Mr. F. Eikelboom1

Mr. F. Eikelboom1

Ondernemingsrecht

Informatierechten als strijdmiddel in aandeelhoudersconflicten

Bb 2017/64

In deze bijdrage wordt een beschikking van de Ondernemings- kamer van 24 februari 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:795) bespro- ken. Daarbij wordt ingegaan op het recht van aandeelhouders op informatie en de rol die dat recht kan spelen bij de afwikke- ling van de samenwerking tussen twee aandeelhouders.

1. Inleiding

Deze bijdrage gaat over (a) het recht van aandeelhouders op informatie en (b) de opvallende rol die dat recht kan spelen bij de afwikkeling van de samenwerking tussen twee aan- deelhouders. Ook (c) wordt meer in het algemeen stilgestaan bij de dynamiek van geschillen over de afwikkeling van een dergelijke samenwerking, hoe deze kan worden beïnvloed door een enquêteverzoek en welke grenzen daar aan zitten. Dit alles geschiedt aan de hand van een beschikking van de Ondernemingskamer van 24 februari 2017 met betrekking tot Care Group BV (de ‘Beschikking’2).

2. Feiten

Enigszins versimpeld komt de casus op het volgende neer. De heren Xxxxxx en Davelaar3 werken sinds 2008 samen op het gebied van verzuimbegeleiding, arbeidsmobiliteit en medische keuringen. Deze activiteiten vinden plaats in een groep van vennootschappen met Care Group BV aan het hoofd (‘Care Group’). Om een beeld te geven van de omvang van deze onderneming(en): de omzetten van de Care Group nemen af van € 4,7 miljoen in 2010 tot ca. € 2,8 miljoen in 2013, blijven een aantal jaar stabiel op dat niveau en nemen verder af in 2016 tot € 2,3 miljoen.

In 2008 kocht Xxxxxxxx zich in bij Koster: voor een bedrag van € 45.000 kocht hij 10% van de aandelen Care Groep. Koster houdt, nagenoeg, alle overige aandelen. Beide heren vervullen ook diverse bestuursfuncties. Tevens is sprake van een Aandeelhoudersovereenkomst (de ‘Aandeelhou- dersovereenkomst’).

Xxxxxx meent begin 2016 dat de Care Group door de slinken- de omzet te klein is geworden voor twee directeuren. Hij probeert Xxxxxxxx vervolgens weg te werken als bestuurder, zonder zich daarbij veel aan te trekken van de dienaangaan- de geldende wettelijke en statutaire regels. Zo meldt Koster simpelweg aan Davelaar dat hij als bestuurder is geschorst. Xxxxxxxx reageert daarop door zelf ontslag te nemen. Tevens biedt hij zijn aandelen te koop aan Koster. De Aandeelhou- dersovereenkomst verplicht Xxxxxxxx daar ook toe in geval

0 Xxxxx Xxxxxxxxx is advocaat bij bureau Brandeis. 2 ECLI:NL:GHAMS:2017:795.

3 Meer specifiek doen zij dit via hun vennootschappen Koster Beheer BV (sa- men met de xxxx Xxxxxx, ‘Koster’) en Sursum Corda Junior BV (samen met de xxxx Xxxxxxxx, ‘Davelaar’).

van ontslag als bestuurder. Verdere kwesties rond het ont- slag die nog open staan, zijn de gebondenheid van Xxxxxxxx aan het Concurrentiebeding in de Aandeelhoudersovereen- komst dat voortduurt tot 2 jaar nadat zijn aandeelhouder- schap is beëindigd (het ‘Concurrentiebeding’) en zijn aan- spraak op nog onbetaalde management fee.

Xxx volgt een spel dat corporate litigators niet onbekend zal voorkomen. Xxxxxxxx weet plotseling allerlei lastige vra- gen voor Koster te bedenken: rekent Koster als huurbaas van Care Group niet te veel huur (de ‘Huur’)? Brengt Koster niet een te hoge rente in rekening over een lening aan Care Group? Leaset Care Group niet een ‘te dikke’ auto voor Koster? Ga zo maar door (hierna de ‘Overeenkomsten Koster’). Koster beantwoordt deze vragen niet of nauwelijks. Ook niet tij- dens aandeelhoudersvergaderingen. Xxxxxxxx heeft daar- mee zijn dossier op orde voor een enquêteprocedure.

