Steunmaatregel C 47/07 (ex NN 22/05) — Contract voor openbare dienstverlening tussen Deutsche Bahn Regio en de deelstaten Berlijn en Brandenburg
V
(Bekendmakingen)
PROCEDURES IN VERBAND MET DE UITVOERING VAN HET GEMEENSCHAPPELIJK MEDEDINGINGSBELEID
COMMISSIE
STEUNMAATREGEL VAN DE STATEN — DUITSLAND
Xxxxxxxxxxxxxx X 00/00 (xx XX 00/00) — Contract voor openbare dienstverlening tussen Deutsche Bahn Regio en de deelstaten Berlijn en Brandenburg
Uitnodiging overeenkomstig artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag om opmerkingen te maken
(Voor de EER relevante tekst)
(2008/C 35/10)
De Commissie heeft de Bondsrepubliek Duitsland bij schrijven van 23 oktober 2007, dat na deze samenvat- ting in de authentieke taal is weergegeven, in kennis gesteld van haar besluit tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag ten aanzien van de bovengenoemde steunmaatregel.
Belanghebbenden kunnen hun opmerkingen over de betrokken steunmaatregel ten aanzien waarvan de Commissie de procedure inleidt, kenbaar maken door deze binnen één maand vanaf de datum van bekend- making van deze samenvatting en de volgende brief te zenden aan:
Europese Commissie
Directoraat-generaal Energie en Vervoer Directoraat A Algemene zaken
X-0000 Xxxxxxx
Fax (00-0) 000 00 00
Deze opmerkingen zullen ter kennis van de Bondsrepubliek Duitsland worden gebracht. Een belanghebbende die opmerkingen maakt, kan, met opgave van redenen, schriftelijk verzoeken om vertrouwelijke behandeling van zijn identiteit.
TEKST VAN DE SAMENVATTING
Procedure
Op 9 september 2003 heeft de onderneming Connex Regiobahn GmbH bij de Commissie schriftelijke bezwaar aangetekend tegen onrechtmatige overheidssteun van de deelstaten Berlijn et Bran- denburg aan de onderneming Deutsche Bahn AG. De Commissie heeft Duitsland vier keer verzocht om aanvullende informatie te verstrekken en Duitsland heeft die informatie toegezonden bij schrijven van 3 maart 2004, 29 maart 2005, 27 september
2005 en 2 maart 2006.
Beschrijving van de steunmaatregel waartegen de Commissie de procedure inleidt
De nationale rechtsgrond voor de sluiting van een contract van openbare dienstverlening voor het regionaal personen- vervoer per spoor wordt gevormd door de Gesetz zur Regionali- sierung des öffentlichen Personennahverkehrs van 27 december 1993 (wet betreffende de regionalisering van het openbaar
vervoer) (1), de Allgemeines Eisenbahngesetz van 27 december 1993 (algemene spoorwegwet) (2) en de Vergabeverordnung van
9 januari 2001 (verordening inzake openbare aanbeste- dingen) (3). Het communautaire juridische kader wordt gevormd door Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad van 26 juni 1969 betreffende het optreden van de lidstaten ten aanzien van met het begrip openbare dienst verbonden verplichtingen op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren (4) en Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (5).
De maatregel in kwestie bestaat uit betalingen door de deelstaten Berlijn en Brandenburg, die van hun kant financiële middelen voor het regionaal personenvervoer per spoor ontvangen van de Bondsstaat.
(1) BGBl I 1993, 2378, 2395.
(2) BGBl I 1993, 2378, 2396.
(3) BGBl 2001, 110.
(4) PB L 156 van 28.6.1969 blz. 1.
(5) PB L 209 van 24.7.1992, blz. 1.
De desbetreffende maatregelen zijn betalingen, uit hoofde van een contract voor openbare dienstverlening voor het regionaal personenvervoer per spoor, door de deelstaten Berlijn en Bran- denburg. Het contract, dat zonder openbare aanbesteding is gegund, heeft een looptijd van 10 jaar en de begunstigde van de betalingen is de Deutsche Bahn, van oudsher de dominante Duitse spoorwegmaatschappij.
De betalingen hebben tot doel een adequaat regionaal personen- vervoer per spoor in de regio's Berlijn en Brandenburg te finan- cieren.
