Rotterdamstraat 53

nr. 269 663 van 14 maart 2022 in de zaak RvV X / II

In zake: X

handelend in eigen naam en als wettelijke vertegenwoordigster van haar minderjarige kinderen X en X

Gekozen woonplaats: ten kantore van advocaat X. XXXX

Xxxxxxxxxxxxxxx 00

2060 ANTWERPEN

tegen:

de Belgische staat, vertegenwoordigd door de Staatssecretaris voor Asiel en Migratie.

DE WND. VOORZITTER VAN DE IIde KAMER,

Gezien het verzoekschrift dat X, die verklaart van Eritrese nationaliteit te zijn en die handelt in eigen naam en als wettelijke vertegenwoordigster van haar minderjarige kinderen X en X, op 1 december 2021 heeft ingediend om de nietigverklaring te vorderen van de beslissingen van de gemachtigde van de staatssecretaris voor Asiel en Migratie van 20 oktober 2021 tot weigering van de afgifte van een visum.

Gezien titel I bis, hoofdstuk 2, afdeling IV, onderafdeling 2, van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen.

Gezien de nota met opmerkingen en het administratief dossier.

Gelet op de beschikking van 24 januari 2022, waarbij de terechtzitting wordt bepaald op 18 februari 2022.

Xxxxxxx het verslag van rechter in vreemdelingenzaken X. XX XXXXXXX.

Gehoord de opmerkingen van advocaat X. XXXXXXX, die loco advocaat X. XXXX verschijnt voor de verzoekende partij en van advocaat X. XXXXXXXX, die loco advocaat X. XXXXXXXX verschijnt voor de verwerende partij.

WIJST NA BERAAD HET VOLGENDE ARREST:

1. Nuttige feiten ter beoordeling van de zaak

1.1. Op 7 februari 2017 dient de Eritrese echtgenoot van verzoekende partij een verzoek tot internationale bescherming in België in. Hij stelt België binnen gekomen te zijn op 30 januari 2017. Bij zijn verzoek tot internationale bescherming stelt hij sinds 23 januari 2011 religieus gehuwd te zijn met verzoekende partij en twee zonen te hebben, respectievelijk geboren op 3 november 2013 en 3 september 2016. De huwelijksakte zou zich bij de verzoekende partij in Eritrea bevinden.

1.2. Op 25 september 2017 wordt de echtgenoot van verzoekende partij erkend als vluchteling.

1.3. De verzoekende partij dient, samen met de kinderen, op 26 oktober 2018 een aanvraag tot afgifte van een visum gezinshereniging in. Zij legt daarbij geen huwelijks- noch geboorteaktes voor. Zij zijn wel in het bezit van een ETD (Emergency travel document), afgeleverd door de Ethiopische autoriteiten op 24 oktober 2018. Blijkens de visumaanvraag verblijven verzoekende partij en de kinderen te Addis Abeba.

1.4. Op 15 mei 2019 weigert de verwerende partij de afgifte van het gevraagde visum gezinshereniging. Bij arrest nr. 229 130 van 22 november 2019 vernietigt de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (hierna: de Raad) deze beslissing, in essentie omdat niet gebleken is dat de verwerende partij rekening had gehouden met het hoger belang van de kinderen.

1.5. Op 24 juni 2020 weigert de verwerende partij opnieuw de afgifte van het gevraagde visum gezinshereniging. Bij arrest nr. 248 194 van 26 januari 2021 vernietigt de Raad deze beslissing, in essentie omdat geen administratief dossier was neergelegd en de Raad dientengevolge zijn wettigheidscontrole niet kon uitvoeren.

1.6. Na voormelde nietigverklaring heeft de verzoekende partij nog volgende stukken overgemaakt aan de verwerende partij:

- arbeidsovereenkomsten voor uitzendarbeid van de echtgenoot van verzoekende partij en attest RVA;

- mail van 3 februari 2021 van de advocaat van verzoekende partij aan de verwerende partij stellende:

“(...)

Mijn cliënt bezorgt me de bewijzen van tewerkstelling in de maanden november en december. Het is bijzonder moeilijk om stabiel werk te vinden gelet op de pandemie, maar hij doet echt alles wat hij kan om aan de slag te kunnen. Hij is ook ingeschreven bij de VDAB.

Zijn vrouw en kinderen wonen in Addis Abeba momenteel. Ze hebben geen verblijfsrecht meer in Ethiopië en de kinderen kunnen er niet naar school. Ze zijn bijzonder bang voor het actuele oorlogsgeweld tov de Tigrese bevolking en de aanwezigheid van Eritrese troepen in Addis Abeba.

Ik heb mijn cliënt zonet op consult gezien en hij barste in huilen uit toen het ging over zijn vierjarige zoon, die hij nog nooit in het echt gezien heeft.

We zullen nog bewijzen voorleggen van hun levensomstandigheden in Ethiopië, het onderlinge contact en gezinsleven, evenals kopie van het attest van de VDAB, een geregistreerd huurcontract en een attest van de ziekteverzekering.

Mag ik u vragen om flexibel te zijn in de beoordeling van hun dossier?

Toen de echtgenote van dhr. H.A. (..) het visum aanvroeg had het Rode Kruis hem geïnformeerd dat er 13 maanden de tijd waren na de erkenningsbeslissing, een praktijk die stop werd gezet. Ze hadden problemen door de grens die plots werd opengezet en daardoor onvoorziene vertraging in de laatste maand die hen restte. Ze hadden toen geen raadsman en waren niet op de hoogte dat er overmacht diende ingeroepen te worden op de ambassade of dat de aanvraag mits toestemming vanuit België kon gebeuren

(...)”

- bewijs ziekteverzekering;

- kopie van niet vertaalde chatberichten en vermeldingen “missed audio call”, alsook foto’s, verstuurd via whatsapp;

- brief VDAB d.d. 27 januari 2021 inzake een gesprek over zoektocht naar werk.

1.7. Op 29 juni 2021 beslist de verwerende partij tot uitstel van het treffen van een beslissing en vraagt de verzoekende partij via de diplomatieke post nog volgende documenten voor te leggen:

- nieuwe medisch certificaten;

- huwelijksakte: indien deze niet kan voorgelegd worden de reden geven waarom deze niet kan voorgelegd worden;

- geboorteakte kinderen: indien deze niet kan voorgelegd worden de reden geven waarom deze niet kan voorgelegd worden.

1.8. Op 6 juli 2021 wordt de echtgenoot van verzoekende partij ook aangeschreven met de vraag volgende documenten over te maken:

- loonfiche van juni 2021;

- kopie van de geregistreerde huurovereenkomst met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de in België te vervoegen persoon.

De echtgenoot krijgt één maand de tijd om deze documenten over te maken.

1.9. Via mail van 12 juli 2021 van de advocaat van verzoekende partij worden de gevraagde loonfiches overgemaakt. Via mail van 27 juli 2021 van de advocaat van verzoekende partij wordt ook een kopie van de registratie van de huurovereenkomst overgemaakt. Ook op 13 oktober 2021 worden via mail van de advocaat van verzoekende partij nog recente loonbrieven overgemaakt.

1.10. Op 20 oktober 2021 wordt de afgifte van de gevraagde visums geweigerd. Dit zijn de bestreden beslissingen (met dezelfde redengeving), hierna voor de leesbaarheid genoemd de bestreden beslissing, en die luiden als volgt:

“(…)

Commentaar: Betrokkenen kunnen zich niet beroepen op de richtlijnen van art. 10.1.1.4 van de wet van 15/12/1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen.

Overwegende dat een visumaanvraag gezinshereniging ingediend werd op naam van S. S. V. (..), ° 01/01/1992, Xxx Xxxxxxx en haar 2 kinderen, H. M. M. (..), °03/11/2013, Xxx Xxxxxxx en H. A. M. (..), ° 03/09/2016, Xxx Xxxxxxx, allen van Eritrese nationaliteit, teneinde haar vermoedelijke echtgenoot en hun vermoedelijke vader, H. A. M. (..),°01/05/1985, erkend vluchteling van Eritrese origine te vervoegen in België.

Overwegende dat art 10§2 alinea 5 van de wet stelt dat : " de alinea's 2 en 3 zijn niet van toepassing op familieleden van een erkend vluchteling/subsidiaire beschermde geviseerd in §1 alinea 1, 4°,5“ en 7° indien de familieband of verwantschapsband dateert van voordat de vreemdeling het Rijk binnenkwam en voor zover de aanvraag werd ingediend binnen het jaar nadat de beslissing tot toekenning van het statuut tot vluchteling/subsidiaire werd toegekend.

Overwegende dat de aanvraag gezinshereniging voor mevrouw en de kinderen werd ingediend op 26/10/2018, terwijl haar echtgenoot en hun vader reeds erkend werd als vluchteling op 25/09/2017,hetzij meer dan één jaar geleden. Overwegende dat de aanvraag gezinshereniging niet binnen de termijn werd ingediend.

Overwegende dat de aanvraag gezinshereniging aldus meer dan één jaar na de erkenning werd ingediend, bijgevolg dient betrokkene te voldoen aan de bijkomende voorwaarden gesteld door de wet(bestaansmiddelen, geregistreerd huurcontract en ziektekostenverzekering).

Bijgevolg dient onder andere voldaan te worden aan de voorwaarde inzake huisvesting behoorlijke huisvesting die toelaat het familielid of de familieleden, die gevraagd heeft of hebben om zich bij hem te komen voegen, te herbergen en die voldoet aan de voorwaarden die gesteld worden aan een onroerend goed dat wordt verhuurd als hoofdverblijfplaats zoals bepaald in het artikel 2 van Boek III, Titel VIII,Hoofdstuk II, Afdeling 2 van het Burgerlijk Wetboek. Echter is dit niet het geval. Immers wordt er wederom een geregistreerd huurcontract voorgelegd dat slechts bewoond mag worden door maximum 2 personen. Het betreft een studio en omvat : een woonruimte, keuken, badkamer en één slaapkamer. De komst van nog 3 personen zou bijgevolg een inbreuk betekenen op deze bepaling van het huurcontract. Bijgevolg is niet voldaan aan de voorwaarden gesteld door het contract en het principe van behoorlijke huisvesting.

Overwegende dat de ziektekostenverzekering en bestaansmiddelen werden voorgelegd.

Overwegende dat ter staving van de verwantschap geen enkel document wordt voorgelegd, afgeleverd door de bevoegde burgerlijke instantie.

Overwegende dat onze dienst op 29/06/2021 documenten heeft opgevraagd en dat deze tot nu nog altijd niet zijn voorgelegd.

Overwegende dat er gevraagd werd een huwelijksakte en de geboorteaktes van de 2 kinderen voor te leggen en dat betrokkenen hier nog altijd geen gevolg aan hebben gegeven. Overwegende dat we hierover geen uitleg gekregen hebben waarom deze documenten niet konden worden voorgelegd.

Overwegende aldus dat we hierdoor geen verwantschap kunnen vaststellen. Overwegende bijgevolg dat de voorwaarden inzake de gezinshereniging niet vervuld zijn.

Overwegende dat er ook gevraagd werd om nieuwe medische certificaten voor te leggen hetgeen tot op heden ook niet gebeurd is.

Overwegende dat betrokkenen via hun beroep bij de RVV gewag maken van moeilijkheden om de grens van Eritrea naar Ethiopië over te steken als reden voor hun laattijdige indiening van hun aanvraag.

Terwijl deze redenen niet werden aangehaald op het moment dat de aanvraag gezinshereniging werd ingediend. Deze werden pas aangehaald nadat het visum werd geweigerd.

De aangehaalde redenen betreffen géén uitzondering aangezien ze van toepassing is op iedere Eritrese onderdaan.

Overwegende dat de verplichting om te voldoen aan de verblijfsvoorwaarden van artikel 10 van de wet van 15 december 1980 niet in strijd is met artikel 8 EVRM (arrest nr. 229.612 van 18 december 2014).

Deze afwijzing sluit geenszins het recht van de betrokkenen op een gezinsleven uit. De scheiding is inderdaad slechts tijdelijk, d.w.z. totdat de heer H. A. M. (..) aan de gestelde voorwaarden voldoet. Intussen kan het gezinsleven op afstand plaatsvinden op basis van moderne communicatiemiddelen; het is duidelijk dat dit voor de betrokkenen niet onmogelijk was, aangezien zij tussen 07/02/2017 (indiening van de asielaanvraag) en 26/10/2018 (eerste aanvraag van een D-visum) en een tweede aanvraag van een visum D, op 26/11/2019 hun gezinsleven al op afstand hebben voortgezet.

Het feit dat ze niet bij elkaar zijn is tijdelijk tot op het moment dat meneer beantwoord aan de voorgeschreven voorwaarden.

Overwegende dat de RVV in zijn arrest stelt dat bij de behandeling van de zaak ook rekening moet worden gehouden met de belangen van het kind.

Artikel 12 bis, lid 7, bepaalt dat bij de behandeling van een visumaanvraag rekening moet worden gehouden met het belang van het kind bij de behandeling van een visumaanvraag. Er zij op gewezen dat dit artikel is afgeleid van artikel 5, lid 5, van Richtlijn 2003/86. "Bij de behandeling van het verzoek zorgen de lidstaten ervoor dat terdege rekening wordt gehouden met de belangen van het kind".

In dit geval worden de kinderen niet getroffen door de beslissing. Inderdaad, de visumaanvraag was niet alleen ingediend door de kinderen, maar ook door hun moeder. Door de visumaanvraag te weigeren, zullen de kinderen dus niet alleen worden gelaten.

Gelet op al het bovenstaande wordt de visumaanvraag geweigerd. “

1.11. Op 10 november 2021 mailt de advocaat van verzoekende partij naar de dienst vreemdelingenzaken, stellende:

“(...)

Uit de motieven blijkt dat (verzoekende partij) in juni om kopie verzocht werd van een huwelijksakte en geboortedocumenten van de kinderen.

Er moet iets misgegaan zijn in de communicatie met de ambassade en de visumpartner, (verzoekende partij) heeft immers midden augustus kopie binnengebracht van de huwelijksakte, met een Engelstalige vertaling, en vaccinatiebewijzen voor de kinderen (geboorteaktes hebben de kinderen niet, ze zijn afkomstig uit een landelijk dorp in Eritrea).

Op 4 november jl. toen mevrouw de beslissing kwam ophalen kreeg zij ook de huwelijksakte terug mee. Zowel mijn cliënt als zijn vrouw bezweren me dat de akte werd afgegeven en dat zij deze, zonder de vertaling, terug heeft gekregen op 4.11.2021.

Er moet iets misgelopen zijn tussen de visumpartner, de ambassade en uw diensten, maar mijn cliënte heeft het document echt afgeleverd.

U vindt kopie terug van het document in bijlage, evenals van de attesten voor de kinderen.

Mijn cliënt is op. Ik heb hem gisteren op consult gezien, hij was onbedaarlijk aan het huilen. Hij is bijzonder ongerust over het welzijn en de veiligheid van zijn kinderen. Zoals u weet is de situatie aan het escaleren in Ethiopië (xxxxx://xxxxxxxx.xxxxxxxxxx.xxxxxxx.xx/xx/xxxxxxxxx-xxxxx-xxxxx)

Mijn cliënt zijn kinderen kunnen geen onderwijs lopen in Ethiopië en hun ontwikkeling wordt geschaad. Mag ik u met aandrang verzoeken om de veiligheidssituatie en het hoger belang van de kinderen in rekening te brengen en de beslissing te herzien?

(…)”

Bij deze mail voegt de advocaat de niet-vertaalde huwelijksakte en de in het Engels vertaalde vaccinatiebewijzen.

2. Onderzoek van het beroep

2.1. In een enig middel betoogt de verzoekende partij als volgt:

“EERSTE EN ENIGE MIDDEL: schending van motiveringsplicht als beginsel van behoorlijk bestuur en zoals vervat in artikel 62 Vreemdelingenwet en artikel 2 en 3 van de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen, van het vertrouwensbeginsel, schending van het rechtszekerheidsbeginsel, schending van het redelijkheidsbeginsel, schending van artikelen 10, §1, 4°

en 11 en 12bis Vw., schending van artikel 8 EVRM en artikelen 7 en 24 van het Handvest, schending van artikel 3, 9 en 10 van het VRK

EERSTE ONDERDEEL

De bestreden beslissing vermeldt dat verzoekende partij als gezinsleden van een erkend vluchteling niet van de vrijstelling inzake bestaansmiddelen, huisvesting en ziektekostenverzekering kunnen genieten gezien de visumaanvraag werd ingediend op 26 oktober 2018 terwijl de referentiepersoon met internationale bescherming reeds erkend werd op 25 september 2017, hetzij meer dan een jaar eerder. De grens tussen Eritrea en Ethiopië was tot september 2018 gesloten. De grens oversteken kon enkel op toegelaten punten, en dat was de luchthaven van Asmara, en enkele plaatsen op de grens met Soedan. Een grensovergang met Ethiopië was er niet.

De Eritrese overheid kent zo goed als geen exit-visa toe, en arresteert eenieder die de grens probeert over te steken. Wie toch probeert het land te verlaten wordt doodgeschoten:

"The United States State Department 'Country Reports on Human Rights Practices for 2014', published on 26 June 2015, stated: 'The law and unimplemented constitution provide for freedom of internal movement, foreign travel, emigration, and repatriation, but the government restricted all these rights. It often denied national service recruits passports and exit visas on grounds they had not completed their military duties ... The government restricted foreign travel. The government required citizens, including dual nationals, to obtain exit visas to depart the country. Requirements for obtaining passports and exit visas were inconsistent and nontransparent. During the year the government imposed new exit visa restrictions. Authorities generally did not give exit visas to children ages five and older. In September members of the civilian militia were told that any man or unmarried woman in the civilian militia would be unable get an exit visa until further notice. Categories of persons most commonly denied exit visas included men under age 54, regardless of whether they had completed the military portion of national service, and women younger than age 47. The government did not generally grant exit permits to members of the citizen militia, although some whom authorities demobilized from national service or who had permission from their zone commanders were able to obtain them. Authorities arrested persons who tried to cross the border and leave without exit visas. A shoot-to-kill policy was in effect for those attempting to cross the border to exit the country without authorization. To prevent emigration, the government generally did not grant exit visas to entire families or both parents of children simultaneously. Some parents avoided seeking exit permits for children approaching the age of eligibility for national service due to concern that they would be denied permission to travel, although other adolescents were granted exit permits. In the past diaspora members who visited the country reported being required to pay a 2- percent tax on foreign earned income before being given exit visas. This was not consistently enforced. ' (1)"

"4.1.2 (...) According to Proclamation 24/1992, a valid passport, an exit visa and an international health certificate are required in order to leave Eritrea legally. Border crossings are only possible at one of the allocated border control points, which include Asmara airport, Massawa sea port and several border crossings into Sudan (Talatasher, Adebra, Girmayka and, according to one source, Omhajer and Karura).'(2)" UK Home Office, Country Information and Guidance Eritrea: Illegal Exit Version 2.0e September 2015, pg. 9 en 10

"The right of people to leave the country was restricted. The authorities continued to prohibit those aged between five and 50 years from travelling abroad and anyone attempting to leave through borders was subject to arbitrary detention." Amnesty International, Amnesty International Report 2016/17 - Eritrea, 22 February 2017, xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxx/00x000000x.xxxx

In september 2018 werd voor het eerst de grens tussen Ethiopië en Eritrea geopend (New York Times, 'Ethiopia-Eritrea Border Opens for First Time in 20 Years', 11 september 2018, xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/0000/00/xx/xxxxx/xxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxx- border-opens.html).

"Freedom of movement is heavily restricted. Eritreans young enough for national service are rarely given permission to go abroad, and those who try to travel outside the country without the correct documents face imprisonment. Individuals also require permits to travel within the country. Eritrean refugees and asylum seekers who are repatriated from other countries are subject to detention under harsh conditions. The opening of the border with Ethiopia in September 2018 raised hopes that conditions could improve in the future. However, tens of thousands of Eritreans continued to flee the county, risking their lives to seek asylum in neighboring countries, or in Europe." Freedom House, Freedom in the World, Eritrea 2019; xxxxx://xxx.xxxxxx x.Xxx/xxxx/xxXx/xxxx/0000000/xxxxxxxx

Het objectieve risico op vervolging dat verzoekster bij een terugkeer naar Eritrea loopt, blijkt uit een rapport van Human Rights Watch:

"A Swiss immigration fact-finding mission to Asmara, Eritrea's capital, in March, however, concluded "proof of improved human rights conditions is still missing" and that involuntary returnees could count on

imprisonment and perhaps torture. In October, an appellate tribunal in the United Kingdom held that Eritreans of draft age who left the country illegally and are involuntary returned to Eritrea "face a real risk of persecution, serious harm or ill-treatment"; these abuses, the decision said, violate the European Convention on Human Rights. The UK Home Office amended its immigration policy to conform to the tribunal's holding.

