Contractsoverneming en cessie aan niet-bank

123

Contractsoverneming en cessie aan niet-bank

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch

21 december 2021, zaaknr. 200.229.613/02,

ECLI:NL:GHSHE:2021:3770

(mr. Xxxxxxxx, xx. Xxxxx, mr. Xxx Xxxxxx) Noot xx. X. Xxxxxxxxx

Contractsoverneming. Cessie. Zorgplicht. Algemene Bankvoorwaarden. Beding waarmee consument bij voorbaat toestem- ming verleent voor contractsoverneming is onredelijk bezwarend. Uitzondering in verband met overdracht van onderneming is niet van toepassing. Xxxx van vorderings- recht verzet zich niet tegen overdraagbaar- heid. Schuldenaar behoudt verweermiddelen tegen cessionaris. Geen bijzondere zorg- plicht. Verwijzing naar HR 10 juli 2020, «JOR» 2020/267, m.nt. Biemans (Alegre c.s./ Promontoria). Hoger beroep van Rb.

Oost-Brabant 20 september 2017, «JOR» 2018/24, m.nt. Keukens.

Noot[xx.X.Xxxxxxxxx BW art. 6:159 lid 1, 6:236 sub e, 6:2, 6:145]

Art. 6:236 sub e BW bepaalt onder meer dat een beding dat onderdeel uitmaakt van algemene voorwaarden in een overeenkomst met een con­ sument onredelijk bezwarend is wanneer de con­ sument daarbij bij voorbaat toestemming ver­ leent voor contractsoverneming. Daarbij is bepaald dat een uitzondering hierop bestaat wanneer sprake is van contractsoverneming in verband met de overdracht van een onderneming, waartoe zowel de verplichtingen als de daartegen­ over bedongen rechten behoren. Art. 36 ABV strekt er mede toe (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank niet te bemoeilijken door te voorkomen dat medewerking van de klant nodig is op het moment van overdracht. Bij de totstandkoming van de ABV hebben echter niet alleen de belangen van de banken maar ook die van de klanten een rol gespeeld. De klanten heb­ ben op voorhand door het accepteren van de al­ gemene voorwaarden medewerking verleend aan

een wijziging van de rechtsverhouding in geval van een (gedeeltelijke) overdracht van onder­ neming. Zij hebben er belang bij dat de overdracht niet alleen de rechtsverhouding zelf betreft maar zich uitstrekt tot een ondernemingsstructuur waarvan die rechtsverhouding deel uitmaakt, aangezien dit bevordert dat de overnemende par­ tij ook daadwerkelijk in staat is om de verplichtin­ gen die zij van de bank overneemt jegens de klant effectief na te komen. De overdracht van het bij Bijzonder Beheer ondergebrachte pakket zakelijke kredieten valt niet onder een dergelijke (gedeelte­ lijke) overdracht van onderneming als bedoeld in art. 36 ABV.

Van Lanschot beroept zich erop dat [geïntimeer­ de] op grond van art. 36 ABV vooraf toestemming heeft verleend, maar zij voert ter onderbouwing onvoldoende feiten en omstandigheden aan. Er is geen sprake van de overdracht van een onderne­ mingsstructuur, in de zin van een geheel of ge­ deelte van georganiseerde middelen voor het verrichten van economische activiteiten dat als economische eenheid kan worden beschouwd. De overdracht aan [de Holding BV] betreft slechts een bepaald aantal kredietovereenkomsten, na­ melijk van klanten met een vastgoedlening die niet voldeden aan de (afbetalings)voorwaarden. Het feit dat contracten activa zijn die deel kúnnen uitmaken van een (deel van een) economische eenheid, maakt nog niet dat overdracht van der­ gelijke activa steeds kan worden aangemerkt als deel van een dergelijke eenheid. Gelet op de om­ standigheden van dit geval, waarbij naast de con­ tracten geen andere materiële of immateriële ac­ tiva zijn overgedragen, valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom de overdracht van deze contracten moet worden beschouwd als overdracht van (een deel van) een onderneming. De omstandigheid dat een deel van de afdeling Bijzonder Beheer van Van Lanschot na de transac­ tie is opgeheven is hierbij niet van doorslagge­ vend belang. Dit betekent dat de voor contracts­ overneming vereiste goedkeuring door [geïntimeerde] niet op voorhand via art. 36 ABV is gegeven.

Voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de cessie van de vorderingen van Van Lanschot op [geïntimeerde] aan [de Holding BV] is van belang dat in twee zaken van twee andere leningnemers uit de door [de Holding BV] van Van Lanschot overgenomen kredietportefeuille preju­ diciële vragen zijn gesteld aan de Hoge Raad. Uit

de door de Hoge Raad gegeven antwoorden (HR 10 juli 2020, «JOR» 2020/267, m.nt. Biemans (Ale­ gre c.s./Promontoria)) is allereerst af te leiden dat de aard van het vorderingsrecht zich niet verzet tegen overdraagbaarheid. Voor zover de bezwa­ ren van [geïntimeerde] tegen het oordeel van de rechtbank zijn terug te voeren op de stelling dat de aard van de persoonlijke relatie van [geïnti­ meerde] met Van Lanschot zich verzet tegen ces­ sie, falen deze gelet op de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad. Op de eerste prejudiciële vraag antwoordt de Hoge Raad dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voortvloeiend uit een overeen­ komst van geldlening zich er niet tegen verzet dat dit vorderingsrecht door een bank aan een niet­ bank wordt overgedragen.

Evenmin slagen de overige bezwaren die [geïnti­ meerde] naar voren heeft gebracht tegen de rechtsgeldigheid van de cessie. [Geïntimeerde] voert aan dat de vorderingen van Van Lanschot op hem onvoldoende bepaald zijn, maar de omschrij­ ving van de gecedeerde vorderingen op [geïnti­ meerde] in de notariële akte van 30 september 2015 voldoet aan het bepaaldheidsvereiste inge­ volge art. 3:84 lid 2 BW. Een vordering is met vol­ doende bepaaldheid omschreven als de akte zo­ danige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Hieraan is voldaan nu de rechten van Van Lanschot onder de kredietfaci­ liteit van [geïntimeerde] – zoals ook bevestigd door de betrokken notaris – onderdeel uitmaakten van de overnameovereenkomst tussen Xxx Xxxx xxxxx en [de Holding BV] en de akte van 30 sep­ tember 2015.

[Geïntimeerde] heeft verder onvoldoende concre­ te feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat hij als gevolg van de cessie in een verslechterde positie is komen te verkeren, laat staan dat dit in de weg zou staan aan een rechts­ geldige cessie van Van Lanschot aan [de Holding BV]. Gelet op de beantwoording van de prejudici­ ele vragen door de Hoge Raad over met name de zorgplicht van de niet­bank ten opzichte van de leningnemer na cessie, is zonder bijkomende om­ standigheden niet in te zien dat [geïntimeerde] als gevolg van de cessie in een verslechterde positie is komen te verkeren.

Voor [geïntimeerde] geldt dat deze na de cessie jegens [de Holding BV] de verweermiddelen kan inroepen die hij jegens Van Lanschot zou hebben

(art. 6:145 BW). Tevens staan [de Holding BV] en [geïntimeerde] na de cessie jegens elkaar in een rechtsbetrekking die beheerst wordt door de rede­ lijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). Zoals hierover is geoordeeld, is tegen deze achtergrond, behou­ dens bijkomende omstandigheden die niet door [geïntimeerde] zijn aangevoerd of anderszins zijn gebleken, geen sprake van een verslechterde po­ sitie waarin [geïntimeerde] is komen te verkeren als gevolg van de cessie.

De verhouding tussen de cliënt en de overdragen­ de bank na cessie aan een niet­bank is wel van belang voor de beoordeling door het hof. De reikwijdte van de op Van Lanschot rustende ban­ caire zorgplicht jegens cliënten is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daartoe is het in de eerste plaats relevant om te bepalen of [ge­ intimeerde] beschouwd moet worden als consu­ ment dan wel als zakelijke kredietnemer, die han­ delt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Een andere omstandigheid die medebepalend is voor de reikwijdte van de bancaire zorgplicht be­ treft de complexiteit van het product. In dit geval gaat het om een verstrekt krediet ter financiering van een vastgoedportefeuille. Bij een dergelijke kredietovereenkomst zijn de risico’s overzichtelijk. Er is geen sprake van een ingewikkeld product. Nu het in deze zaak niet gaat om een ingewikkeld product en evenmin om een consument, ziet het hof geen aanleiding om in dit geval uit te gaan van een bijzondere zorgplicht die op Van Lanschot rust. Dit neemt overigens niet weg dat Xxx Xxxx schot jegens [geïntimeerde] gehouden is om de zorg te betrachten die voortvloeit uit art. 2 ABV en de wet.

Van Lanschot NV te Amsterdam,

appellante in principaal hoger beroep, geïnti- meerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. X.X.X. xxx xxx Xxxxxx, tegen

geïntimeerde te Spanje,

geïntimeerde in principaal hoger beroep, appel- lant in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. P.H.J. Körver. (...; red.)

