens verzoek geheel of gedeeltelijk kan ontheffen van de verplichting tot het doorgeven van het in artikel 82i Mediawet bepaalde programmapakket; het basispakket.

66. Blijkens de memorie van toelichting dient het begrip ‘aanmerkelijke macht op de markt’ in geval van aanbieders van omroepnetwerken op overeenkomstige wijze te worden uitgelegd als het begrip ‘aanmerkelijke macht op de markt’ als gegeven in de hoofdstukken 6 en 7 van de Telecommunicatiewet [kamerstukken II 1996/97,

25.533, nr. 3, p. 105]. De in artikel 6.4, derde en vierde lid, Tw neergelegde maatstaven zijn bij artikel 8.4 Tw van overeenkomstige toepassing verklaard.

Vraag:

Het college vraagt marktpartijen of zij kunnen instemmen met deze benadering van het begrip relevante markt door het college.

3. Het 25%-criterium

3.1. Inleiding

67. In artikel 6.4, derde lid, Tw is bepaald dat de aanbieders die op een relevante markt een aandeel hebben van meer dan vijfentwintig procent door het college worden aangewezen als aanbieders met een aanmerkelijke macht op de desbetreffende markt. Nu in het vorige hoofdstuk het begrip ‘relevante markt’ aan de orde is geweest, wordt hier de aandacht gericht op het 25%-criterium. Een drietal aspecten is hierbij van belang.

68. Ten eerste vereist de toepasbaarheid van het 25%-criterium een nadere precisering. Op grond van de tekst van artikel 6.4, derde lid, Tw is immers niet duidelijk hoe en aan de hand van welke meeteenheid het marktaandeel van een aanbieder dient te worden vastgesteld. De ideeën van het college hieromtrent zijn weergegeven in paragraaf 3.2.

69. Ten tweede dient de positie van het 25%- criterium in de vaststelling van een aanmerkelijke macht op de markt nader te worden bepaald. Dit in verband met de in artikel 6.4, vierde lid, Tw gecreëerde mogelijkheid om van het 25%- criterium af te wijken. Paragraaf 3.3. gaat hier nader op in.

70. Ten derde besluit paragraaf 3.4. met een korte beschouwing over de verkrijging van gegevens benodigd om aanbieders aan het 25%- criterium te kunnen toetsen.

3.2. De invulling van het 25%-criterium

71. In artikel 6.4, derde lid, Tw is het 25%- criterium gerelateerd aan het hebben van een aandeel van meer dan vijfentwintig procent op de relevante markt. Omdat de meeteenheid, aan de hand waarvan dit percentage vastgesteld zou moeten worden, niet door de wetgever is gegeven, is deze bepaling niet zonder meer toepasbaar in de vaststelling van het marktaandeel van een aanbieder. Ten aanzien van de benodigde precisering van het 25%- criterium stelt het college zich daarom de volgende benadering voor.

72. In hoofdstuk 2 van dit consultatiedocument is beschreven dat in artikel 6.4 Tw een viertal relevante markten is onderkend: 1) de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst (hierna: “de markt voor vaste openbare telefonie”); 2) de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoondienst (hierna: “de markt voor mobiele openbare telefonie”); 3) de

markt voor huurlijnen; en 4) de (nationale) markt met betrekking tot de vaste en mobiele openbare telefoondienst tezamen.

73. De meeteenheid die naar de opvatting van het college als beste bij dit onderscheid in vier relevante markten aansluit, is de meeteenheid ‘toegevoegde waarde’. Deze toegevoegde waarde wordt daarbij gevormd door het verschil tussen de omzet die door een aanbieder wordt afgezet (i.c. de door hem verkochte openbare netwerkdiensten en/of telefoondiensten), en de omzet die door diezelfde aanbieder wordt ingekocht (i.c. de door hem ingekochte netwerkdiensten).

74. De bepaling van de relatieve macht van een aanbieder op een onderscheiden markt vindt plaats door de voor die aanbieder vastgestelde toegevoegde waarde te delen door de totale toegevoegde waarde op die betreffende markt.6 Na vermenigvuldiging met honderd procent blijkt of de betreffende aanbieder een aandeel op de markt heeft groter dan, kleiner dan, of gelijk aan vijfentwintig procent.

75. Ter verduidelijking het volgende: Voor aanbieder X, die mobiele openbare telefoondiensten aanbiedt zonder te beschikken over een eigen mobiel openbaar netwerk, wordt de toegevoegde waarde op de markt voor mobiele openbare telefonie bepaald door het verschil tussen de waarde van de door hem verkochte mobiele openbare telefoondiensten en de door hem ingekochte mobiele openbare netwerkdiensten. Aanbieder Y is voor aanbieder X de leverancier van netwerkdiensten, waarbij aanbieder Y zelf geen mobiele openbare telefoondiensten verkoopt. Voor aanbieder Y wordt de toegevoegde waarde bepaald door het verschil tussen de waarde van de door hem verkochte mobiele openbare netwerkdiensten en de waarde van de door hem ingekochte mobiele openbare netwerkdiensten, i.c. nul7. In het geval aanbieder Y ook zelf mobiele openbare telefoondiensten zou afzetten, zou zijn toegevoegde waarde moeten worden verhoogd met de waarde daarvan. Voor een uitgebreidere illustratie wordt verwezen naar bijlage 3.

76. Het college is zich bewust dat, in vergelijking met andere Lidstaten, hantering van de meeteenheid toegevoegde waarde binnen het

6 Opgemerkt zij dat hier de totale toegevoegde waarde op een onderscheiden markt gelijk is aan de totale omzet op die markt.

7 Omdat aanbieder Y zelf netwerkdiensten produceert, worden door hem geen netwerkdiensten ingekocht. De waarde van de ingekochte mobiele openbare netwerkdiensten is voor aanbieder Y dus nul.

25%-criterium niet gebruikelijk is. In de meeste gevallen wordt omzet gehanteerd. Echter, met het oog op het in de Telecommunicatiewet onderscheiden viertal relevante markten, acht het college toepassing van de (in wezen ook omzetgerelateerde) meeteenheid toegevoegde waarde het meest aangewezen. Zoals uit de voorbeelden in het bovenstaande kader blijkt, maakt de toegevoegde waarde de onderlinge machtsverhoudingen op de onderscheiden markten meetbaar, zowel horizontaal (tussen aanbieders van diensten onderling en aanbieders van netwerken onderling) als vertikaal (tussen aanbieders van diensten en aanbieders van netwerken onderling). Want hoewel zowel aanbieder X als aanbieder Y actief zijn op de markt voor openbare mobiele telefonie, is aan de hand van de toegevoegde waarde een resultaat te verkrijgen waarin is rekening gehouden met de onderlinge verhouding tussen deze partijen.

77. Toepassing van de meeteenheid ‘omzet’ zou een dergelijk inzicht niet geven; zo zou een vergelijking van de omzet van aanbieder X met die van aanbieder Y de macht van aanbieder X op de markt voor mobiele openbare telefonie waarschijnlijk overschatten. Dit omdat de omzet van aanbieder X niet is gecorrigeerd voor dat deel van de omzet dat hij heeft moeten inkopen (het deel dat door aanbieder Y ‘in eigen huis’ wordt geproduceerd, i.c. de mobiele openbare netwerkdienst). De meeteenheid ‘omzet’ zou zodoende voorbijgaan aan een nuancering in het inzicht in de machtsverhoudingen op de onderscheiden markt.