In May, Sudan expelled over 400 Eritrean refugees and asylum seekers to Eritrea. Most were promptly incarcerated according to Col witnesses." Human Rights Watch, World Report 2017 - Eritrea, 12 January 2017, xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxx/000x0000x.xxxx

"From the outbreak of the border war in 1998 until September 2018, the land border between Eritrea and Ethiopia was de jure dosed to all traffic except for a couple of family réunifications arranged by ICRC.324 Starting from 11 September 2018, the border crossings between the two countries were pened, until dosing again a couple of months later. The following four entry points were the main road border crossings during that period: • Xxxxx Xxxx (Eritrea) - Bure (Ethiopia) south of Assab, opened on 11 September 2018325, closed on 22 April 2019. 326 • Serha (Eritrea) - Zalambessa (Ethiopia) south of Senafe, opened on 11 September 2018327, dosed on 26 December 2018.328 • Ksadika (Eritrea) - Rama (Ethiopia) on Mereb river, south of Adi Kuala, opened on 17 September 2018329, dosed on 26 December 2018.330 • Omhajer (Eritrea) - Humera (Ethiopia) close to the border tripoint with Sudan, opened on 7 January 2019331, dosed on 19 April 2019. 332 In addition to these border crossings, Regulation 4/1992 mentions entry points at Shilalo, Tsorona, and Thio.333 There are no reports about an opening or closure of these border crossings. One source mentioned that several minor border crossings for pedestrians were open roughly in the same period as the road border crossings, and were closed afterwards.334" stuk 6, EASO Country Of Origin Information Report - Eritrea: National Service, Exit, and Return, 2019, pg. 45-46, xxxxx://xxx.xxxx.xxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxxx/xxxx/XXxx/0000 EASO COI Eritrea National service exit and return.pdf

"In December 2018 - the sources do not agree on an exact date - stricter procedures were introduced at the borders. Exit visas or other forms of written permission such as letters issued by the local administration were now required in order to cross into Ethiopia.343 National service members were no more allowed to cross.344 In early 2019, only the peripheral border crossings in Omhajer and Xxxxx Xxxx remained open. Controls were in place at these checkpoints, but the exit visa requirement was not necessarily enforced at all times. 345 On 26 December 2018, the two centrally located border crossings Serha and Ksadika (Mereb) were closed. In April 2019, the crossings in Omhajer and Xxxxx Xxxx were dosed, too (see above). The government called the measure a 'restriction for legal measures'.346 Legal border crossing by land into Ethiopia is no more possible since then. As of July 2019, the return of Eritreans who had crossed into Ethiopia when the border was open seemed to be still tolerated, though.347 Illegal border crossings, however, have become much easier than prior to the border opening and appear to be tolerated to a certain degree by the border guards (see Chapter 3.3.2.)." stuk 6, pg. 48

"Prior to the peace declaration with Ethiopia in 2018, the Eritrean-Ethiopian border was a military front line with no legal border crossings. Even though the border had become increasingly porous in the years before the peace declaration, crossing was still a considerable risk. Therefore, many migrants travelled in groups or with facilitators. Nevertheless, it was common for migrants to be apprehended by border guards and detained.370 According to UNHCR, it was mostly young men who crossed. 371 After the formal opening of the border in September 2018, crossing the border legally became possible even without exit visa or other travel documents (see Chapter 3.2.3.). Many Eritreans used that possibility, particularly women and minors with relatives who had migrated to Ethiopia and other countries in the years before.372 Some Eritreans continued to cross the border bypassing the official road border crossings. 373 In two steps in December 2018 and April 2019, the land border between Eritrea and Ethiopia closed again, making all land border crossings into Ethiopia illegal. Nevertheless, the border is no military front line anymore. Crossing illegally has become easier, as border guards reportedly tend to look away when people are attempting to cross. 374 Some sources relate that they even point out which way to go. 375 People cross illegally into Ethiopia just for visits or trade. 376 Migrants now mostly travel without facilitators, but still in some cases in the company of persons who know the border area well.377 The UN Special Rapporteur mentions however that facilitators are still used. 378 4s opposed to the Sudanese border, facilitators at the Ethiopian border seem to operate on a small scale and individual base without connection to bigger networks.37" Stuk 6, pg. 51

Het was onmogelijk voor verzoekster en haar kinderen om zich voor september 2018 legaal, of zonder het risico doodgeschoten te worden, naar de Belgische ambassade in Ethiopië te begeven, en eens de grens eindelijk toch open ging was de influx in Ethiopië massaal wat tot totale chaos heeft geleid.

Verzoekende partij heeft dit op 11 februari 2021 ook zo gecommuniceerd aan verwerende partij:

"Mag ik vragen er toch rekening mee te houden dat het gekend was voor de ambassade in Addis Abeba dat er een vredesakkoord tussen Eritrea en Ethiopië gesloten werd, dat het gekend was dat de grens

tijdelijk werd opengezet waardoor er bijzonder veel Eritrese onderdanen zich naar Ethiopië begeven hebben wat heeft het geleid tot een administratieve overbelasting van de UNHCR kampen, de diensten die voor de documenten moesten instaan en de ambassades en u toch vragen hier rekening mee te houden en hen te verschonen voor de laattijdigheid. " (stuk 7).

1. De berekening van de vrijstellingstermijn op het moment dat het visum werd aangevraagd.

Xxxxxxx X. xxx Xxxxx wijst er in een recente bijdrage aan het Tijdschrift voor Vreemdelingenrecht op dat verwerende partij tot 2019 de termijn van een jaar pas liet ingaan een maand na de beslissing tot het verlenen van bescherming door het Commissariaat-Generaal voor de Vluchtelingen en Staatlozen:

"De wet stelt dat de termijn van één jaar start vanaf de beslissing tot erkenning van de hoedanigheid van vluchteling of de toekenning van de subsidiaire bescherming22. Tot maart 2019 stond DVZ volgens vaste praktijk toe dat de aanvraag ingediend werd in de dertiende maand na de beslissing tot toekenning van internationale bescherming om vrijgesteld te zijn van de materiële voorwaarden. De achterliggende reden hiervoor was dat er binnen de dertig dagen na de kennisgeving van de beslissing van het CGVS nog een beroep ingesteld kan worden tegen die beslissing23. Het vluchtelingenattest wordt pas opgestuurd nadat de beroepstermijn van dertig dagen verstreken is en voor zover er geen beroep werd ingediend. Op 7 maart 2019 informeerde DVZ Xxxxx erover dat zij ingevolge een arrest van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (hierna "RvV")24 beslist hadden om de termijn van twaalf maanden strikt te interpreteren." Xxxxxx Xxxxxxxx, 'De termijn van vrijstelling van de materiële voorwaarden bij gezinshereniging met begunstigden van internationale bescherming: onvoldoende waarborgen voor een effectieve vrijstelling', T. Vreemd, 2021, nr. 2, pg 134 (stuk 8)

"Xx XXX publiceerde op hun website uiteindelijk op 1 juni 2019 "een herinnering" dat de termijn van twaalf maanden een strikt wettelijke termijn is. Het bleef echter onduidelijk hoe de aanvragen zouden worden behandeld die vóór 1 juni 2019 ingediend werden in de "dertiende maand", en of er een retroactieve toepassing van de nieuwe werkwijze, en dus een mogelijke schending van het vertrouwensbeginsel, vermeden kon worden. De praktijk van de dertiende maand was immers jarenlang vaste praktijk waardoor aanvragers en begeleidende organisaties er rechtmatig op vertrouwden dat een indiening in de dertiende maand nog een tijdige indiening was28" Xxxxxx Xxxxxxxx, 'De termijn van vrijstelling van de materiële voorwaarden bij gezinshereniging met begunstigden van internationale bescherming: onvoldoende waarborgen voor een effectieve vrijstelling', T. Vreemd, 2021, nr. 2, pg 134

Ten opzichte van de echtgenoot van verzoekster werd een beslissing internationale bescherming genomen op 25 oktober 2017, die beslissing werd aangetekend verzonden op 26 september 2017 wat wil zeggen dat de termijn van een jaar is ingegaan op 28 oktober 2017 en afliep op 28 oktober 2018, volgens de toen vigerende praktijk van de DVZ.

Conform de toen vigerende praktijk van verwerende partij, werd de visumaanvraag tijdig ingediend. Verzoekende partij heeft dit op 3 februari 2021 ook zo gecommuniceerd aan verwerende partij en aangegeven dat zij er vanuit gingen dat de 12 maanden pas een maand na de beslissing van het CGVS inging:

"Toen de echtgenote van dhr. H. A. (..) het visum aanvroeg had het Rode Kruis hem geïnformeerd dat er 13 maanden de tijd waren na de erkenningsbeslissing, een praktijk die stop werd gezet. Ze hadden problemen door de grens die plots werd opengezet en daardoor onvoorziene vertraging in de laatste maand die hen restte. Ze hadden toen geen raadsman en waren niet op de hoogte dat er overmacht diende ingeroepen te worden op de ambassade of dat de aanvraag mits toestemming vanuit België kon gebeuren. " (stuk 3)

Verwerende partij vraagt volgens xxxxxxx X. xxx Xxxxx in de gevallen die dateren van voor 1 juni 2019 waarin er toch een termijn van 12 maanden gehanteerd werd niet zelf waarom de aanvraag niet eerder werd ingediend:

"In de praktijk bleek dat er verschillende aanvragen geweigerd werden die ingediend werden in "de dertiende maand", ook vóór 1 juni 2019. De DVZ verzocht in die zaken de personen zelf niet om bijkomende verklaringen." Xxxxxx Xxxxxxxx, 'De termijn van vrijstelling van de materiële voorwaarden bij gezinshereniging met begunstigden van internationale bescherming: onvoldoende waarborgen voor een effectieve vrijstelling', T. Vreemd, 2021, nr. 2, pg 135

Xxxxxxx X. xxx Xxxxx wijst erop dat de rechtspraak van Uw Raad over die praktijk van de dertiende maand verdeeld was:

"In één arrest aanvaardde de RvV dat de aangehaalde praktijk van dertiende maanden bevestiging vindt in de voorgelegde stukken, en samen met de aangehaalde redenen waarom het onmogelijk was om de aanvraag op tijd in te dienen, vernietigde de RvV de weigeringsbeslissingen31. In vier andere arresten stelde de RvV dat de wet duidelijk is over de termijn van één jaar, dat nergens uit de wet of andere bepalingen blijkt dat die termijn pas begint te lopen na het verstrijken van de beroepstermijn van de

beslissing van het CGVS32, en/of dat het vertrouwensbeginsel in verband met de "systematische praktijk van de dertiende maand" niet kan worden ingeroepen omdat die praktijk tegen de wet ingaat (legaliteitsprincipe)33." A. D., 'De termijn van vrijstelling van de materiële voorwaarden bij gezinshereniging met begunstigden van internationale bescherming: onvoldoende waarborgen voor een effectieve vrijstelling', T. Vreemd, 2021, nr. 2, pg 135

Het arrest waar mevrouw D. naar verwijst is arrest RvV 29 oktober 2019, nr. 228.189.

Het staat vast dat verwerende partij in de praktijk tot juni 2019 een termijn hanteerde van 12 maanden die pas ingingen een maand na de kennisgeving van de beslissing internationale bescherming. Het staat ook vast dat ngo's, advocaten en gespecialiseerde organisaties als Myria uitgingen van die termijn, en dat het alleszins verschoonbaar is dat verzoekende partij ook uitging van die termijn.

Concreet houdt dit in dat het verzoekende partij niet verweten kan worden dat zij ervan uitging dat zij op het moment dat zij de visumaanvraag indiende, deze aanvraag tijdig werd ingediend.

Het staat ook vast verwerende partij niet gevraagd heeft waarom het visum niet binnen de termijn van een jaar na de erkenningstermijn werd ingediend, en gelet op de bovenstaande informatie kan er ook niet van verzoekende partij verwacht worden zich daar vragen bij gesteld te hebben.

Voor zoverre dat Uw Raad meent dat Uw Raad in dit dossier reeds standpunt hierover heeft ingenomen en het gezag van gewijsde geldt dient er op gewezen te worden dat de bevestiging van de praktijk van de 13e maand en de manier waarop hiermee werd omgegaan door verwerende partij aan de hand van het artikel van mevrouw D. nieuw is en een ander licht op de modaliteiten van die praktijk werpt en de verwachtingen die konden gekoesterd worden ten opzichte van verzoekende partij.

Het gaat om de inschatting van wat er in deze context geldt als bijzondere omstandigheden die de laattijdigheid van de aanvraag kunnen verklaren (zie punt 2 hieronder) en maakt cruciale informatie uit. Er moet benadrukt worden dat verzoekende partij niet aanvoert dat de Vreemdelingenwet erin voorziet dat de 12 maanden termijn pas begint te lopen een maand na de kennisgeving van de beslissing internationale bescherming maar wel dat dit toen de praktijk was van de Dienst Vreemdelingenzaken, dat gespecialiseerde ngo's ervan uitgingen dat dit de praktijk was, en dat het begrijpelijk is dat verzoekende partij meende dat haar aanvraag nog tijdig was ingediend en dat de verantwoordelijkheid voor die aanname lag bij het feit dat dit tot een tijd daarna effectief de praktijk was van verwerende partij.

2. Bijzondere omstandigheden die de laattijdige aanvraag kunnen verklaren

Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 7 november 2018, K,B t. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, C-380/17, verduidelijkt dat in geval van overschrijding van de termijn er rekening moet gehouden worden met de vraag of er bijzondere omstandigheden zijn die het overschrijden van die termijn objectief verschoonbaar maken:

"Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 12, lid 1, van richtlijn 2003/86 niet in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan een ten behoeve van een gezinslid van een vluchteling ingediend verzoek om in aanmerking te komen voor gezinshereniging op basis van de gunstiger bepalingen van hoofdstuk V van deze richtlijn, kan worden afgewezen op grond dat dit verzoek meer dan drie maanden na de toekenning van de vluchtelingenstatus aan de gezinshereniger is ingediend, waarbij tegelijk wel de mogelijkheid wordt geboden een nieuw verzoek in te dienen in het kader van een andere regeling, op voorwaarde dat deze regeling:

- erin voorziet dat een dergelijke weigeringsgrond niet kan worden gehanteerd in situaties waarin de te late indiening van het eerste verzoek op grond van bijzondere omstandigheden objectief verschoonbaar is;"

Wat de 'objectieve verschoonbaarheid' betreft, een term die door het Hof van Justitie gehanteerd wordt, dient opgemerkt te worden dat dit niet zomaar herleid kan worden tot het concept overmacht.

Wat die 'objectieve verschoonbaarheid' betreft, heeft de advocaat-generaal het in diens conclusie in zaak C-380/17 over "omstandigheden" die "kunnen rechtvaardigen dat de driemaandentermijn is overschreden", "persoonlijke omstandigheden die een eventuele termijnoverschrijding rechtvaardigen" (pnt. 69), en het feit dat de termijn in artikel 12, lid, laatste lid van de richtlijn niet mag worden aangemerkt als "fatale termijn

"71. Gelet op een en ander kan de in artikel 12, Hd 1, derde alinea, van richtlijn 2003/86 genoemde termijn niet worden aangemerkt als fatale termijn, waarna geen beroep meer kan worden gedaan op de gunstiger regeling voor vluchtelingen die gezinshereniging beogen."

Op welk moment deze bijzondere omstandigheden in laatste instantie dienen te worden aangevoerd, of dit op het eerste nuttige moment dient te zijn, voordat er een definitieve beslissing werd genomen of in laatste instantie op het moment dat er beroep wordt aangetekend, is vooralsnog niet verduidelijkt door het Hof van Justitie.

Evenmin is het duidelijk of een lidstaat specifieke maatregelen moet nemen om de verzoeker gezinshereniging de kans te geven dergelijke bijzondere omstandigheden in te roepen, en hoe dit precies zou dienen te gebeuren.

Het Hof van Justitie tot op heden ook nog niet geëxpliciteerd of de lidstaat rekening moet houden met relevante algemeen gekende informatie, de informatie waar ze kennis van heeft of zou moeten hebben, die als dergelijke omstandigheden kunnen gelden, zelfs wanneer een verzoeker deze niet expliciet ingeroepen heeft.

Naar analogie kan evenwel gewezen worden op de rechtspraak van het EHRM om de samenwerkingsplicht tussen lidstaat en verzoeker te verduidelijken. In het Grote Kamer arrest M.S.S. tegen België en Griekenland, maakt het EHRM er een punt van dat de Dublinprocedure zoals deze door het bestuur in België wordt toegepast geen mogelijkheid voorziet om de redenen aan te geven voor verzet tegen de overdracht naar een andere lidstaat, en dat het formulier dat het bestuur gebruikt in deze procedures geen vakje voorziet om aan te geven of er specifieke redenen zijn voor verzet tegen een overdracht naar een lidstaat. Het EHRM stelt ook dat de algemene situatie gekend was voor de Belgische staat, dat er rekening mee diende te worden gehouden, of die situatie nu specifiek werd ingeroepen door de verzoeker of niet (EHRM (GK), M.S.S. t. België en Griekenland, 21 januari 2011,

§351-352).

Mutatis mutandis dient er gesteld te worden dat de gezinsherenigingsprocedure zoals die wordt toegepast in België geen mogelijkheid voorziet om de bijzondere omstandigheden aan te geven dat de aanvraag laattijdig werd ingediend, en dat het bestuur rekening moet houden met de gekende algemene omstandigheden die ertoe leiden dat het objectief verschoonbaar is dat de aanvraag laattijdig wordt ingediend.

Uw Raad heeft in arrest nr. 242 087, van 12 oktober 2020, hierover geoordeeld dat verwerende partij ertoe gehouden is in rekening te brengen of het overschrijden van de vrijstellingstermijn kan liggen aan de algemene situatie, meer specifiek, administratieve hindernissen en vertraging die voortvloeit uit de administratieve organisatie, zelfs indien deze niet worden ingeroepen bij het indienen van de aanvraag zelf maar wel als gekend dienen beschouwd te worden door verwerende partij:

« Par ailleurs, s'il est exact que ces circonstances n'ont pas été invoquées lors de l'introduction de la demande, le Conseil observe que la partie défenderesse ne pouvait ignorer ta fermeture prolongée de la

« maison Schengen ». Le respect du devoir de minutie, qui impose à l'administration de s'informer complètement et de procéder à un traitement minutieux des éléments qui conduisent à l'adoption d'une décision afin de statuer en parfaite connaissance de cause et dont la violation est invoquée par la partie défenderesse, prescrivait en conséquence en l'espèce de vérifier si le dépassement du délai pouvait être imputé aux aléas administratifs et retards occasionnés par la nouvelle organisation mise en place, au besoin, en sollicitant des explications auprès de la partie requérante. Il ne peut en effet être a priori exclu, quand bien même le demandeur peut choisir la date de son rendez-vous auprès du nouveau centre de traitement des demandes de visa, que ce choix ne soit pas à son entière discrétion.

5. Il s'ensuit que prenant la décision attaquée pour les motifs qu'elle énumère, sans avoir préalablement vérifié compte-tenu de sa connaissance des circonstances particulières de la cause si celles-ci pouvaient excuser l'introduction tardive de la demande, la partie défenderesse a méconnu le devoir de minutie. »

In arrest nr. 263 741 van 16 november 2021, op pagina 19 van het arrest, oordeelt Uw Raad over een gelijkaardige situatie, een situatie waarin dient nagegaan te worden of er omstandigheden voorhanden zijn die de laattijdigheid van de aanvraag verschonen, dat de veiligheidssituatie in Somalië 'van algemene bekendheid' is, dat deze mogelijks een invloed kan hebben op de veiligheid voor Somalische onderdanen om naar Kenia te reizen, en dat de DVZ deze algemeen bekende situatie in rekening dient te brengen.

Het is de taak van de autoriteiten om bij de individuele beoordeling rekening te houden met alle relevante elementen, waaronder algemene en specifieke informatie over het land in kwestie (HvJ, 13 maart 2019, E.t. Staatssecretaris voor veiligheid en justitie, C- 635_17, pntn 61-62, 64 en 67).

Verzoekende partij wijst erop dat het feit dat zij, begrijpelijkerwijze, meende ervan uit te mogen gaan dat de termijn van 12 maanden pas inging een maand na het verkrijgen van de internationale bescherming, en het feit dat algemeen gekend is dat de grens tussen Eritrea en Ethiopië levensgevaarlijk is voor een vrouw met kinderen en deze grens gesloten was tot september 2018, ervoor gezorgd heeft dat zij de aanvraag niet tijdig kon indienen.

In het arrest nr. 248 587 van 2 februari 2021 dat Uw Raad in dit dossier geveld heeft werd er nog gesteld dat verzoekende partij het niet aannemelijk maakt dat het onmogelijk was voor haar om het bestuur in te lichten van de volgens haar verschoonbare reden waarom zij niet tijdig haar aanvraag heeft kunnen indienen.

Verzoekende partij meent dat het bestuur de algemeen gekende informatie, en die bestaat uit de door haar gehanteerde praktijk van de 13e maand en het feit dat de grens met Ethiopië pas in september 2018 (tijdelijk) is open gegaan, in rekening had moeten brengen.

Uw Raad wees in het arrest van februari 2021 nog op de door verwerende partij naar voren geschoven mogelijkheid om bij onmogelijkheid om zich naar het bevoegde consulaat te begeven, de procedure schriftelijk op te starten.