3. Verzoek en beslissing Ondernemingskamer

Xxxxxxxx verzoekt de Ondernemingskamer om een onder- zoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken bij Care Group, omdat sprake is van de navolgende gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen: (i) het handelen van Xxxxxx rond zijn ontslag; (ii) de weigering om informatie te verschaffen aan hem als minderheidsaandeelhouder; en

(iii) de wijze waarop met betrekking tot de Overeenkom- xxxx Xxxxxx wordt omgegaan met het tegenstrijdige belang van Koster.

De Ondernemingskamer oordeelt dat inderdaad sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. In dat oordeel lijkt het handelen van Xxxxxx rond het ontslag van Xxxxxxxx een bijrol te vervullen. Dit, mede gezien het feit dat Xxxxxxxx uiteindelijk zelf ontslag nam. Het zwaar- tepunt van de motivering ligt bij de informatieverschaffing aan Xxxxxxxx als (minderheids)aandeelhouder. Dit oordeel komt hierna in par. 4 aan de orde. Wat betreft de vraag of zich ontoelaatbare belangenverstrengeling heeft voorge- daan tussen Koster en Care Group acht de Ondernemingska- mer het procesdossier nog te onvoldragen voor een oordeel. Wel merkt zij op dat niet is gebleken dat de Huur niet- marktconform is. Niettemin oordeelt de Ondernemingska- mer dat Care Group ten onrechte geen opening van zaken heeft gegeven aan Xxxxxxxx over (de markconformiteit van) de Overeenkomsten Koster.

De Ondernemingskamer beveelt om deze redenen een on- derzoek, maar de benoeming van de onderzoeker wordt nog aangehouden, zodat eerst kan worden bezien of een min- nelijke regeling kan worden bereikt (waarover later meer). Xxxxxxxx verzoekt tevens om (onmiddellijke) voorzienin- gen, namelijk om (a) Koster te schorsen als bestuurder van

Care Group; (b) het besluit tot schorsing4 en ontslag5 van Xxxxxxxx als bestuurder van Care Group te vernietigen;6 (c) het stemrecht van Xxxxxx Xxxxxx in de aandeelhoudersver- gadering te schorsen;7 en (d) tijdelijk een tijdelijk bestuur- der van Care Group aan te stellen, althans zodanige voorzie- ningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht. De insteek van deze onmiddellijke voorzieningen is primair om Xxxxxxxx zo veel mogelijk zeggenschap binnen de Care Group te geven en Koster zo min mogelijk. De enige ver- zochte onmiddellijke voorziening die enige waarborg voor Koster biedt, is de tijdelijke aanstelling van buitenstaander8 als tweede bestuurder.

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor onmid- dellijke voorzieningen met een dergelijke strekking. De re- den om in te grijpen bij Care Group is dat Xxxxxxxx niet vol- doende wordt geïnformeerd. Om dat probleem te verhelpen volstaat het om een tijdelijke commissaris aan te stellen die in het bijzonder, maar niet uitsluitend, toezicht zal houden op de informatieverschaffing aan Xxxxxxxx door (Koster als bestuurder van) Care Group. De Ondernemingskamer ziet vooralsnog geen reden om te veronderstellen dat Xxxxxx, ondanks het toezicht van de tijdelijke commissaris, onvol- doende in staat is te functioneren als bestuurder van Care Group.

Hierbij lijkt ook een rol te spelen dat de Ondernemingska- mer geen toekomst voor Davelaar bij Care Group ziet. Zij overweegt dat de tijdelijke commissaris – uiteraard – een minnelijke regeling mag beproeven en merkt daarbij op dat het voor de hand ligt dat Xxxxxxxx door Xxxxxx wordt uitge- kocht. Hoewel de Ondernemingskamer zulks niet expliciet overweegt, lijkt die opmerking terug te slaan op de gecon- stateerde feiten met betrekking tot de verhoudingen in het aandelenbezit, de Overeenkomsten Koster, het ontbreken van dergelijke banden tussen Xxxxxxxx en Care Group, het ontslag door Xxxxxxxx en de daardoor getriggerde aanbie- dingsplicht.9 Hierop wordt teruggekomen in par. 5.1.