78. Opgemerkt zij dat, gegeven de huidige verhoudingen op de onderscheiden markten, toepassing van toegevoegde waarde dan wel van omzet thans waarschijnlijk tot dezelfde uitkomst zou leiden ten aanzien van de vraag welke aanbieders beschikken over een marktaandeel groter dan vijfentwintig procent. Desalniettemin acht het college de met de toepassing van toegevoegde waarde bereikte verfijning van het inzicht in de marktverhoudingen van waarde met het oog op eventuele toekomstige ontwikkelingen in de markt. In dit verband verwacht het college dat toepassing van de meeteenheid toegevoegde waarde in minder gevallen zal leiden tot de constatering dat een aanbieder over een marktaandeel groter dan vijfentwintig procent beschikt.

Vraag:

Kunnen marktpartijen zich vinden in de door het college voorgestane toepassing van het begrip toegevoegde waarde als invulling voor het 25%-criterium?

3.3. Het 25%-criterium als hoofdregel

79. Het college is ten aanzien van het in artikel 6.4, derde lid, Tw geformuleerde 25%-criterium van opvatting dat dit criterium dient te worden opgevat als hoofdregel, waarvan in specifieke gevallen door het college gemotiveerd kan worden afgeweken. Dit betekent dat aanbieders op de onderscheiden markten primair worden beoordeeld op hun aandeel op de desbetreffende relevante markt.

80. Het college herkent deze opvatting in onder andere de memorie van toelichting bij de Telecommunicatiewet [kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr. 3], waarin op p. 26 en 27 wordt gesteld: “Deze begripsomschrijving impliceert dat een organisatie in beginsel een aanmerkelijke macht op de markt heeft als er sprake is van een marktaandeel van ten minste vijfentwintig procent op de relevante markt. Er kunnen echter factoren zijn die reden vormen om van dit beginsel af te wijken”. Daarbij sluit deze benadering aan bij de opbouw en letterlijke tekst van de wet, waar in artikel 6.4, derde lid, Tw de hoofdregel wordt gegeven, en in het vierde lid de mogelijkheid tot afwijking daarvan.

81. Overigens pleit de toepassing van het 25%- criterium als hoofdregel voor toepassing van de meeteenheid toegevoegde waarde; gegeven de indeling in een viertal relevante productmarkten, verkrijgt het 25%-criterium door toepassing van de meeteenheid immers een mate van nauwkeurigheid en betrouwbaarheid die toepassing van het criterium als hoofdregel rechtvaardigt.

82. Ten aanzien van de in artikel 6.4, vierde lid, Tw gegeven mogelijkheid om van de hoofdregel af te wijken, laat de wettekst in het midden op welke wijze aan deze mogelijkheid invulling dient te worden gegeven; de wetgever geeft hier ruimte aan het college. Deze ruimte wordt onderkend in de parlementaire geschiedenis van de Telecommunicatiewet. Zo wordt ten aanzien van de specificatie in artikel 6.4 Tw van het begrip aanmerkelijke macht op de markt gesteld dat: “Een nog verdere precisering (..) naar de opvatting van de regering niet nodig (is). Voornoemde regeling biedt voldoende duidelijkheid zonder afbreuk te doen aan de flexibiliteit die nodig is voor de OPTA om goed te kunnen reageren op ontwikkelingen in de markt” [kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 5 p. 82].

83. Zoals reeds in het inleidende hoofdstuk is opgemerkt, beoogt het college met de te ontwikkelen richtsnoeren mede het creëren van voldoende duidelijkheid ten aanzien van de vraag op welke wijze het college met zijn aanwijzingsbevoegdheid krachtens artikel 6.4 Tw om zal gaan. Dit oogmerk sluit in zich dat voldoende duidelijkheid dient te ontstaan omtrent de vraag hoe het college invulling wenst te geven

aan de hiervoor geconstateerde ruimte om af te wijken van het 25%-criterium.

84. Volgens het college moet toepassing van het 25%-criterium als hoofdregel betekenen dat van een aanbieder met een aandeel op een onderscheiden markt van meer dan vijfentwintig procent moet worden verondersteld dat hij beschikt over een aanmerkelijke macht op die markt. Een dergelijke partij zal vervolgens door het college als aanbieder met een aanmerkelijke macht worden aangewezen, tenzij de beoordeling op de in artikel 6.4, vierde lid, Tw gegeven aanvullende criteria het college leert dat de positie van de betreffende partij zodanig is dat van de veronderstelde aanmerkelijke macht geen sprake kan zijn.

85. Toepassing van de hoofdregel moet eveneens betekenen dat van een aanbieder met een aandeel op een onderscheiden markt van minder dan of gelijk aan vijfentwintig procent niet mag worden verondersteld dat hij beschikt over een aanmerkelijke macht op die markt. Zonder af te willen zien van de in artikel 6.4, vierde lid, Tw gegeven mogelijkheid om een dergelijke partij toch aan te kunnen wijzen als partij met een aanmerkelijke macht, stelt het college zich op het standpunt dat een beoordeling op de aanvullende criteria hier niet noodzakelijkerwijs, en waarschijnlijk slechts bij uitzondering, hoeft plaats te vinden. Naar de mening van het college zal in een dergelijk geval de beoordeling aan de hand van het 25%-criterium in het algemeen voldoende zekerheid geven dat de betreffende partij niet beschikt over een aanmerkelijke macht op de betreffende markt.

86. Slechts in een situatie waarin op voorhand overtuigende aanwijzingen bestaan dat een partij met een aandeel kleiner dan of gelijk aan vijfentwintig procent toch een aanmerkelijke macht heeft op een onderscheiden markt, zal het college overwegen deze partij te onderwerpen aan een beoordeling krachtens artikel 6.4, vierde lid, Tw. Indien deze beoordeling leert dat de betreffende marktpartij inderdaad geacht moet worden een aanmerkelijke macht te hebben, wijst het college hem als zodanig aan.

87. Opgemerkt moet worden dat met de beschreven xxxxxxxxxx een zekere mate van ongelijkheid wordt geïntroduceerd, in de zin dat partijen met een aandeel op de markt van meer dan vijfentwintig procent zonder meer worden beoordeeld op de aanvullende criteria zoals gegeven in artikel 6.4, vierde lid, Tw, terwijl dit laatste voor partijen met een aandeel van minder dan vijfentwintig procent niet noodzakelijkerwijs zo hoeft te zijn. Het college is van mening dat een dergelijke benadering past binnen de meer algemene benadering die het college ten aanzien van het AMM-instrument voorstaat. Hiervoor zij

voor dit moment verwezen naar hoofdstuk 5 van dit document.

88. Tevens zij opgemerkt dat de in artikel 6.4, vierde lid, Tw genoemde aanvullende criteria in hoofdstuk 4 inhoudelijk aan de orde komen.

Vraag:

Kunnen marktpartijen instemmen met de door het college voorgestane toepassing van het 25%-criterium als hoofdregel, alsmede met de benadering van de in artikel 6.4, vierde lid, Tw gegeven mogelijkheid tot afwijking van het 25%-criterium?

3.4. De verkrijging van gegevens

89. Om het marktaandeel van een aanbieder op een relevante markt te kunnen beoordelen, dient het college te beschikken over de daartoe benodigde financiële gegevens. Met het oog op de door het college voorgestane invulling van het 25%-criterium, zullen deze gegevens omzetgerelateerd zijn.

90. In het kader van de verkrijging van deze gegevens denkt het college aan een verzoek om inlichtingen van het college aan de bij OPTA geregistreerde aanbieders. Aanschrijving van de geregistreerde aanbieders betekent dat bij alle aanbieders op de respectievelijke markten informatie wordt ingewonnen, zodat de totale toegevoegde waarde (en dus de totale omzet) per onderscheiden markt bepaalbaar is.

91. Dit verzoek om informatie zal plaatsvinden met een beroep op artikel 18.7 Tw. In dit artikel is het college de bevoegdheid gegeven om inlichtingen te vorderen, voorzover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

Vraag:

Kunnen marktpartijen zich in deze benadering voor de verkrijging van gegevens vinden?