Vandaag staat vast dat de informatie die toen naar voren geschoven werd niet langer bestaat. De link naar de overheidswebsite in kwestie die ook in het arrest geciteerd werd, namelijk xxxxx://xxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxx/XX/XxxxxxxxxXxxxxxxxxx/XxXxx/Xxxxxxxxxxxxxxxx/Xxx gezin van een vluchteling of een begunstigde van de subsidiaire bescherming.aspx.werkt niet langer (stuk 9).

Op de website van de DVZ wordt deze mogelijkheid ook niet langer hernomen. De Dienst Gezinshereniging van de DVZ bevestigt ook in andere dossiers dat het onmogelijk is om de aanvraag schriftelijk te initiëren en men zich onder gelijk welke omstandigheden naar de bevoegde ambassade moet begeven om de aanvraag in te dienen.

Op 2 september 2021 antwoordde de DVZ in het desbetreffende dossier (dus niet in het dossier van verzoekende partij):

"De normale procedures blijven nog steeds van kracht. Dit impliceert dat een rechtstreekse of schriftelijke indiening niet wordt aanvaard. Alle aanvragen dienen nog steeds via de bevoegde diplomatieke post te verlopen." En in datzelfde dossier op 21 september 2021 antwoordde de Dienst Vreemdelingenzaken: "We beseffen het probleem maar de bestaande procedures gelden, volgens de wettelijke criteria (idem website DVZ). Er wordt geen alternatieve wijze van indiening voorzien" (stuk 10). De mogelijkheid was geheel theoretisch en is actueel alleszins volstrekt onbestaande. Er wordt geen enkel bewijs aangedragen dat de mogelijkheid en de communicatie errond ook in de bewuste periode tussen oktober 2017 en oktober 2018 beschikbaar was of niet, of dat verzoekende partij hiervan op de hoogte had moeten zijn.

Xxxxxxx X. xxx Xxxxx wijst er in haar artikel ook op dat de mogelijkheid die heel even vermeld werd op de website van de DVZ strikt theoretisch was, dat dit bij haar weten in geen enkel geval werd toegekend, en dat de informatie over die mogelijkheid weinig toegankelijk was en in het algemeen niet gekend:

"Hoewel de Verblijfswet dit niet voorziet, vermeldt de website van DVZ toch de mogelijkheid voor de gezinshereniger om, bij wijze van uitzondering, de aanvraag per e- mail in te dienen bij DVZ47. Informatie over deze mogelijkheid is echter weinig toegankelijk en in het algemeen niet gekend. Bij individuele dossiers waarbij de auteur tussengekomen is, werd dit nog nooit toegestaan48." Xxxxxx Xxxxxxxx, 'De termijn van vrijstelling van de materiële voorwaarden bij gezinshereniging met begunstigden van internationale bescherming: onvoldoende waarborgen voor een effectieve vrijstelling', T. Vreemd, 2021, nr. 2, pg 137.

En in de geciteerde voetnoot: "Zo antwoordde DVZ in het kader van een individueel dossier in april 2021 nog dat de indiening van de visumaanvraag in België technisch gezien niet mogelijk is. DVZ kan de visadatabank consulteren, maar kan er geen aanvraag in registreren. Die registratie is nodig, zowel voor het verder verloop van de procedure (elke stap moet in de databank worden opgenomen) als voor het versturen van de beslissing naar de bevoegde post (vrije vertaling)." Xxxxxx Xxxxxxxx, 'De termijn van vrijstelling van de materiële voorwaarden bij gezinshereniging met begunstigden van internationale bescherming: onvoldoende waarborgen voor een effectieve vrijstelling', T. Vreemd, 2021, nr. 2, pg 137. De procedure gezinshereniging was voor verzoekende partij wat betreft de datum waarop het verzoek alleszins diende ingediend te zijn om aan de voorwaarden te kunnen voldoen niet transparant of voorspelbaar.

De procedure gezinshereniging was ook voor wat betreft de mogelijkheid om een schriftelijke aanvraag in te dienen niet transparant een voorspelbaar.

De procedure gezinshereniging was ook over hoe en wanneer informatie over enige moeilijkheden om de aanvraag tijdig in te dienen niet transparant en voorspelbaar.

3. Het feit dat de aanvraag bij de Belgische ambassade in een buurland diende ingediend te worden.

Artikel 5.1 van de Gezinsherenigingsrichtlijn laat de lidstaten de keuze in wie de visumaanvraag moet indienen, de referentiepersoon op het grondgebied of de familieleden in het herkomstland: "De lidstaten bepalen of het verzoek tot toegang en verblijf in het kader van het recht op gezinshereniging door de gezinshereniger dan wel door het gezinslid of de gezinsleden bij de bevoegde instantie van de betrokken lidstaat moet worden in gediend."

Artikel 10ter van de Vreemdelingenwet bepaalt met verwijzing naar artikelen 9 van de Vreemdelingenwet dat de visumaanvraag door de vreemdeling moet aangevraagd worden bij de

Belgische diplomatieke of consulaire post die bevoegd is voor zijn verblijfplaats of zijn plaats van oponthoud in het buitenland.

België heeft geen diplomatieke of consulaire post in Eritrea. De diplomatieke post ligt in buurland Ethiopië en zoals hoger aangetoond is het quasi onmogelijk en zeer gevaarlijk om de gesloten grens over te steken om zich tot in Ethiopië te begeven om de aanvraag in te dienen.

De Europese Commissie heeft, gezaghebbend, aangegeven dat indien de lidstaat beslist dat het de familieleden zijn die het verzoek moeten indienen, de lidstaten rekening moeten houden met objectieve praktische belemmeringen, gelet op de specifieke situatie van vluchtelingen en hun familie. En dit 'vooral' wanneer zij een uiterste termijn toepassen (stuk 11, MEDEDELING VAN DE COMMISSIE AAN DE RAAD EN HET EUROPEES PARLEMENT betreffende richtsnoeren voor de toepassing van Richtlijn 2003/86/EG inzake het recht op gezinshereniging, Brussel, 3.4.2014 COM(2014) 210 final):

"Als de lidstaten er voor kiezen deze bepaling wel toe te passen, meent de Commissie niettemin dat zij de objectieve praktische belemmeringen waarmee de verzoeker te maken krijgt, in aanmerking zouden moeten nemen als een van de factoren voor de beoordeling van een individueel verzoek. Hoewel de lidstaten overeenkomstig artikel 11 en artikel 5, lid 1, zelf mogen beslissen of het verzoek moet worden ingediend door de gezinshereniger of door het gezinslid, kan de specifieke situatie van vluchtelingen en hun familieleden dit bijzonder moeilijk of onmogelijk maken. De Commissie is derhalve van mening dat de lidstaten, vooral wanneer zij een uiterste termijn toepassen, de gezinshereniger de mogelijkheid zouden moeten bieden het verzoek op het grondgebied van de lidstaat in te dienen, teneinde het nuttig effect van het recht op gezinshereniging te waarborgen. Tot slot is de Commissie van mening dat ais de termijn van drie maanden een indiener voor objectieve praktische belemmeringen stelt, de lidstaten hem de mogelijkheid moeten bieden om een gedeeltelijk verzoek in te dienen, dat wordt voltooid zodra de documenten beschikbaar worden of het opsporen met succes is afgerond. De Commissie dringt er bij de lidstaten ook op aan om tijdig duidelijke en begrijpelijke informatie over gezinshereniging te verschaffen (bijvoorbeeld wanneer de vluchtelingenstatus wordt toegekend)."

De Belgische Staat hanteert een dergelijke uiterste termijn voor visumaanvragen, art. 10, §2, vijfde lid van de Vreemdelingenwet voorziet voor gezinsleden van personen met internationale bescherming namelijk een termijn van een jaar.

Artikel 5.1 van de Gezinsherenigingsrichtlijn laat dan wel een zekere beoordelingsmarge aan de lidstaten, het Hof van Justitie heeft reeds herhaaldelijk gesteld dat deze beoordelingsmarge niet zo mag ingevuld worden dat er afbreuk wordt gedaan aan het doel van de Gezinsherenigingsrichtlijn en aan het nuttig effect ervan, rekening houdend met het recht op een gezinsleven en het hoger belang van het kind.

Zie bijvoorbeeld HvJ, 13 maart 2019, C-635/17:

"53. De lidstaten mogen de aan hen toegekende beoordelingsmarge echter niet zodanig gebruiken dat afbreuk wordt gedaan aan het doet en aan het nuttig effect van richtlijn 2003/86. Bovendien volgt uit overweging 2 van die richtlijn dat deze de in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest") neergelegde grondrechten en beginselen erkent (zie in die zin arrest van 6 december 2012, O e.a., C- 356/11 en C-357/11, EU:C:2012:776, punten 74 en 75).

54 Derhalve moeten de lidstaten niet alleen hun nationale recht conform het Unierecht uitleggen, maar er ook op toezien dat zij zich niet baseren op een uitlegging van een tekst van afgeleid recht die in conflict zou komen met de door de rechtsorde van de Unie beschermde grondrechten (zie in die zin arresten van 27 juni 2006, Parlement/Raad, C- 540/03, EU:C:2006:429, punt 105; 23 december 2009, Deticek, C-403/09 PPU, EU:C:2009:810, punt 34, en 6 december 2012, O e.a., C-356/11 en C-357/11, EU:C:2012:776, punt 78).

55 Artikel 7 van het Handvest, dat het recht op eerbiediging van het privéleven en het familieof gezinsleven erkent, moet echter worden gelezen in samenhang met de verplichting van artikel 24, lid 2, van het Handvest om rekening te houden met de belangen van het kind, en met inachtneming van de in artikel 24, lid 3, van het Handvest tot uitdrukking gebrachte noodzaak dat een kind regelmatig persoonlijke betrekkingen met zijn beide ouders onderhoudt (arrest van 27 juni 2006, Parlement/Raad, C-540/03, EU:C:2006:429, punt 58).

Het Hof hecht bij de beoordeling van de verzoeken gezinshereniging erg veel belang aan het feit dat het niet van het handelen van de lidstaten, bijvoorbeeld de duur van de asielprocedure, mag afhangen of een gezin toegang zal hebben tot de gezinshereniging of niet:

"55 In die omstandigheden zou het feit dat het in artikel 10, lid 3, onder a), van richtlijn 2003/86 bedoelde recht op gezinshereniging afhankelijk wordt gesteld van het tijdstip waarop de bevoegde nationale autoriteit formeel besluit om de betrokkene als vluchteling te erkennen, en daarmee van de snelheid die die autoriteit bij de behandeling van het verzoek om internationale bescherming aan de dag legt, afbreuk doen aan de nuttige werking van genoemde bepaling, en niet alleen indruisen tegen het doel van deze richtlijn - het bevorderen van gezinshereniging en in dit verband bieden van bijzondere

bescherming aan met name alleenstaande minderjarige vluchtelingen - maar ook tegen de beginselen van gelijke behandeling en rechtszekerheid.

56 Een dergelijke uitlegging zou immers tot gevolg hebben dat twee alleenstaande minderjarige vluchtelingen van dezelfde leeftijd die op hetzelfde tijdstip een verzoek om internationale bescherming hebben ingediend, wat het recht op gezinshereniging betreft verschillend zouden kunnen worden behandeld naargelang van de behandelingsduur van die verzoeken, waarop zij over het algemeen geen enkele invloed hebben en die behalve van de complexiteit van de betrokken situaties zowel kan afhangen van de werklast van de bevoegde autoriteiten als van de door de lidstaten gemaakte politieke keuzes inzake het aantal personeelsleden dat aan die autoriteiten ter beschikking wordt gesteld en inzake de vraag welke gevallen met voorrang moeten worden behandeld.

57 Bovendien zou - gelet op het feit dat de duur van een asielprocedure aanzienlijk kan zijn en dat de in dit verband in het Unierecht voorziene termijnen met name in periodes van een grote toestroom van verzoekers om internationale bescherming vaak worden overschreden - wanneer het recht op gezinshereniging afhankelijk wordt gesteld van het tijdstip waarop die procedure wordt afgesloten, dit aan een groot deel van de vluchtelingen die hun verzoek om internationale bescherming hebben ingediend als alleenstaande minderjarige, dat recht en de bescherming die artikel 10, lid 3, onder a), van richtlijn 2003/86 hun geacht wordt te bieden, kunnen ontnemen.

58 Afgezien daarvan zou een dergelijke uitlegging, in plaats van de nationale autoriteiten aan te moedigen verzoeken om internationale bescherming van alleenstaande minderjarigen met voorrang te behandelen teneinde rekening te houden met hun bijzondere kwetsbaarheid - welke mogelijkheid thans uitdrukkelijk wordt geboden door artikel 31, lid 7, onder b), van richtlijn 2013/32 - juist het tegenovergestelde effect kunnen hebben, doordat zij ingaat tegen het zowel door deze richtlijn als door de richtlijnen 2003/86 en 2011/95 nagestreefde doel om ervoor te zorgen dat, overeenkomstig artikel 24, lid 2, van het Handvest van de grondrechten, het belang van het kind bij de toepassing van die richtlijnen inderdaad de eerste overweging voor de lidstaten vormt.

59 Voorts zou deze uitlegging het voor een alleenstaande minderjarige die een verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, absoluut onvoorzienbaar maken of hij in aanmerking zal komen voor het recht op gezinshereniging met zijn ouders, hetgeen de rechtszekerheid zou kunnen ondermijnen.

60 Daarentegen kan, wanneer met het oog op de toepassing van artikel 10, lid 3, onder a), van richtlijn 2003/86 voor de beoordeling van de leeftijd van een vluchteling de datum van indiening van het verzoek om internationale bescherming als uitgangspunt wordt genomen, een gelijke en voorzienbare behandeling worden gewaarborgd van alle verzoekers die zich in chronologisch opzicht in dezelfde situatie bevinden, doordat zo wordt verzekerd dat de slaagkansen van het verzoek om gezinshereniging voornamelijk afhangen van factoren die verband houden met de verzoeker en niet met de betrokken overheidsinstantie, zoals de behandelingsduur van het verzoek om internationale bescherming of van de aanvraag voor gezinshereniging (zie naar analogie arrest van 17 juli 2014, Noorzia, C-338/13, EU:C:2014:2092, punt 17)."

Het Hof wijst daarbij ook op het belang van artikel 24.2 van het Handvest van Grondrechten van de Unie, het hoger belang van het kind.

Door ervoor te kiezen het enkel mogelijk te maken dat de aanvraag gezinshereniging wordt ingediend door de familieleden van de persoon die in België internationale bescherming gekregen, en door ervoor te kiezen het enkel mogelijk te maken om de aanvraag gezinshereniging in te dienen in persoon bij de bevoegde ambassade of consulaire post, en door ervoor te kiezen geen dergelijke post in Eritrea zelf te hebben maar die te situeren in Ethiopië terwijl de grens met Ethiopië gesloten in, ligt de verantwoordelijkheid voor de toegang tot de procedure gezinshereniging bij de Belgische Staat en niet bij de individuele verzoeker en bestaat er een verhoogde verplichting om, conform hetgeen de Europese Commissie vereist, rekening te houden met objectieve praktische belemmeringen, gelet op de specifieke situatie van vluchtelingen en hun familie. En dit 'vooral' gezien de Belgische Staat een uiterste termijn hanteert die in de praktijk nog eens bijzonder onduidelijk was.

Verzoekende partij kon ervan uitgaan dat de visumaanvraag die ze heeft ingediend 'tijdig' was volgens de gekende praktijk van de DVZ.

Verzoekende partij kon ervan uitgaan verwerende partij in rekening zou brengen dat de Eritrees- Ethiopische grens tot en met 11 september 2018 gesloten was en verzoekende partij fundamenteel gehinderd was de aanvraag vroeger in te dienen.

Verzoekende partij kon ervan uitgaan dat verwerende partij op de hoogte was van de chaos die ontstond na het openen van de grens tussen beide landen en de implicaties hiervoor om diensten tijdig te kunnen bereiken.

Het is de verantwoordelijkheid van verwerende partij dat verzoekende partij zich naar een buurland diende te begeven waarmee de grens gesloten was en militair bewaakt werd om de visumaanvraag in te

dienen en verzoekende partij heeft geen enkele poging gedaan om dit te faciliteren of flexibel om te springen met de termijn.

Verzoekende partij kon niet verwacht worden op de hoogte te zijn van de theoretische mogelijkheid de visumaanvraag schriftelijk in te dienen. Die mogelijkheid wordt niet bij wet voorzien. De mogelijkheid was niet gekend en de informatie slechts moeilijk toegankelijk. Het blijkt dat die mogelijkheid geen enkele keer in de praktijk werd gebracht door verwerende partij. Er wordt niet aangetoond dat die mogelijkheid al bestond tussen het moment dat de referentiepersoon erkend werd en het indienen van de visumaanvraag.

Gelet op alles wat werd uiteengezet dient ertoe besloten te worden dat verwerende partij door de beslissing de vrijstelling van de voorwaarden inzake bestaansmiddelen, voldoende huisvesting en ziekteverzekering niet te aanvaarden de zorgvuldigheidsplicht, het redelijkheidsbeginsel, in het licht van de artikelen 10, 12 en 12bis, §§5 en 6 Vw. en art. 11,§1 Vw. geschonden heeft en dat het wel degelijk verschoonbaar is dat verzoekende partij de aanvraag na de termijn heeft ingediend.

De stelling van verwerende partij dat de aangehaalde redenen geen uitzondering kunnen treffen gezien ze van toepassing zijn op elke Eritrese onderdaan valt onmogelijk vol te houden gelet op het feit dat er ook rekening moet gehouden worden met algemeen gekende informatie, algemene veiligheidsomstandigheden, de situatie van vluchtelingen als groep, en de opmerkingen van de Europese Commissie, het Hof van Justitie en Uw Raad in die zin.

De opmerking toont ook aan dat verwerende partij wel degelijk op de hoogte was, en is, van de aangevoerde omstandigheden, wat het des te moeilijker te begrijpen maakt dat deze omstandigheden niet in rekening werden gebracht.

TWEEDE ONDERDEEL:

In zoverre Uw Raad zou oordelen dat de verzoekende partij moet voldoen aan de voorwaarden van bestaansmiddelen, voldoende huisvesting en ziekteverzekering, moet het volgende aangevoerd worden. Verwerende partij benoemt de voorwaarden die voorwaarden als volgt: 'bestaansmiddelen, geregistreerd huurcontract en ziektekostenverzekering'.

Verwerende partij stelt dat behoorlijke huisvesting moet toelaten de gezinsleden te herbergen en dat de huisvesting moet voldoen aan de voorwaarden die gesteld worden aan een onroerend goed dat verhuurd wordt als hoofdverblijfplaats zoals bepaald in art. 2 van Xxxx XXX, titel VIII Hoofdstuk II, Afdeling 2 B.W.

Volgens verwerende partij voldoet de huisvesting van verzoekers echtgenoot niet. Het geregistreerd huurcontract dat wordt voorgelegd stipuleert dat het slechts bewoond mag worden door 2 personen.

Verwerende partij meent dat de komst van verzoekende partij een inbreuk zou uitmaken op het huurcontract en dat er bijgevolg niet zou voldaan worden aan de voorwaarden van het contract en het principe van behoorlijke huisvesting.

Artikel 10, §2, tweede lid Vw. voorziet:

"De in § 1, eerste lid, 4° tot 6°, bedoelde vreemdelingen moeten het bewijs aanbrengen dat de vreemdeling die vervoegd wordt over behoorlijke huisvesting beschikt die toelaat het familielid of de familieleden, die gevraagd heeft of hebben om zich bij hem te komen voegen, te herbergen en die voldoet aan de voorwaarden die gesteld worden aan een onroerend goed dat wordt verhuurd als hoofdverblijfplaats zoals bepaald in artikel 2 van Boek III, Titel VIII, Hoofdstuk II, Afdeling 2 van het Burgerlijk Wetboek en over een ziektekostenverzekering beschikt die de risico's in België voor hem en zijn familieleden dekt. De Koning bepaalt, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, de wijze waarop de vreemdeling bewijst dat het onroerend goed voldoet aan de gestelde voorwaarden."

Er wordt dus enkel gesteld dat het om 'behoorlijke huisvesting' dient te gaan die het toelaat om de gezinsleden die zullen voegen, te herbergen en dat dit moet voldoen aan de voorwaarden opgesomd in het Burgerlijke Wetboek.

Artikel 26/3 van het Vreemdelingenbesluit bepaalt:

"Vormt een voldoende huisvesting in de zin van de artikelen 10 en 10bis van de wet, de huisvesting die, voor de vreemdeling en zijn familieleden die zich bij hem willen voegen, voldoet aan de elementaire vereisten van veiligheid, gezondheid en bewoonbaarheid in de zin van artikel 2 van de wet van 20 februari 1991 houdende wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek inzake huishuur.

Om te bewijzen dat hij beschikt over een in het eerste lid bedoelde huisvesting, maakt de vreemdeling het bewijs van het geregistreerde huurcontract van de woning die hij huurt als hoofdverblijfplaats, of van de eigendomstitel van de huisvesting waar hij woont over.