4 Dit verzoek is merkwaardig: uit de Beschikking blijkt dat er nu juist geen sprake is van een rechtsgeldig schorsingsbesluit. Zie r.o. 2.11 en 3.4. Een gebod om zulks onder ogen te zien, had meer voor de hand gelegen.

5 Ook dit verzoek is merkwaardig: het feit dat Xxxxxxxx zelf ontslag heeft genomen is geen besluit dat aan (de aandeelhoudersvergadering van) Care Group is toe te rekenen. Een dergelijke rechtshandeling van Xxxxxxxx is niet aantastbaar in het kader van de enquêteprocedure (vgl. art. 2:356 sub a BW). Zie ook r.o. 3.4 van de Beschikking.

6 Dit verzoek is eveneens merkwaardig: het vernietigen van een besluit kan niet bij wijze van onmiddellijke voorziening. Zie Eikelboom, De (onmiddel- lijke) voorzieningen xxx xx xxxxxxxxxxxxxxxx (xxxx.XXX), (XXX-xxxxx xx. 000, Xxxxxxxx: Wolters Kluwer 2017, par. 14.2.1.

7 Hoewel de Ondernemingskamer wel eens het stemrecht op aandelen heeft geschorst, lijkt zij al jaren terug tot het inzicht te zijn gekomen dat het vanuit subsidiariteitsoverwegingen de voorkeur heeft om niet het stem- recht te schorsen maar in plaats daarvan de aandelen tijdelijk ten titel van beheer over te dragen. Zie Eikelboom (diss.), t.a.p., par. 13.5.6.2.

8 Het is overigens een misverstand dat een door de Ondernemingskamer tijdelijk aangestelde commissaris onafhankelijk zou zijn. Een dergelijke commissaris is partijdig en wel ten faveure van de vennootschap. Vgl. Eikelboom (diss.), t.a.p., par. 16.3.5.

9 In het licht van deze omstandigheden kan men zich afvragen of Xxxxxxxx het zelf ook wel reëel acht dat hij de controle over Care Group zou krijgen. Toch is dat de strekking van de door hem verzochte onmiddellijke voorzie- ningen. De reden hiervoor kan zijn dat hij Xxxxxx onder druk probeert te zetten om hem uit te kopen tegen de door Xxxxxxxx gewenste voorwaarden door (te dreigen om) hem de controle over Care Group te ontnemen. Zie hierover par. 5.1 en Xxxxxxxxx (diss.), t.a.p., 16.3.6.

4. Recht op informatie

Als aandeelhouders vragen stellen aan het bestuur van een BV, kan deze verplicht zijn om die vraag te beantwoorden. De grondslag van die plicht en het recht om vragen te stel- len zijn (deels) afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Ten eerste verplicht (de tekst van) art. 2:217 lid 2 BW het bestuur om alle door de aandeelhoudersvergadering verlangde inlichtingen te verschaffen, tenzij een zwaar- wichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. Ten tweede kan de plicht (van het bestuur) van de vennoot- schap om zich jegens de aandeelhouders te gedragen naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid vordert,10 afhankelijk van de omstandigheden van het geval, inhouden dat een of meer vragen van aandeelhouders worden beantwoord. Ten derde kan een dergelijke plicht in de statuten, of reglement zijn opgenomen. Ten vierde kan een dergelijke plicht zijn overeengekomen.