4. De aanvullende criteria

4.1. Inleiding

92. In het vorige hoofdstuk is aangegeven dat het college voornemens is om aanbieders met een aandeel op een onderscheiden markt van meer dan vijfentwintig procent zonder meer te beoordelen op de aanvullende criteria zoals gegeven in artikel 6.4, vierde lid, Tw waarbij de uitkomst zou kunnen zijn dat van de op basis van het 25%-criterium veronderstelde aanmerkelijke macht op die markt geen sprake kan zijn. Ten aanzien van aanbieders met een aandeel op een onderscheiden markt kleiner dan of gelijk aan vijfentwintig procent, stelt het college zich daarentegen op het standpunt dat slechts in een situatie waarin op voorhand voldoende aanwijzingen bestaan dat een specifieke aanbieder toch een aanmerkelijke macht op die markt heeft, het college zal overwegen deze aanbieder te onderwerpen aan een beoordeling krachtens artikel 6.4, vierde lid, Tw.

93. De bedoelde aanvullende criteria waarop de beoordeling van een specifieke aanbieder betrekking dient te hebben, worden in artikel 6.4, vierde lid, Tw als volgt omschreven: “(…) het vermogen van de betreffende aanbieder om de marktvoorwaarden te beïnvloeden, zijn omzet in verhouding tot de omvang van de markt, zijn beheersing van de middelen van toegang tot de eindgebruikers, zijn toegang tot financiële middelen, en zijn ervaring met het verstrekken van producten en diensten op de markt.”

94. De parlementaire geschiedenis van de Telecommunicatiewet leert dat deze aanvullende criteria “reeds geruime tijd in de praktijk van het Europese mededingingsrecht worden toegepast en in die zin hun bruikbaarheid hebben bewezen. Om dezelfde reden zijn voornoemde criteria ook van belang in het kader van de Mededingingswet, namelijk bij het vaststellen of een onderneming beschikt over een economische machtspositie” [kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 5 p. 85]. Hoewel de plaats en functie van de aanvullende criteria gegeven in artikel 6.4, vierde lid, Tw binnen het begrip ‘aanmerkelijke macht op de markt’ niet geheel vergelijkbaar zijn met die van de in het kader van de bepaling van een economische machtspositie gehanteerde criteria, acht het college het dan ook wenselijk om bij de verdere operationalisering van de aanvullende criteria aan te sluiten bij de praktijk van het algemene mededingingsrecht.

95. De aanvullende criteria komen in dit hoofdstuk één voor één aan de orde. Het hoofdstuk sluit af met de wijze waarop de beoordelingsresultaten van een specifieke aanbieder door het college in hun onderlinge samenhang zullen worden bezien.

96. Ten aanzien van de criteria en indicatoren die in dit hoofdstuk aan de orde komen, dient vermeld te worden dat deze niet statisch zijn. Op basis van Europese en Nederlandse mededingingsrechterlijke uitspraken kunnen ze worden aangepast. Mede gezien de eerder in dit consultatiedocument genoemde coherentie in de toepassing van het AMM-instrument en e.m.p. zal het college bij de toepassing van deze criteria, indicatoren en begrippen, die ook worden gebruikt bij de toepassing van artikel 24 Mw., uitleggen overeenkomstig met de NMa te maken afspraken.

4.2. Het vermogen marktvoorwaarden te beïnvloeden

97. Bij dit aanvullende criterium dienen vragen als de volgende te worden betrokken: kan de aanbieder zijn prijzen, zijn kwaliteits- of serviceniveau of andere voorwaarden gedurende een langere periode wijzigen ten nadele van de eindgebruiker? Kan de aanbieder onafhankelijk van andere aanbieders (gedurende langere tijd) de voorwaarden waartegen andere aanbieders hun diensten leveren beïnvloeden?

98. Opgemerkt moet worden dat dit criterium zich richt op de beïnvloeding van de voorwaarden op die specifieke markt waarvoor de betreffende aanbieder volgens het 25%-criterium verondersteld wordt te beschikken over een aanmerkelijke macht. Dit betekent dat als een bepaalde aanbieder meer dan vijfentwintig procent heeft van de totale toegevoegde waarde op de markt voor vaste openbare telefonie, deze partij voor wat betreft het onderhavige aspect wordt beoordeeld op zijn mogelijkheden om de voorwaarden op de markt voor vaste openbare telefonie te beïnvloeden.

99. Het college stelt zich voor dat bij de beoordeling van een aanbieder op dit criterium de hieronder opgesomde (niet limitatieve) indicatoren in ogenschouw worden genomen:

• Aantal concurrenten: Naarmate dit aantal hoger is, zal de aanbieder in principe minder in staat moeten worden geacht zelfstandig de marktvoorwaarden te beïnvloeden;

• De mate van concentratie in de markt: Bestaat de markt bijvoorbeeld uit één of twee relatief grote aanbieders en een aantal kleinere, of houden vier of meer concurrenten elkaar min of meer in evenwicht?

• De ontwikkeling in het aantal en de omvang van concurrenten: Neemt het aantal concurrenten toe, en/of neemt hun marktaandeel toe?

• Toe- en uittredingsdrempels in de markt: Zijn er vergunningen vereist om de markt te betreden? Vereist marktoetreding hoge

investeringen, en gaan deze verloren bij het verlaten van de markt? Is er sprake van een minimale schaalgrootte om efficiënt op de markt te kunnen opereren?

• Drempels voor eindgebruikers om over te stappen naar een andere aanbieder: In hoeverre zijn de diensten die door de verschillende aanbieders worden aangeboden identiek (en dus inwisselbaar)? Zijn met een overstap hoge kosten en/of ongemakken gemoeid, bijvoorbeeld door het ontbreken van nummerportabiliteit of het bestaan van aan- en afsluitkosten)? In hoeverre bestaan psychologische drempels, bijvoorbeeld gebaseerd op het betrouwbare imago van de te beoordelen aanbieder?

• De mate van verticale integratie of diversificatie: Verregaande integratie of diversificatie kan leiden tot een extra drempel voor de eindgebruiker om over te stappen naar een andere aanbieder, of kan de aanbieder de mogelijkheid geven bepaalde diensten onder de kostprijs aan te bieden. Tevens kunnen verticale integratie en diversificatie betekenen dat de aanbieder een belangrijke toeleverancier is voor concurrenten, zodat hij rechtstreeks invloed kan uitoefenen op de voorwaarden waartegen andere aanbieders hun diensten leveren;

• De prijsvorming in de markt: Is er in de markt sprake van een “redelijk” prijsniveau? Is er sprake van redelijke winstmarges? Worden eventuele zeer hoge winsten binnen redelijk korte tijd “afgeroomd”? Worden productiemiddelen in het algemeen efficiënt ingezet of is er sprake van klaarblijkelijke verspilling?

4.3. Omzet in verhouding tot de markt

100. Bij de beoordeling van een specifieke aanbieder op dit aanvullende criterium gaat het niet om zijn aandeel op de relevante markt, zoals dat bij de beoordeling op het 25%-criterium aan de orde is, maar om de omvang van de totale onderneming ten opzichte van de omvang van die relevante markt. Indien de totale omzet van de onderneming waarvan de aanbieder (als groepsmaatschappij) deel uitmaakt groot is ten opzichte van de omvang van de relevante markt, bestaat de mogelijkheid dat de aanbieder gedurende langere tijd diensten onder hun kostprijs aanbiedt, zonder dat dit op langere termijn een merkbaar negatief effect heeft op de winst.