Het bewijs van voldoende huisvesting zal niet aanvaard worden als de huisvesting onbewoonbaar verklaard werd door een daartoe bevoegde overheid."

In het Verslag aan de Koning van het KB van 26 augustus 2010 tot wijziging van het koninklijk besluit van 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen wordt verduidelijkt:

"Om te bewijzen dat hij beschikt over een voldoende huisvesting, volstaat het dat de vreemdeling het bewijs overmaakt van het geregistreerde huurcontract van de woning die hij huurt als hoofdverblijfplaats, eventueel aangevuld met een gedetailleerde staat van het gehuurde goed, of van de eigendomstitel van de huisvesting waar hij woont. Het voorleggen van deze documenten creëert een weerlegbaar vermoeden dat voldaan is aan de vereiste om over voldoende huisvesting te beschikken."

"Deze vereiste komt tegemoet aan artikel 7, lid 1, a, van de Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003, aangezien elke verhuurder er op grond van artikel 2 van de wet van 20 februari 1991 houdende wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek inzake huishuur, voor moet zorgen dat, op het ogenblik dat hij de huurovereenkomst sluit; zijn onroerend goed « beantwoordt aan de elementaire vereisten van veiligheid, gezondheid en bewoonbaarheid ». Deze begrippen werden concreter omschreven in het koninklijk besluit van 8 juli 1997 tot vaststelling van de voorwaarden waaraan ten minste voldaan moet zijn wil een onroerend goed dat wordt verhuurd als hoofdverblijfplaats in overeenstemming zijn met de elementaire vereisten inzake veiligheid, gezondheid en bewoonbaarheid. In het bijzonder bepaalt artikel 2 van voornoemd koninklij besluit dat de oppervlakte en het volume van de woning voldoende ruim moeten zijn om er te koken, te wonen en te slapen. De volgende lokalen kunnen geen woonvertrek vormen : de voor- of inkomhallen, de gangen, de toiletten, de badkamers, de wasruimten, de bergplaatsen, de niet voor bewoning ingerichte kelders, zolders en bijgebouwen, de garages en de lokalen voor beroepsbezigheden. "

De voorwaarde van de behoorlijke huisvesting bekommert zich niet om de voorwaarden in het huurcontract, wel om de veiligheid, leefbaarheid en bewoonbaarheid.

Dit blijkt ook duidelijk uit de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof: "Tevens werd de noodzaak aangevoerd om de voorwaarden voor gezinshereniging bij te sturen teneinde te voorkomen dat de gezinsleden die zich in België komen vestigen, ten laste vallen van de overheid of dat de gezinshereniging in mensonwaardige omstandigheden zou plaatsvinden, bijvoorbeeld door het ontbreken van behoorlijke huisvesting". GwH, arrest nr. 123/2013 van 26 september 2013, paragraaf B.1.4.

Mevrouw X. van het Agentschap Integratie en Inburgering noemt de huisvestingsvoorwaarde een grotendeels symbolische voorwaarde:

"Net zoals de ziekteverzekering is de huisvestingsvoorwaarde grotendeels een symbolische voorwaarde in de wet, nu het bewijs van de behoorlijke huisvesting krachtens het KB van 26 augustus 2010260 makkelijk geleverd kan worden door het overleggen van een geregistreerd huurcontract van de woning die de gezinshereniger huurt als hoofdverblijfplaats261 of van de notariële eigendomstitel van de huisvesting waar hij woont. Het bewijs van de behoorlijke huisvesting zal niet aanvaard worden als de huisvesting onbewoonbaar verklaard werd262. Hoewel deze bewijzen krachtens het verslag aan de Koning bij het KB van 26 augustus 2010 slechts een weerlegbaar vermoeden creëren dat de gezinshereniger over een behoorlijke huisvesting beschikt en de DVZ dus nog een zekere discretionaire bevoegdheid heeft, is het vervullen van de voorwaarde in de praktijk, zoals gezegd, in de meeste gevallen een formaliteit263." Stuk 12, X. Xxxxxx, "Gezinshereniging in België: kan men het bos nog door de bomen zien?", T. Vreemd, 2014, nr. 3, pg. 309

Het is duidelijk dat er is voldaan aan de voorwaarde van de behoorlijke huisvesting in casu. Verzoekende partij heeft een geregistreerd huurcontract voorgelegd en er zijn geen indicaties dat zijn woning onbewoonbaar of onbehoorlijk zou zijn.

De referentiepersoon is overigens niet van plan te blijven wonen waar hij nu woont. Hij heeft een vaste job, voldoet aan de bestaansmiddelenvoorwaarde en heeft in de mogelijkheid om in andere huisvesting te voorzien.

Er dient wel op gewezen te worden dat de procedure gezinshereniging voor verzoekende partij nu al meer dan 3 jaar bezig is, en dat er niet verwacht kan worden van de referentiepersoon om al die tijd een veel te grote woning te huren terwijl verzoekende partij die middelen nota bene nodig heeft om te overleven in Ethiopië.

Een minimum aan redelijkheid is hier aangewezen.

Verwerende partij voegt voorwaarden toe aan de wet, en de motivering mist juridische en feitelijke draagkracht.

DERDE ONDERDEEL

Verwerende partij werpt op dat er ter staving van de verwantschap geen enkel document gevoegd werd, en dat verzoekende partij gevraagd werd op 29 juni 2021 om een huwelijksakte en de geboorteakte van de twee kinderen voor te leggen maar hier niet op gereageerd heeft.

De raadsman van verzoekende partij en de referentiepersoon heeft contact opgenomen met verwerende partij omdat er klaarblijkelijk een vergissing is gebeurd:

"Er moet iets misgegaan zijn in de communicatie met de ambassade en de Visumpartner, mevrouw S.

Y. (..) heeft immers midden augustus kopie binnengebracht van de huwelijksakte, met een Engelstalige vertaling, en vaccinatiebewijzen voor de kinderen (geboorteaktes hebben de kinderen niet; ze zijn afkomstig uit een landelijk dorp in Eritrea).

Op 4 november jl. toen mevrouw de beslissing kwam ophalen kreeg zij ook de huwelijksakte terug mee. Zowel mijn client als zijn vrouw bezweren me dat de akte werd afgegeven en dat zij deze, zonder de vertaling, terug heeft gekregen op 4.11.2021.

Er moet iets misgelopen zijn tussen de Visumpartner, de ambassade en uw diensten, maar mijn cliënte heeft het document echt afgeleverd.

U vindt kopie terug van het document in bijlage, evenals van de attesten voor de kinderen.

Verzoekende partij heeft bij de Visumpartner waar de Belgische ambassade in Ethiopië mee werkt midden augustus 2021 de documenten binnengebracht die de huwelijksband tussen verzoekende partij en de referentiepersoon aantonen, evenals vaccinatiebewijzen voor de kinderen. Ze kreeg die documenten terug van de Visumpartner op 4 november 2021, samen met de negatieve beslissing.

Verzoekende partij wil uiteraard wel degelijk meewerken met de procedure gezinshereniging en verzoekende partij heeft wel degelijk de nodige documenten afgegeven.

Als er een probleem is qua communicatie tussen de onderaannnemer waar de Belgische Staat mee werkt en de Belgische Staat kan de verantwoordelijkheid hiervoor niet bij verzoekende partij gelegd worden.

Indien verwerende partij twijfels heeft over de huwelijksband tussen verzoekster en de referentiepersoon of omtrent de afstamming van de kinderen kan er een persoonlijk onderhoud georganiseerd worden om hen hierover te bevragen, of voor de kinderen kan de ouderlijke afstamming bewezen worden met een DNA-test.

De referentiepersoon heeft in de asielprocedure eenduidige verklaringen afgelegd over zijn echtgenote en kinderen.

De referentiepersoon heeft ook een uittreksel van whatsapp gesprekken voorgelegd aan verwerende partij om aan te tonen dat het gezinsleven wordt volgehouden. Verwerende partij heeft hier niet op gereageerd.

Er worden geen redenen aangevoerd om te twijfelen aan de gezinsbanden tussen verzoekende partij en de referentiepersoon.

Artikel 11, §1, eerste lid Vw.:

""De minister of zijn gemachtigde kan beslissen dat de vreemdeling die verklaart dat hij zich in een van de in artikel 10 bepaalde gevallen bevindt, in een van de volgende gevallen niet het recht heeft het Rijk binnen te komen of in het Rijk te verblijven :

(...)

2° de vreemdeling en de vreemdeling die vervoegd wordt, onderhouden niet of niet meer een werkelijk huwelijks- of gezinsleven;

(...)

4° het staat vast dat het huwelijk, het partnerschap of de adoptie uitsluitend afgesloten werden opdat de betrokken vreemdeling het Rijk zou kunnen binnenkomen of er verblijven."

Art. 11, §1, tweede lid Vw.:

"In het geval van de familieleden van een erkende vluchteling of van een vreemdeling die de subsidiaire bescherming geniet, met wie de bloed- of aanverwantschapsbanden al bestonden vóór hij het Rijk betrad, mag de beslissing niet uitsluitend worden gebaseerd op het ontbreken van de officiële documenten die de bloed- of aanverwantschapsbanden aantonen, overeenkomstig artikel 30 van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht of de internationale overeenkomsten betreffende dezelfde materie.

In voorkomend geval vermeldt de beslissing de bepaling van artikel 3 die werd toegepast." Art. 12bis Vw.:

"§ 1. De vreemdeling die verklaart dat hij zich in één der in artikel 10 voorziene gevallen bevindt, moet zijn aanvraag indienen bij de Belgische diplomatieke of consulaire vertegenwoordiger die bevoegd is voor zijn woonplaats of zijn verblijfplaats in het buitenland.

(...)

§ 5. Wanneer het familielid of de familieleden van een als vluchteling erkende vreemdeling of van een vreemdeling die subsidiaire bescherming geniet, met wie de bloed- of aanverwantschapsbanden al bestonden vóór hij het Rijk betrad, geen officiële documenten kunnen overleggen die aantonen dat zij voldoen aan de in artikel 10 bedoelde voorwaarden met betrekking tot de bloed- of aanverwantschapsband, wordt rekening gehouden met andere geldige bewijzen die met betrekking tot die band in dit verband worden overgelegd. Bij gebrek hieraan, kunnen de in § 6 voorziene bepalingen worden toegepast.

§ 6. Indien wordt vastgesteld dat de vreemdeling de ingeroepen bloed- of aanverwantschapsbanden niet kan bewijzen door middel van officiële documenten, overeenkomstig artikel 30 van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht of de internationale overeenkomsten betreffende dezelfde materie, kan de minister of zijn gemachtigde rekening houden met andere geldige bewijzen die in dit verband worden overgelegd.

Indien dat niet mogelijk is, kan de minister of zijn gemachtigde overgaan of laten overgaan tot een onderhoud met de vreemdeling en de vreemdeling die vervoegd wordt, of tot elk onderzoek dat noodzakelijk wordt geacht en in voorkomend geval voorstellen om een aanvullende analyse te laten uitvoeren. "

Een omzendbrief van 17 juni 2009 verduidelijkt dat er voor het bewijs van de familieband een cascadesysteem geldt:

"1. Een cascadesysteem

De vreemdeling die een verzoek tot gezinshereniging indient op basis van artikel 10, l0bis, 40bis of 40ter van de wet van 15 december 1980 moet het bewijs van zijn bloed- of aanverwantschapsband of partnerschap met de vreemdeling bij wie hij zich voegt of die hij begeleidt, voorleggen.

Het regime van het bewijs van de familieband wordt voorzien in artikel 12bis van de wet voor wat de gezinshereniging met een vreemdeling betreft (art. 10 en art. 10bis) en in artikel 44 van het koninklijk besluit van 8 oktober 1981 tot uitvoering van de wet voor wat de gezinshereniging met een Europese burger of een Belg betreft.

Het wordt in de vorm van een cascadesysteem georganiseerd.

De familieband wordt dus door middel van de volgende bewijsmiddelen vastgesteld:

1. officiële documenten die deze band aantonen, opgesteld overeenkomstig de regels van het internationaal privaatrecht, zowel wat de inhoudelijke en vormelijke voorwaarden als wat de legalisatie betreft;

Het gaat om de belangrijkste regel, waarvan de twee andere bewijsmiddelen afwijken. Over het algemeen gaat het om een letterlijk afschrift van het origineel van de akte die overeenkomstig artikel 30 van het Wetboek van internationaal privaatrecht gelegaliseerd werd.

2. "andere geldige bewijzen";

Deze bewijzen gelden slechts indien het voor de vreemdeling onmogelijk is om officiële documenten voor te leggen en zijn onderworpen aan de discretionaire beoordeling van de Dienst Vreemdelingenzaken

3. een onderhoud of een aanvullende analyse

Het onderhoud is eerder gericht op het vaststellen van het bestaan van een huwelijksband (of een partnerschap), terwijl de aanvullende analyse, in dit geval de DNA-test; gericht is op het bewijzen van het bestaan van de afstammingsband.

(...)

"a. Beoordeling van de toelaatbaarheid van de " andere bewijzen " De vreemdeling die daadwerkelijk niet in staat is om de officiële documenten die het bestaan van de familieband aantonen te bekomen, kan " andere bewijzen " die " geldig " moeten zijn, voorleggen. Het onderzoek van de " andere bewijzen" wordt aan het oordeel van de Dienst Vreemdelingenzaken overgelaten. De Dienst Vreemdelingenzaken evalueert hun geldigheid in alle discretie en houdt daarbij rekening met alle elementen die het dossier van de betrokkene en de vreemdeling of de EU-burger of de Belg die hij vervoegt of begeleidt, vormen. Het feit dat de documenten die de vreemdeling heeft voorgelegd, voorkomen in de onderstaande lijsten, punt b., die trouwens niet volledig zijn, leidt niet de facto tot de toelaatbaarheid van hun geldigheid als bewijs van het bestaan van de vermeende familieband. Om als geldig te kunnen worden beschouwd, moeten de " andere bewijzen ” van de familieband die door de vreemdeling ter staving van zijn aanvraag worden voorgelegd, een geheel van aanwijzingen vormen die voldoende ernstig en overeenstemmend zijn om het mogelijk te maken om het bestaan van de vermeende familieband te kunnen bewijzen. De documenten die door de vreemdeling als " andere geldige bewijzen " van de familieband worden voorgelegd zullen niet als dusdanig toegelaten worden indien uit de elementen die het dossier vormen blijkt dat de vreemdeling de bevoegde nationale overheden wou misleiden. In dit verband vormt het feit dat een andere nationale openbare overheid (gerechtelijke overheden, ambtenaar van de burgerlijke stand, enz.) of een andere Lidstaat van de Europese Unie geweigerd heeft het bestaan van de familieband te erkennen of deze betwist heeft, eveneens een ernstige aanwijzing gelet respectievelijk op

de rechtszekerheid en het legitiem vertrouwen tussen de Lidstaten. Bij wijze van herinnering, de wet van 15 december 1980 laat de Dienst Vreemdelingenzaken toe om, al naargelang het geval, een verzoek tot gezinshereniging te verwerpen of een einde te stellen aan het verblijf indien valse of misleidende informatie, valse of vervalste documenten gebruikt werden of indien er fraude werd gepleegd of andere onwettige middelen die van doorslaggevend belang zijn geweest, gebruikt werden. De beslissing van de Dienst Vreemdelingenzaken in verband met het feit of de " andere bewijzen " al dan niet toelaatbaar zijn, heeft trouwens enkel betrekking op de verblijfsaanvraag. Het feit dat de Dienst Vreemdelingenzaken oordeelt of de genoemde bewijzen het bestaan van een familieband al dan niet aantonen heeft enkel gevolgen voor de ontvankelijkheid/inoverwegingneming van het verzoek tot gezinshereniging van de vreemdeling.

b. Lijst; bij wijze van voorbeeld, van " andere bewijzen " 1) " Andere bewijzen " van de afstammingsband [...] 2) " Andere bewijzen " van de huwelijksband of het partnerschap De " andere bewijzen " van de huwelijksband of het partnerschap zijn, met name :Akte van traditioneel huwelijk, indien een akte van een burgerlijk huwelijk niet kan worden voorgelegd; - Notariële akte, gehomologeerd door de bevoegde overheid; - Religieuze akte; - Nationale identiteitskaart die de huwelijksband of het partnerschap vermeldt; - Uittreksel van huwelijksakte of partnerschapsakte; - Vervangend vonnis; - enz." De Raad wijst erop dat artikel 12bis, § 5, van de vreemdelingenwet een omzetting vormt van artikel 11, lid 2, van de richtlijn 2003/86/EG (zie in deze zin de memorie van toelichting bij het wetsontwerp van 10 mei 2006 tot wijziging van de vreemdelingenwet, Xxxx.Xx. Kamer, 2005-2006, doc51K2478/001, 69). Deze bepaling luidt als volgt: "Wanneer een vluchteling geen officiële bewijsstukken kan overleggen waaruit de gezinsband blijkt, nemen de lidstaten ook andere bewijsmiddelen inzake het bestaan van een dergelijke gezinsband in aanmerking, die overeenkomstig het nationale recht worden beoordeeld. Een beslissing tot afwijzing van het verzoek mag niet louter gebaseerd zijn op het ontbreken van bewijsstukken.""

Artikel 12bis, §5 en §6 Vw.:

"§ 5. Wanneer het familielid of de familieleden van een als vluchteling erkende vreemdeling of van een vreemdeling die subsidiaire bescherming geniet, met wie de bloed- of aanverwantschapsbanden al bestonden vóór hij het Rijk betrad, geen officiële documenten kunnen overleggen die aantonen dat zij voldoen aan de in artikel 10 bedoelde voorwaarden met betrekking tot de bloed- of aanverwantschapsband, wordt rekening gehouden met andere geldige bewijzen die [4 met betrekking tot die band]4 in dit verband worden overgelegd. Bij gebrek hieraan, kunnen de in § 6 voorziene bepalingen worden toegepast.

Europeesrechtelijke bepalingen:

Overweging 8 van de Gezinsherenigingsrichtlijn:”[d]e situatie van vluchtelingen vraagt bijzondere aandacht vanwege de redenen die hen ertoe hebben gedwongen hun land te ontvluchten en die hen beletten aldaar een gezinsleven te leiden. Om die reden moeten er voor hen gunstigere voorwaarden worden geschapen voor de uitoefening van hun recht op gezinshereniging. "

Artikel 5.2 van de Gezinsherenigingsrichtlijn: "Het verzoek gaat vergezeld van documenten waaruit de gezinsband blijkt en documenten waaruit blijkt dat voldaan is aan de voorwaarden bepaald in de artikelen 4 en 6 en, indien van toepassing, de artikelen 7 en 8, alsook van ge

waarmerkte afschriften van de reisdocumenten van de gezinsleden."

Artikel 11.2 van de Gezinsherenigingsrichtlijn stelt: "Wanneer een vluchteling geen officiële bewijsstukken kan overleggen waaruit de gezinsband blijkt, nemen de lidstaten ook andere bewijsmiddelen inzake het bestaan van een dergelijke gezinsband in aanmerking, die overeenkomstig het nationale recht worden beoordeeld. Een beslissing tot afwijzing van het verzoek mag niet louter gebaseerd zijn op het ontbreken van bewijsstukken. "

De Commissie verwijst in verband met de documenten die kunnen gevraagd worden naar de bijzondere situatie van vluchtelingen die gedwongen waren hun land te ontvluchten, en het feit dat dit betekent dat het voor hen vaak onmogelijk of gevaarlijk is om officiële documenten in te dienen of contact op te nemen met de diplomatieke of consulaire instanties van hun land van herkomst:

"Krachtens artikel 11 is artikel 5 van toepassing op de indiening en behandeling van het verzoek, onverminderd de afwijking met betrekking tot officiële bewijsstukken in artikel 11, lid 2. Krachtens artikel

5, lid 2, mogen lidstaten derhalve verzoeken om documenten waaruit de gezinsband blijkt, en desgewenst gesprekken houden en ander onderzoek verrichten, indien dat noodzakelijk wordt geacht. De bijzondere situatie van vluchtelingen die gedwongen waren hun land te ontvluchten betekent dat het voor hen vaak onmogelijk of gevaarlijk is om officiële documenten in te dienen of contact op te nemen met de diplomatieke of consulaire instanties van hun land van herkomst." (Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement betreffende richtsnoeren voor de toepassing van Richtlijn 2003/86/EG inzake het recht op gezinshereniging, , COM(2014) 210 Final, 3 april 2014, pg 22). De lidstaten hebben geen beoordelingsmarge om bij het ontbreken van officiële documenten andere bewijsmiddelen in ontvangst te nemen:

"In artikel 11, lid 2, wordt expliciet, zonder dat er sprake is van een beoordelingsmarge, bepaald dat een beslissing tot afwijzing van het verzoek niet louter gebaseerd kan zijn op het ontbreken van bewijsstukken en dat de lidstaten in dergelijke gevallen "ook andere bewijsmiddelen inzake het bestaan van een (...) gezinsband" in aanmerking moeten nemen. Aangezien dergelijke "andere bewijsmiddelen" moeten worden beoordeeld overeenkomstig het nationaal recht, hebben de lidstaten een zekere beoordelingsmarge. Wel moeten zij duidelijke regels vaststellen voor de vereisten inzake deze bewijsmiddelen. Voorbeelden van "andere bewijsmiddelen" voor het aantonen familiebanden zijn schriftelijke/mondelinge verklaringen van de indieners, gesprekken met de gezinsleden of onderzoek naar de situatie in het buitenland. Deze verklaringen kunnen dan bijvoorbeeld worden bevestigd door ondersteunend bewijsmateriaal als documenten, audiovisueel materiaal, documenten of fysieke bewijsstukken (zoals diploma's en afschriften van banktransacties) of kennis van specifieke feiten. Voor de individuele beoordeling bedoeld in artikel 17 moeten de lidstaten bij het beoordelen van de bewijsstukken die door de indiener zijn overgelegd, alle relevante factoren in aanmerking nemen, met inbegrip van leeftijd, geslacht, opleiding, achtergrond en sociale status alsook specifieke culturele aspecten. De Commissie meent dat indien er gerede twijfels bestaan nadat andere soorten bewijs zijn onderzocht, of er duidelijke aanwijzingen zijn dat er sprake is van fraude, als laatste middel DNA-tests kunnen worden gebruikt72. De Commissie is van mening dat de lidstaten in voorkomend geval de UNHCR-beginselen inzake DNA-tests in acht moeten nemen". (Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement betreffende richtsnoeren voor de toepassing van Richtlijn 2003/86/EG inzake het recht op gezinshereniging, , COM(2014) 210 Final, 3 april 2014, pg 23).