Beoordeling van de steunmaatregel
Aanwezigheid van steun
Aangezien het contract een contract van openbare dienstverle- ning is, is het passend de Altmark-jurisprudentie van het Euro- pees Hof van Justitie (6) te gebruiken. Overeenkomstig crite- rium 1 van de Altmark-jurisprudentie moet de Deutsche Bahn belast zijn met duidelijk omschreven openbaredienstverplich- tingen. Uit het onderzoek van de Commissie blijkt dat aan deze voorwaarde is voldaan aangezien in het contract voor openbare dienstverlening duidelijk de openbaredienstverplichtingen van de Deutsche Bahn zijn aangegeven. De Commissie betwijfelt echter of aan criterium 2 t/m 4 van de Altmark-jurisprudentie is voldaan.
Voorwaarde 2: de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, moeten vooraf op objectieve en doorzichtige wijze zijn vastgesteld
De enige parameter voor de berekening van de prijs van het contract is het aantal treinkilometers dat door de Deutsche Bahn wordt gereden. In het contract (paragraaf 5) is daarvoor een bedrag opgenomen van tussen 6 en 8 EUR/treinkilometer in Berlijn en tussen 7 en 9 EUR/treinkilometer in Brandenburg. Het contract bevat echter geen enkele informatie die het moge- lijk maakt te begrijpen hoe de partijen dat bedrag hebben vast- gesteld. De Commissie betwijfelt bijgevolg of de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend vooraf op objectieve en doorzichtige wijze zijn vastgesteld
Voorwaarde 3: de compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen
Zelfs wanneer Duitsland de Commissie het bewijs kan leveren dat de berekening van de compensatie voor de kosten van de openbaredienstverplichtingen van de Deutsche Bahn vooraf is gebeurd op basis van objectieve en doorzichtige elementen, moet de Commissie nog nagaan of deze compensatie niet hoger is dan nodig om de kosten van de uitvoering van openbare- dienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten en met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen.
(6) Arrest van het Hof van 24.7.2003, zaak C-280/00, Altmark Trans.
In dat verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de Deutsche Bahn Regio, de met het regionaal spoorwegvervoer belaste dochteronderneming van de Deutsche Bahn, sinds jaren de meest rendabele tak is van de groep Deutsche Bahn. In 2004 heeft de Deutsche Bahn Regio een winst geboekt van 347 miljoen EUR (op een omzet van 4 845 miljoen EUR). De winst voor belastingen bedroeg dus ongeveer 7 % van de totale omzet.
70 % van de omzet van de Deutsche Bahn Regio is afkomstig van betalingen van de deelstaten voor de levering van openbare diensten, 29 % komt uit de verkoop van biljetten en 1 % is afkomstig van diverse inkomsten. Gezien het vrij beperkte risico van de activiteit van de onderneming — aangezien het grootste deel van de inkomsten afkomstig is van langetermijncontracten met de deelstaten — lijkt een winst van 7 % redelijk te zijn.
De Commissie is echter van mening dat de afwezigheid van een te hoge compensatie moet worden nagegaan voor elk contract afzonderlijk. In het geval van het contract voor openbare dienst- verlening voor Brandenburg en Berlijn doen vijf feitelijke elementen eraan twijfelen of het contract geen al te hoge compensatie behelst:
— geen herziening van het contract bij het wegnemen van voor concurrentie opengestelde lijnen;
— geen herziening van het contract in de hypothese van een verhoging van de prijs van de biljetten door de Deutsche Bahn Regio;
— gebrek aan transparantie voor de onderhandelaars van de deelstaten ten gevolge van in de contracten voor openbare dienstverlening opgenomen clausules ter bescherming van de bedrijfsgeheimen van de Deutsche Bahn Regio;
— weigering van de met het financieel beleid belaste Berlijnse senator om het contract voor openbare dienstverlening te ondertekenen;
— gekoppeld aanbod van de Deutsche Bahn aan de deelstaten (behoud van werkgelegenheid, investeringen in nieuwe infra- structuur, enz. als tegenprestatie voor een contract voor openbare dienstverlening met hoge compensatie).
Voorwaarde 4: in afwezigheid van een openbare aanbesteding moet de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld aan de hand van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met vervoermiddelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de open- bare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen
Voor het contract voor openbare dienstverlening is geen open- bare aanbesteding uitgeschreven. Er moet dus worden nagegaan of de prijs van het contract voor openbare dienstverlening is vastgesteld op basis van een analyse van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met vervoermiddelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen.