4.4. Toegang tot eindgebruikers

101. Een belangrijke factor die voor de aanbieder de mogelijkheden beïnvloedt om de marktvoorwaarden te bepalen, is het aantal eindgebruikers waartoe hij de toegang beheerst, alsmede de relatieve omvang van de omzet die

door deze eindgebruikers wordt gegenereerd. De in paragraaf 4.2. genoemde “overstapdrempels” voor eindgebruikers spelen daarbij een rol: een aanbieder die de toegang tot eindgebruikers beheerst, is tot op zekere hoogte in staat om zelf overstapdrempels op te werpen.

102. Daarnaast is een aanbieder die de toegang tot een eindgebruiker beheerst in principe in staat om te bepalen onder welke voorwaarden andere aanbieders toegang kunnen krijgen tot die eindgebruiker. Hierbij kan zich de situatie voordoen waarin de ene vorm van toegangsbeheersing in andere handen ligt dan de andere: enerzijds kan degene waarmee de eindgebruiker een contract heeft (de aanbieder van de openbare telefoondiensten) de eindgebruiker (laten) afsluiten, de tarieven en andere voorwaarden bepalen, en overstapdrempels opwerpen. Anderzijds bepaalt degene op wiens netwerk de eindgebruiker is aangesloten de voorwaarden waaronder door een aanbieder van de openbare telefoondiensten toegang kan worden verkregen tot die eindgebruiker. Deze twee vormen van beheersing van de toegang tot de eindgebruiker dienen dus afzonderlijk in de beoordeling te worden bezien.

103. Bij huurlijnen kan de mate van controle over de toegang tot eindgebruikers worden bepaald aan de hand van het aantal aansluitpunten (“local end”) dat de aanbieder beheert.

4.5. Toegang tot financiële middelen

104. De mate waarin en de voorwaarden waaronder een aanbieder kan beschikken over financiële middelen is afhankelijk van een complex van factoren, en daarmee moeilijk meetbaar. Echter, mede gelet op de kapitaalintensiteit van de telecommunicatiemarkt is het een belangrijk aspect voor het bepalen van de daadwerkelijke macht die een aanbieder op een onderscheiden markt bezit.

105. Een eerste te beschouwen factor is de eigendomsstructuur van de onderneming. De meeste aanbieders op de telecommunicatiemarkt beschikken ofwel zelf over ruimschoots voldoende financiële middelen, dan wel hebben zich hiervan verzekerd doordat banken of andere (multinationale) ondernemingen mede-eigenaar zijn, of op andere wijze sterk gecommitteerd zijn. Daarentegen zijn er ook aanbieders die minder kapitaalkrachtig zijn.

106. Een tweede te beschouwen factor zou kunnen zijn de kredietwaardigheid van de aanbieder. Met name voor grotere en beursgenoteerde ondernemingen zou in de beoordeling hiervan kunnen worden aangesloten bij de bestaande ratings, zoals die van Moody’s

en Standard and Poor’s.

4.6. Ervaring

107. De ervaring die de aanbieder heeft, vergeleken met die van zijn concurrenten op de relevante markt, kan een rol spelen in de relatieve machtsverhoudingen op die markt. Daar dit criterium zich moeilijk in absolute getallen laat uitdrukken, zal een aanbieder op dit aspect met name worden beoordeeld in verhouding met de andere aanbieders op de relevante markt.

4.7. De beoordeling op de aanvullende criteria

108. In hoofdstuk 3 is uiteengezet dat het college zich op het standpunt stelt dat in de vaststelling van een aanmerkelijke marktmacht het 25%- criterium als hoofdregel geldt. Met andere woorden, het college acht een aandeel op een relevante markt van meer dan vijfentwintig procent voldoende reden om voor de betreffende aanbieder een aanmerkelijke macht op die markt te veronderstellen.

109. In deze context is het college van mening dat het resultaat van de beoordeling van de betreffende aanbieder op de aanvullende criteria gegeven in artikel 6.4, vierde lid, Tw van een zeker gewicht moet zijn, alvorens geconstateerd mag worden dat in het specifieke geval van een aanmerkelijke macht geen sprake kan zijn.

110. Dit zal betekenen dat het college de resultaten van de beoordeling op de aanvullende criteria gezamenlijk zal wegen. Met het oog op het wenselijke behoud van voldoende flexibiliteit in zijn oordeel, is het college niet voornemens om voor deze weging een stelsel van wegingsfactoren te definiëren.

Vraag:

Kunnen marktpartijen zich vinden in de door het college voorgestane invulling van de in artikel 6.4, vierde lid, Tw gegeven aanvullende criteria?

5. Toepassing

5.1. Inleiding

111. Sinds enige tijd geeft de Europese Commissie signalen af waaruit kan worden afgeleid dat de Europese Commissie zich zorgen maakt over de verschillende wijzen van uitleg van het AMM instrumentarium in de diverse lidstaten. Daarnaast waarschuwt de Commissie voor een al te “strenge” toepassing van het AMM instrument. Met name zou dit in de ogen van de Europese Commissie een ongewenste invloed kunnen hebben op de totstandkoming van daadwerkelijke concurrentie. Ook dient te worden gewaakt voor een uitwerking die bepaalde spelers op de markt onevenredig benadeelt. Daarenboven dient de uitwerking zodanig te zijn dat het voor marktpartijen redelijk voorspelbaar is of en wanneer ze zullen worden aangewezen en wat de consequenties daarvan zijn. Met andere woorden: de gehanteerde principes dienen non- discriminatoir en transparant te zijn8.

5.2. Keuzemomenten

112. Ook bij de toepassing van het aanmerkelijke marktmacht-instrument doen zich keuzemomenten voor. Zo kan er worden gekozen voor een globale of een gedetailleerde toepassing. Ook is een keuze mogelijk tussen een zuiver actieve en een deels afwachtende toepassing. Het college realiseert zich dat het AMM instrumentarium kan uitgroeien tot een stelsel dat tot een grote belasting van zowel de marktpartijen als OPTA leidt. Voortdurend dient daarom de afweging te worden gemaakt tussen inspanning en verwacht effect op de ontwikkeling van de markt. Het college is van mening dat een globale toepassing van het AMM-instrument mogelijk is, zonder dat daarbij marktpartijen onevenredig belast worden.

113. Tevens dient de toepassing van het AMM- instrument te worden gezien in het licht van de ontwikkeling van de telecommunicatiemarkt in Nederland. Zoals reeds eerder is benadrukt, is het AMM instrument nadrukkelijk bedoeld als tijdelijk instrument om de ontwikkeling van de concurrentie op de telecommunicatiemarkt te stimuleren. Dit uitgangspunt stelt twee zeer belangrijke eisen aan de wijze van toepassing van het instrument:

• toepassing van het instrument (concreet: het aanwijzen van een marktpartij als partij met aanmerkelijke marktmacht) moet functioneel

8 ONPCOM98-39: “Determination of organisations with significant market power (SMP) for implementation of the ONP Directives “ d.d. 18 september 1998.

zijn in het kader van het stimuleren van de concurrentie;

• toename van de concurrentie zou in principe moeten leiden tot minder regulering en niet tot meer regulering. In de regel zal dat ook het geval zijn. Bij het AMM instrumentarium kan het echter, bij bepaalde marktverhoudingen, voorkomen dat toename van de concurrentie leidt tot meer regulering, omdat er meer partijen worden aangewezen.

Ter illustratie van dit tweede punt het volgende hypothetische voorbeeld: een markt ontwikkelt zich van een situatie met één aanbieder, via twee aanbieders met elk 50% marktaandeel, tot drie aanbieders met elk 33,3% marktaandeel. Volgens het 25%-criterium zouden er eerst een, dan twee en uiteindelijk drie aanbieders worden aangewezen. Dit kan, naar de mening van het college niet de bedoeling zijn. Daarom zal in elke specifieke marktsituatie opnieuw bezien moeten worden welk gebruik van het AMM-instrument functioneel is.