De Europese Commissie spoort de lidstaten aan om zich bij het gebruik van hun beoordelingsmarge in het kader van gezinshereniging zoveel mogelijk te laten leiden door humanitaire motieven en een bijzonder zorgvuldig onderzoek te verrichten. (Europese Commissie, Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement betreffende richtsnoeren voor de toepassing van Richtlijn 2003/86/EG inzake het recht op gezinshereniging, COM(2014) 210 Final, 3 april 2014, p.22).

Het UNHCR stelt in haar antwoord op het Groenboek van de Europese Commissie inzake het recht op gezinshereniging van derdelanders: "Following separation caused by forced displacement such as from persecution and war, family reunification is often the only way to ensure respect for a refugee's right to family unity. (...) It is with this in mind that UNHCR, advocates for family reunification mechanisms which are swift and efficient in order to bring families together as early as possible." (UN High Commissioner for Refugees (UNHCR), Refugee Family Reunification. UNHCR's Response to the European Commission Green Paper on the Right to Family Reunification of Third Country Nationals Living in the European Union (Directive 2003/86/EC), februari 2012, beschikbaar op http: //www. xxxxxxxx.xxx/xxxxx/0x00xxxx0.xxxx)

Over de communicatie tussen verwerende partij, de Belgische ambassade en de outsourcingpartner valt in het administratief dossier niets terug te vinden. Er is enkel een Nederlandstalige beslissing uitstel terug te vinden, waarin wordt gesteld dat verzoekster een nieuw medisch certificaat dient voor te leggen, een huwelijksakte en een indien deze niet kan worden voorgelegd de reden waarom niet. Voor de kinderen werd in dezelfde zin een geboorteakte gevraagd.

Verzoekende partij heeft haar huwelijksakte met vertaling, vaccinatiebewijzen voor de kinderen en nieuwe medische certificaten overgemaakt aan de outsourcingpartner zoals gevraagd, midden augustus 2021 maar deze werden blijkbaar niet overgemaakt aan de Belgische ambassade of alleszins niet aan de Dienst Vreemdelingenzaken.

Gezien gezinsherenigers geen attest krijgen van ingediende documenten bij een Visumpartner, of zelfs maar van gemaakte afspraken, en deze informatie ook niet in het administratief dossier terug te vinden is kan verzoekende partij hier geen bewijs van leveren.

Het is evenwel aan verwerende partij om de gezinsherenigingsprocedure zo te organiseren dat deze transparant en billijk is, en dat er van elk contact een administratief spoor wordt bijgehouden.

Op 30 november 2021 heeft verwerende partij op verzoekende partij haar opmerking dat de huwelijksakte en vaccinatiebewijzen wel degelijk werden binnengebracht (samen met de medische documenten) gereageerd.

Verwerende partij stelt in dat antwoord dat of de huwelijksakte of geboorteakte al dan niet is voorgelegd niets verandert aan de beslissing, het blijft een weigering. Het is blijkbaar een overtollig motief.

VIERDE ONDERDEEL

Zoals advocaat-generaal Xxxxxxxx in punt 41 van de conclusie in zaak C-380/17 van 27 juni 2018 terecht opmerkt, vormt het in richtlijn 2003/86 erkende en geregelde recht op gezinshereniging een specifiek aspect van het recht op eerbiediging van het gezinsleven, dat als grondrecht in artikel 8 EVRM en artikel 7 van het Handvest is vastgelegd en als zodanig in de rechtsorde van de Unie wordt beschermd (arrest van 27 juni 2006, Parlement/Raad (C-540/03, EU:C:2006:429, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals Xxxxxxxx stelt wordt het rechtstreekse verband tussen het grondrecht op eerbiediging van het gezinsleven en het recht op gezinshereniging wordt uitdrukkelijk erkend in overweging 2 van richtlijn 2003/86.

Het Hof van Justitie heeft in dit verband uitdrukkelijk verklaard dat de bepalingen van richtlijn 2003/86 moeten worden uitgelegd in het licht van de grondrechten, meer in het bijzonder van het in zowel het EVRM als het Handvest neergelegde recht op eerbiediging van het gezinsleven.( arrest van 4 maart 2010, Xxxxxxxx (C-578/08, EU:C:2010:117, punt 44) Artikel 7 van het Handvest moet bovendien worden gelezen in samenhang met de verplichting om overeenkomstig artikel 24, lid 2, van het Handvest de belangen van het kind in overweging te nemen, en met inachtneming van de omstandigheid dat een kind regelmatig persoonlijke betrekkingen met zijn beide ouders moet kunnen onderhouden, zoals erkend in artikel 24, lid 3, van het Handvest (arresten van 27 juni 2006, Parlement/Raad (C-540/03, EU:C:2006:429, punten 57 en 58); 23 december 2009, Deticek (C-403/09 PPU, EU:C:2009:810, punt 54), en 6 december 2012, O e.a. (C-356/11 en C-357/11, EU:C:2012:776,

punt 76), alsmede artikel 9, lid 1, van het Verdrag inzake de rechten van het kind.) Het Hof heeft ook geoordeeld dat verzoeken van een kind of een van zijn wettelijke vertegenwoordigers om een lidstaat voor gezinshereniging binnen te komen of te verlaten, door de lidstaten met welwillendheid, menselijkheid en spoed moeten worden behandeld.( arrest van 27 juni 2006, Parlement/Raad(C-540/03, EU:C:2006:429, punt 57), en artikel 10, lid 1, van het Verdrag inzake de rechten van het kind)

Zoals advocaat-generaal Xxxxxxxx (punt 43) stelt is het correct dat de artikelen 7 en 24 van het Handvest, die de nadruk leggen op het belang van het gezinsleven voor het kind, niet aldus mogen worden uitgelegd dat zij de lidstaten de beoordelingsmarge ontnemen waarover deze bij de beoordeling van verzoeken om gezinshereniging beschikken. Maar de lidstaten dienen deze beoordelingsmarge wel conform artikelen 7 en 24 van het Handvest uit te oefenen, zoals overigens blijkt uit de bewoordingen van overweging 2 en artikel 5, lid 5, van de richtlijn, op grond waarvan de lidstaten bij de behandeling van verzoeken om gezinshereniging dienen uit te gaan van het belang van de betrokken kinderen en ernaar dienen te streven dat het gezinsleven wordt bevorderd (arrest van 6 december 2012, O e.a. (C- 356/11 en C-357/11, EU:C:2012:776, punt 80).

Mengozzi benadrukt in punt 44 nog dat het Hof heeft gewezen op het belang van bepaalde internationale instrumenten ter bescherming van de rechten van de mens, zoals met name het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en het Verdrag inzake de rechten van het kind, waarmee het rekening houdt bij de toepassing van de algemene beginselen van Unierecht. Het Verdrag inzake de rechten van het kind bindt, net als de andere genoemde internationale instrumenten, elk der lidstaten (arrest van 27 juni 2006, Parlement/Raad (C-540/03, EU:C:2006:429, punten 35-38). Het Hof heeft erop gewezen dat de lidstaten hun eventuele handelingsvrijheid uit hoofde van richtlijn 2003/86 niet zo mogen gebruiken dat afbreuk wordt gedaan aan het doel van die richtlijn, namelijk de bevordering van gezinshereniging, en aan het nuttig effect daarvan (arresten van 4 maart 2010, Chakroun (C-578/08, EU:C:2010:117, punt 43); 6 december 2012, O e.a. (C-356/11 en C-357/11, EU:C:2012:776, punt 74), en 9 juli 2015, K en A (C-153/14, EU:C:2015:453, punt 50).

Art. 5.5 van de Gezinsherenigingsrichtlijn stelt: "Bij de behandeling van het verzoek zorgen de lidstaten ervoor dat terdege rekening wordt gehouden met de belangen van minderjarige kinderen".

Artikel 12bis, § 7 Vw. herneemt: "In het kader van het onderzoek van de aanvraag wordt terdege rekening gehouden met het hoger belang van het kind.".

Het VN Kinderrechtencomité verduidelijkt omtrent artikel 3 van het VN Kinderrechtenverdrag in 'General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1)' van 29 mei 20131, het volgende:

"1. Article 3, paragraph 1, of the Convention on the Rights of the Child gives the child the right to have his or her best interests assessed and taken into account as a primary consideration in all actions or decisions that concern him or her, both in the public and private sphere. Moreover, it expresses one of the fundamental values of the Convention. The Committee on the Rights of the Child (the Committee) has identified article 3, paragraph 1, as one of the four general principles of the Convention for

interpreting and implementing all the rights of the child, 1 and applies it is a dynamic concept that requires an assessment appropriate to the specific context. "

De specifieke individuele context van elk kind dient in overweging genomen te worden bij het beoordelen van het belang van het kind in kwestie.

"5. The full application of the concept of the child's best interests requires the development of a rights- based approach, engaging all actors, to secure the holistic physical, psychological, moral and spiritual integrity of the child and promote his or her human dignity."

"42. States must create an environment that respects human dignity and ensures the holistic development of every child. In the assessment and determination of the child's best interests, the State must ensure full respect for his or her inherent right to life, survival and development."

Om rekening te houden met het hoger belang van het kind is het essentieel dat er wordt gekeken naar het behoud van de gezinsomgeving en het onderhouden van relaties met het gezin (VN- Kinderrechtencomité, Algemene Commentaar nr. 14, paras. 58-70), de bescherming en veiligheid van het kind (ibid., paras. 71-74), de kwetsbaarheid van het kind (ibid., paras. 75-76); het recht van het kind op gezondheid (ibid., paras. 77-78); het recht van het kind op onderwijs (ibid. , par. 79).

Ook het EHRM neemt het hoger belang van het kind over in haar rechtspraak als een substantieel recht, dat een onderzoeksplicht inhoudt, en niet als louter procedurele garantie. Zie bijvoorbeeld het Grote Kamer arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 6 juli 2010, nr. 41615/07, Neulinger en Shuruk t. Zwitserland, § 135, waarin de Grote Kamer uiteenzet dat het belang van het kind ook de ontwikkeling van het kind in een gezonde omgeving (welzijn van het kind) betreft.

Ook artikel 24 van het Handvest wordt zo gelezen dat het een duidelijke onderzoeksplicht bevat. Zoals

X. Xxxx en X. Xxxxxxxx schrijven: "Het VN-Kinderrechtencomité voegde hieraan toe dat het beginsel van het belang van het kind een drievoudig concept is. Het beginsel houdt niet enkel een materieel recht in voor een kind om zijn belangen (d.i. in wezen het welzijn van het kind) in overweging te zien genomen wordenl22, maar is tevens een interpretatief rechtsbeginsel en een procedureregel. Wat dit laatste betreft, kan het beginsel van het belang van het kind als een onderzoekplicht worden opgevat. Telkens wanneer een maatregel (d.i. een beslissing, handeling, gedrag, voorstel, dienst; procedure, een nalatigheid of andere maatregel) wordt genomen die gevolgen heeft voor een kind, moeten tijdens het besluitvormingsproces nauwgezet de mogelijke negatieve en positieve effecten van een eventuele beslissing op het kind worden onderzocht, zodat kan worden uitgemaakt wat de belangen van het kind in een specifiek geval vereisen. Wanneer de verschillende relevante belangen tegen elkaar worden afgewogen, moeten de belangen van het kind primair in overweging worden genomen. Tijdens de belangenafweging moet op basis van evenredigheid worden nagegaan of andere overwegingen van die aard zijn, bv. inzake migratiecontrole, dat ze toch primeren op de belangen van het kind als een eerste overweging" (X. XXXX, X. XXXXXXXX, Het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie: een nieuwe speler in het vreemdelingenrecht, T.Vreemd. 2016, nr. 1, eigen onderlijning).

EHRM heeft in het arrest Jeunesse t. Nederland van 3 oktober 2014 nog duidelijk gesteld in welke mate lidstaten het belang van het kind moeten laten primeren.

Het Hof herhaalt zijn rechtspraak dat er een brede consensus bestaat, ook in het internationale recht, dat in alle beslissingen waarbij kinderen betrokken zijn, hun belangen van het hoogste belang zijn. Volgens het EHRM moeten nationale overheden steeds de uitvoerbaarheid, haalbaarheid en proportionaliteit onderzoeken van een uitwijzing om een effectieve bescherming te geven aan de kinderen die er rechtstreeks door geraakt worden en om voldoende gewicht te geven aan hun hoger belang:

"109. Where children are involved, their best interests must be taken into account (see Tuquabo-Tekle and Others v. the Netherlands, no. 60665/00, § 44, 1 December 2005; mutatis mutandis, Xxxxx v. France, nos. 39472/07 and 39474/07, §§ 139-140, 19 January 2012; Xxxxxxxxx and Shuruk v. Switzerland, cited above, § 135; and X v. Latvia [GC], no. 27853/09, § 96, ECHR 2013). On this particular point, the Court reiterates that there is a broad consensus, including in international law, in support of the idea that in all decisions concerning children, their best interests are of paramount importance (see Xxxxxxxxx and Xxxxxx v. Switzerland, cited above, § 135, and X v. Latvia, cited above,

§ 96). Whilst alone they cannot be decisive, such interests certainly must be afforded significant weight. Accordingly, national decision-making bodies should, in principle, advert to and assess evidence in respect of the practicality, feasibility and proportionality of any removal of a non-national parent in order to give effective protection and sufficient weight to the best interests of the children directly affected by it."

Bij gezinsvorming of -hereniging houdt het EHRM vooral rekening met de leeftijd van de kinderen, hun banden met de betrokken landen en de mate van afhankelijkheid van hun ouders (§118 van het Jeunesse arrest).

Het VN Kinderrechtencomité dringt aan op het behoud en herstel van gezinseenheid in het hoger belang van het kind worden hieronder hernomen:

"11. Instead, States should adopt solutions that fulfil the best interests of the child, along with their rights to liberty and family life, through legislation, policy and practices that allow children to remain with their family members and/or guardians in non-custodial, community-based contexts while their immigration status is being resolved and the children's best interests are assessed, as well as before return."

"28. The right to family unity for migrants may intersect with States' legitimate interests in making decisions on the entry or stay of non-nationals in their territory. However, children in the context of international migration and families should not be subjected to arbitrary or unlawful interference with their privacy and family life.21 Separating a family by deporting or removing a family member from a State party's territory, or otherwise refusing to allow a family member to enter or remain in the territory, may amount to arbitrary or unlawful interference with family life [Human Rights Committee, communications No. 2009/2010, Ilyasov v. Kazakhstan, Views adopted on 23 July 2014; No. 2243/2013, Xxxxxxxx v. Denmark, Views adopted on 24 October 2014; No. 1875/2009, M.G.C. v. Australia, Views adopted on 26 March 2015; No. 1937/2010, Xxxxxxx and others v. Australia, Views adopted on 26 March 2015; and No. 2081/2011, D.T. v. Canada, Views adopted on 15 July 2006]

"29. The Committees are of the view that the rupture of the family unit by the expulsion of one or both parents based on a breach of immigration laws related to entry or stay is disproportionate, as the sacrifice inherent in the restriction of family life and the impact on the life and development of the child is not outweighed by the advantages obtained by forcing the parent to leave the territory because of an immigration-related offence. 23 Migrant children and their families should also be protected in cases where expulsions would constitute arbitrary interference with the right to family and private life. 24 The Committees recommend that States provide avenues for status regularization for migrants in an irregular situation residing with their children, particularly when a child has been born or has lived in the country of destination for an extended period of time, or when return to the parent's country of origin would be against the child's best interests. Where the expulsion of parents is based on criminal offences, their children's rights, including the right to have their best interests be a primary consideration and their right to be heard and have their views taken seriously, should be ensured, also taking into account the principle of proportionality and other human rights principles and standards.

30. The Committees are concerned about cases where children are separated from parents and placed in alternative care by child protection systems when there are no concerns related to parental abuse and neglect. Financial and material poverty, or conditions directly and uniquely attributable to such poverty, should never be the sole justification for removing a child from parental care, for receiving a child into alternative care or for preventing a child's social reintegration. In this regard, States should provide appropriate assistance to parents and legal guardians in the performance of their childrearing responsibilities, including by providing social benefits and child allowances and other social support services regardless of the migration status of the parents or the child.

31. The Committees are also of the opinion that based on article 18 of the Convention on the Rights of the Child, a comprehensive approach to the child's right to a family environment in the context of migration should contemplate measures directed at enabling parents to fulfil their duties with regard to child development. Considering that irregular migration status of children and/or their parents may obstruct such goals, States should make available regular and non-discriminatory migration channels, as well as provide permanent and accessible mechanisms for children and their families to access long- term regular migration status or residency permits based on grounds such as family unity, labour relations, social integration and others.

32. Under article 10 of the Convention on the Rights of the Child, States parties are to ensure that applications for family reunification are dealt with in a positive, humane and expeditious manner, including facilitating the reunification of children with their parents. When the child's relations with his or her parents and/or sibling(s) are interrupted by migration (in both the cases of the parents without the child, or of the child without his or her parents and/or sibling(s)), preservation of the family unit should be taken into account when assessing the best interests of the child in decisions on family reunification.26

33. In the case of undocumented children in the context of international migration, States shall develop and implement guidelines, taking particular care that time limits, discretionary powers, and/or lack of transparency in administration procedures should not hinder the child's right to family reunification. " Committee on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families & Committee on the Rights of the Child, Joint general comment No. 4 (2017) of the Committee on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families and No. 23 (2017) of the Committee on the Rights of the Child on State obligations regarding the human rights of children in the context of international migration in countries of origin, transit, destination and return, 16 november 2017. Xxxxx XXXXXX wijst er met CHETAIL (V. XXXXXXX, "The Transnational Movement of Persons

Under General International Law - Mapping the Customary Law Foundations of International Migration Law" in V. CHETAIL en C. XXXXXX (eds.), Research Handbook on International Law and Migration, Cheltenham, Xxxxxx Xxxxx Publishing, 2014, 46.) op dat er een zekere materiële verplichting worden afgeleid uit de tekst van het Kinderrechtenverdrag: "de algemene verplichting van artikel 9(1) van het VRK om een kind niet te scheiden van zijn/haar ouders, gecombineerd met de verplichting van artikel 10(1) van het VRK om negatieve gevolgen voor gezinsleden te vermijden, wijst duidelijk in een "vermoeden van goedkeuring" van een verzoek tot gezinshereniging 111. Dit vermoeden van goedkeuring zou vooral worden geactiveerd wanneer er geen redelijke mogelijkheid is voor het kind om eiders met zijn/haar ouders herenigd te wordenll2. Deze interpretatie komt overeen met de richtlijnen gegeven door het VN-Comité voor de Rechten van het Kind en het VN-Comité voor Arbeidsmigranten, zoals toegelicht in de vorige paragraaf." (X. XXXXXX, Mensenrechten van niet-begeleide minderjarige vreemdelingen, pg. 49, in X. Xxxxxx, X. Verhellen en X. Xxxxxxxxx, Migratie- en migrantenrecht: recente ontwikkelingen, deel 18, Rechten van Niet-Begeleide Minderjarige Vreemdelingen, Die Keure 2019).

Artikel 11, voorlaatste lid, Vw. stelt: "Wanneer de minister of zijn gemachtigde een beslissing, zoals bedoeld in het eerste en tweede lid, overweegt te nemen, houdt hij rekening met de aard en de hechtheid van de gezinsband van de betrokkene, met de duur van zijn verblijf in het Rijk, alsmede met het bestaan van familiebanden of culturele of sociale banden met zijn land van herkomst. "

Het EHRM gebiedt de lidstaten om de specifieke situatie van vluchtelingen in acht te nemen, en hun aanvraag soepeler te behandelen, zeker als er nog familieleden in gevaar zijn in het herkomstland.