6. De beoordeling

In principaal en incidenteel hoger beroep

6.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

6.1.1. [geïntimeerde] was tot oktober 2017 eige- naar van meerdere verhuurde onroerende zaken in [plaats] en [plaats]. Hij was voor zijn inkomen voor een groot deel afhankelijk van de huurop- brengsten. In 2008 en 2009 sloot [geïntimeerde] ten behoeve van zijn vastgoedinvesteringen diver- se kredietovereenkomsten met Van Lanschot. Van Lanschot verkreeg daarbij hypotheekrechten op de door haar ge(her)financierde huurpanden en pandrechten op de huuropbrengsten uit die pan- den.

6.1.2. Vanaf 2009 was [geïntimeerde] niet in staat om de rente en aflossingen op de kredieten bij Van Lanschot volledig te voldoen. Van Lanschot heeft diverse malen uitstel van betaling verleend en ook verhoogde zij de kredietfaciliteit een aan- tal keren met het bedrag van de achterstand. In november 2011 bracht Van Lanschot daarom de kredietrelatie met [geïntimeerde] onder bij haar afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van Corpo- rate Banking (hierna de afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed). Op 18 februari 2015 verleende [geïnti- meerde] aan Van Lanschot een notariële volmacht om de huurpanden voor 80% van de marktwaar- de te verkopen. Het aan [geïntimeerde] verleende krediet werd door Van Lanschot voor het laatst aangepast bij kredietbrief van 5 juni 2015. In deze kredietbrief werd aan [geïntimeerde] één krediet in rekening-courant verleend met een kredietli- miet van € 4.487.500, waarop [geïntimeerde] vanaf 1 juli 2015 maandelijks € 11.000 per maand moest aflossen. Dit krediet verving alle eerder verstrekte geldleningen, die daarmee werden af- gelost.

6.1.3. Op de kredietovereenkomst tussen [geïnti- meerde] en Van Lanschot zijn algemene voor- waarden van Van Lanschot van toepassing die gelijkluidend zijn aan de Algemene Bankvoor- waarden van de Nederlandse Vereniging voor Banken (hierna ABV). Artikel 36 ABV luidt: “Door het van toepassing worden van deze alge- mene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van (gedeeltelijke) overdracht van de onder- neming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) over- dracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”

In de toelichting op de ABV is bij artikel 36 ver- meld:

“Wij kunnen onze onderneming (deels) overdra- gen aan een ander. Ook producten of diensten die u van ons afneemt kunnen mee overgaan. U

wordt dan klant van degene die onze onder- neming (deels) overneemt.

Het kan gebeuren dat wij onze onderneming (deels) willen overdragen aan een ander. Mogelijk willen wij dan ook de rechtsverhouding mee over- dragen die wij met u hebben uit een overeenkomst met u. U verleent nu alvast uw medewerking hier- aan.

Wij geven een voorbeeld: Wij dragen onze activi- teiten over aan een andere bank. Dit kan beteke- nen dat overeenkomsten die wij met u hebben mee overgaan naar die andere bank. U krijgt hiervan een mededeling en wordt dan klant van die andere bank.”

6.1.4. Op 5 augustus 2015 hebben Van Lanschot en [de Holding B.V.] (hierna [de Holding B.V.]) een koop- en verkoopovereenkomst gesloten. Van Lanschot bracht hierover op 6 augustus 2015 een persbericht uit, waarin zij meedeelde: “Xxx Xxx- xxxxx heeft een overeenkomst bereikt met een dochter van Cerberus Capital Management LP over de verkoop van een deel van de portefeuille met zakelijke vastgoedleningen. Cerberus neemt een portefeuille met non-performing vastgoedle- ningen over met een nominale waarde van ruim

€ 400 miljoen. Met deze stap versnelt Van Lan- schot de in 2013 aangekondigde afbouw van de zakelijke kredietportefeuille, die niet langer tot de kernactiviteiten behoort. (…)”

6.1.5. Bij brief van 6 augustus 2015 zond Xxx Xxx- schot aan [geïntimeerde] een afschrift van het persbericht en deelde aan [geïntimeerde] mee dat zijn leningen behoorden tot het deel dat aan Cer- berus Capital Management (hierna Cerberus) zou worden overgedragen. Bij brief van 25 september 2015 informeerde Van Lanschot [geïntimeerde] dat de naam van de overnemende vennootschap [de Holding B.V.] was en dat het dagelijks beheer van de leningen zou worden uitgevoerd door “Ca- pita”. [de Holding B.V.] is volgens haar website betrokken bij de verwerving van vastgoed. [de Holding B.V.] beschikt op eigen naam niet over vergunningen voor het verlenen van kredieten, maar zij maakt gebruik van een vrijstelling op grond van artikel 3 Vrijstellingsregeling Wft door Capita Banking and Debt Solutions (Netherlands)

B.V. (hierna Capita) aan te stellen als beheerder van de door Van Lanschot verkochte kredietpor- tefeuille. Capita, die op 5 augustus 2015 werd op- gericht, beschikt over een vergunning voor be- middeling in hypothecair krediet.

6.1.6. Op 30 september 2015 is tussen Xxx Xxx- schot en [de Holding B.V.] de “Amended and Restated sale and purchase agreement” gesloten. Tevens is op die dag een notariële akte gepasseerd, genaamd “Deed of transfer of contract and assign- ment”. Hierin is onder meer het volgende opgeno- men:

“Art. 1.1 (…) Excluded Counterparty means the counterparties of the Transferor specified in Sche- dule 2 (i) in relation to the Hedging Assets where the relevant counterparty has not given its con- sent to the transfer of such Hedging Asset to the Transferee and (ii) in relation to the Assets where the counterparty has protested against the trans- fer of such Asset to the Transferee and a compe- tent court of law has ruled such protest to be valid. (…)

Art. 2.1 Transfer of Contract

(a) With effect as of the Closing Date, the Trans- feror agrees to transfer and hereby transfers to the Transferee by way of transfer of contract (con- tractsoverneming) within the meaning of Section 6:159 of the Dutch Civil Code its legal relation- ship (rechtsverhouding) under the Transferred Assets vis-à-vis each Counterparty which is ex- pressed to be a party to the relevant Transferred Assets (the Transfer of Contract). For the avoidan- ce of doubt, the Transfer of Contract includes the transfer of the rights and obligations of the Trans- feror vis-à-vis each Counterparty in each of its capacities as referred to in the Transferred Assets (as the case may be).

(b) The Transferee hereby accepts the Transfer of Contract.

(c) With respect to the Transferred Assets relating to it, each Counterparty has pursuant to clause 36 of the General Banking Conditions agreed to the Transfer of Contract and to cooperate with such Transfer of Contract and therefore each Counter- party only needs to be notified of that Transfer of Contract.

(d) The Transferor agrees to transfer and hereby transfers to the Transferee by way of transfer of contract (contractsoverneming) within the mean- ing of Section 6:159 of the Dutch Civil Code its legal relationship (rechtsverhouding) in respect of the Hedging Assets and the Assets vis-à-vis Ex- cluded Counterparties under the condition prece- dent (opschortende voorwaarde) that either it has become clear that the relevant Excluded Counter- party has provided its consent on (or prior to) the Closing Date, or if the relevant Excluded Coun-

terparty has provided its consent after the Closing Date. Following the satisfaction of the relevant condition precedent, the Transferor and the Transferee shall use their best efforts to ensure that the Transfer of Contract is legally perfected. (…)

2.3 Assignment

(a) With effect as of the Closing Date, the Trans- feror agrees to assign and hereby assigns (cedeert) to the Transferee all of the rights and benefits un- der the Assets (including the rights that result from the Excluded Hedging Assets, as defined in the sub-participation agreement dated on or about the date hereof) (the Assignment), which assignment is hereby accepted by the Transferee.

(b) The Parties agree to treat all Assets as if they were legally transferred to the Transferee. The Parties hereto will enter into a sub-participation agreement on or about the date hereof, which agreement will set out in more detail how parties will treat Assets that are not transferred to the Transferee by way of transfer of contract.”

Aan [geïntimeerde] is geen voorafgaande toe- stemming gevraagd door Van Lanschot voor het aangaan van de transactie met [de Holding B.V.].

6.1.7. Bij brief van 7 oktober 2015 schreef Van Lanschot aan [geïntimeerde] onder meer:

“Met deze brief doen wij, mede namens [de Hol- ding B.V.], mededeling aan u van de cessie en contractoverneming.”

6.1.8. Na totstandkoming van de transactie met [de Holding B.V.] werd de afdeling Bijzonder Be- heer Vastgoed van Van Lanschot opgeheven. Aan de zeven medewerkers van die afdeling werd aan- geboden bij Capita in dienst te treden, welk aan- bod twee medewerkers hebben geaccepteerd. Van Lanschot verzorgt nog het beheer van kredieten aan de resterende klanten met zakelijke vastgoed- leningen die pas na de overdracht in de categorie niet-presterende klanten zijn gaan vallen.