Deze vier gronden kunnen niet los van elkaar worden gezien. Zo geldt art. 2:217 lid 2 BW als zwaarwichtig uit- gangspunt bij het bepalen van hetgeen de redelijkheid en billijkheid vordert.11 Tevens wordt de redelijkheid en billijk- heid van art. 2:8 BW deels ingekleurd door de statuten, re- glementen en (aandeelhouders)overeenkomsten12 en speelt de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW op haar beurt een rol bij de interpretatie van de statuten, reglementen en (aandeelhouders)overeenkomsten.13

Conflicten over het informatierecht van aandeelhouders spitsen zich vaak toe op het vraagstuk of er een plicht is voor het bestuur om vragen van individuele aandeelhouders te beantwoorden, of dat daarvan alleen sprake is als de aan- deelhoudersvergadering (bij meerderheid) besluit om een vraag te stellen. En als individuele aandeelhouders vragen kunnen stellen, speelt in de praktijk ook nog het vraagstuk of deze plicht tevens geldt voor vragen die buiten de aan- deelhoudersvergadering zijn gesteld.

Wat betreft aandeelhouders van een BV dient voor ogen te worden gehouden dat de Hoge Raad zich enkel nog heeft uitgesproken over het informatierecht van aandeelhou- ders van een beurs-NV. Op tekstueel niveau zijn de toepas- selijke wettelijke bepalingen14 identiek, maar er is een be- langrijk verschil. De NV-bepaling dient richtlijnconform te worden uitgelegd, namelijk conform art. 9 van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten,15 althans als het gaat om beurs- NV’s.16 Voor de BV-bepaling geldt dat niet.17 Met het oog op

10 Art. 2:8 lid 1 BW.

11 Zie Eikelboom (diss.), t.a.p., 4.5.2.2 en 4.5.2.3 met verdere vindplaatsen.

12 Zie Eikelboom (diss.), t.a.p., 4.3.1.3, 4.5.2.3 en 11.2.2 met verdere vindplaat- sen.

13 Zie Eikelboom (diss.), t.a.p., 4.5.1.3.

14 Art. 2:107 lid 2 BW en art. 2:217 lid 2 BW.

15 Voluit: Richtlijn 2007/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeel- houders in beursgenoteerde vennootschappen. Onlangs werd deze gewij- zigd bij de Richtlijn 2017/828 van 17 mei 2017, Pb EU L 132.

16 De Richtlijn Aandeelhoudersrechten alleen ziet op beursvennootschap- pen.

17 Ik neem hier gemakshalve aan dat een beursgenoteerde vennootschap al- tijd een NV is, maar wijs op Bootsma, Hijink en In ’t Veld, ‘De eerste beurs- BV’, Ondernemingsrecht 2016/111.

de identieke tekst, rechtseenheid en rechtszekerheid lijkt het voor de hand te liggen om deze bepalingen op identieke wijze uit te leggen, maar er kunnen steekhoudende redenen zijn om dat niet te doen. Een reden om de BV-bepaling niet richtlijnconform uit te leggen, is dat er bij een richtlijncon- forme uitleg weinig ruimte is voor de redelijkheid en bil- lijkheid.18 Een andere reden is dat de Richtlijn Aandeelhou- dersrechten ziet op beurs-NV’s en de aandeelhouders van een dergelijke vennootschap in een andere situatie verke- ren dan de aandeelhouders van een daadwerkelijk besloten vennootschap.

De Hoge Raad oordeelde dat (i) uit art. 2:107 lid 2 BW (jo. art. 9 Richtlijn Aandeelhoudersrechten) volgt dat alle aan- deelhouders van een beurs-NV het recht hebben om tijdens de aandeelhoudersvergadering vragen te stellen en, dat de vennootschap die vragen dient te beantwoorden; alsmede

(ii) dat aandeelhouders daarbuiten geen recht hebben op het verstrekken van afzonderlijke informatie.19 Oordeel (ii) lijkt (ook) te zien op informatierechten die voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid en samen te hangen met de specifieke omstandigheden waarin een beursvennootschap opereert.20 Omdat de redelijkheid en billijkheid afhankelijk is van de omstandigheden, impliceert dit dat er in andere omstandigheden wel een recht op informatie kan voort- vloeien uit art. 2:8 lid 1 BW.