De rechtspraak van het EHRM is consequent zo dat bij de belangenafweging er afdoende rekening moet gehouden worden met de individuele situatie van de betrokken kinderen en hun leeftijd. In het arrest Xxx gaf het Hof aan welke criteria meespelen: "Dans son analyse, la Cour prend en considération l'âge des enfants concernés, leur situation dans leur pays d'origine et leur degré de dépendance par rapport à des parents. » (EHRM, Sen t. Nederland, 2001, §37.)

In het arrest Xxxxxxx-xxxxx x. Nederland omschreef het EHRM deze criteria verder. Het Hof oordeelde dat o.a. rekening moet worden gehouden met de redenen waarom een familielid zich in het gastland bevindt. Het feit dat het betrokken familielid in Nederland verbleef om er te ontsnappen aan een context van gewapend conflict en er asiel had aangevraagd, speelde een doorslaggevende rol. Ook de banden van het familielid met het gastland werden onderzocht.

Het EHRM past deze soepelheid toe in haar rechtspraak en benadrukt de specifieke noden van begunstigen van internationale bescherming met betrekking tot gezinshereniging: "Toutefois, la Cour estime que, compte tenu de la décision intervenue quelques mois plus tôt d'accorder le statut de réfugié au requérant et après la reconnaissance de principe du regroupement familial qui lui avait été accordée, il était capital que les demandes de visas soient examinées rapidement, attentivement et avec une diligence particulière... À ce titre, elle estime que, dans les circonstances de l'espèce, pesait sur l'État défendeur l'obligation de mettre en œuvre, pour répondre à la demande du requérant, une procédure prenant en compte les évènements ayant perturbé et désorganisé sa vie familiale et conduit à lui reconnaître le statut de réfugié" (...) "La Cour rappelle que l'unité de la famille est un droit essentiel du réfugié et que le regroupement familial est un élément fondamental pour permettre à des personnes qui ont fui des persécutions de reprendre une vie normale (voir le mandat du HCR, paragraphes 44 et 47 ci- dessus). Elle rappelle également qu'elle a aussi reconnu que l'obtention d'une telle protection internationale constitue une preuve de la vulnérabilité des personnes concernées (Hirsi Jamaa et autres

c. Italie [GC], no27765/09, § 155, CEDH 2012). Elle note à cet égard que la nécessité pour les réfugiés de bénéficier d'une procédure de regroupement familial plus favorable que celle réservée aux autres étrangers fait l'objet d'un consensus à l'échelle internationale et européenne comme cela ressort du mandat et des activités du HCR ainsi que des normes figurant dans la directive 2003/86 CE de l'Union européenne (paragraphes 45 et 47 ci-dessus). Dans ce contexte, la Cour considère qu'il était essentiel que les autorités nationales tiennent compte de la vulnérabilité et du parcours personnel particulièrement difficile du requérant, qu'elles prêtent une grande attention à ses arguments pertinents pour l'issue du litige, qu'elles lui fassent connaître les raisons qui s'opposaient à la mise en œuvre du regroupement familial, et enfin qu'elles statuent à bref délai sur les demandes de visa." (EHRM, Xxxxx- Xxxxxxx vs. Frankrijk, n° 2260/10, 10 juli 2014, § 73-75; EHRM, Mugenzi vs. Frankrijk, n° 52701/09,

§52-54.)

Het Hof erkent hiermee de kwetsbaarheid van erkende vluchtelingen en subsidiair beschermden en meent dat een soepelere toepassing van de gezinsherenigingsprocedure zicht opdringt. Voor vluchtelingen is gezinshereniging immers essentieel om opnieuw een normaal leven te kunnen leiden.

Zeer relevant hierbij is dat de visumaanvragen ook met gepaste snelheid moeten behandeld worden. In casu duurt de visumprocedure al meer dan 3 jaar, en werd de visumweigering de 2e keer vernietigd omdat verwerende partij nagelaten had een administratief dossier neer te leggen wat wel een bijzonder nonchalant omspringen is met de scheidingsduur van verzoekende partij en de referentiepersoon.

Verzoekende partij heeft op 3 februari 2021 gevraagd aan verwerende partij om het volgende in rekening te brengen: "Zijn vrouw en kinderen wonen in Addis Abeba momenteel. Ze hebben geen verblijfsrecht meer in Ethiopië en de kinderen kunnen er niet naar school. Ze zijn bijzonder bang voor het actuele oorlogsgeweld tov de Tigrese bevolking en de aanwezigheid van Eritrese troepen in Addis Abeba. ” (stuk 3)

Verwerende partij heeft geen rekening gehouden met verzoekende partij en de referentiepersoon hun specifieke omstandigheden als vluchteling, het feit van de repressie in Eritrea zelf, het feit dat ze naar een ambassade moeten in een ander land, het feit dat ze niet terugkunnen naar Eritrea, het feit dat er een burgeroorlog is uitgebroken in Ethiopië die de veiligheid van personen van Tigray origine erg bedreigt, het feit dat de kinderen niet naar school kunnen in Addis Abeba, het feit dat ze nu al drie jaar zonder enig perspectief ontheemd zijn en al jarenlang gescheiden zijn van hun vader bij de beoordeling van de gezinsherenigingsprocedure.

De kinderen blijven hierdoor zonder enig perspectief in een ander land, Ethiopië, zonder toegang tot onderwijs, en worden voor onbepaalde tijd van hun vader gescheiden. De integratie in België wordt voor onbepaalde tijd uitgesteld.

Ethiopië is op dit moment geen veilige plek voor Eritrese vluchtelingen van Tigray origine, gelet op de gewelddadige campagnes die tegen de Tigray bevolking worden gevoerd door zowel de Ethiopische als de Eritrese overheid. De situatie is aan het escaleren.

De VN gaf op 8 november jl. nog het volgende te kennen:

"The year-long conflict in the Tigray region of Ethiopia has reached disastrous proportions. The fighting places the future of the country and its people, as well as the stability of the wider Horn of Africa region, in grave uncertainty.

In recent days, Tigrayan forces have advanced southwards towards Addis Ababa, acting in coordination with the Oromo Liberation Army. The Government of Ethiopia has declared a nationwide state of emergency and has stated it is fighting "an existential war". Elsewhere, insecurity in the Oromia region continues to worsen, while the situation in parts of the Benishangul-Gumuz region remains tense.

There has been much speculation regarding how this crisis will unfold over the coming weeks. In a country of over 110 million people, over 90 different ethnic groups and 80 languages, no one can predict what continued fighting and insecurity will bring. But let me be dear: What is certain is that the risk of Ethiopia descending into a widening civil war is only too real. That would bring about a humanitarian catastrophe and consume the future of such an important country.

(…)

The report concludes that there are reasonable grounds to believe that all parties to the conflict - including the Ethiopian National Defence Force, Eritrean Defence Force, Amhara Special Forces and allied militia on one side and Tigrayan forces on the other - committed violations of international human rights, humanitarian and refugee law, to include attacks on civilians and civilian infrastructure, indiscriminate attacks resulting in civilian casualties and extrajudicial killings, torture, arbitrary detentions, sexual and gender-based violence and forced displacement.

The report states that war crimes and crimes against humanity may have been committed. It also outlines steps that should be taken to ensure accountability for these acts. High Commissioner Xxxxxxxx highlighted in her remarks last week that incidents of serious human rights violations have continued.

More recently, incidents of hate speech and targeting of ethnic groups have increased at an alarming rate. In this regard the Security Council's call on 5 November for refraining from inflammatory speech and incitement to violence is welcome and timely. " (stuk 13).

Dat verzoekende partij door het gebrek aan flexibiliteit van verwerende partij bij de beoordeling van de visumaanvraag, voor onbepaalde tijd, tijdens een pandemie, in een dergelijk onveilige situatie moet verkeren brengt een enorme angst en onzekerheid mee voor de referentiepersoon en verzoekende partij. Deze angst en onzekerheid, de combinatie met de scheiding, de machteloosheid en het verlangen herenigd te worden zijn gekend voor verwerende partij en geen factoren die extern aan de visumaanvraag zijn, maar onder artikel 8 EVRM, de persoonlijke integriteit, de familiale banden en het hoger belang van de betrokken kinderen, mee betrokken dienen te worden bij de beoordeling van de evenredigheid van de bestreden beslissing.

De bestreden beslissing is niet evenredig en houdt geen rekening met het hoger belang van de betrokken kinderen.

Wat betreft dit hoger belang van het kind dient er opgemerkt te worden dat Uw Raad in arrest nr 229

130 van 22 november 2019 de weigeringsbeslissing vernietigd heeft omdat uit niets bleek dat verwerende partij het hoger belang van het kind cfr artikel 12bis Vw. in overweging genomen had.

In de actueel voorliggende beslissing blijkt opnieuw niet dat verwerende partij het hoger belang van de betrokken kinderen in overweging genomen heeft.

Verwerende partij heeft zich ertoe beperkt te stellen dat het recht van betrokkenen op een gezinsleven niet uitgesloten is, dat de scheiding tijdelijk zou zijn, en dat zij hun gezinsleven via moderne communicatiemiddelen kunnen laten plaatsvinden.

Dit houdt geen beoordeling in van het hoger belang van de betrokken kinderen, laat staan dat het mee in overweging wordt genomen.

De referentiepersoon, de heer H. M. (..), een erkend vluchteling heeft zijn kind, dat 5 jaar oud is nog nooit gezien. Hij heeft het nog nooit ontmoet, nog nooit in zijn armen gehad, getroost, berispt, er verhalen voor gelezen. Hij leert het kind niet fietsen, leert het de kleuren niet,...omdat hij er al zolang het kind geboren is van gescheiden is. Xxxxxxxxxxx heeft zich met oog op het indienen van een visumaanvraag en gevaar voor eigen leven en dat van haar kinderen begeven naar Ethiopië. Ze verblijft er met haar kinderen noodgedwongen in een Addis Abeba en zijn extreem kwetbsaar. Als ze terugkeren naar Eritrea riskeren ze foltering en detentie. Ze hebben geen enkel perspectief op verbetering. De referentiepersoon is doodongerust over zijn vrouw en kinderen, en maakt zich erg veel zorgen. De kinderen zitten tussen hamer en aambeeld. Ze kunnen niet terug naar Eritrea, de oorlog dreigt in Ethiopië.

De kinderen kunnen op geen enkele andere plaats dan op ons grondgebied herenigd worden met hun beide ouders.

In afwachting daarvan gaan ze niet naar school op het grondgebied, leren ze geen Nederlands en stapelen ze louter achterstand op en vervreemding van hun vader.

Verwerende partij stelt dat een gezinsleven tussen de kinderen en hun vader kan onderhouden worden via moderne communicatiemiddelen maar is onmogelijk om die band en hechting van een liefdevolle ouder en een zeer jong kind op te bouwen via whatsapp of Skype.

Online communicatie met kleine kinderen is totaal onvoldoende is aangezien ze aan meer contact nood hebben dan enkel via online communicatie. Met een baby van enkele maanden ouden kan men niet communiceren met moderne communicatiemiddelen (RvV nr. 236 222 van 29 mei 2020).

Het EHRM heeft dienaangaande ook reeds gesteld dat: "dans les affaires touchant la vie familiale, Ie passage du temps peut avoir des conséquences irrémédiables sur les relations entre l'enfant et le parent qui ne vit pas avec lui. En effet, la rupture de contact avec un enfant très jeune peut conduire à une altération croissante de sa relation avec son parent (Ignaccolo-Zenide c. Roumanie, no 31679/96, § 102, CEDH 2000-1 ; voir aussi, mutatis mutandis, Maire c. Portugal, no 48206/99, § 74, CEDH 2003-VI, Pi ni et autres c. Roumanie, précité)." (zie EHRM 27 april 2010, nr. 16318/07, Xxxxxxx en Benedetti / Italië, punt 70).

Of: "in zaken die betrekking hebben op het familieleven, kan het verstrijken van de tijd onomkeerbare gevolgen hebben voor de relaties tussen een kind en een ouder die niet met hem leeft. Inderdaad, het verbreken van het contact tussen een zeer jong kind kan aanleiding geven tot een toenemende verslechtering van zijn verhouding met zijn ouder" (eigen vertaling).

Verzoekster staat er volledig alleen voor met alle zorgen voor de kinderen en is vreselijk kwetsbaar als alleenstaande moeder in Addis Abeba, zonder bescherming of verblijfsrecht.

Verwerende partij dient uit te gaan van de concrete situatie van verzoekende partij.

Verwerende partij heeft de zorgvuldigheidsplicht niet gerespecteerd, door niet alle relevante omstandigheden eigen aan het geval in rekening te brengen bij de beslissingname. Het zorgvuldigheidsbeginsel legt de overheid daarnaast de verplichting op haar beslissingen op een zorgvuldige wijze voor te bereiden en te stoelen op een correcte feitenvinding (RvS 2 februari 2007, nr. 167.411; RvS 14 februari 2006, nr. 154.954). Het respect voor het zorgvuldigheidsbeginsel houdt derhalve in dat de administratie bij het nemen van een beslissing moet steunen op alle gegevens van het dossier en op alle daarin vervatte dienstige stukken.

Verzoekende partij haar recht op een gezinsleven conform artikel 8 EVRM wordt geschonden. Het hoger belang van de kinderen werd niet mee in rekening gebracht. De beslissing schendt artikel 10, 11 en 12bis van de Vreemdelingenwet. De beslissing schendt artikel 3, 6, 9, 10 en 37 van het VRK.

In EHRM (GK) M.A. t. Denemarken, nr. 6697/18). 9 juli 2021 heeft het Hof uiteengezet in § 135 dat lidstaten een positieve verplichting hebben gezinshereniging toe te staan indien:

- De referentiepersoon een zeker verblijfsrecht had in de lidstaat

- Het gezinsleven reeds bestond voor het verkrijgen van het verblijfsrecht in die lidstaat;

- Er kinderen betrokken zijn, gezien hun belangen significant gewicht moeten krijgen;

- Er onoverkomelijke hinderpalen zijn het gezinsleven elders te beleven

Op basis van deze elementen waar verzoekende partij stuk voor stuk aan voldoen zou duidelijk moeten zijn dat er op verwerende partij een positieve verplichting rust hen gezinshereniging toe te staan.

Het Hof gaat in dit arrest nog verder en zet uiteen wat de procedurele vereisten zijn voor gezinshereniging:

Het EHRM benadrukt dat een periode van meer dan 3 jaar om een visum te kunnen verkrijgen excessief is voor gezinsleden van vluchtelingen. De nationale beslissingsmechanismes waren onvoldoende flexibel, effectief en prompt.

"137. In addition to asserting substantive requirements regarding family reunification under Article 8 as set out above, the Court has also affirmed certain procedural requirements pertaining to the processing of such requests.

138. In Tanda-Muzinga and Xxxxxxx (cited above) the applicants had been granted residence in France as refugees under the UN Refugee Convention. Subsequently, they were granted family reunification with their family members who had been residing abroad. However, the issuing of visas was not automatic. Thus, the applicants had to obtain the visas themselves. In Xxxxx-Xxxxxxx it took three years and five months, and in Mugenzi, this process lasted for six years. The Court found a violation on the grounds that the national decision-making process did not offer the guarantees of flexibility, promptness and effectiveness required in order to secure the right to respect for family life under Article

8. The Court reiterated "that the family unity is an essential right of refugees and that family reunion is an essential element in enabling persons who have fled persecution to resume a normal life" and "that there exists a consensus at international and European level on the need for refugees to benefit from a family reunification procedure that is more favourable than that foreseen for other aliens" (see Xxxxx-Xxxxxxx,

§ 75)."

Het EHRM verwijst nog naar een gelijkaardige zaak waarbij er aan de ouderlijke afstamming getwijfeld werd en liet daar gelden dat een scheiding van 4 jaar als er kinderen in betrokken zijn veel te lang is, vooral gelet op het hoger belang van de kinderen:

"139. Similarly, in Senigo Longue and Others v. France (cited above) the applicant had lived lawfully in France since October 2005 as a result of family reunification with her spouse. In May 2007 she had requested family reunification with her two children who had remained in Cameroon. In connection with the examination of an application for family reunification, for more than four years the French authorities had doubted the applicant's maternal relationship with the two children. The Court found such a period "far too long, particularly considering the best interests of the children" and that "the decision-making process did not sufficiently safeguard the flexibility, speed and efficiency required to observe the applicants' right to respect for family life under Article 8 of the Convention."

Het EHRM wijst er ook op dat een situatie van vervolging of veralgemeend geweld niet louter consequenties heeft onder artikel 3 van het EVRM, maar ook onder de afweging onder artikel 8 van het EVRM.

"145. The situation of general violence in a country may be so intense as to conclude that any returnee would be at real risk of Article 3 ill-treatment solely on account of his or her presence there. The absolute nature of the right under Article 3 does not allow for any exceptions or justifying factors or balancing of interests. Accordingly, an increased influx of migrants cannot absolve a State of its obligation under that provision (see, for example, Khlaifia and Others v. Italy, cited above, § 114). In principle, this factor may also reduce the latitude enjoyed by States in striking a fair balance between the competing interests of family reunification and immigration control under Article 8, albeit that, during periods of mass influx of asylum-seekers and substantial resource constraints, recipient States should be entitled to consider that it falls within their margin of appreciation to prioritise the provision of Article 3 protection to a greater number of such persons over the Article 8 interest of family reunification of some.

146. Furthermore, in the Court's view, the considerations stated in paragraphs 137 and 138 above in regard to the procedural requirements under Article 8 for the processing of family reunion requests of refugees should apply equally to beneficiaries of subsidiary protection, including to persons who are at a risk of ill-treatment falling under Article 3 due to the general situation in their home country and where the risk is not temporary but appears to be of a permanent or long-lasting character."

Het EHRM herhaalt dan dat een wachtperiode van 3 jaar misschien wel tijdelijk is, maar onder elke standaard te lang om van je familie gescheiden te zijn wanneer het familielid achterblijft in een plek waar arbitrair geweld heerst, vervolging van burgers en er onoverkomelijke obstakels zijn om herenigd te worden:

"179. In the Court's view, however, a waiting period of three years, although temporary, is by any standard a long time to be separated from one's family, when the family member left behind remains in a country characterised by arbitrary violent attacks and ill-treatment of civilians and when insurmountable obstacles to reunification there have been recognised. Moreover, the actual separation period would inevitably be even longer than the waiting period and would exacerbate the disruption of family life and, as in this case, the mutual enjoyment of matrimonial cohabitation, which is the essence of married life (see, among others, Xxxxxxxxx, Xxxxxxx and Xxxxxxxxxx, cited above, § 62 and Xxxxxx v. France (no. 2), no. 53470/99, § 45, ECHR 2003-IV). The family members would also be separated during the period of flight, during the initial period after arrival in the host country pending the immigration authorities'

processing of the asylum application, and for some time after the three-year waiting period (or two months before, see paragraph 128) pending their decision. "

Verzoekende partij begrijpt niet waarom, ondanks het feit verwerende partij herhaaldelijk gewezen te hebben op zowel de onveiligheid in zowel Ethiopië als Eritrea, de veiligheid van de kinderen en het feit dat ze geen toegang hebben tot onderwijs, en het feit dat ze al jaren van elkaar gescheiden zijn en de betrokken partij gek worden hiervan, dit niet in rekening wordt gebracht, er geen motieven aan worden gewijd, en het blijkbaar geen enkel verschil maakt.

De bestreden beslissing schendt artikel 8 van het EVRM, artikel 24 van het Handvest van Grondrechten, artikel 3, 6, 9, 10, 37 van het IVRK, de zorgvuldigheidsplicht, het redelijkheidsbeginsel, en de motiveringsplicht.”

2.2. Wat betreft de ingeroepen schending van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen en van artikel 62 van de wet van

15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen (hierna: de vreemdelingenwet), dient te worden gesteld dat de uitdrukkelijke motiveringsplicht tot doel heeft de burger, zelfs wanneer een beslissing niet is aangevochten, in kennis te stellen van de redenen waarom de administratieve overheid ze heeft genomen, zodat kan worden beoordeeld of er aanleiding toe bestaat de beroepen in te stellen waarover hij beschikt. De artikelen 2 en 3 van de genoemde wet van 29 juli 1991 verplichten de overheid ertoe in de akte de juridische en feitelijke overwegingen op te nemen die aan de beslissing ten grondslag liggen en dit op een “afdoende” wijze. Het begrip “afdoende” impliceert dat de opgelegde motivering in rechte en in feite evenredig moet zijn aan het gewicht van de genomen beslissing.

De bestreden beslissing moet duidelijk het determinerende motief aangeven op grond waarvan de beslissing is genomen. In de motieven wordt verwezen naar de toepasselijke rechtsregel, namelijk artikel 10 van de vreemdelingenwet. Tevens bevat de beslissing een motivering in feite, met name dat de aanvraag gezinshereniging meer dan één jaar na de erkenning als vluchteling van de te vervoegen persoon werd ingediend zodat er dient voldaan te worden aan de in de wet bijkomende gestelde voorwaarden inzake bestaansmiddelen, geregistreerd huurcontract en ziektekostenverzekering. Er wordt evenwel vastgesteld dat de voorwaarde inzake behoorlijke huisvesting niet vervuld is omdat uit het voorgelegde geregistreerde huurcontract blijkt dat het goed slechts bewoond mag worden door maximum twee personen. Het gaat om een studio bestaande uit een woonruimte, keuken, badkamer en één slaapkamer. De komst van nog drie personen zou derhalve een inbreuk betekenen op deze bepaling van het huurcontract. Er is bijgevolg niet voldaan aan de voorwaarden, gesteld door het contract, en het principe van behoorlijke huisvesting.