6.1.9. Na de overdracht op 30 september 2015 aan [de Holding B.V.] betaalde [geïntimeerde] noch de verschuldigde rente, noch de overeengekomen aflossingen aan [de Holding B.V.].

6.1.10. Bij brief van 5 april 2016 heeft Capita na- mens [de Holding B.V.] de kredietovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd.

6.1.11. Bij brief van 11 augustus 2016 deelde Capi- ta aan [geïntimeerde] mee dat Capita namens [de Holding B.V.] een beroep deed op de door Van Lanschot aan [de Holding B.V.] overgedragen pandrechten op de huuropbrengsten omdat [ge-

intimeerde] niet voldeed aan zijn verplichtingen jegens [de Holding B.V.]. Die huuropbrengsten werden sindsdien rechtstreeks aan [de Holding B.V.] betaald.

6.1.12. In oktober 2017 is het onroerend goed van [geïntimeerde] verkocht, waarna een restschuld van circa € 1.100.000,= resteerde.

6.2.1. In de onderhavige procedure heeft [geïnti- meerde] in eerste aanleg – verkort weergegeven – gevorderd:

i) de contractsoverneming en de cessie door Van Lanschot aan [de Holding B.V.] primair nietig te verklaren en subsidiair te vernietigen, dan wel meer subsidiair te verklaren voor recht dat die contractsoverneming en cessie onrechtmatig zijn;

ii) voor recht te verklaren primair dat Xxx Xxx- schot door middel van de contractsoverneming en cessie onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld, en (meer) subsidiair dat Van Lanschot als gevolg van de contractsoverneming dan wel cessie een onrechtmatige daad heeft ge- pleegd, en,

iii) Van Lanschot te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade ver- meerderd met rente, op te maken bij staat, een en ander met veroordeling van Van Lanschot in de kosten van de procedure.

6.2.2. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde], kort samengevat, ten grondslag gelegd dat Van Lanschot door het aangaan van de transactie met [de Holding B.V.] in strijd heeft gehandeld met art. 36 ABV omdat zij geen onderneming heeft overgedragen in de zin van art. 36 ABV en in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht.

6.2.3. Van Lanschot heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het verweer, voor zover in hoger beroep van belang, komt in het navolgende aan de orde.

6.2.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 20 sep- tember 2017 de primaire vordering onder i) toe- gewezen in zoverre dat voor recht is verklaard dat de contractsoverneming waarbij Van Lanschot haar rechten en verplichtingen uit de overeen- komst met [geïntimeerde] heeft overgedragen aan [de Holding B.V.], nietig is. De overige vorderin- gen van [geïntimeerde] zijn afgewezen. Xxx Xxx- schot is veroordeeld in de proceskosten.

6.3. Van Lanschot heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Van Lanschot heeft gecon- cludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog integraal afwijzen van de vorde- ringen van [geïntimeerde] met veroordeling van

[geïntimeerde] in de proceskosten in beide in- stanties en de nakosten te vermeerderen met wet- telijke rente. [geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep verweer gevoerd en hij heeft gecon- cludeerd tot afwijzing van de grieven. [geïnti- meerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, daarbij zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijk vernietigen van het beroepen von- nis. Tevens heeft hij – na wijziging van eis – in incidenteel hoger beroep gevorderd:

i) de contractsoverneming en de cessie door Van Lanschot aan [de Holding B.V.] primair nietig te verklaren en subsidiair te vernietigen, dan wel meer subsidiair te verklaren voor recht dat die contractsoverneming en cessie onrechtmatig zijn;

ii) voor recht te verklaren dat Van Lanschot door middel van de contractsoverneming en cessie on- rechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehan- deld, dan wel jegens [geïntimeerde] een wanpres- tatie heeft gepleegd, iii) Van Lanschot te veroordelen tot het betalen van een bedrag van

€ 300.000,= (voor wat betreft de inroeping van de verpanding der huren), althans een door het hof in goede justitie nader te begroten bedrag,

iii) Van Lanschot te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] als gevolg van voor- melde tekortkomingen geleden schade, op te ma- ken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente,een en ander met veroordeling van Van Lanschot in de kosten van beide instanties. Van Lanschot heeft in incidenteel hoger beroep ver- weer gevoerd. Van Lanschot heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [geïntimeerde]. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

6.4. Het hof zal het principaal beroep en het inci- denteel beroep hieronder gezamenlijk behande- len.

Contractsoverneming

6.5. Het hof ziet aanleiding om de grieven 1 t/m 4 en grief 6 in principaal hoger beroep gezamenlijk te behandelen. Al deze grieven zien op het oordeel van de rechtbank omtrent de rechtsgeldigheid van de contractsoverneming van de kredietovereen- komst die van Lanschot met [geïntimeerde] is aangegaan. Van Lanschot voert aan dat de vereiste medewerking voor contractsoverneming als be- doeld in art. 6:159 lid 1 BW bij voorbaat is ver- leend door [geïntimeerde] omdat sprake is van

(gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank als omschreven in artikel 36 ABV. [geïntimeerde] betwist dit.

6.6. Meer specifiek draait het om de uitleg van art. 36 ABV in de gegeven omstandigheden. Voor wat betreft de daarbij te hanteren maatstaf voert Van Lanschot aan dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een uitleg naar objectieve maat- staven (te weten de cao-norm). Ter toelichting wijst Van Lanschot erop dat het enkele feit dat een overeenkomst ook gevolgen heeft voor anderen dan de partijen die de ABV hebben opgesteld, niet rechtvaardigt een andere maatstaf te hanteren. Er bestaat geen aanleiding de cao-norm toe te passen bij de uitleg van art. 36 ABV, aangezien algemene voorwaarden, zoals de ABV, naar hun aard niet bestemd zijn om de rechtspositie van anderen te beïnvloeden, aldus Van Lanschot.

6.7. De rechtbank heeft in haar vonnis onder rov.

4.2. tot en met 4.6. uiteengezet om welke redenen bij de tekst van art. 36 ABV en de toelichting op dat artikel een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. In het vonnis is – verkort weergegeven – vermeld dat volgens vaste juris- prudentie van de Hoge Raad de zogenoemde Ha- viltex-formule het uitgangspunt is bij de uitleg van een overeenkomst. Daarbij heeft de rechtbank vermeld dat een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven wanneer het gaat om een overeenkomst waaraan derden gebonden zijn die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming daarvan, zoals in dit geval de ABV. Tussen deze uitleg naar objectieve maatstaven (de zogenoem- de cao-norm) en de subjectieve Haviltex-formule bestaat een vloeiende overgang, aldus de recht- bank. Naar het oordeel van de rechtbank zijn geen omstandigheden aangevoerd die aanknopings- punten bieden voor een subjectieve uitleg. Het hof maakt deze overwegingen van de rechtbank over de uitlegmaatstaf (4.2 tot en met 4.6 in het bestreden vonnis) tot de zijne, en voegt daaraan toe dat Van Lanschot in hoger beroep evenmin omstandigheden heeft aangevoerd die nopen tot het hanteren van een subjectieve uitleg van art. 36 ABV. Het hof heeft hierbij meegewogen dat de uitleg van art. 36 ABV – zoals de rechtbank onder punt 4.6 van haar vonnis terecht heeft overwo- gen – tevens gevolgen heeft voor derden die (een deel van) de onderneming van een bank overne- men. Ook Van Lanschot zelf stelt zich op het standpunt dat in dit geval toepassing gegeven mag worden aan een geobjectiveerde variant van de

Haviltex-maatstaf, waarbij aan de bewoordingen van de regeling, gelezen in het licht van de gehele inhoud van de overeenkomst, in beginsel door- slaggevend gewicht toekomt.

6.8. Vervolgens is aan de orde de door Xxx Xxx- schot opgeworpen grief inhoudend dat de recht- bank ten onrechte heeft overwogen dat de con- tractsoverneming door [de Holding B.V.] niet kan worden opgevat als een (gedeeltelijke) overdracht van een deel van de onderneming van Van Lan- schot als bedoeld in art. 36 ABV. Ter toelichting wijst Van Lanschot erop dat de rechtbank niet slechts acht had moeten slaan op de tekst van art. 36 ABV. De rechtbank had ook de ratio van art. 36 ABV, de redelijkheid van de uitleg die Van Lanschot voorstaat en de bedoeling van de opstel- lers van de ABV dienen mee te wegen, aldus Van Lanschot. Het komt volgens Van Lanschot bij de uitleg van art. 36 ABV met name aan op de toe- lichting op de ABV en de wetsgeschiedenis bij art. 6:236 sub e BW, aangezien de opstellers van de ABV met de formulering van art. 36 ABV bij dit wetsartikel aansluiting hebben gezocht.