De Ondernemingskamer is in ieder geval die mening toe- gedaan blijkens de JeeZet-beschikking.21 Daarin oordeelde zij dat er bij een BV met een joint venture-karakter met drie aandeelhouders van wie er twee gezamenlijk optrek- ken en de meerderheid van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders vertegenwoordigen en die tevens in het bestuur van de vennootschap voorzien, op het bestuur van de vennootschap een bijzondere zorgplicht rust jegens de minderheidsaandeelhouder die geen bestuurder is en jegens hem meer openheid dient te worden betracht met betrekking tot de informatie waarop een aandeelhou- ders als zodanig geen recht heeft.

In de Beschikking speelt de Ondernemingskamer het over de band van de Aandeelhoudersovereenkomst. Daarin is vastgelegd dat het bestuur alle informatie en gegevens be- treffende de gang van zaken aan de ‘aandeelhouders’ zal verstrekken en met hen overleg zal plegen als zij dat nodig achten. Mede gezien het besloten karakter van Care Group ligt het voor de hand dat dit informatierecht ook buiten de aandeelhoudersvergadering bestaat, aldus de Onderne- mingskamer.

Vervolgens stelt de Ondernemingskamer vast dat de Care Group (door toedoen van Xxxxxx) dit informatierecht her- haaldelijk heeft geschonden. De getroffen onmiddellijke voorzieningen zijn er aldus op gericht dat de Aandeelhou- dersovereenkomst wordt nagekomen.22 Dat komt in de

18 Zie hierover Eikelboom (diss.), t.a.p., par. 7.2.4 en 7.4.

19 HR 9 juli 2010, NJ 2010/544, m.nt. Xxx Xxxxxxxxxxxx, JOR 2010/228, m.nt. Xxx Xxxxxxxx (ASMI-I).

20 Zie de conclusie van de A-G onder 3.6.6.

21 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 6 juni 2011, JOR 2011/282, m.nt. Xxxxxx Xxxxxxxxx (JeeZet), r.o. 3.24.

22 Vgl. art. 3:299 BW en art. 3:300 BW.

praktijk vaker voor, hoewel de enquêteprocedure in begin- sel geen nakomingsactie is.23

5. De dynamiek van de strijd

5.1 De contouren van de strijd

Op basis van de Beschikking mag Xxxxxxxx verwachten dat hij binnenkort meer informatie ontvangt over de Care Group en de Overeenkomsten Koster. Het zal Xxxxxxxx ech- ter om iets anders te doen zijn.

Enigszins cru gezegd: van informatie kan Xxxxxxxx geen boodschappen doen en ook zijn hypotheek niet betalen. Om inkomsten te verkrijgen – Xxxxxxxx is nog ver verwijderd van de AOW-leeftijd – zal hij elders aan de slag moeten. Bij het vinden van (passend) ander werk zal hij evenwel last ondervinden van het Concurrentiebeding. In de tussentijd wordt de aanspraak van Xxxxxxxx op achterstallige manage- ment fee niet voldaan. Tevens zal Xxxxxxxx willen dat Xxxxxx zijn aandelen koopt voor een zo hoog mogelijke prijs. Let wel, de Aandeelhoudersovereenkomst verplicht Davelaar om zijn aandelen aan te bieden, maar de in de Beschikking geciteerde tekst van deze overeenkomst lijkt geen plicht te bevatten voor Koster om deze aandelen ook te kopen.

Xxxxxx zal op zijn beurt waarschijnlijk ook van Xxxxxxxx af willen, maar tegen zo gering mogelijke kosten. De Onder- nemingskamer overweegt ook expliciet dat het voor de hand ligt dat Koster Davelaar uitkoopt en dat ook over de management fee en het Concurrentiebeding een regeling wordt getroffen.24 Een dergelijke regeling zou logischerwijs inhouden dat Xxxxxxxx een korting verleent op zijn manage- ment fee aanspraken en prijs voor de aandelen, als hij wordt bevrijd van het Concurrentiebeding.