De verwerende partij oordeelt daarnaast nog dat ter staving van de verwantschapsband geen enkel document werd voorgelegd, met name geen huwelijksakte en geen geboorteaktes, dit terwijl aan verzoekende partij gevraagd werd deze documenten voor te leggen en er ook geen uitleg gegeven werd waarom deze documenten niet konden worden voorgelegd.

Ook nieuwe medische certificaten werden niet voorgelegd.

Verder stelt de verwerende partij vast dat verzoekende partij via het beroep bij de Raad gewag maakt van moeilijkheden om de grens van Eritrea met Ethiopië over te steken als reden voor de laattijdige indiening van de aanvraag maar dat dit argument pas werd aangehaald nadat het visum geweigerd werd. De aangehaalde reden betreft ook geen uitzondering omdat het van toepassing is op iedere Eritrese onderdaan.

Tenslotte motiveert de verwerende partij dat de verplichting om te voldoen aan de vereisten van artikel 10 van de vreemdelingenwet niet strijdig is met artikel 8 van het EVRM en dat het gezinsleven niet uitgesloten wordt nu het slechts gaat om een tijdelijke scheiding tot wanneer de referentiepersoon aan de gestelde voorwaarden voldoet. Intussen kan het gezinsleven op basis van moderne communicatiemiddelen worden verdergezet. Verder wordt gemotiveerd dat de kinderen niet alleen worden gelaten nu de aanvraag ook werd ingediend door hun moeder.

Verzoekende partij maakt niet duidelijk op welk punt deze motivering haar niet in staat stelt te begrijpen op basis van welke juridische en feitelijke gegevens de bestreden beslissing is genomen derwijze dat hierdoor niet zou voldaan zijn aan het doel van de formele motiveringsplicht.

2.3. Uit het verzoekschrift blijkt dat verzoekende partij de motieven van de bestreden beslissing kent, zodat het doel van de uitdrukkelijke motiveringsplicht in casu is bereikt en verzoekende partij bijgevolg de schending van de materiële motiveringsplicht aanvoert, zodat dit onderdeel van het middel vanuit dat oogpunt wordt onderzocht. Bij de beoordeling van de materiële motiveringsplicht is de Raad niet bevoegd zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de administratieve overheid. De Raad is in de uitoefening van zijn wettelijk toezicht enkel bevoegd om na te gaan of deze overheid bij de beoordeling van de aanvraag is uitgegaan van de juiste feitelijke gegevens, of zij die correct heeft beoordeeld en of zij op grond daarvan niet in onredelijkheid tot haar besluit is gekomen.

2.4. Het redelijkheidsbeginsel staat de Raad niet toe het oordeel van het bestuur over te doen, maar enkel dat oordeel onwettig te bevinden wanneer het tegen alle redelijkheid ingaat doordat de door het bestuur geponeerde verhouding tussen de motieven en het dispositief volkomen ontbreekt (RvS 20 september 1999, nr. 82.301).

2.5. De bestreden beslissing werd genomen in toepassing van artikel 10 van de vreemdelingenwet, waarvan de relevante onderdelen als volgt luiden:

“§ 1

Onder voorbehoud van de bepalingen van artikelen 9 en 12, zijn van rechtswege toegelaten om meer dan drie maanden in het Rijk te verblijven:

(..)

4° de volgende familieleden van een vreemdeling [die sedert minimaal twaalf maanden toegelaten of gemachtigd is tot een verblijf van onbeperkte duur in het Rijk of sedert minimaal twaalf maanden gemachtigd is om er zich te vestigen.](1) Die termijn van twaalf maanden vervalt indien de echtelijke band of het geregistreerde partnerschap reeds bestond voor de vreemdeling die vervoegd wordt, in het Rijk aankwam of indien zij een gemeenschappelijk minderjarig kind hebben. Deze voorwaarden met betrekking tot de aard van het verblijf en de duur van het verblijf zijn niet van toepassing indien het familieleden betreft van een vreemdeling die overeenkomstig artikel 49, § 1, tweede of derde lid, of artikel 49/2, §§ 2 of 3, als begunstigde van een internationale beschermingsstatus tot een verblijf in het Rijk is toegelaten :

– de buitenlandse echtgenoot of de vreemdeling waarmee een geregistreerd partnerschap gesloten werd dat als gelijkwaardig beschouwd wordt met het huwelijk in België, die met hem komt samenleven, op voorwaarde dat beiden ouder zijn dan eenentwintig jaar. Deze minimumleeftijd wordt echter teruggebracht tot achttien jaar wanneer, naargelang het geval, de echtelijke band of dit geregistreerd partnerschap, reeds bestond vóór de vreemdeling die vervoegd wordt, in het Rijk aankwam;

– hun kinderen, die met hen komen samenleven alvorens zij de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt en alleenstaand zijn;

(..)

§ 2 (..)

De in § 1, eerste lid, 4° tot 6°, bedoelde vreemdelingen moeten het bewijs aanbrengen dat de vreemdeling die vervoegd wordt over behoorlijke huisvesting beschikt die toelaat het familielid of de familieleden, die gevraagd heeft of hebben om zich bij hem te komen voegen, te herbergen en die voldoet aan de voorwaarden die gesteld worden aan een onroerend goed dat wordt verhuurd als hoofdverblijfplaats zoals bepaald in artikel 2 van Boek III, Titel VIII, Hoofdstuk II, Afdeling 2 van het Burgerlijk Wetboek en over een ziektekostenverzekering beschikt die de risico's in België voor hem en zijn familieleden dekt. De Koning bepaalt, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, de wijze waarop de vreemdeling bewijst dat het onroerend goed voldoet aan de gestelde voorwaarden.

De vreemdeling bedoeld in § 1, eerste lid, 4° en 5°, moet het bewijs aanbrengen dat de vreemdeling die vervoegd wordt beschikt over toereikende, stabiele en regelmatige bestaansmiddelen zoals bepaald in § 5 om zichzelf en zijn gezinsleden te onderhouden en om te voorkomen dat zij ten laste van de openbare overheden vallen. Deze voorwaarde is niet van toepassing indien de vreemdeling zich enkel laat vervoegen door de leden van zijn familie bedoeld in § 1, eerste lid, 4°, tweede en derde streepje.

(..)

Het tweede, derde en vierde lid zijn niet van toepassing op de in § 1, eerste lid, 4° tot 6° bedoelde familieleden van een als vluchteling erkende vreemdeling en van een vreemdeling die de subsidiaire bescherming geniet indien de bloed- of aanverwantschapsbanden of het geregistreerd partnerschap al bestonden vooraleer de vreemdeling het Rijk binnenkwam en voor zover de aanvraag tot verblijf op basis van dit artikel werd ingediend in de loop van het jaar na de beslissing tot erkenning van de hoedanigheid van vluchteling of de toekenning van de subsidiaire bescherming van de vreemdeling die vervoegd wordt.

(..)

Alle in § 1 bedoelde vreemdelingen moeten bovendien het bewijs aanbrengen dat zij niet lijden aan een van de ziekten die de volksgezondheid in gevaar kunnen brengen en die worden opgesomd in de bijlage bij deze wet.

(..)”

Verder luidt artikel 12bis van de vreemdelingenwet als volgt:

“(…)

§ 5 Wanneer het familielid of de familieleden van een als vluchteling erkende vreemdeling of van een vreemdeling die subsidiaire bescherming geniet, met wie de bloed- of aanverwantschapsbanden al bestonden vóór hij het Rijk betrad, geen officiële documenten kunnen overleggen die aantonen dat zij voldoen aan de in artikel 10 bedoelde voorwaarden met betrekking tot de bloed- of aanverwantschapsband, wordt rekening gehouden met andere geldige bewijzen die met betrekking tot die band worden overgelegd. Bij gebrek hieraan, kunnen de in § 6 voorziene bepalingen worden toegepast.

§ 6 Indien wordt vastgesteld dat de vreemdeling de ingeroepen bloed- of aanverwantschapsbanden niet kan bewijzen door middel van officiële documenten, overeenkomstig artikel 30 van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht of de internationale overeenkomsten betreffende dezelfde materie, kan de minister of zijn gemachtigde rekening houden met andere geldige bewijzen die in dit verband worden overgelegd.

(…)”

2.6. In een eerste onderdeel van het enig middel voert verzoekende partij kritiek tegen het motief dat zij moet voldoen aan de materiële voorwaarden omdat zij de aanvraag meer dan een jaar na de erkenning als vluchteling van de referentiepersoon heeft ingediend. Zij betoogt dat de grens tussen Eritrea en Ethiopië tot september 2018 gesloten was en het voor haar en haar kinderen onmogelijk was om zich voor september 2018 naar de Belgische ambassade in Ethiopië te begeven. Zij heeft dit op 11 februari 2021 ook zo gecommuniceerd aan de verwerende partij. Verder voert zij aan dat de verwerende partij tot 2019 toeliet dat de termijn van één jaar pas inging een maand na de erkenning als vluchteling door het CGVS waardoor volgens die praktijk de aanvraag wel tijdig is ingediend (13e maand). Zij heeft dit op 3 februari 2021 ook zo gecommuniceerd aan de verwerende partij. Verder wijst de verzoekende partij erop dat de gezinsherenigingsprocedure geen mogelijkheid voorziet om de bijzondere omstandigheden aan te geven waarom de aanvraag laattijdig werd ingediend, alsook wijst zij erop dat het bestuur rekening moet houden met de gekende algemene omstandigheden die ertoe leiden dat het objectief verschoonbaar is dat de aanvraag laattijdig wordt ingediend. Zij stelt tevens dat de mogelijkheid om de procedure schriftelijk op te starten, zoals aangehaald in het arrest van de Raad met nr. 248 194 van 26 januari 2021, niet langer bestaat.

2.7. In haar nota met opmerkingen wijst de verwerende partij erop dat de Raad in zijn arrest nr. 248 194 van 26 januari 2021 reeds als volgt geoordeeld heeft:

“2.11. Verzoekende partij betoogt wel dat zij een verschoonbare reden had waarom zij de aanvraag niet binnen de voorziene termijn van twaalf maanden heeft ingediend, maar zij betwist niet dat zij de verwerende partij bij haar aanvraag van 26 oktober 2018 niet op de hoogte heeft gebracht van de reden waarom zij volgens haar de aanvraag niet binnen termijn kon indienen. De Raad wijst erop dat artikel 12 van de gezinsherenigingsrichtlijn zelf niet uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid om een verschoonbare grond aan te tonen. Het is dan ook niet onlogisch dat artikel 10 van de vreemdelingenwet hier evenmin naar verwijst. De Raad wijst er in dat verband op dat zelfs bij stilzwijgen van de wet toepassing kan worden gemaakt van het algemeen rechtsbeginsel dat de strengheid van de wet kan worden gemilderd in bewezen gevallen van overmacht of onoverwinnelijke dwaling. Verzoekende partij lijkt een semantische discussie te willen voeren over het begrip overmacht en verschoonbare reden maar zij maakt niet aannemelijk dat zij bij haar aanvraag van 26 oktober 2018 de verwerende partij niet op de hoogte had kunnen stellen van de reden van laattijdige indiening. Het is dan ook niet aan de verwerende partij om – wanneer zij vaststelt dat de termijn van twaalf maanden overschreden is – de vreemdeling te gaan vragen of deze daarvoor een verschoonbare reden heeft. Het komt de vreemdeling zelf toe – nu deze niet onwetend kan zijn over het feit dat hij zijn aanvraag buiten

termijn indient – de verwerende partij in te lichten van de reden waarom de overschrijding van de termijn verschoonbaar is.

Zoals de verwerende partij trouwens ook terecht opmerkt in de nota met opmerkingen aanvaardt zij dat indien de aanvrager voor een visum gezinshereniging niet naar het bevoegde Belgische consulaat kan gaan en ook niet naar een van de Belgische consulaten in een aangrenzend land, de gezinshereniger het bestuur kan contacteren en de procedure gezinshereniging schriftelijk kan opstarten via xx.xxxx@xxx.xxxx.xx of xxx.xxxx@xxx.xxxx.xx. De gezinshereniger dient hierbij nauwkeurig de reden te omschrijven waarom de aanvrager in de onmogelijkheid is om via de gewone procedure de aanvraag in te dienen.

Dit alles wordt duidelijk weergegeven op de website van de dienst vreemdelingenzaken: xxxxx://xxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxx/XX/Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx/Xxxxx/Xxxxxxxxxxxxxxxx/Xxx_xxxxx_xxx_xxx_xx uchteling_of_een_begunstigde_van_de_subsidiaire_bescherming.aspx waar als volgt gesteld wordt:

“c) Wij aanvaarden uitzonderlijk dat u uw aanvraag indient bij het Belgische consulaat waarmee het gemakkelijker is contact op te nemen wanneer u moeilijkheden ondervindt om naar het Belgische consulaat te gaan dat bevoegd is voor de plaats waar u gewoonlijk verblijft. Leg dan uit waarom u niet naar dat consulaat kunt gaan.

Als u niet naar het bevoegde Belgische consulaat kunt gaan en ook niet naar een van de Belgische consulaten in een aangrenzend land, mag de gezinshereniger ons contacteren en de procedure schriftelijk starten op xx.xxxx[at]xxx.xxxx.xx ou xxx.xxxx[at]xxx.xxxx.xx. De gezinshereniger beschrijft nauwkeurig en volledig uw situatie.”

Verzoekende partij maakt niet aannemelijk dat het onmogelijk was voor haar om via haar echtgenoot die in België verblijft het bestuur in te lichten van de reden waarom zij de aanvraag niet kan indienen via de reguliere weg. Thans stellen dat zij de volgens haar verschoonbare reden wel degelijk heeft aangevoerd bij de verwerende partij, gelet op het vernietigingsarrest van de Raad nr. 229 130 van 22 november 2019 inzake de vorige visumweigering, is niet ernstig. Door de vernietiging valt enkel de behandeling van de aanvraag weer open, maar dit neemt niet weg dat verzoekende partij de verwerende partij geenszins op de hoogte had gesteld van de reden waarom zij de aanvraag laattijdig heeft ingediend - dit wordt trouwens ook bevestigd in het voormelde vernietigingsarrest en de Raad wijst op het gezag van gewijsde ter zake. De Raad kan de verwerende partij dan ook volgen waar deze oordeelt: “Overwegende dat betrokkenen via hun beroep bij de RVV gewag maken van moeilijkheden om de grens van Eritrea naar Ethiopië over te steken als reden voor hun laattijdige indiening van hun aanvraag.

Terwijl deze redenen niet werden aangehaald op het moment dat de aanvraag gezinshereniging werd ingediend. Deze werden pas aangehaald nadat het visum werd geweigerd.”

De Raad wijst er daarenboven op dat verzoekende partij met haar betoog ook niet aannemelijk maakt dat het voor haar door de sluiting van de grenzen onmogelijk was om het bestuur via haar echtgenoot schriftelijk in te lichten en de aanvraag wel degelijk tijdig op te starten via die weg. Nogmaals benadrukt de Raad daarbij dat verzoekende partij de mogelijkheid had om via haar echtgenoot haar aanvraag tijdig schriftelijk op te starten en daarbij kon wijzen op het feit dat zij dit via deze weg deed omdat de grensovergang nog gesloten was. Verzoekende partij kan dan ook niet ernstig voorhouden dat het haar onmogelijk was tijdig de aanvraag in te dienen en dat de verwerende partij ten onrechte haar argumentatie niet aanvaardt en erop wijst dat: “De aangehaalde redenen betreffen géén uitzondering aangezien ze van toepassing is op iedere Eritrese onderdaan.” De verzoekende partij blijft slechts hameren op de gesloten grenzen tot oktober 2018 maar zij toont daarmee niet aan dat zij haar aanvraag niet tijdig via schriftelijke weg had kunnen indienen. Het ganse betoog over het feit dat de sluiting van de grenzen een algemeen gekend gegeven was doet hieraan geen afbreuk.

Verzoekende partij maakt dan ook niet aannemelijk dat de verwerende partij in casu ten onrechte geoordeeld heeft dat zij in principe moet voldoen aan de voorwaarden inzake bestaansmiddelen, huisvesting en ziektekostenverzekering.”

2.8. De repliek van de verwerende partij waar zij impliciet maar zeker wijst op het gezag van gewijsde van een arrest van de Raad, raakt de openbare orde en kan bijgevolg zelfs ambtshalve door de Raad worden opgeworpen (cf. RvS, nr. 234.280 van 29 maart 2016; X. XXXXXXX, “De ontvankelijkheid van de middelen van openbare orde in het beroep tot nietigverklaring voor de Raad van State: naar het einde van de voorkeursbehandeling?”, TBP, nr. 6, p. 345).

2.9. De Raad stelt vast dat verzoekende partij het beroep bij de Raad aangrijpt om opnieuw kritiek te uiten tegen het motief waarom zij wél moet voldoen aan de materiële voorwaarden nu de aanvraag niet binnen de termijn van één jaar werd ingediend. De Raad benadrukt echter dat het gezag van gewijsde van een vernietigingsarrest van de Raad zich uitstrekt tot de onverbrekelijk met het dictum verbonden motieven houdende uitspraak over de tijdens het rechtsgeding betwiste rechtspunten waarover de partijen tegenspraak hebben kunnen voeren. Het gezag van gewijsde steunt op de noodzakelijkheid te beletten dat eenzelfde betwisting altijd zou blijven duren. Dit gezag brengt onder meer met zich mee dat een door de rechter genomen bindende beslissing achteraf niet meer in vraag mag worden gesteld door de in het geding betrokken partijen (cf. RvS, nr. 233.464 van 14 januari 2016).

Een nietigverklaring verplicht de verwerende partij ook niet om de gehele aanvraag opnieuw te gaan beoordelen. Het gezag van gewijsde van een nietigverklaring strekt zich enkel uit tot de onlosmakelijk met het dictum van die nietigverklaring verbonden motieven.

2.10. Door opnieuw de motivering, dat: “Overwegende dat de aanvraag gezinshereniging aldus meer dan één jaar na de erkenning werd ingediend, bijgevolg dient betrokkene te voldoen aan de bijkomende voorwaarden gesteld door de wet(bestaansmiddelen, geregistreerd huurcontract en ziektekostenverzekering) (..) Overwegende dat betrokkenen via hun beroep bij de RVV gewag maken van moeilijkheden om de grens van Eritrea naar Ethiopië over te steken als reden voor hun laattijdige indiening van hun aanvraag.

Terwijl deze redenen niet werden aangehaald op het moment dat de aanvraag gezinshereniging werd ingediend. Deze werden pas aangehaald nadat het visum werd geweigerd.

De aangehaalde redenen betreffen géén uitzondering aangezien ze van toepassing is op iedere Eritrese onderdaan.” te bekritiseren, schendt de verzoekende partij het gezag van gewijsde van het arrest nr. 248 194 van 26 januari 2021.