Het hof merkt overigens op dat Van Lanschot niet duidelijk maakt waarom hieruit een ander resul- taat zou voortvloeien dan uit toepassing van de uitlegmaatstaf waarvan het hof hiervoor onder

6.7. uitgaat.

6.9. Het hof oordeelt verder als volgt. Art. 6:236 sub e BW bepaalt onder meer dat een beding dat onderdeel uitmaakt van algemene voorwaarden in een overeenkomst met een consument onrede- lijk bezwarend is wanneer de consument daarbij bij voorbaat toestemming verleent voor con- tractsoverneming. Daarbij is bepaald dat een uit- zondering hierop bestaat wanneer sprake is van contractsoverneming in verband met de over- dracht van een onderneming, waartoe zowel de verplichtingen als de daartegenover bedongen rechten behoren. Het hof gaat er met Xxx Xxx- schot van uit dat art. 36 ABV er mede toe strekt (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank niet te bemoeilijken door te voorko- men dat medewerking van de klant nodig is op het moment van overdracht. Bij de totstandko- ming van de ABV hebben echter niet alleen de belangen van de banken maar ook die van de klanten een rol gespeeld. De klanten hebben op voorhand door het accepteren van de algemene voorwaarden medewerking verleend aan een wij- ziging van de rechtsverhouding in geval van een (gedeeltelijke) overdracht van onderneming. Zij

hebben er belang bij dat de overdracht niet alleen de rechtsverhouding zelf betreft maar zich uit- strekt tot een ondernemingsstructuur waarvan die rechtsverhouding deel uitmaakt, aangezien dit bevordert dat de overnemende partij ook daad- werkelijk in staat is om de verplichtingen die hij van de bank overneemt jegens de klant effectief na te komen. De overdracht van het bij Bijzonder Beheer ondergebrachte pakket zakelijke kredieten valt naar het oordeel van het hof niet onder een dergelijke (gedeeltelijke) overdracht van onder- neming als bedoeld in art. 36 ABV. Daartoe over- weegt het hof als volgt.

6.10. Van Lanschot beroept zich erop dat [geïnti- meerde] op grond van artikel 36 ABV vooraf toestemming heeft verleend, maar zij voert ter onderbouwing onvoldoende feiten en omstandig- heden aan. Er is geen sprake van de overdracht van een ondernemingsstructuur, in de zin van een geheel of gedeelte van georganiseerde middelen voor het verrichten van economische activiteiten dat als economische eenheid kan worden be- schouwd. De overdracht aan [de Holding B.V.] betreft slechts een bepaald aantal kredietovereen- komsten, namelijk van klanten met een vastgoed- lening die niet voldeden aan de (afbetalings) voorwaarden. Het feit dat contracten activa zijn die deel kúnnen uitmaken van een (deel van een) economische eenheid, maakt nog niet dat over- dracht van dergelijke activa steeds kan worden aangemerkt als deel van een dergelijke eenheid. Gelet op de omstandigheden van dit geval, waar- bij naast de contracten geen andere materiële of immateriële activa zijn overgedragen, valt zonder nadere toelichting – die Van Lanschot niet heeft gegeven – niet in te zien waarom de overdracht van deze contracten moet worden beschouwd als overdracht van (een deel van) een onderneming. De omstandigheid dat een deel van de afdeling Bijzonder Beheer van Van Lanschot na de trans- actie is opgeheven acht het hof hierbij niet van doorslaggevend belang. Dit betekent dat de voor contractsoverneming vereiste goedkeuring door [geïntimeerde] niet op voorhand via art. 36 ABV is gegeven.

6.11. Het hof volgt Van Lanschot evenmin in haar stelling dat [geïntimeerde] achteraf medewerking heeft verleend aan contractsoverneming. Van Lanschot voert daartoe aan dat deze medewer- king volgt uit de gedragingen van [geïntimeerde] na datum van de overdracht, te weten na 30 sep- tember 2015. Zo heeft [geïntimeerde] overleg ge-

voerd met [de Holding B.V.], facturen toegezon- den aan [de Holding B.V.] en na een gevoerde procedure ingestemd met onderhandse verkoop van met een hypotheekrecht belaste onroerende zaken, xxxxx Xxx Xxxxxxxx. Deze omstandighe- den zijn onvoldoende om te kwalificeren als het achteraf verlenen van medewerking aan de con- tractsoverneming. Daartoe is redengevend dat [geïntimeerde] na de schriftelijke mededeling bij brief van 7 oktober 2015 over de transactie met [de Holding B.V.] op 22 november 2016 Xxx Xxx- xxxxx heeft betrokken in de onderhavige bodem- procedure, terwijl hij zich daarnaast ook blijkens diverse kort gedingprocedures heeft verzet tegen de gang van zaken. Tegen deze achtergrond en gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] zich na de transactie van Van Lanschot met [de Holding B.V.] in een afhankelijke positie bevond en feitelijk moest accepteren dat [de Holding B.V.] zich als contractspartij manifesteerde, kan uit de gedragingen van [geïntimeerde] – zoals door Van Lanschot aangevoerd – niet worden afgeleid dat hij vrijwillig medewerking verleende aan de con- tractsoverneming.

6.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat bij gebreke van verleende toestemming van de zijde van [geïntimeerde] zoals vereist op grond van art. 6:159 lid 1 BW geen sprake is van rechtsgeldi- ge contractsoverneming. Grieven 1 tot en met 4 in principaal hoger beroep falen. Ook grief 6 in principaal beroep faalt, aangezien [geïntimeerde] bij afwezigheid van een rechtsgeldige contracts- overneming recht en belang houdt bij het aan- spreken van Van Lanschot op haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] uit hoofde van haar con- tractuele, bancaire zorgplicht.

Cessie

6.13. Het hof zal nu ingaan op de rechtsgeldigheid van de cessie van de vorderingen van Xxx Xxx- schot op [geïntimeerde] aan [de Holding B.V.] zoals deze is opgenomen in de notariële akte van 30 september 2015. [geïntimeerde] betoogt met grief 1 in incidenteel hoger beroep dat om uiteen- lopende redenen geen sprake is van een rechtsgel- dige cessie.

6.14. Voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de cessie is van belang dat in twee zaken van twee andere leningnemers uit de door [de Hol- ding B.V.] van Van Lanschot overgenomen kre- dietportefeuille door de rechtbank Amsterdam

prejudiciële vragen zijn gesteld aan de Hoge Raad. Deze vragen luiden:

”1. Brengt de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt mee dat dit onoverdraag- baar is in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank?

Indien het antwoord op vraag 1 negatief is, leidt dat tot de volgende vragen:

2. Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht? Zo ja hoe verhoudt die zorgplicht zich tot de publiekrechte- lijke regels die op een bank van toepassing zijn en de zorgplicht die op een bank rust?

3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd?

4. Welke rechten kan de cliënt uitoefenen jegens de overdragende bank indien het handelen van de niet-bank aan wie vorderingsrechten zijn gece- deerd afwijkt van wat zou mogen worden ver- wacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht?”

6.15. Op 10 juli 2020 heeft de Hoge Raad de prejudiciële vragen in een tweetal arresten («JOR» 2020/267, m.nt. Biemans; red.), (ECLI:NL:HR:2020:1274 en 1276), voor zover van belang, als volgt beantwoord:

“2.7 Blijkens het voorgaande luidt het antwoord op de eerste prejudiciële vraag dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voort- vloeiend uit een overeenkomst van geldlening zich niet ertegen verzet dat dit vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank wordt overge- dragen.

Het antwoord op het hierbij aansluitende deel van de derde prejudiciële vraag luidt dat het voor het antwoord op de eerste prejudiciële vraag niet rele- vant is of en, zo ja, in hoeverre de cliënt de over- eenkomst is nagekomen en of de bank de bankre- latie heeft opgezegd.

Dit een en ander geldt ongeacht of de cliënt een consument is.

(…)

2.15.1

Blijkens het voorgaande luidt het antwoord op de tweede prejudiciële vraag dat de zorgplichten die een bank jegens haar cliënt heeft, door cessie niet als zodanig op de niet-bank komen te rusten. In- dien een (bijzondere) zorgplicht van een bank je-

gens haar cliënt de inhoud van haar vordering

– waaronder begrepen de daaraan verbonden (neven)rechten en verplichtingen – beperkt, kan die vordering slechts met de aldus beperkte in- houd aan de niet-bank worden gecedeerd. Daar- naast kan de leningnemer de verweermiddelen jegens de niet-bank inroepen die hij jegens de bank zou hebben (art. 6:145 BW).

Na cessie van een vordering voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening door een bank aan een niet-bank, staan de niet-bank en de leningne- mer jegens elkaar in een rechtsbetrekking die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). Wat de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval eisen van de niet-bank hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij is ook van belang dat de gecedeerde vordering af- komstig is van een bank, die uit hoofde van die hoedanigheid (bijzondere) zorgplichten heeft. Van de niet-bank kan worden gevergd dat zij haar gedrag mede laat bepalen door de gerechtvaardig- de belangen van de leningnemer. Het voorgaande kan meebrengen dat in zoverre op de niet-bank een eigen zorgplicht rust, die in voorkomend ge- val kan inhouden dat de zij zich jegens de lening- nemer op dezelfde wijze moet gedragen als kan worden gevergd van een redelijk handelende bank.