Partijen hebben daarover blijkbaar nog geen overeenstem- ming kunnen bereiken. Daarbij speelt mogelijk een rol dat Koster rustig lijkt te kunnen afwachten en Xxxxxxxx onder tijdsdruk staat, hetgeen een prijsdrukkend effect heeft.25 Met zijn enquêteverzoek lijkt Xxxxxxxx de druk te willen op- voeren in de hoop dat Xxxxxx daardoor wordt bewogen tot dan een gunstigere afscheidsregeling.26

5.1 Tussen de regels van de Beschikking

Als bestuurder van Care Group zal Xxxxxxxx ongetwijfeld hebben geweten van de Overeenkomsten Koster. De Be- schikking vermeldt niet dat Xxxxxxxx (aanvoerde dat hij) daarvan recent plotseling kennis nam.

23 Zie hierover meer uitgebreid Eikelboom (diss.), t.a.p, p. 103 in fine, par.

11.2.2 en 11.3.6 met verdere vindplaatsen.

24 Het komt geregeld voor dat de Ondernemingskamer in haar beschikkin- gen de mogelijkheid van een minnelijke regeling noemt. Meestal laat zij zich niet uit over de oplossingsrichting, maar een enkele keer doet zij dat wel. Zie Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 27 april 2005, ARO 2005/77 (Dolphin Watercompany). Zie daarover uitgebreid Eikelboom (diss.), t.a.p., par. 9.2.2.6. Zie ook Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 10 juni 2010, XXX 0000/00 (XXX Xxxxxxx) en 2 april 2013, JOR 2013/204 (New Look Holding).

25 Hetgeen illustreert dat niet onderhandelen in zekere zin ook een onder- handelingstactiek is in dit soort geschillen.

26 Zie ook hetgeen in par. 3 werd opgemerkt over de strekking van de ver- zochte onmiddellijke voorzieningen en par. 5.1, alsmede Eikelboom (diss.), t.a.p., 16.3.6 en Slotwoord onder B.

Ook vermeldt de Beschikking niet dat Xxxxxxxx (aanvoer- de dat hij) voor het conflict ontstond de Overeenkomsten Koster reeds aan de kaak stelde. De verklaring daarvoor is mogelijk dat Xxxxxxxx ermee kon leven dat Xxxxxx via de Overeenkomsten Koster de (latente) winst van Care Group afroomde, zolang hij ook zijn deel kreeg in de vorm van zijn management fee.27 Het komt vaker voor dat aandeelhouders de (latente) winst niet als dividend uitkeren, maar er om uiteenlopende redenen voor kiezen deze via (voor hen gun- stige) overeenkomsten naar zich toe te halen. Veelal is daar niets mis mee, zolang de aandeelhouders (en de fiscus) er- mee instemmen. Er ontstaan evenwel problemen, als – zoals in de onderhavige casus – een van de aandeelhouders van de geldstroom wordt afgesloten, omdat ‘zijn’ overeenkomst wordt beëindigd en hij er daarom een belang bij krijgt dat de latente winst als dividend wordt uitgekeerd.

Als de feiten inderdaad zo liggen, is het informatieverzoek van Xxxxxxxx een poging om een dossier op te bouwen dat hij als minderheidsaandeelhouder onvoldoende wordt ge- informeerd en dat Koster iets te verbergen heeft. Dergelijke feiten bieden voordelen in procedures tussen aandeelhou- ders.

Dat roept dan de vraag op waarom Xxxxxx de vragen van Xxxxxxxx niet gewoon heeft beantwoord en daarbij niet fijntjes opmerkte dat Xxxxxxxx deze informatie reeds in zijn bezit had, eerder (al dan niet stilzwijgend) instemde met de Overeenkomsten Koster en dat er geen plicht bestond om deze te herzien. Denkbaar is dat Xxxxxx – die Davelaar een- zijdig meende te kunnen schorsen – vond dat Xxxxxxxx zijn plaats moest kennen en zijn mond moest houden, of Koster met het oog op de in par. 5.1 geschetste onderhandelingsdy- namiek wil uitstralen dat hij geen sjoege geeft, maar tevens is denkbaar dat Xxxxxx vreesde dat hij geen goed antwoord had op de vragen van Xxxxxxxx. Wat daar ook van zij, het niet beantwoorden van deze vragen leidt tot het toewijzen van het enquêteverzoek. Aldus bezien, werkt het spel van Xxxxxxxx, althans voor nu.