114. Het college is van mening dat, afhankelijk van de ontwikkeling van de concurrentie in de onderscheiden relevante markten, de toepassing van het AMM-instrument in de toekomst afgebouwd zal moeten worden. Vooralsnog ziet het college hiervoor de volgende mogelijkheden:

a) Op grond van de artikelen 7.3, lid 1, onder c Tw, en 7.4, lid 2, onder a Tw, is het mogelijk om, indien de ontwikkelingen op de markt daar aanleiding toe geven, bepaalde verplichtingen van partijen met aanmerkelijke marktmacht op delen van de markt op te heffen. Het gaat hier echter om een beperkt deel van het AMM-instrument dat hiermee afgebouwd kan worden.

b) De aanvullende criteria van artikel 6.4, lid 4 Tw, omvatten enkele ‘indicatoren’ die mede betrekking hebben op de mate van ontwikkeling van de mededinging op de markt. Het gaat daarbij in het bijzonder om de indicatoren genoemd in § 99. Tot op zekere hoogte bieden deze criteria de ruimte om rekening te houden met de dynamiek van de zich ontwikkelende markt.

c) Als de concurrentie zich zodanig ontwikkeld heeft, dat er gesproken kan worden van een ‘level playing field’, kan het systeem worden verlaten. Dit laatste kan OPTA niet zelfstandig bewerkstelligen, maar het college ziet het wel als zijn taak te signaleren wanneer het zo ver is.

Het college zal nader onderzoek doen naar de mogelijkheden om met gebruikmaking van de onder a), b) en c) genoemde opties, de inzet van het AMM-instrument af te bouwen op een wijze die het bereiken van een ‘level playing field’ zo veel mogelijk ondersteunt. Het college verwelkomt inbreng van partijen op dit punt. In het tweede consultatiedocument zal hierop worden teruggekomen.

Het college verzoekt partijen hun visie te

geven op de hierboven genoemde afbouw scenario’s.

5.3. Meten aanmerkelijke marktmacht

115. De telecommunicatiemarkt bevindt zich in Nederland in de beginfase van het ontstaan van concurrentie. Dit betekent dat de machtsverhoudingen op de markt niet stabiel zijn. Het college is van mening dat zo veel mogelijk voorkomen dient te worden dat partijen op grond van hun positie op de markt op een bepaald moment worden aangewezen en dat relatief kort daarna deze aanwijzingen weer moeten worden ingetrokken, omdat de verhoudingen in de markt gewijzigd zijn. Bij de beslissing over het al dan niet aanwijzen van een partij zal dan ook een inschatting worden gemaakt van de “duurzaamheid” van de dominante positie van de betreffende aanbieder. De aanvullende criteria van artikel 6.4, lid 4, Tw bieden in beperkte mate deze mogelijkheid.

Daarbij is het college van mening dat de vaststelling van het marktaandeel niet enkel op basis van één enkel jaar zou moeten plaatsvinden, maar bijvoorbeeld over twee jaar terug in de tijd.

116. De vraag is in hoeverre verwachtingen ten aanzien van de ontwikkeling in de nabije toekomst meegewogen kunnen worden.

Vraag:

Het college verzoekt partijen hun visie te geven over de vraag in hoeverre en op welke wijze toekomstige ontwikkelingen bij de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht moet worden meegewogen.

117. Het college is van mening dat de beslissing om een partij al of niet aan te wijzen zo veel mogelijk dient te worden genomen op basis van objectieve en verifieerbare gegevens. Verwachtingen omtrent toekomstige ontwikkelingen op de markt voldoen per definitie minder goed aan deze criteria. Het college vraagt partijen aan te geven in hoeverre met toekomstige ontwikkelingen rekening gehouden zou moeten worden, welke elementen daarbij in het bijzonder zouden moeten worden bezien en hoe deze zouden moeten worden gewogen.

118. Uit bovenstaande overwegingen leidt het college af dat een terughoudende toepassing van het AMM-instrument de voorkeur verdient. Een mogelijke vorm is dat het college slechts marktpartijen aanwijst die minstens gedurende twee boekjaren over een marktaandeel in de relevante markt beschikken van meer dan vijfentwintig procent (behoudens de uitkomst van de beoordeling op de aanvullende criteria).

119. Het college stelt zich voor bij inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet of zo spoedig mogelijk daarna een inventarisatie te maken van de marktaandelen van de marktpartijen op de relevante markten en op grond van deze inventarisatie partijen aan te wijzen. Na deze initiële aanwijzing zou OPTA zich actief kunnen opstellen en jaarlijks een nieuwe inventarisatie maken en eventueel nieuwe aanwijzingen doen. Wellicht verdient het echter de voorkeur dat OPTA zich na de initiële aanwijzing afwachtend opstelt, hetgeen zou kunnen inhouden dat OPTA pas in actie komt, indien er uit de markt signalen komen die op overtuigende wijze doen vermoeden dat er voor wat betreft een specifieke aanbieder sprake is van een aanmerkelijke macht op een onderscheiden markt. Het AMM-regime heeft namelijk tot doel de concurrentie te stimuleren. In de afwachtende benadering zou het instrumentarium dan ook enkel ingezet worden, indien de positie van een aanbieder zodanig is (geworden) dat naar het oordeel van het college de totstandkoming van concurrentie erdoor beperkt wordt.

120. Een andere mogelijkheid is dat het college, in combinatie met de afwachtende benadering, periodiek, bijvoorbeeld eens in de twee of drie jaar, vaststelt welke aanbieders beschikken over een aanmerkelijke macht op de markt, en deze dan als zodanig aanwijst.

Vraag:

Het college verzoekt partijen hun visie te geven op het bovenstaande.

5.4. Evaluatie ONP

121. De Europese Commissie zal in 1999 starten met een evaluatie van het ONP-regime, die naar verwachting na 2001 zal leiden tot een herziening van dit regime. Wellicht leidt deze evaluatie ook tot aanpassingen in het AMM-instrument. Het lijkt voor de hand te liggen hierin een aanleiding te zien voor een uitgebreide evaluatie van de situatie in Nederland.

6. Vraagpunten

Volledigheidshalve worden hieronder de vraagpunten van het college nogmaals opgesomd.

1. Marktpartijen wordt gevraagd of zij kunnen instemmen met de wijze waarop het college het wettelijk kader interpreteert, zoals beschreven in hoofdstuk 1.

2. Het college vraagt marktpartijen of zij kunnen instemmen met de benadering van het begrip relevante markt door het college, zoals beschreven in hoofdstuk 2.

3. Kunnen marktpartijen zich vinden in de door het college voorgestane toepassing van het begrip toegevoegde waarde als invulling voor het 25%-criterium, zoals uiteengezet in hoofdstuk 3?

4. Kunnen marktpartijen instemmen met de door het college voorgestane toepassing van het 25%- criterium als hoofdregel, alsmede met de benadering van de in artikel 6.4, vierde lid, Tw gegeven mogelijkheid tot afwijking van het 25%- criterium, zoals beschreven in paragraaf 3.3 van dit consultatiedocument?

5. Kunnen marktpartijen zich in de benadering voor de verkrijging van gegevens vinden, zoals door het college aangeven in paragraaf 3.4?

6. Kunnen marktpartijen zich vinden in de door het college voorgestane invulling van de in artikel 6.4, vierde lid, Tw gegeven aanvullende criteria, zoals uiteengezet in hoofdstuk 4?

7. Het college verzoekt partijen hun visie te geven aangaande de in paragraaf 5.2. opgeworpen vragen omtrent de mogelijkheden om met de dynamiek van de zich ontwikkelende markt corresponderende afbouw van het AMM- instrument tot stand te brengen.