2.15.2

Het antwoord op het hierbij aansluitende deel van de derde prejudiciële vraag luidt dat het antwoord op de tweede prejudiciële vraag niet anders wordt indien de cliënt de overeenkomst van geldlening niet of niet volledig is nagekomen of de bank de bankrelatie heeft opgezegd.

(…)

2.17. De vierde prejudiciële vraag stelt aan de orde welke rechten de cliënt kan uitoefenen jegens de cederende bank indien het handelen van de niet- bank waaraan vorderingsrechten zijn gecedeerd, afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rus- tende zorgplicht.

In de onderhavige procedure (…) is het antwoord op deze vraag (…) niet nodig om op de vorderin- gen (…) te beslissen, zoals vereist door art. 392 lid 1 Rv. Daarin ziet de Hoge Raad aanleiding om deze vraag niet te beantwoorden.”

6.16. Uit de door de Hoge Raad gegeven antwoor- den is allereerst af te leiden dat de aard van het vorderingsrecht zich niet verzet tegen overdraag-

baarheid. Voor zover de bezwaren van [geïnti- meerde] tegen het oordeel van de rechtbank zijn terug te voeren op de stelling dat de aard van de persoonlijke relatie van [geïntimeerde] met Van Lanschot zich verzet tegen cessie, falen deze gelet op beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad. Op de eerste prejudiciële vraag antwoordt de Hoge Raad, zoals hierboven weergegeven, dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening zich er niet tegen verzet dat dit vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank wordt overgedragen.

6.17. Xxxxxxx slagen de overige bezwaren die [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht tegen de rechtsgeldigheid van de cessie. [geïntimeerde] voert aan dat de vorderingen van Van Lanschot op hem onvoldoende bepaald zijn, maar naar het oordeel van het hof voldoet de omschrijving van de gecedeerde vorderingen op [geïntimeerde] in de notariële akte van 30 september 2015 aan het bepaaldheidsvereiste zoals vereist ingevolgde art. 3:84 lid 2 BW. Een vordering is met voldoende bepaaldheid omschreven als de akte zodanige ge- gevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorde- ringen het gaat. Hieraan is voldaan nu de rechten van Van Lanschot onder de kredietfaciliteit van [geïntimeerde] – zoals ook bevestigd door de be- trokken notaris – onderdeel uitmaakten van de overname overeenkomst tussen Van Lanschot en [de Holding B.V.] en de akte van 30 september 2015.

6.18. [geïntimeerde] heeft verder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat hij als gevolg van de cessie in een verslechterde positie is komen te verkeren, laat staan dat dit in de weg zou staan aan een rechtsgeldige cessie van Van Lanschot aan [de Holding B.V.]. Gelet op de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad over met name de zorgplicht van de niet-bank ten opzichte van de leningnemer na cessie, is zonder bijko- mende omstandigheden – die zijn gesteld noch gebleken – niet in te zien dat [geïntimeerde] als gevolg van de cessie in een verslechterde positie is komen te verkeren. Het hof verwijst met name naar het hiervoor onder 2.15.1 weergegeven deel van het antwoord van de Hoge Raad op de preju- diciële vragen. Ook [de Holding B.V.] en [geïnti- meerde] staan na de cessie jegens elkaar in een

rechtsbetrekking die wordt beheerst door de rede- lijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW).

6.19. [geïntimeerde] voert ook aan dat de cessie van Van Lanschot aan [de Holding B.V.] voor- waardelijk is gelet op de bewoordingen in de Deed of Transfer of Contract and Assignment en dat aan de voorwaarde voor de totstandkoming van de cessie niet is voldaan. Volgens [geïntimeer- de] is de cessie namelijk ervan afhankelijk of de contractsoverneming slaagt of niet. Welnu, het hof heeft geoordeeld dat van een rechtsgeldige contractsoverneming geen sprake is.

6.20. De conclusie luidt dat grief 1 in incidenteel hoger beroep niet slaagt.

Zorgplicht

6.21. Het hof zal nu oordelen over de omvang van de zorgplicht van Xxx Xxxxxxxx. [geïntimeerde] betoogt met grief 3 in incidenteel hoger beroep dat Van Lanschot jegens [geïntimeerde] een bij- zondere zorgplicht in acht dient te nemen, terwijl Van Lanschot met grief 5 in principaal hoger be- roep betwist dat hiervan sprake is. Daarnaast speelt de vraag of Van Lanschot enige zorgplicht heeft geschonden, zoals [geïntimeerde] betoogt met grief 2 tot en met 5 in incidenteel hoger be- roep en hetgeen Van Lanschot betwist.

6.22. Het hof stelt het volgende voorop. De Hoge Raad heeft zich bij de beantwoording van de door de rechtbank Amsterdam gestelde prejudiciële vragen (zie rov. 6.15.) uitgelaten over de zorg- plicht van de niet-bank aan wie een vorderings- recht wordt gecedeerd door een bank.

6.23. Gelet op het antwoord van de Hoge Raad geldt voor [geïntimeerde] dat deze na de cessie jegens [de Holding B.V.] de verweermiddelen kan inroepen die hij jegens Van Lanschot zou hebben (art. 6:145 BW). Tevens staan [de Holding B.V.] en [geïntimeerde] na de cessie jegens elkaar in een rechtsbetrekking die beheerst wordt door de rede- lijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). Zoals hier- over onder rov. 6.18. is geoordeeld is tegen deze achtergrond, behoudens bijkomende omstandig- heden die niet door [geïntimeerde] zijn aange- voerd of anderszins zijn gebleken, geen sprake van een verslechterde positie waarin [geïntimeer- de] is komen te verkeren als gevolg van de cessie.

6.24. Voor wat betreft de verwijten die [geïnti- meerde] maakt jegens Van Lanschot ter zake de gang van zaken na 30 september 2015 benadrukt het hof allereerst dat [de Holding B.V.] geen pro- cespartij in deze procedure is. In die zin is de

handelwijze van [de Holding B.V.] alleen van be- lang wanneer Van Lanschot daarvan uit hoofde van haar bancaire zorgplicht voorafgaand aan 30 september 2015 dan wel uit hoofde van haar resterende zorgplicht na 30 september 2015 enig verwijt te maken valt. Daarbij merkt het hof op dat de Hoge Raad de vierde prejudiciële vraag niet heeft beantwoord omdat het antwoord op die vraag niet nodig was om op de vorderingen te beslissen zoals deze in die zaken aan de orde wa- ren. In die zaken was Van Lanschot als overdra- gende bank – anders dan in deze procedure – na- melijk geen procespartij.

6.25. In de onderhavige zaak is de verhouding tussen de cliënt en de overdragende bank na ces- sie aan een niet-bank wel van belang voor de be- oordeling door het hof. Het hof overweegt hier- over het volgende. De reikwijdte van de op Van Lanschot rustende bancaire zorgplicht jegens cli- enten is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daartoe is in de eerste plaats relevant om te bepalen of [geïntimeerde] beschouwd moet worden als consument dan wel als zakelijke kre- dietnemer, die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. [geïntimeerde] voert aan dat hij consument is en niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] actief was als onder- nemer en onder meer een schoonmaakbedrijf exploiteerde. Zoals door [geïntimeerde] ter zit- ting is erkend had hij deze onderneming ook nog ten tijde van het aangaan van de financieringsre- latie met Van Lanschot, maar inmiddels niet meer. [geïntimeerde] wijst erop dat hij sindsdien slechts renteniert en bovendien sinds 2006 geen onroerend goed heeft gekocht. Tevens staat vast dat [geïntimeerde] vanaf aanvang van de krediet- relatie bij Van Lanschot is ondergebracht als zake- lijke klant, aanvankelijk bij de afdeling “Business Banking” en nadien bij de afdeling “Corporate Banking Vastgoed”. Vanuit deze afdelingen werd [geïntimeerde] ook door Van Lanschot aange- schreven, zonder dat is gebleken dat [geïntimeer- de] daartegen bezwaar maakte. Daarnaast heeft [geïntimeerde] getekend voor de toepassing van de “Algemene Voorwaarden Rekening-courant niet-Consumenten” en ook voor toepassing van de “Algemene voorwaarden voor Geldleningen Zakelijk” van Van Lanschot. Geen van de panden werd door [geïntimeerde] zelf bewoond. Tegen deze achtergrond oordeelt het hof dat [geïnti- meerde] niet kan worden beschouwd als consu-

ment en door Van Lanschot – mede gelet op de wilsvertrouwensleer – redelijkerwijs beschouwd mocht worden als een zakelijke kredietnemer. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking de om- vang van de vastgoedportefeuille die [geïntimeer- de] indertijd had en de omvang van het verstrekte krediet.