5.1 De betrekkelijke waarde van de overwinning van Xxxxxxxx

De enquêteprocedure kent evenwel, evenals een voetbal- wedstrijd, twee helften. Xxxxxxxx staat nu als het ware met 1-0 voor bij de rust. In de tweede helft krijgt Koster de mo- gelijkheid om de vragen van Xxxxxxxx alsnog te beantwoor- den, te bepleiten dat dat de Overeenkomsten Koster (inder- tijd) tegen zakelijke voorwaarden zijn gesloten en Davelaar overal van wist en overal mee instemde. Het zou niet voor het eerst zijn dat op die manier de verdediging de enquête- procedure weet te winnen in de zin dat er uiteindelijk wordt geoordeeld dat er geen wanbeleid is.28

27 Waarbij mogelijk ook een rol speelt de verhoudingen waarin de aandelen worden gehouden en het al dan niet reeds van toepassing van een of meer Overeenkomsten Koster toen Xxxxxxxx zich inkocht.

28 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 24 april 2003 en 15 maart 2005, JOR 2003/166 en 2005/88 (EMBA); 10 december 2008 en 12 januari 2010, JOR 2009/38 en 2010/61, m.nt. Xx Xxxx (AHAM); 17 maart 2014, ARO 2014/61 en 8 december 2015, ARO 2016/14 (Fuhler).

Reeds om die reden zou de druk die van de Beschikking uit- gaat voor Koster beperkt kunnen zijn (zie par. 5.1). Daarbij komt dat Koster in de dagelijkse gang van zaken bij Care Group (mogelijk) betrekkelijk weinig last zal ondervinden van de getroffen onmiddellijke voorziening. Een tijdelijk aangestelde commissaris heeft in beginsel slechts de be- voegdheid om inlichtingen te verlangen van het bestuur29 en het bestuur te adviseren.30 Andere bevoegdheden dienen in de statuten te worden toegekend,31 maar uit de Beschik- king lijkt te volgen dat Care Group geen raad van com- missarissen heeft, dus zou het niet verbazen als een rege- ling dienaangaande ontbreekt in de statuten.32 Het is voor Xxxxxxxx te hopen dat de tijdelijke commissaris een behen- dig bemiddelaar is en een regeling weet te bereiken.

6. Tot slot

Na al deze gedachten over de dynamiek van het geschil is het tijd voor een stapje terug om te reflecteren op de rol die procederen voor de overheidsrechter speelt bij de beslech- ting van aandeelhoudersgeschillen. In de kern draait het on- derhavige geschil om de voorwaarden waarop Xxxxxxxx zijn betrokkenheid bij Care Group kan afwikkelen. De onderha- vige enquêteprocedure draait echter om iets dat (hooguit) bijzaak is in dat geschil, namelijk de informatievoorziening aan Xxxxxxxx (en wel met betrekking tot feiten die hij waar- schijnlijk kent). Het voordeel dat Xxxxxxxx daarmee weet te bereiken, dient blijkbaar om Xxxxxx onder druk te zetten om tegemoet te komen aan de wensen van Xxxxxxxx. Als Xxxxxx echter ongevoelig is voor die druk, gebeurt er niets. Is dat nu een gang van zaken die het predicaat ‘recht’ verdient?33 Je denkt daarbij toch eerder aan de situatie dat de rechter aan de hand van het recht komt tot een oordeel op het punt dat partijen (daadwerkelijk) verdeeld houdt. Iedere partij krijgt zo waar hij recht op heeft. Het desbetreffende oordeel kan vervolgens ten uitvoer worden gelegd tegen de wil van de verliezende partij, desnoods met gebruikmaking van het geweldsmonopolie van de overheid. In die zin is het wijd- verbreide enthousiasme over de enquêteprocedure als mid- del om aandeelhoudersgeschillen te beslechten onterecht. Het probleem is echter dat Xxxxxxxx niet een enkele pro- cedure ter beschikking lijkt te staan waarin hij de rechter kan laten bepalen op welke voorwaarden hij zijn samen- werking met Koster kan beëindigen. De rechter kan wel- iswaar oordelen over de achterstallige management fee vordering, beoordelen of Koster de aandelen van Davelaar moet overnemen,34 tegen welke prijs en bepalen of de Over- eenkomsten Koster een billijke verhoging van de koopprijs