8. Het college verzoekt partijen hun visie te geven over de in paragraaf 5.3 gestelde vraag in hoeverre en op welke wijze toekomstige ontwikkelingen bij de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht moet worden meegewogen.

9. Het college verzoekt partijen hun visie te geven op de door het college in paragraaf 5.3 opgenomen voorstellen omtrent het ‘meten’ van aanmerkelijke marktmacht.

7. Verdere Procedure

Belanghebbenden kunnen tot 4 weken na publicatie van dit consultatiedocument schriftelijk hun visie aan het college kenbaar maken.

Reacties kunnen per brief en in elektronische vorm worden gericht aan:

OPTA, Afdeling Interconnectie en Bijzondere Toegang

t.a.v. drs. W.G.B.M. de Natris, Xxxxxxx 00000, 0000 XX XXX XXXX, onder vermelding van:

"Consultatie Aanmerkelijke macht op de markt (I)”

Reacties kunnen, onder dezelfde vermelding, ook per e-mail worden verzonden aan X.xxXxxxxx@xxxx.xx.

Na afloop van deze termijn zullen alle reacties in beginsel openbaar worden gemaakt en, voor zover digitaal aangeleverd, op de OPTA website worden opgenomen. Partijen die van oordeel zijn dat delen van hun commentaar als bedrijfsvertrouwelijk moeten worden behandeld, wordt verzocht dit uitdrukkelijk aan te geven, met een nadere motivering waarom vertrouwelijkheid geboden is. Diegenen die hebben gereageerd, krijgen een afschrift van de reacties.

Als onderdeel van de consultatie zal een openbare hoorzitting worden gehouden. Deze vindt plaats op 12 januari 1999 te:

Hotel Sofitel,

Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx 00, Xxx Xxxx.

Aanvang: 10.00 uur.

Partijen die bij de hoorzitting aanwezig willen zijn, wordt verzocht daarvan schriftelijk (of per e-mail) opgave te doen, en daarbij aan te geven of ook het woord zal worden gevoerd. De opgaven kunnen worden gedaan bij het hierboven aangegeven adres.

Het college is voornemens de naar zijn oordeel relevante inzichten uit de consultatieronde te gebruiken voor het opstellen van richtsnoeren welke in concept deel uit zullen maken van een tweede consultatie document.

Dit document is ook beschikbaar op Internet, xxxx://xxx.xxxx.xx (keuze: Bibliotheek).

Voor nadere informatie kan men zich wenden tot de heer drs. W.G.B.M. de Natris, Afdeling Interconnectie en Bijzondere Toegang van OPTA, tel. (000) 000 00 00, e-mail

X.xxXxxxxx@xxxx.xx

Bijlage 1: Overzicht AMM-verplichtingen zoals genoemd in de verschillende richtlijnen

Huurlijnen-richtlijn (92/44 zoals aangepast door Richtlijn 97/51):

• het leveren van opgedragen typen huurlijnen, zoals omschreven in bijlage II van Rl 92/44 in bepaalde geografische gebieden (art. 7 lid 1 Rl 92/44).

• het voldoen aan NRA-voorwaarden bij het treffen van maatregelen als weigering tot / onderbreking van levering, beperking van faciliteiten op grond van vermeende niet inachtneming van gebruiksvoorwaarden door gebruikers van huurlijnen (art. 8 lid 1 Rl 92/44).

• het zich houden aan het beginsel van non-discriminatie bij het verschaffen van huurlijnen. De aanbieder past op organisaties die dezelfde diensten verrichten onder dezelfde omstandigheden, dezelfde voorwaarden toe, en verschaffen huurlijnen aan andere organisaties onder dezelfde voorwaarden en van dezelfde kwaliteit als die welke zij voor hun eigen diensten of, in voorkomend geval, diensten van hun dochterondernemers of partners bieden (art. 8 lid 2 Rl 92/44, zoals gewijzigd door Rl 97/51).

• het hanteren van doorzichtige en op de kostprijs gebaseerde objectieve tarieven, die onafhankelijk zijn van het type toepassing waarvan huurlijnabonnees gebruik maken, en voldoen aan de overige in artikel 10 Rl 92/44 (zoals gewijzigd bij Rl 97/51) geformuleerde beginselen.

• het opzetten en toepassen van een voor de tenuitvoerlegging van de bovenstaande tarievenverplichting geschikt kostentoerekeningssysteem (art. 10 lid 2 Rl 92/44).

ONP-Spraak-richtlijn (98/10):

• het bijhouden van actuele informatie over kwaliteit van de dienstverlening (art. 12 lid 2 Rl 98/10).

• het voldoen aan prestatiedoelstellingen (art. 12 lid 3 Rl 98/10).

• het voldoen aan NRA-procedures met betrekking tot gebruiks- en toegangsvoorwaarden en essentiële eisen bij onderbreking, beëindiging, aanzienlijke wijziging of beperking van dienstverlening, op zijn minst ten aanzien van organisaties die telecommunicatienetwerken en/of diensten leveren (Voor die organisaties die vaste openbare telefoonnetwerken en/of vaste openbare telefoondiensten aanbieden, of althans die organisaties die spraaktelefoniediensten aanbieden en die een aanmerkelijke macht op de markt bezitten)(art. 13 lid 1 Rl 98/10).

• het beschikbaar stellen van aanvullende faciliteiten van de in Richtlijn 97/33, bijlage 1, deel 2 genoemde faciliteiten (door organisaties die spraaktelefoondiensten aanbieden) (Calling line identification, Direct dial in, Call forwarding, art. 15 lid 1 Rl 98/10).

• het in behandeling nemen van redelijke verzoeken van organisaties die telecommunicatiediensten aanbieden, om toegang tot het vaste openbare telefoonnet, op andere netwerkaansluitpunten dan de in bijlage II deel 1 van Richtlijn 97/33 genoemde aansluitpunten (art. 16 lid 1 Rl 98/10) (voor organisaties met aanmerkelijke macht op de markt voor het aanbieden van telefoondiensten over vaste openbare telefoonnetwerken).

• het voldoen aan de in artikel 17 van Richtlijn 97/33 opgenomen tariefbeginselen (art. 17 lid 1 Rl 98/10) (door organisaties die spraaktelefoondiensten verstrekken)

• het voldoen aan het beginsel van non-discriminatie bij het gebruik van het vaste telefoonnet, en in het bijzonder het gebruik van enige vorm van bijzondere netwerktoegang, voor het aanbieden van algemeen beschikbare telecommunicatiediensten (art. 17 lid 7 Rl. 98/10).

• Voor de uitvoering van art. 17 zorgt de aanbieder (de organisatie die spraaktelefoondiensten verstrekt) voor een toepasbaar kostentoerekeningssysteem (art. 18 Rl 97/33).

• De aanbieder (de organisatie die spraaktelefoondiensten verstrekt) zorgt ervoor, dat zijn tarieven en kortings-schema’s volledig transparant zijn, gepubliceerd worden en op een non-discriminatoire wijze worden toegepast (art. 19 Rl 97/33).

Interconnectie-richtlijn (97/33):

• voldoen aan alle redelijke verzoeken om toegang tot het netwerk ook op andere punten dan de aansluitpunten die aan de meeste eindgebruikers worden aangeboden (art. 4 lid 2);

• zich houden aan het beginsel van niet-discriminatie met betrekking tot de aan anderen geboden interconnectie. Vergelijkbare diensten moeten onder vergelijkbare omstandigheden tegen vergelijkbare voorwaarden beschikbaar worden gesteld. Interconnectiefaciliteiten en -informatie moet aan anderen onder dezelfde voorwaarden en van dezelfde kwaliteit als die welke voor eigen diensten of voor die van de eigen dochtermaatschappijen of partners gelden, worden aangeboden. (art. 6, onder a).