6.26. Een andere omstandigheid die medebepa- lend is voor de reikwijdte van de bancaire zorg- plicht betreft de complexiteit van het product. In dit geval gaat het om een verstrekt krediet ter fi- nanciering van een vastgoedportefeuille. Bij een dergelijke kredietovereenkomst zijn de risico’s overzichtelijk. Er is geen sprake van een ingewik- keld product. Nu het in deze zaak niet gaat om een ingewikkeld product en evenmin om een consument, ziet het hof geen aanleiding om in dit geval uit te gaan van een bijzondere zorgplicht die op Van Lanschot rust. In die zin slaagt grief 5 in principaal hoger beroep, zij het dat dit niet leidt tot een ander dictum. Dit neemt overigens niet weg dat Van Lanschot jegens [geïntimeerde] ge- houden is om die zorg te betrachten die voort- vloeit uit art. 2 ABV en de wet.

6.27. Door [geïntimeerde] is gesteld dat Xxx Xxx- schot haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] heeft geschonden. [geïntimeerde] voert aan dat Van Lanschot geen, althans onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de partij aan wie Van Lanschot het niet presterende deel van haar zakelijke kre- dietportefeuille wenste over te dragen. Xxx Xxx- schot betwist dit gemotiveerd en wijst in dat kader onder meer erop dat [de Holding B.V.] valt onder art. 3 Vrijstellingsregeling Wft en gebruik maakt van een vergunninghoudende kredietbeheerder in de zin van afdeling 2.2.9 Wft. Hetgeen [geïnti- meerde] daar tegenin brengt is onvoldoende om aan te nemen dat Van Lanschot haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] heeft geschonden. De om- standigheid dat leden van de raad van bestuur van Van Lanschot – blijkens diverse getuigenverho- ren – niet tot in detail op de hoogte waren van de wijze waarop de kopende partij indertijd is gese- lecteerd door Xxx Xxxxxxx, brengt niet met zich dat Van Lanschot in dat opzicht ook daadwerke- lijk steken heeft laten vallen. Dat Van Lanschot de verkoop van de desbetreffende zakelijke krediet- portefeuilles aan een aan Cerberus gelieerde par- tij had moeten heroverwegen, wordt door [geïnti- meerde] onvoldoende feitelijk onderbouwd. Daarbij roept het hof in herinnering dat [geïnti- meerde] jegens [de Holding B.V.] in beginsel de-

zelfde verweermiddelen ten dienste staan als te- gen Van Lanschot.

6.28. [geïntimeerde] voert verder aan dat hij door [de Holding B.V.] in 2015 onder druk is gezet in een hotel in [plaats]. Ter zitting heeft [geïntimeer- de] toegelicht dat hem de keus werd gegeven om

– verkort weergegeven – of direct af te lossen of binnen drie maanden te herfinancieren, terwijl anders het onroerend goed zou worden verkocht. Of hiervan daadwerkelijk sprake is geweest kan in het midden blijken, aangezien uit niets blijkt dat Van Lanschot hiervan enig verwijt kan worden gemaakt. [geïntimeerde] heeft geen, althans on- voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit dat volgt. Bovendien staat vast dat [de Holding B.V.] na 30 september 2015 nog tot 16 april 2016 heeft gewacht met het opeisen van de vordering. Pas in de zomer van 2017 is het on- roerend goed uiteindelijk verkocht, waarna de le- vering in oktober 2017 heeft plaats gevonden. Ook voor wat betreft de gang van zaken na 30 september 2015 valt niet in te zien dat Van Lanschot dienaangaande – uit hoofde van een op haar als overdragende bank rustende (resterende) zorgplicht – enig verwijt gemaakt kan worden. Het hof benadrukt daarbij dat [geïntimeerde] zelf vanaf 30 september 2015 noch aan zijn rentever- plichtingen noch aan zijn aflossingsverplichtin- gen heeft voldaan, waardoor [de Holding B.V.] bevoegd was om over te gaan tot opzegging van het krediet en uitwinning van de verstrekte zeker- heden.

6.29. Ook overigens voert [geïntimeerde] geen feiten en omstandigheden aan die enige schen- ding van de zorgplicht van Van Lanschot opleve- ren. [geïntimeerde] heeft onvoldoende onder- bouwd dat hij zonder de betreffende cessie van de vorderingen door Van Lanschot aan [de Holding B.V.] in een gunstigere positie zou hebben ver- keerd. Voorafgaand aan de cessie van 30 septem- ber 2015 werd door [geïntimeerde] al gedurende langere tijd niet voldaan aan zijn betalingsver- plichtingen jegens Van Lanschot. Dit had al geleid tot de overplaatsing naar de afdeling Bijzonder Beheer, terwijl [geïntimeerde] bovendien aan Van Lanschot een notariële volmacht had verstrekt om de huurpanden voor 80% van de marktwaarde te verkopen.

6.30. [geïntimeerde] voert tot slot aan dat Van Lanschot hem in januari en februari 2015 de mo- gelijkheid heeft geboden om zijn krediet af te ko- pen tegen de taxatiewaarden van de huurpanden,

waarna de communicatie door Van Lanschot is afgebroken. Van Lanschot betwist dat hiervan sprake is. Van de zijde van [geïntimeerde] is een specifieke toelichting of concrete onderbouwing met name over enig overleg tussen partijen in het kader van de beweerdelijk gedane toezegging op dit punt – ook in hoger beroep – achterwege ge- bleven, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen. [geïntimeerde] heeft weliswaar getuigenbewijs aangeboden, maar het hof passeert dit aangezien [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. Bovendien heeft [geïntimeerde] niet toegelicht wat de rele- vantie is van de gestelde toezegging van Xxx Xxx- schot in het licht van de vervolgens met Xxx Xxx- schot overeengekomen herfinanciering in juni 2015 en de daarbij gemaakte afspraken. Ook om die reden gaat het hof aan de stelling van [geïnti- meerde] voorbij.

6.31. Gelet op het voorgaande falen grieven 2 tot en met 5 in incidenteel hoger beroep. Grief 2 in incidenteel hoger beroep slaagt evenmin voor zo- ver [geïntimeerde] daarmee betoogt dat Xxx Xxx- schot verweten moet worden [geïntimeerde] in de onjuiste veronderstelling te hebben gebracht dat er mogelijk een contractsoverneming heeft plaats gevonden. Gelet op de rechtsgeldige cessie die heeft plaats gevonden valt niet in te zien dat deze gang van zaken een wanprestatie of onrechtmati- ge daad oplevert. Grief 5 in principaal hoger be- roep, gericht tegen de overweging van de recht- bank dat op Van Lanschot een bijzondere zorgplicht rust, slaagt – gelet op rov. 6.26 deels – maar dat leidt niet tot vernietiging van het beroe- pen vonnis.

6.32. Grief 7 in principaal hoger beroep en grief 6 in incidenteel hoger beroep hebben naast de be- oordeelde grieven geen zelfstandige betekenis of kunnen, zelfs als zij slagen, niet leiden tot een an- dere beslissing, zodat deze grieven geen afzonder- lijke bespreking behoeven.

Proceskosten in de hoofdzaak en het incident

6.33. In het incident heeft het hof de beslissing over de proceskosten aangehouden tot de beslis- sing in de hoofdzaak. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van het incident. (...; red.).

6.34. Nu partijen in de hoofdzaak in principaal en incidenteel hoger beroep over en weer op onder- delen in het ongelijk zijn gesteld, worden de pro-

ceskosten in principaal en incidenteel hoger be- roep gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7. De uitspraak

Het hof:

in het incident:

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incident (...; red.);

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoer- baar bij voorraad;

op het principaal en incidenteel hoger beroep: bekrachtigt het bestreden vonnis waarvan beroep; compenseert de proceskosten in principaal en in- cidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders in hoger beroep gevor- derde.

NOOT

lands) BV (hierna “Capita”). De overdracht van de leningenportefeuille heeft plaatsgevonden door een deed of transfer of contract and assign­ ment (akte van contractsoverneming en cessie). Van de cessie en contractoverneming is medede- ling gedaan aan geïntimeerde. Xxxxxx heeft na uitblijving van verschuldigde rente- en aflos- singsbetalingen de geldlening opgezegd en heeft de door geïntimeerde verstrekte pand- en hypo- theekrechten uitgewonnen, waarna een schuld van € 1,1 miljoen resteerde.

3. Geïntimeerde stelt in rechte kort gezegd aan de orde: (i) of geldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden; (ii) of geldige cessie heeft plaatsgevonden; en (iii) of Van Lanschot in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehan- deld. De rechtbank wijst de vordering tot nietig- verklaring van de contractsoverneming toe, en wijst het overige af (zie Rb. Oost-Brabant 20 sep- tember 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:4913, «JOR»

2018/24, m.nt. Keukens). Beide partijen gaan in

hoger beroep.