Xxxxxx heeft de Raad zich in voormeld arrest reeds uitgesproken over dit geschilpunt nadat de partijen, en dus ook verzoekende partij, in dit eerder beroep tegenspraak hebben kunnen voeren. Tevens dient vastgesteld te worden dat de kritiek die verzoekende partij thans aanvoert in wezen geen betrekking heeft op nieuwe feiten die een verandering van omstandigheden met zich meebrengen en die zich gemanifesteerd hebben na de vernietiging van de eerdere weigeringsbeslissing. Zo stelt de Raad vast:

- dat verzoekende partij blijft hameren op het feit dat de grens tussen Eritrea en Ethiopië tot september 2018 gesloten was, hetgeen zij ook al eerder had aangevoerd;

- dat zij na het vernietigingsarrest, dit op 11 februari 2021, ook gecommuniceerd heeft aan de verwerende partij terwijl in het arrest van de Raad met nr. 248 194 van 26 januari 2021 al geoordeeld werd dat verzoekende partij “(niet) betwist (..) dat zij de verwerende partij bij haar aanvraag van 26 oktober 2018 niet op de hoogte heeft gebracht van de reden waarom zij volgens haar de aanvraag niet binnen termijn kon indienen”, alsook: “Thans stellen dat zij de volgens haar verschoonbare reden wel degelijk heeft aangevoerd bij de verwerende partij, gelet op het vernietigingsarrest van de Raad nr. 229 130 van 22 november 2019 inzake de vorige visumweigering, is niet ernstig. Door de vernietiging valt enkel de behandeling van de aanvraag weer open, maar dit neemt niet weg dat verzoekende partij de verwerende partij geenszins op de hoogte had gesteld van de reden waarom zij de aanvraag laattijdig heeft ingediend - dit wordt trouwens ook bevestigd in het voormelde vernietigingsarrest en de Raad wijst op het gezag van gewijsde ter zake”;

- dat uit een recente bijdrage in het Tijdschrift voor Vreemdelingenrecht (2021) volgens Xxxxx blijkt dat de verwerende partij tot 2019 een termijn van dertien maanden hanteerde in plaats van twaalf maanden en in dat geval de aanvraag wel tijdig werd ingediend, terwijl dit evenmin betrekking heeft op een nieuw feit dat zich heeft voorgedaan na het vernietigingsarrest. Het is immers niet omdat het om een recente bijdrage gaat dat de inhoud van de bijdrage nieuw is. Er wordt immers verwezen naar een praktijk van 2019 zodat deze praktijk al bestond voor het vernietigingsarrest doch verzoekende partij dit argument in de vorige procedure(s) geenszins naar voren heeft gebracht. Zij grijpt dit thans enkel aan om te stellen dat “Toen (de verzoekende partij) het visum aanvroeg had het Rode Kruis (de echtgenoot) geïnformeerd dat er 13 maanden de tijd waren na de erkenningsbeslissing” waarmee zij aldus zelf te kennen geeft dat dit geen nieuw feit is aangezien zij van deze praktijk al bij de visumaanvraag op de hoogte was. Ook verwijst de verzoekende partij via de bijdrage naar rechtspraak van 2018 en 2019 van de Raad waarin de discussie over de termijn van dertien maanden al ter sprake kwam, hetgeen nogmaals getuigt van de vaststelling dat het geenszins om een nieuw gegeven gaat dat pas aan het licht is gekomen via de bijdrage in het Tijdschrift voor Vreemdelingenrecht waarnaar de verzoekende partij verwijst. Feiten die

reeds bestonden vóór het arrest van de Raad van 26 januari 2021 of nieuwe bewijzen van dergelijke feiten zijn geen nieuwe feiten die maken dat het gezag van gewijsde niet speelt. Gelet op voorgaande overtuigt de verzoekende partij geenszins waar zij betoogt: “Voor zoverre dat Uw Raad meent dat Uw Raad in dit dossier reeds standpunt hierover heeft ingenomen en het gezag van gewijsde geldt dient er op gewezen te worden dat de bevestiging van de praktijk van de 13e maand en de manier waarop hiermee werd omgegaan door verwerende partij aan de hand van het artikel van mevrouw D. nieuw is en een ander licht op de modaliteiten van die praktijk werpt en de verwachtingen die konden gekoesterd worden ten opzichte van verzoekende partij”;

- dat zij opnieuw verwijst naar het arrest van het Hof van Justitie van 7 november 2018, C-380/17, en daaruit argumenten ontwikkelt die zij ook al eerder had kunnen ontwikkelen en bijgevolg evenmin als nieuwe feiten te beschouwen zijn die zich hebben voorgedaan na het vernietigingsarrest. Deze argumenten komen eerder naar voren als kritiek op de overwegingen van het arrest van de Raad met nr. 248 194 van 26 januari 2021 en kunnen dan ook niet aanvaard worden nu onderhavig beroep niet kan gebruikt worden als “verdoken” beroep tegen een eerder arrest van de Raad. De Raad benadrukt nogmaals dat het gezag van gewijsde verhindert dat een geschilpunt, waarover al tegenspraak werd gevoerd, elke keer opnieuw ter discussie wordt gesteld door de partijen in het geding;

- dat de overweging in het arrest nr. 248 194 van 26 januari 2021, dat zij haar procedure ook schriftelijk kon opstarten, niet langer bestaat nu de websitelink niet meer werkt, terwijl de Raad er nogmaals op wijst dat onderhavig beroep niet kan gebruikt worden als beroep tegen een eerder arrest van de Raad en het ook niet gaat om nieuwe feiten die een verandering van omstandigheden met zich meebrengen nu het gegeven dat de mogelijkheid thans niet meer bestaat geenszins afbreuk kan doen aan de vaststelling dat die mogelijkheid wel voorhanden was in de periode relevant voor de visumaanvraag van verzoekende partij, minstens toont verzoekende partij niet anderszins aan nu uit niks blijkt dat zij via die weg toch getracht heeft de visumaanvraag in te dienen en dit haar werd ontzegd. Ook de kritiek dat de schriftelijke procedure niet transparant is en van haar niet verwacht kan worden dat zij hiervan op de hoogte was, is geen nieuw feit dat zich heeft voorgedaan na het vernietigingsarrest;

- dat de Europese Commissie gesteld heeft dat er rekening moet worden gehouden met objectieve praktische belemmeringen alsook dat uit Europese rechtspraak blijkt dat ondermeer rekening moet worden gehouden met het hoger belang van het kind, terwijl ook dit geen nieuw feit is dat zich heeft voorgedaan na het vernietigingsarrest.

2.11. Het eerste onderdeel van het enig middel kan niet aangenomen worden daar dit afbreuk doet aan het gezag van gewijsde van het arrest van de Raad met nr. 248 194 van 26 januari 2021.

2.12. In een tweede onderdeel van het enig middel stelt verzoekende partij het niet eens te zijn met de beoordeling inzake de huisvesting.

2.13. In de bestreden beslissing wordt als volgt gemotiveerd: “Bijgevolg dient onder andere voldaan te worden aan de voorwaarde inzake huisvesting behoorlijke huisvesting die toelaat het familielid of de familieleden, die gevraagd heeft of hebben om zich bij hem te komen voegen, te herbergen en die voldoet aan de voorwaarden die gesteld worden aan een onroerend goed dat wordt verhuurd als hoofdverblijfplaats zoals bepaald in het artikel 2 van Boek III, Titel VIII,Hoofdstuk II, Afdeling 2 van het Burgerlijk Wetboek. Echter is dit niet het geval. Immers wordt er wederom een geregistreerd huurcontract voorgelegd dat slechts bewoond mag worden door maximum 2 personen. Het betreft een studio en omvat : een woonruimte, keuken, badkamer en één slaapkamer. De komst van nog 3 personen zou bijgevolg een inbreuk betekenen op deze bepaling van het huurcontract.

Bijgevolg is niet voldaan aan de voorwaarden gesteld door het contract en het principe van behoorlijke huisvesting.”

2.14. Artikel 10, §2, tweede lid, van de vreemdelingenwet luidt:

“De in § 1, eerste lid, 4° tot 6°, bedoelde vreemdelingen moeten het bewijs aanbrengen dat de vreemdeling die vervoegd wordt over behoorlijke huisvesting beschikt die toelaat het familielid of de familieleden, die gevraagd heeft of hebben om zich bij hem te komen voegen, te herbergen en die voldoet aan de voorwaarden die gesteld worden aan een onroerend goed dat wordt verhuurd als hoofdverblijfplaats zoals bepaald in artikel 2 van Boek III, Titel VIII, Hoofdstuk II, Afdeling 2 van het Burgerlijk wetboek (..). De Koning bepaalt, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, de wijze waarop de vreemdeling bewijst dat het onroerend goed voldoet aan de gestelde voorwaarden.”

Artikel 26/3 van het koninklijk besluit van 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen (hierna: het vreemdelingenbesluit) - ingevoegd bij koninklijk besluit van 26 augustus 2010 tot wijziging van het vreemdelingenbesluit en in werking getreden op 8 oktober 2010 - bepaalt dat de vreemdeling, als bewijs van voldoende huisvesting in de zin van de artikelen 10 en 10bis van de vreemdelingenwet, het bewijs van het geregistreerde huurcontract van de woning die hij huurt als hoofdverblijfplaats, of van de eigendomstitel van de huisvesting waar hij woont, overmaakt.

De Raad wijst erop dat het voormelde artikel 26/3 luidt als volgt:

“Vormt een voldoende huisvesting in de zin van de artikelen 10 en 10bis van de wet, de huisvesting die, voor de vreemdeling en zijn familieleden die zich bij hem willen voegen, voldoet aan de elementaire vereisten van veiligheid, gezondheid en bewoonbaarheid in de zin van artikel 2 van de wet van 20 februari 1991 houdende wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek inzake huishuur.

Het bewijs van voldoende huisvesting zal niet aanvaard worden als de huisvesting onbewoonbaar verklaard werd door een daartoe bevoegde overheid.”

Artikel 2 van de wet van 20 februari 1991 houdende wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek inzake huishuur stelt:

“Het gehuurde goed moet beantwoorden aan de elementaire vereisten van veiligheid, gezondheid en bewoonbaarheid. (..)

De Koning stelt de voorwaarden vast waaraan ten minste voldaan moet zijn opdat het gehuurde goed beantwoordt aan de vereisten bepaald in het eerste lid. De in het vorige lid beoogde minimumvoorwaarden zijn van dwingend recht en moeten bij de huurovereenkomst worden gevoegd. (...)”

In artikel 2 van het koninklijk besluit van 8 juli 1997 tot vaststelling van de voorwaarden waaraan ten minste voldaan moet zijn wil een onroerend goed dat wordt verhuurd als hoofdverblijfplaats in overeenstemming zijn met de elementaire vereisten inzake veiligheid, gezondheid en bewoonbaarheid, wordt bepaald:

“De volgende lokalen kunnen geen woonvertrek vormen: de voor- of inkomhallen, de gangen, de toiletten, de badkamers, de wasruimten, de bergplaatsen, de niet voor bewoning ingerichte kelders, zolders en bijgebouwen, de garages en de lokalen voor beroepsbezigheden. De oppervlakte en het volume van de woning moeten voldoende ruim zijn om er te koken, te wonen en te slapen. Elke woning moet ten minste één vertrek bevatten bestemd als woon- en slaapkamer. Dit vertrek moet voor eigen gebruik zijn. Wanneer een gebouw verscheidene woningen bevat, mogen één of meer gemeen- schappelijke gedeelten van dat gebouw gebruikt worden voor andere activiteiten dan het wonen en slapen” (eigen onderlijning).

2.15. De referentiepersoon heeft een geregistreerd huurcontract voorgelegd van een studio gelegen te Antwerpen en omvattende: “woonruimte, keuken, badkamer, slp.(lees: slaapkamer)”

2.16. Uit de gegeven motivering blijkt slechts dat verwerende partij meent dat uit het huurcontract blijkt dat de studio enkel bewoond mag worden door twee personen en dat de komst van drie personen hierop een inbreuk zou vormen zodat niet voldaan is aan de voorwaarden van het contract en het principe van behoorlijke huisvesting. Voor zover de verwerende partij uit de bepaling in het huurcontract “Het gehuurde goed mag enkel gebruikt worden als woning van diegene vermeld op de huurovereenkomst, met een max. van 2 personen” zou afleiden dat niet voldaan is aan het voldoende ruim zijn van de woning in de zin van artikel 2 van het koninklijk besluit van 8 juli 1997, kan zij geenszins gevolgd worden. Immers, uit het loutere gegeven dat een verhuurder van oordeel is dat hij zijn goed maar wil laten betrekken door maximum twee personen, kan geenszins afgeleid worden dat het gehuurde goed niet zou voldoen aan het bepaalde in artikel 2 van voormeld koninklijk besluit. Met haar motivering maakt de verwerende partij niet aannemelijk dat het door verzoekende partij gehuurde goed niet voldoet aan de vereiste van “behoorlijke huisvesting”, zoals bepaald bij artikel 10 van de vreemdelingenwet.

Voor zover de verwerende partij met haar motivering nog zou menen dat de schending van de voorwaarde inzake de maximumbezetting in het contract betekent dat de verhuurder zou kunnen verbieden dat het gezin intrekt, wijst de Raad erop dat een verhuurder niet kan verbieden dat een huurder gaat samenwonen met zijn gezin.

Bovendien, voor zover het gestelde in het huurcontract dat “Het gehuurde goed mag enkel gebruikt worden als woning van diegene vermeld op de huurovereenkomst, met een max. van 2 personen op voorwaarde dat deze mee op de huurovereenkomst staat en met uitsluiting van ieder professioneel gebruik” zou inhouden dat de verhuurder daarmee bedongen heeft dat hij het huurcontract onmiddellijk kan beëindigen indien er meer dan twee personen het goed betrekken, is deze clausule, gelet op artikel 1762bis van het Burgerlijk Wetboek, nietig. Immers luidt dit artikel: “De uitdrukkelijke ontbindende voorwaarde wordt voor niet geschreven gehouden.” Indien de verhuurder persoonlijk van oordeel zou zijn dat het verhuurde goed te klein is voor het aantal personen die het goed betrekken, dan kan hij naar de vrederechter stappen om de ontbinding van het huurcontract te vragen. De vrederechter beslist op basis van de concrete omstandigheden, waarbij ondermeer rekening kan gehouden worden met de door de wetgever vastgestelde woon- en bezettingsnormen. Uit het enkele gegeven dat een verhuurder zelf van oordeel is dat het goed maar door twee personen mag betrokken worden, kan evenwel niet afgeleid worden dat dit goed niet zou voldoen aan de voorwaarde van “behoorlijke huisvesting” wat betreft oppervlakte en volume indien zich daar meer dan twee personen vestigen.

2.17. Nu uit de motivering in de bestreden beslissing geenszins kan blijken dat het gehuurde goed niet volstaat als “behoorlijke huisvesting” in de zin van artikel 10 van de vreemdelingenwet en de verwerende partij evenmin aantoont dat het gezin dit goed niet zou mogen betrekken omwille van de opgestelde voorwaarde in het contract, kan de verzoekende partij in haar betoog gevolgd worden dat een schending van de materiële motiveringsplicht juncto artikel 10 van de vreemdelingenwet voorligt.

In de nota met opmerkingen beperkt de verwerende partij er zich toe te stellen dat het niet kennelijk onredelijk is te verwachten dat de referentiepersoon kan aantonen dat hij de visumaanvragers kan huisvesten, terwijl hij slechts heeft aangetoond op een studio te verblijven met één slaapkamer en die blijkens het huurcontract maar bewoond mag worden door maximum twee personen. Dit verweer kan geen afbreuk doen aan de overwegingen van de Raad, zoals hoger weergegeven.

2.18. Het tweede onderdeel van het enig middel is gegrond. De gegrondheid van dit onderdeel van het middel kan evenwel slechts tot de nietigverklaring van de bestreden beslissing leiden indien de kritiek van verzoekende partij op de motivering: “Overwegende dat ter staving van de verwantschap geen enkel document wordt voorgelegd, afgeleverd door de bevoegde burgerlijke instantie.

Overwegende dat onze dienst op 29/06/2021 documenten heeft opgevraagd en dat deze tot nu nog altijd niet zijn voorgelegd.

Overwegende aldus dat we hierdoor geen verwantschap kunnen vaststellen. Overwegende bijgevolg dat de voorwaarden inzake de gezinshereniging niet vervuld zijn.

Overwegende dat er ook gevraagd werd om nieuwe medische certificaten voor te leggen hetgeen tot op heden ook niet gebeurd is.” eveneens gegrond is aangezien dit een determinerende motivering is die de bestreden beslissing kan schragen. De Raad gaat aldus over tot de bespreking van het derde onderdeel van het enig middel.

2.19. De verzoekende partij betoogt in het derde onderdeel van haar enig middel in essentie dat zij wel degelijk de gevraagde documenten – huwelijksakte met Engelstalige vertaling, vaccinactiebewijzen van de kinderen (zij hebben geen geboorteaktes omdat zij afkomstig zijn uit een landelijk dorp in Eritrea) – en nieuwe medische certificaten – voorgelegd heeft aan de outsourcingpartner, maar dat er klaarblijkelijk iets moet misgelopen zijn bij de communicatie tussen de ambassade en visumpartner.

2.20. Uit nazicht van het administratief dossier blijkt dat de verwerende partij op 29 juni 2021 gevraagd heeft om nieuwe medische certificaten voor te leggen, zowel van verzoekende partij als van de kinderen, alsook de huwelijksakte en de geboorteaktes van de kinderen. De verwerende partij heeft er verder op gewezen dat indien de huwelijksakte en de geboorteaktes niet kunnen worden voorgelegd, de reden moet worden gegeven waarom deze aktes niet kunnen worden voorgelegd.

In het administratief dossier bevindt zich verder de ontvangstbevestiging door de ambassade van voorgaande op 29 juni 2021.

Er blijkt verder geen communicatie tussen de ambassade en de dienst vreemdelingenzaken aangaande voorgaande.

Na het treffen van de bestreden beslissing, waarbij de verzoekende partij geconfronteerd werd met de motivering dat de gevraagde documenten niet werden voorgelegd, heeft de advocaat van verzoekende partij op 10 november 2021 gemaild naar de dienst vreemdelingenzaken stellende:

“(…)

Uit de motieven blijkt dat (verzoekende partij) in juni om kopie verzocht werd van een huwelijksakte en geboortedocumenten van de kinderen.

Er moet iets misgelopen zijn tussen de visumpartner, de ambassade en uw diensten, maar mijn cliënte heeft het document echt afgeleverd.

U vindt kopie terug van het document in bijlage, evenals van de attesten voor de kinderen.

(...)”

Bij deze mail voegt de advocaat de niet-vertaalde huwelijksakte en de in het Engels vertaalde vaccinatiebewijzen.

De Raad stelt vast dat hoewel de verwerende partij – weliswaar na het treffen van de bestreden beslissing – erop gewezen werd dat de gevraagde documenten wel degelijk werden voorgelegd maar dat er iets mis gelopen moet zijn in de communicatie tussen de visumpartner en de ambassade, heeft de verwerende partij zich niet de moeite getroost om contact op te nemen met de ambassade ten einde de waarachtigheid van het gestelde door verzoekende partij te achterhalen. Immers is het inderdaad niet uitgesloten dat er iets misgelopen is in de communicatie, temeer verzoekende partij bij haar mail wel minstens een kopie van de niet-vertaalde huwelijksakte en vaccinatiebewijzen van de kinderen heeft gevoegd en het geenszins in haar belang is om deze documenten achter te houden. Verder blijkt ook uit het administratief dossier dat verzoekende partij bij de indiening van haar visumaanvraag ook al medische certificaten had voorgelegd zodat het evenmin uitgesloten is dat zij wel degelijk nieuwe medische certificaten heeft laten opmaken en voorgelegd zoals gevraagd.

Uit het antwoord op de mail van de advocaat van verzoekende partij kan de Raad ook afleiden dat de verwerende partij zelf van oordeel is dat het niet is uitgesloten dat er iets is misgelopen in de communicatie nu zij repliceert: “Of de huwelijksakte of de geboorteakte al dan niet is voorgelegd veranderd niets aan onze beslissing, het blijft een weigering. Ik wil u er aan herinneren dat de weigering ook gestoeld is op andere elementen en niet alleen op de afwezigheid van de huwelijksakte en de geboorteakte van de kinderen.”

Ook naar aanleiding van onderhavig beroep blijkt niet dat de verwerende partij is nagegaan of de gevraagde documenten wel degelijk werden voorgelegd, zoals gesteld door de verzoekende partij. In de nota met opmerkingen stelt de verwerende partij slechts dat de verzoekende partij haar beweringen niet aantoont. De Raad wijst er echter op dat – wanneer het bestuur erop gewezen wordt dat bepaalde documenten wel degelijk werden voorgelegd en het bestuur deze verklaring ook eenvoudig kan verifiëren via de ambassade – van het bestuur mag verwacht worden dat zij dit nagaat. Daarenboven wijst de verzoekende partij erop dat “gezinsherenigers geen attest krijgen van ingediende documenten bij een visumpartner, of zelfs maar van gemaakte afspraken, en deze informatie ook niet in het

administratief dossier terug te vinden is (zodat) verzoekende partij hier geen bewijs van kan leveren”. In de nota met opmerkingen laat de verwerende partij dit betoog volledig onbesproken en toont zij bijgevolg niet aan dat verzoekende partij zelf wel degelijk een bewijs kan voorleggen van haar beweringen. Minstens – door haar reactie dat het al dan niet voorleggen van de gevraagde documenten niks verandert aan de bestreden beslissing – laat de verwerende partij uitschijnen dat het inderdaad kan dat er een communicatieprobleem is geweest.

2.21. Een schending van de materiële motiveringsplicht wat betreft de motivering aangaande het gebrek aan documenten inzake de verwantschap en het gebrek aan nieuwe medische certificaten wordt aangetoond.

2.22. Voormelde vaststellingen leiden tot de nietigverklaring van de bestreden beslissing. Op het betoog zoals uiteengezet in het vierde onderdeel van het enig middel moet de Raad niet verder ingaan aangezien de eventuele gegrondheid van deze kritiek niet kan leiden tot een ruimere nietigverklaring.

OM DIE REDENEN BESLUIT DE RAAD VOOR VREEMDELINGENBETWISTINGEN:

Enig artikel

De beslissingen van de gemachtigde van de staatssecretaris voor Asiel en Migratie van 20 oktober 2021 tot weigering van de afgifte van een visum worden vernietigd.

Aldus te Brussel uitgesproken in openbare terechtzitting op veertien maart tweeduizend tweeëntwintig door:

mevr. X. XX XXXXXXX, wnd. voorzitter, rechter in vreemdelingenzaken.

dhr. K. VERKIMPEN, griffier.

De griffier, De voorzitter,

K. VERKIMPEN X. XX XXXXXXX

Document Metadata

Table of Contents

Rotterdamstraat 53

Document Metadata