29 Art. 2:251 BW.

30 Art. 2:250 lid 2 BW.

31 Art. 2:250 lid 3 BW.

32 Overigens zouden de bevoegdheden van de tijdelijke commissaris kunnen worden uitgebreid door middel van de onmiddellijke voorziening tijdelijke afwijken van bepalingen van de statuten. Zie Eikelboom (diss.), t.a.p., par. 13.5.4.

33 Zie ook Eikelboom (diss.), t.a.p., Slotwoord onder B.

34 Ik laat hier nog buiten beschouwing dat een dergelijke vordering met veel moeilijkheden is omgeven. Zie daarover Schreurs, ‘De herziene geschil- lenregeling en de lange weg naar een vennootschappelijk scheidingsrecht’, WPNR 2017/7158 met verdere vindplaatsen.

rechtvaardigen,35 maar het is minder evident welke rechts- grond Davelaar kan inroepen om bevrijd te worden uit het Concurrentiebeding. Mogelijk kan Xxxxxxxx zich bevrijden van het Concurrentiebeding door de Aandeelhoudersover- eenkomst te ontbinden op grond van wanprestatie met be- trekking tot zijn informatierechten, maar die mogelijkheid wordt veelal uitgesloten. Denkbaar is voorts dat de redelijk- heid en billijkheid vordert dat Care Group en Koster een aan- bod van Xxxxxxxx accepteren om hem in ruil voor een pas- sende vergoeding te ontslaan uit het Concurrentiebeding,36 maar dat lijkt een long shot. Hetzelfde geldt voor het eisen van een billijke verhoging van de koopprijs voor de aande- len vanwege de weigering om Xxxxxxxx te bevrijden van het Concurrentiebeding, nu voor een dergelijke verhoging met name aanleiding bestaat indien de waarde van de aandelen is gedaald door onrechtmatig handelen.37 De wetgever kan worden aangekeken dat geen geschikte procedure voorhan- den is, maar het is uiteindelijk Davelaar zelf die zich in deze positie heeft gemanoeuvreerd.

De les die uit dit alles te trekken is, is dat Xxxxxxxx beter had moeten nadenken voor hij zich committeerde aan de Aandeelhoudersovereenkomst. Gezien de verhoudingen waarin de aandelen werden gehouden, had Xxxxxxxx er re- kening mee moeten houden dat hij in geval van een geschil met Xxxxxx als bestuurder het veld zou moeten ruimen. Hij had zich moeten afvragen hoe hij dan financieel zijn hoofd boven water zou houden en zich moeten realiseren dat zijn belang om snel van het Concurrentiebeding af te komen zijn onderhandelingspositie met betrekking tot overige punten zou ondermijnen. Een oplossing zou zijn geweest om te be- dingen dat Xxxxxxxx na zijn ontslag als bestuurder alleen aan het Concurrentiebeding zou zijn gebonden als Koster binnen een bepaalde periode zijn aandelen had overgeno- men. Of om te bepalen dat Xxxxxxxx in het geval hij zijn aan- delen moest aanbieden de bevoegdheid had om zich te be- vrijden van het Concurrentiebeding tegen betaling van een bepaald bedrag, welke opeisbaar wordt op het moment van de overdracht van de aandelen.

35 Zie art. 2:343 BW en Eikelboom, ‘Waardebepalingsclausules en billijke ver- hoging van de prijs van de aandelen’, TOP 2014/1.

36 Vgl. HR 11 juli 2008, NJ 2011/185, m.nt. Heerma van Voss (Stoof/Mammoet). Zie ook Eikelboom (diss.), t.a.p., par. 4.4.5.

37 Timmerman, ‘Hartkamp en afgeleide schade’, in: Hartkampvariaties, Deventer: Kluwer 2006, en ‘Pragmatisch denken over afgeleide schade’, WPNR 2013/6962, p. 115-118.