1. De onderhavige zaak is een van de procedures die zijn voortgevloeid uit de overdracht van por- tefeuilles (non­performing) leningen door Van Lanschot NV (voorheen F. van Lanschot Bankiers, hierna “Van Lanschot”) aan een dochter van Cer- berus Capital Management LP (in het arrest aan- geduid als [de Holding B.V.] en hierna de “Ver- krijger”). Een aantal leningnemers van wie het krediet is overgedragen, heeft zich hiertegen ver- zet. De Verkrijger stelt zich harder op dan Van Lanschot deed en de leningnemers beroepen zich op de bijzondere, persoonlijke relatie die zij met Van Lanschot hadden. Sommige hebben in rechte hun pijlen gericht op de verkrijgende par- tij, andere (zoals in deze zaak) op Van Lanschot als vervreemder.

2. Geïntimeerde investeerde in vastgoed en had

ten behoeve van zijn investeringen meerdere kredietovereenkomsten gesloten met Van Lan- schot. De kredietrelatie is na verloop van tijd on- dergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed en in juni 2015 zijn de geldleningen vervangen door één krediet in rekening-courant waarop maandelijks zou worden afgelost. In sep- tember 2015 heeft de overdracht plaatsgevonden door Van Lanschot van een deel van haar porte- feuille met non-performing zakelijke vastgoedle- ningen aan de Verkrijger. Het beheer van de le- ning van geïntimeerde zou worden uitgevoerd door Capita Banking and Debt Solutions (Nether-

4. Ten aanzien van de vraag of geldige contracts- overneming heeft plaatsgevonden, oordeelt het hof dat dat niet het geval is, omdat de daarvoor vereiste medewerking door geïntimeerde niet op voorhand, noch achteraf is gegeven. Art. 36 ABV bepaalt dat de bank haar onderneming (deels) kan overdragen en dat de klant daar alvast me- dewerking aan verleent. Dit artikel biedt de bank geen soelaas omdat geen sprake is van over- dracht van een ondernemingsstructuur. De over- dracht betrof slechts een portefeuille leningen. Een dergelijke portefeuille kan deel uitmaken van een economische eenheid, maar dat is hier niet het geval omdat naast de contracten geen ande- re materiële of immateriële activa zijn overgedra- gen. Er is dus geen voorafgaande toestemming verleend, en anders dan Van Lanschot had aan- gevoerd kan ook niet worden aangenomen dat uit gedragingen van geïntimeerde achteraf goed- keuring kan worden afgeleid. Geïntimeerde heeft weliswaar overleg gevoerd met de Verkrijger, maar heeft ook Van Lanschot betrokken in diver- se procedures en zich via diverse kortgedingpro- cedures verzet tegen de gang van zaken. Keu- kens heeft bij zijn noot bij het vonnis in eerste aanleg vraagtekens gezet bij de interpretatie door de rechtbank (welke interpretatie wordt overgenomen door het hof) van het begrip “onderneming” (zie «JOR» 2018/24, nr. 4). Na de uitspraak van de rechtbank in deze zaak hebben

echter meerdere rechters zich in gelijke zin uitge- laten over de nietigheid van de contractsoverne- ming (zie bijv. Vzngr. Rb. Rotterdam 29 november 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:9881; Rb. Amsterdam

29 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3918 (Immobi­

le Securities/Promontoria), r.o. 4.11; Rb. Xxxxxx- xxx 0 september 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:6359,

«JOR» 2020/15, m.nt. Rongen (Alegre Beheer/ Promontoria), r.o. 3.9.).

5. Vervolgens buigt het hof zich over de rechts- geldigheid van de cessie. Naar aanleiding van de verkoop van deze leningenportefeuille heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen beantwoord over de overdracht van kredietvorderingen door een bank aan een niet-bank (HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1274, zie voor commentaren

o.m. «JOR» 2020/267, m.nt. Biemans, Onderne­ mingsrecht 2020/136, m.nt. Lieverse en Rongen, MvV 2020/12, m.nt. Snijders en Tonino, NJ 2021/35, m.nt. Xxxxx Xxxx Xxx, TvI 2021/12, m.nt. Bergervoet en Spierings, AAe januari 2022, m.nt. Xxx Xxxx, en X. Xxxxx en L.P. Buitelaar in WPNR 2021/7340, p. 695-703). De Hoge Raad heeft de principiële overdraagbaarheid van kredietvorde- ringen bevestigd, en het feit dat de cessionaris geen bank is, staat daaraan niet in de weg. Ook in de onderhavige zaak had geïntimeerde bezwa- ren naar voren gebracht over de aard van de per- soonlijke relatie met Van Lanschot die zich zou verzetten tegen cessie. Het hof wijst deze grief van de hand onder verwijzing naar de beant- woording van de prejudiciële vragen. Ook het bezwaar van geïntimeerde dat de vordering on- voldoende bepaald zou zijn, wordt afgewezen.

6. Na vaststelling dat de cessie rechtsgeldig is geweest, komt een aantal vragen aan de orde over de zorgplicht van Van Lanschot. Geïntimeer- de stelt dat (1) Van Lanschot een bijzondere zorg- plicht heeft jegens geïntimeerde; en (2) zij deze heeft geschonden. In zijn prejudiciële beslissing van 10 juli 2020 heeft de Hoge Raad overwogen dat de bancaire zorgplicht niet als zodanig komt te rusten op de verkrijgende niet-bank. Op ver- schillende manieren kan echter een zorgplicht worden geconstrueerd voor de niet-bank, die meebrengt dat deze partij zich aan dezelfde nor- men dient te houden als de vervreemdende bank. Het hof oordeelt dat gelet op het antwoord van de Hoge Raad geïntimeerde de verweermid- delen kan inroepen tegen de Verkrijger die hij je- gens Van Lanschot zou hebben en dat hij jegens de Verkrijger in een door de redelijkheid en bil-

lijkheid beheerste rechtsverhouding staat. Hij is volgens het hof niet in een verslechterde positie gekomen.

7. Geïntimeerde heeft Van Lanschot verwijten ge- maakt over de gang van zaken na de cessie. Daarover heeft de Hoge Raad geen prejudiciële vraag beantwoord, omdat dat in die zaak niet van belang was voor de beoordeling van de vor- deringen. Dat is in de onderhavige zaak anders, omdat Van Lanschot als overdragende partij in de procedure is betrokken. Het hof overweegt dat de reikwijdte van de zorgplicht van Van Lanschot afhangt van de omstandigheden van het geval. In deze zaak is onder meer relevant dat geïnti- meerde (mede op basis van gedragingen van ge- intimeerde) redelijkerwijs beschouwd mocht worden als een zakelijke kredietnemer. Daarnaast ging het niet om een complex financieel product. Volgens de Hoge Raad zijn in een dergelijk geval de inhoud en reikwijdte van de bijzondere zorg- plicht beperkt (HR 10 juli 2020, r.o. 2.9.2). Dat is strikt genomen iets anders dan de formulering van het hof dat er geen aanleiding is om “uit te gaan van een bijzondere zorgplicht” voor Van Lanschot (r.o. 6.26). Van Lanschot is (uiteraard) wel gehouden om de zorg in acht te nemen die voortvloeit uit art. 2 ABV en de wet.

8. Het hof beoordeelt of Van Lanschot haar zorg- plicht heeft geschonden. In de eerste plaats ver- wijt geïntimeerde Van Lanschot dat zij geen, al- thans onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de partij aan wie de leningen zijn overgedragen. Van Lanschot heeft dit betwist en het hof volgt Van Lanschot daarin. Uit getuigenverhoren is ge- bleken dat de raad van bestuur niet tot in detail wist hoe de Verkrijger als kopende partij was ge- selecteerd, maar dat is onvoldoende om een zorgplichtschending aan te nemen. Het hof oor- deelt verder dat geïntimeerde er niet in slaagt voldoende te onderbouwen waarom Xxx Xxx- schot de verkoop aan een aan Cerberus gelieerde partij had moeten heroverwegen, gelet op het feit dat geïntimeerde in beginsel dezelfde ver- weermiddelen heeft tegen de Verkrijger als tegen Van Lanschot. Het feit dat de Verkrijger zich an- ders en wellicht minder coulant opstelt dan bij Van Lanschot gebruikelijk was, is volgens het hof niet voldoende om achteraf aan te nemen dat Van Lanschot niet had mogen besluiten te verko- pen aan een dergelijke partij. Verschillende auteurs hebben zich naar aanleiding van de pre- judiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juli

2020 uitgelaten over de zorgplicht van de ver- vreemdende partij. Volgens Xxxxxxxx en Rongen heeft de bank een onderzoeksplicht naar de ver- gunning van de verkrijgende partij en mogen er geen kenbare en concrete aanwijzingen zijn dat de verkrijgende bank zijn zorgplicht zou kunnen schenden (Ondernemingsrecht 2020/136, p. 765). Xxxxxxx acht onder meer relevant of de bank wist of behoorde te weten dat de niet-bank voor- nemens was de kredietvorderingen liquide te maken («JOR» 0000/000, xx. 9). Bergervoet en ik hebben daaraan toegevoegd dat de bank er goed aan zou doen een kettingbeding op te nemen op grond waarvan de verkrijger aan dezelfde (zorg) plichten is gebonden als de bank zelf (TvI 2021/19, par. 8, in navolging van daar genoemde auteurs) waarbij bijvoorbeeld een terugkooprecht kan worden gebruikt om naleving te bewerkstel- ligen. Xxxxx en Buitelaar menen dat aan de uit- oefening van een dergelijk terugkooprecht voor- waarden moeten worden verbonden, zoals het niet-naleven van toezichtrechtelijke normen of het snel te gelde willen maken van de overgedra- gen vorderingen. Ook wijzen zij op de beperkin- gen van een (verbintenisrechtelijk werkend) te- rugkoopbeding (WPNR 2021/7340, p. 703). Deze, mijns inziens alle valide, overwegingen worden door het hof echter niet in zijn beslissing betrok- ken. De onderzoeksplicht van Van Lanschot wordt niet verder uitgediept.