• Op aanvraag alle nodige informatie en specificaties ter beschikking stellen teneinde totstandkoming van een overeenkomst te vergemakkelijken. De informatie omvat in principe tevens voorgenomen wijzigingen die binnen de volgende zes maanden worden ingevoerd (art. 6, onder b).

• het aan de NRA bekendmaken van de interconnectie-overeenkomsten, en op verzoek van belanghebbende partijen de interconnectie-overeenkomsten ter beschikking te stellen, met uitzondering van de delen, waarin de commerciële strategie van de partijen wordt behandeld. (art. 6 onder c).

• De informatie, afkomstig van de organisatie die interconnectie beoogt, alleen te gebruiken voor het doel waarvoor die informatie is verstrekt, en deze niet door te geven aan andere afdelingen, dochtermaatschappijen of partners (art. 6 onder d).

Aanvullende verplichtingen voor aanbieders met aanmerkelijke macht op de markten van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten en van de huurlijnendienst:

• Het voor de prijzen van interconnectie toepassen van de beginselen van transparantie en kostenorientatie. De organisatie die interconnectie met haar faciliteiten verstrekt, dient te bewijzen dat de prijzen afgeleid zijn van de reële kosten, met een redelijke winst op de investeringen. De NRA mag van een organisatie een volledige rechtvaardiging voor haar interconnectieprijzen en zonodig aanpassing ervan verlangen (art. 7 lid 2).

• het bekendmaken van een referentie interconnectie-aanbod, waarin een beschrijving is opgenomen van hetgeen in de interconnectie wordt aangeboden, opgesplitst in componenten volgens de marktbehoeften, en de daaraan verbonden voorwaarden en condities, met inbegrip van de tarieven. Er mogen verschillende interconnectie-pakketten worden vastgesteld voor verschillende categorieën van organisaties, indien hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat (art. 7 lid 3).

• het hebben van een voldoende ontbundeld aanbod (art. 7 lid 4).

• het hebben van een geschikt kostenberekeningssysteem (art. 7 lid 5).

• het voeren van gescheiden boekhoudingen voor enerzijds de met interconnectie verband houdende activiteiten -waaronder zowel intern verrichte als voor anderen verrichte interconnectiediensten vallen- en anderzijds de andere activiteiten, teneinde alle kosten en inkomsten met de daarvoor gebruikte berekeningsgrondslag en de gedetailleerde toewijziginsmethoden, aan te geven die verband houden met de interconnectie-activiteit, met inbegrip van een puntsgewijs overzicht van de vaste activa en structurele kosten (art. 8 lid 2).

Aanvullende verplichtingen voor aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en -diensten met aanmerkelijke macht op de nationale interconnectie-markt

• Het voor de prijzen van interconnectie toepassen van de beginselen van transparantie en kostenorientatie. De organisatie die interconnectie met haar faciliteiten verstrekt, dient te bewijzen dat de prijzen afgeleid zijn van de reële kosten, met een redelijke winst op de investeringen. De NRA mag van een organisatie een volledige rechtvaardiging voor haar interconnectieprijzen en zonodig aanpassing ervan verlangen (art. 7 lid 2).

Aanvullende verplichting voor aanbieders met aanmerkelijke macht op de markt van vaste openbare telefoonnetwerken op grond van Richtlijn 98/61 tot wijziging van Rl 97/33/EG van 24 september 19989:

• Abonnees met inbegrip van ISDN-gebruikers, de mogelijkheid bieden toegang te krijgen tot de geschakelde diensten van alle geïnterconnecteerde verstrekkers van algemeen beschikbare telecommunicatiediensten

9 Art. 1 lid 3 van Rl 98/61/EG houdt een toevoeging van een zevende lid aan artikel 12 van Rl 97/33/EG in Pb L 268/37 van 3 oktober 1998. De Lidstaat treft maatregelen die nodig zijn om voor 31 december 1998 om aan deze richtlijn te voldoen. De richtlijn is sinds 3 oktober 1998 van kracht.

Bijlage 2: VERPLICHTINGEN VOOR AANBIEDERS MET AANMERKELIJKE MACHT OP DE MARKT

Voor aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid Tw en artikel 6.4, tweede lid Tw gelden bijzondere verplichtingen. Hieronder wordt per categorie aanbieders aangegeven welke verplichtingen ten minste van toepassing zijn.

Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, aangewezen door het college krachtens 6.4, eerste lid Tw.

Verplichtingen op basis van hoofdstuk 6 Tw:

1) een plicht tot interconnectie tegen non-discriminatoire voorwaarden (“gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden”, “gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor hen zelf of hun dochtermaatschappijen”) [artikel 6.5 onder a) en b)];

2) een plicht tot het op aanvraag verstrekken van alle met betrekking tot interconnectie benodigde informatie [artikel 6.5 onder c)];

3) een plicht de aan hen verstrekte informatie uitsluitend voor het doel waarvoor deze werd verstrekt te gebruiken [artikel 6.5 onder d)];

4) de plicht tot het aanbieden van transparante en kostengeoriënteerde interconnectietarieven [artikel 6.6 lid 1];

5) de plicht tot het aanbieden van ontbundelde interconnectietarieven (“dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst”) [artikel 6.6 lid 2];

6) de plicht tot het opstellen van een (door het college goedgekeurd) kostentoerekeningssysteem voor de toerekening voor de kosten voor interconnectie [artikel 6.6 lid 3];

7) de plicht tot bekendmaking van een referentie-interconnectie-aanbieding [artikel 6.7];

8) de plicht tot het voeren van gescheiden boekhoudingen voor de activiteiten in verband met interconnectie en voor de overige activiteiten [artikel 6.8];

9) de plicht tot het voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang [artikel 6.9];

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat bij ministeriële regeling nadere regels kunnen worden gesteld ten aanzien van de verplichting tot het aanbieden van transparant, kostengeoriënteerde en ontbundelde tarieven voor interconnectie [artikel 6.6 lid 5];

Verplichtingen op basis van hoofdstuk 7 Tw:

Op basis van artikel 7.1 lid 1, kunnen door middel van lagere regelgeving [besluit ONP huurlijnen en telefonie] verplichtingen worden gesteld aan partijen met aanmerkelijke macht op de markt:

10) de plicht tot het vervaardigen van kwaliteitsoverzichten [artikel 27, lid 1 besluit ONP];

11) de plicht om door de EG vastgestelde faciliteiten ter beschikking te stellen [artikel 32, lid 1 besluit ONP];

12) de plicht om niet discriminerende, doorzichtige en op objectieve en kwantitatieve criteria gebaseerde tarieven vast te stellen [artikel 34, besluit ONP];

13) de plicht om kostengeoriënteerde tarieven vast te stellen voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst [artikel 35, lid 1 besluit ONP];

14) de plicht om een systeem van toerekening van kosten en opbrengsten op te stellen [artikel 35, lid 2 besluit ONP].

15) de plicht om wijzigingen in tarieven op vooraf vastgestelde wijze aan het college bekend te maken [artikel 36 besluit ONP];

16) verplichtingen die betrekking hebben op het toepassen van kortingsregelingen [artikel 38 besluit ONP].

Aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten, aangewezen door het college krachtens 6.4, eerste lid Tw.

1) een plicht tot interconnectie tegen non-discriminatoire voorwaarden (“gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden” “gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor hen zelf of hun dochtermaatschappijen”) [artikel 6.5 onder a) en b)];

2) een plicht tot het op aanvraag verstrekken van alle met betrekking tot interconnectie benodigde informatie [artikel 6.5 onder c)];

3) een plicht de aan hen verstrekte informatie uitsluitend voor het doel waarvoor deze werd verstrekt te gebruiken [artikel 6.5 onder d)];

4) de plicht tot het voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang [artikel 6.9];

Aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten, aangewezen door het college krachtens 6.4, tweede lid Tw.