9. Het tweede verwijt van geïntimeerde betreft het feit dat hij door de Verkrijger onder druk is gezet om te kiezen tussen directe aflossing, snel- le herfinanciering of uitwinning van het onroe- rend goed. Volgens het hof kan in het midden worden gelaten of dit is gebeurd, aangezien hier- van geen verwijt zou kunnen worden gemaakt aan Van Lanschot. Bovendien werd blijkbaar de soep sowieso niet zo heet gegeten, nu de leve- ring van het onroerend goed pas twee jaar na het vermeende gesprek is voltooid. Daarnaast heeft geïntimeerde zelf vanaf de cessie geen ren- te of aflossingen voldaan, waardoor de Verkrijger gerechtigd was tot opzegging. Ook overigens heeft volgens het hof geïntimeerde niet voldoen- de gesteld om te concluderen dat Van Lanschot zijn zorgplicht zou hebben geschonden. Geïnti- meerde was al langere tijd in gebreke, wat de re- den was voor overplaatsing naar Bijzonder Be- heer en voor de verstrekking van een notariële volmacht tot verkoop van de huurpanden. Als laatste punt brengt geïntimeerde op dat Xxx Xxx-

schot haar zorgplicht zou hebben geschonden door het afbreken van gesprekken (enige maan- den voor de overdracht van leningen aan de Ver- krijger) over het afkopen van zijn krediet tegen de taxatiewaarden van de huurpanden. Dit punt wordt gepasseerd omdat geïntimeerde onvol- doende gesteld had om dit punt te onderbou- wen, en geïntimeerde niet heeft toegelicht wat de relevantie van deze gesprekken zou zijn geweest gelet op het feit dat de leningen van geïntimeer- de in juni 2015 al zijn geherfinancierd.

10. Het hof gaat niet in op de stelling van geïnti- meerde dat Van Lanschot wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd door de cessie. Volgens het hof is dat niet aan de orde nu de cessie rechtsgeldig was. Mijns inziens had deze vordering wel aparte bespreking verdiend, nu het niet ondenkbaar is dat geïntimeerde op basis van de kredietdocumentatie kon onderbou- wen dat Van Lanschot concrete toezeggingen heeft gedaan over persoonlijke begeleiding en dienstverlening. Van Lanschot presenteerde zich als een bank waar klanten persoonlijk werden benaderd en maatwerk geleverd kregen, tegen navenante tarieven. Afhankelijk van de documen- tatie kan een abrupte overdracht van de lening zonder waarborgen in strijd zijn met de contrac- tuele verplichtingen van de bank. Dit hangt sa- men met de beoordeling van de zorgplichtschen- ding (zie ook TvI 2021/12, m.nt. Bergervoet en Spierings, par. 6). Het hof betrekt dit element niet in zijn beoordeling, wellicht omdat de geïnti- meerde in dat verband onvoldoende had gesteld.

11. Concluderend, dit arrest van het hof bevat

geen fundamentele nieuwe gezichtspunten ten aanzien van de overdracht van kredietvorderin- gen van een bank aan een niet-bank. Het hof oor- deelt in lijn met de door de Hoge Raad beant- woorde prejudiciële vragen en met de rechtspraak van andere lagere rechters over de overdracht van deze portefeuille. De vraagstuk- ken rond de (overblijvende) zorgplicht van de vervreemder en een eventuele wanprestatie of onrechtmatige daad blijven in dit arrest echter helaas onderbelicht.

xx. X. Xxxxxxxxx

advocaat bij Clifford Chance en als onder- zoeksfellow verbonden aan het Onderzoekcen- trum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit

124

Toepassingsbereik van kredietwetgeving bij uitgestelde betaling

Kantonrechter Rechtbank Gelderland zp Arnhem

1 december 2021, nr. CV EXPL 20-10318,

ECLI:NL:RBGEL:2021:6428

(mr. Vergunst)

Noot mr. X.X. xxx Xxxxxxxxx

Prejudiciële vragen over toepassingsbereik van kredietwetgeving en tijdig verstrekken van precontractuele informatie bij uitgestel- de betaling in combinatie met gevorderde betaalkosten en/of buitengerechtelijke kosten en/of rente.

[BW art. 7:57 lid 1 sub g, 7:58 lid 2 sub e,

Noot7mr.X.X.xxxXxxxxxxxx :60; Richtlijn consumentenkrediet]

De kantonrechter is ambtshalve voornemens de volgende vragen aan de Hoge Raad te stellen:

I. Wanneer kwalificeert een uitstel van betaling als krediet in de zin van titel 7:2A BW? Is daarvoor vereist dat het verlenen van uitstel van betaling onderdeel is van de uitoefening van de beroeps­ of bedrijfsactiviteiten van de partij die het uitstel verleent en zo ja, maakt het dan nog uit of het tot de core­business van die partij behoort of slechts een gering(er) onderdeel is van de beroeps­ of bedrijfsactiviteiten? En maakt het voorts uit of het verleende uitstel de standaard gehanteerde en enige betaalmogelijkheid vormt of dat de consu­ ment de keuze had uit verschillende betaalmoge­ lijkheden en actief gekozen heeft voor het uitstel?

II. Moet bij het toepassen van de begrippen “zon­ der rente en andere kosten” en “onbetekenende kosten” uit art. 7:58 lid 2 sub e BW worden uitge­ gaan van de totale kosten van het krediet als be­ doeld in art. 7:57 lid 1 sub g BW of geldt een ander (ruimer of beperkter) kader?

III. Is de “paymentfee” aan te merken als kosten van het krediet?

IV. Moet de “paymentfee” worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een krediet zonder kosten of een krediet met onbetekenende kosten?

V. Maakt het bij de beantwoording van de vragen III en IV uit of de kredietverstrekker of de webwin­ kel deze “paymentfee” in rekening brengt?

VI. Moeten vertragingsrente (dus rente anders dan de vergoeding voor het ter beschikking ge­ stelde krediet) en buitengerechtelijke kosten wor­ den aangemerkt als kosten van het krediet?

VII. Moeten vertragingsrente (dus rente anders dan de vergoeding voor het ter beschikking ge­ stelde krediet) en buitengerechtelijke kosten wor­ den meegenomen bij de vraag of sprake is van een krediet zonder kosten of een krediet met on­ betekenende kosten?

VIII. Maakt het voor het antwoord op de vragen VI en VII uit of:

a. de vertragingsrente en buitengerechtelijke in­ cassokosten op grond van de wet of op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn?

b. – indien sprake is van bedongen kosten – de kosten zijn bedongen ter hoogte van maximaal de wettelijke tarieven of ter waarde van meer dan de wettelijke tarieven?

IX. Moeten de door Arvato in rekening gebrachte administratiekosten worden aangemerkt als kos­ ten van het krediet?

X. Moeten de door Arvato in rekening gebrachte administratiekosten worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een krediet zonder kosten of een krediet met onbetekenende kosten?

XI. Aan de hand waarvan moet worden beoor­ deeld of sprake is van kosten van het krediet? Is dat:

a. aan de hand van de kosten die (op grond van de wet of overeenkomst) in rekening gebracht had­ den kunnen worden of

b. aan de hand van kosten die (op grond van de wet of overeenkomst) daadwerkelijk in rekening zijn gebracht of

x. xxxxxxxxxx?

XII. Maakt het bij de beantwoording van vraag XI – b nog uit of de daadwerkelijk in rekening ge­ brachte kosten ook worden gevorderd in de juridi­ sche procedure?

XIII. Hoe moet worden beoordeeld of kosten on­ betekenend zijn? Moet de civiele rechter bij die beoordeling de grens van de AFM (maximaal 1% van de kredietsom op jaarbasis of € 50 per jaar voor “deferred debit cards”) aanhouden of kun­ nen andere handvatten worden gegeven aan de hand waarvan die beoordeling kan plaatsvinden?

XIV. Als kosten zijn bedongen zonder dat aan de hand van het beding duidelijk is of kan worden