1) de plicht tot het aanbieden van transparante en kostengeoriënteerde interconnectietarieven [artikel 6.6 lid 1]; (Volledigheidshalve merkt het college op dat in artikel 6.6. lid 1, slechts gesproken wordt over de aanbieders van mobiele openbare telefoondiensten. Het college gaat er van uit dat dit een kennelijke verschrijving betreft en zal er voor de toepassing van artikel 6.6 lid 1 vanuit gaan dat deze bepaling betrekking heeft op de krachtens artikel 6.4., tweede lid door het college aangewezen aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten.)

2) de plicht tot het opstellen van een (door het college goedgekeurd) kostentoerekeningssysteem voor de toerekening voor de kosten voor interconnectie [artikel 6.6 lid 3];

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat bij ministeriële regeling nadere regels kunnen worden gesteld ten aanzien van de verplichting tot het aanbieden van transparante en kostengeoriënteerde tarieven voor interconnectie [artikel 6.6 lid 5];

Aanbieders van huurlijnen

Verplichtingen op basis van hoofdstuk 6 Tw:

1) een plicht tot interconnectie tegen non-discriminatoire voorwaarden (“gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden”, “gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor hen zelf of hun dochtermaatschappijen”) [artikel 6.5 onder a) en b)];

2) een plicht tot het op aanvraag verstrekken van alle met betrekking tot interconnectie benodigde informatie [artikel 6.5 onder c)];

3) een plicht de aan hen verstrekte informatie uitsluitend voor het doel waarvoor deze werd verstrekt te gebruiken [artikel 6.5 onder d)];

4) de plicht tot het aanbieden van transparante en kostengeoriënteerde interconnectietarieven [artikel 6.6 lid 1];

5) de plicht tot het aanbieden van ontbundelde interconnectietarieven (“dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst”) [artikel 6.6 lid 2];

6) de plicht tot het opstellen van een (door het college goedgekeurd) kostentoerekeningssysteem voor de toerekening voor de kosten voor interconnectie [artikel 6.6 lid 3];

7) de plicht tot bekendmaking van een referentie-interconnectie-aanbieding [artikel 6.7];

8) de plicht tot het voeren van gescheiden boekhoudingen voor de activiteiten in verband met interconnectie en voor de overige activiteiten [artikel 6.8];

9) de plicht tot het voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang [artikel 6.9];

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat bij ministeriële regeling nadere regels kunnen worden gesteld ten aanzien van de verplichting tot het aanbieden van transparant, kostengeoriënteerde en ontbundelde tarieven voor interconnectie [artikel 6.6 lid 5];

Verplichtingen op basis van hoofdstuk 7 Tw:

Op basis van artikel 7.1 lid 1, worden door middel van lagere regelgeving [besluit ONP huurlijnen en telefonie] ten minste de volgende verplichtingen gesteld aan partijen met aanmerkelijke macht op de markt:

10) de plicht om informatie over aanbiedingen van huurlijnen en wijzigingen hierop op een vooraf vastgestelde wijze bekend te maken [artikel 10 en 11 besluit ONP];

11) de plicht om niet discriminerende voorwaarden te hanteren [artikel 14 besluit ONP];

12) de plicht om niet discriminerende, doorzichtige en op objectieve en kwantitatieve criteria gebaseerde tarieven vast te stellen[artikel 15 besluit ONP];

13) de verplichting om kostengeoriënteerde tarieven vast te stellen [artikel 16, lid 1 besluit ONP], behoudens ontheffing;

14) de plicht om een systeem van toerekening van kosten en opbrengsten op te stellen voor de diverse typen huurlijnen [artikel 16 lid 2 besluit ONP], behoudens ontheffing;

15) de plicht om wijzigingen in tarieven op vooraf vastgestelde wijze aan het college bekend te maken [artikel 17 besluit ONP], behoudens ontheffing.

Bijlage 3: Figuur Toegevoegde Waarde:

Aan de hand van de onderstaande figuur wordt de toepassing van toegevoegde waarde als meeteenheid binnen het 25%-criterium verduidelijkt, en vergeleken met de toepassing van de meeteenheid omzet.

Totaal:

Diensten

TW=110

O=140

Netten

TW=240

aanbieder 2 TW=140

TW=100

aanbieder 1

TW= 60

aanbieder 3

TW= 50

Eindgebruikersomzet 160 190 350

In de figuur zien we drie aanbieders. Aanbieder 1 levert aan zijn eindgebruikers de vaste openbare telefoondienst met behulp van een eigen vast openbaar netwerk. Aanbieder 2 levert uitsluitend vaste openbare netwerkdiensten aan aanbieder 3, die op basis van deze netwerkdiensten de vaste openbare telefoondienst aan zijn eindgebruikers levert.

Aanbieder 1 realiseert in de sub-markt voor vaste openbare netwerkdiensten geen omzet (0). Toch voegt hij in deze sub-markt waarde toe; hij levert namelijk voor een bedrag van 100 netwerkdiensten aan zichzelf.

Deze interne levering vormt de toegevoegde waarde van aanbieder 1 in de sub-markt voor netten. Aanbieder 2 levert voor 140 netwerkdiensten aan partij 3, en zet dus in deze sub-markt een bedrag van 140 om. Aanbieder 3 zet weliswaar in de markt voor telefoniediensten een bedrag van 190 om, maar voegt zelf slechts 50 toe aan de waarde van de door hem ingekochte netwerkdiensten.

Gegeven dat de markt voor vaste openbare telefonie als uitgangspunt moet worden genomen, zonder dat daarin de separate markten voor netten en diensten worden onderscheiden, welke aanbieder heeft dan het grootste marktaandeel?

Als we de omzet als meeteenheid nemen, dan is duidelijk dat aanbieder 3 het grootste marktaandeel bezit, en aanbieder 2 het laagste. De vraag is echter of dit een reëel beeld geeft van de machtsverhoudingen op deze markt. Van de totale waarde die in de markt wordt gecreëerd (350) is namelijk slechts een klein deel

(50) afkomstig van aanbieder 3. Het grootste deel (160) wordt gegenereerd door aanbieder 1. Volgens het criterium van de toegevoegde waarde is dat dan ook de meest dominante partij.

Opvallend is dat de toegevoegde waarde in de sub-markt voor netwerkdiensten van aanbieder 2 hoger is dan die van aanbieder 1 (140 respectievelijk 100). Indien de sub-markt voor netwerkdiensten als een aparte markt zou moeten worden gezien (naast de sub-markt voor eindgebruikersdiensten), dan is het duidelijk dat

aanbieder 2 op deze eerste sub-markt het grootste marktaandeel heeft. Overigens is ook aanbieder 1 op deze sub-markt een factor van belang, ondanks het feit dat hij in deze sub-markt geen omzet genereert.

Een en ander resulteert in de volgende marktaandelen op de markt voor vaste openbare telefonie (d.w.z. zonder onderscheid in separate markten voor netwerken en diensten):

op basis van omzet op basis van toegevoegde waarde

- aanbieder 1: 160/490 = 32,6% - aanbieder 1: 160/350 = 45,7%

- aanbieder 2: 140/490 = 28,6% - aanbieder 2: 140/350 = 40,0%

- aanbieder 3: 190/490 = 38,7% - aanbieder 3: 50/350 = 14,3%

Uit dit rekenvoorbeeld wordt duidelijk dat op basis van omzet aanbieder 3 het grootste marktaandeel heeft, terwijl op basis van toegevoegde waarde aanbieder 3 het kleinste marktaandeel bezit.