Duitsland is van mening dat aan deze voorwaarde is voldaan. Het verklaart dat de deelstaten in 2001 de onderneming Wibera hebben verzocht de kosten voor de uitbouw van een efficiënt en modern openbaarvervoersysteem te berekenen. De onderneming Wibera heeft vervolgens, op basis van door de Deutsche Bahn Netz, Deutsche Bahn Station und Service en Deutsche Bahn Regio verstrekte gegevens, de vereiste financiering vastgesteld, meer bepaald jaarlijks 4,4 miljard EUR voor 537 miljoen trein- kilometer.
Duitsland rechtvaardigt het feit dat uitsluitend naar gegevens van de Deutsche Bahn wordt verwezen met het argument dat er geen concurrent van vergelijkbare grootte is. In 2001 waren er trouwens haast helemaal geen concurrenten.
Duitsland heeft de Commissie erover geïnformeerd dat de onderneming Wibera sinds 1997 al verscheidene keren heeft gewerkt voor de groep Deutsche Bahn en met name het tariefsys- teem voor de infrastructuur heeft uitgewerkt.
De Commissie betwijfelt of de door Wibera verstrekte cijfers volstaan om te voldoen aan de vierde Altmark-voorwaarde. In de eerste plaats dateren deze cijfers van 2001 en zijn zij niet vast- gesteld voor het concrete contract in kwestie, maar voor het regionaal openbaar vervoer in Duitsland in het algemeen. Vervolgens heeft de Commissie twijfels over de onpartijdigheid van Xxxxxx, aangezien deze onderneming in het verleden reeds contractueel belast is geworden met de uitwerking van een tariefsysteem voor de infrastructuur, waarop zij vervolgens moest voortgaan voor de vaststelling van de kosten van de Deutsche Bahn Regio. Ten slotte merkt de Commissie op dat in de studie van Xxxxxx uitsluitend gegevens van de Deutsche Bahn zijn gebruikt, zonder dat een internationale vergelijking is gemaakt of gekeken is naar vergelijkbare ondernemingen.
De Commissie betwijfelt dan ook of de compensatie is vastge- steld aan de hand van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met vervoermiddelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, moet maken om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en met een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen.
Rechtsgrondslag voor de beoordeling van de verenigbaarheid
De Commissie is van menig dat een eventuele overheidssteun geheel of gedeeltelijk verenigbaar kan zijn met de interne markt op basis van artikel 14 van Verordening (EEG) nr. 1191/69 en/of op basis van artikel 3, punt 1 of 2, van Verordening (EEG) nr. 1107/70. De Commissie heeft echter twijfels over de toepas- baarheid van zowel de eerste als de tweede rechtsgrond.
Artikel 14 van Verordening (EEG) nr. 1191/69
De staatssteun is uitsluitend verenigbaar met artikel 14 van Verordening (EEG) nr. 1191/69 als de betaling voor een contract voor openbare dienstverlening niet hoger ligt dan de kosten van uitvoering van de openbaredienstverplichtingen. Om diezelfde
Berlijn en Brandenburg beperkt is tot wat noodzakelijk is voor het dekken van de kosten van uitvoering van de openbaredienst- verplichtingen.
Artikel 3, punt 1, van Verordening (EEG) nr. 1107/70
Van de vier mogelijkheden waarin in punt 1 is voorzien, maken twee het eventueel mogelijk om te stellen dat de onderhavige staatssteun verenigbaar is met de interne markt.
Steun voor de kosten van infrastructuur (artikel 3, punt 1, onder b))
De Commissie merkt op dat er nog geen communautaire regel- geving met betrekking tot de verrekening van infrastructuur- kosten in werking is getreden, en dat bepaalde vervoersmodi, met name het wegvervoer, slechts gedeeltelijk de infrastructuur- kosten dragen. Bedoeld artikel kan dus in dit geval worden gebruikt.
Om te kunnen stellen dat het geheel of een gedeelte van de steun verenigbaar is met de interne markt op grond van artikel 3, sub b), van Verordening 1107/70, moet Duitsland aantonen dat de steun die de Deutsche Bahn ontvangt beperkt blijft tot de reële infrastructuurkosten en tot de meerkosten die de Deutsche Bahn draagt voor zijn infrastructuur in vergelijking met de kosten die door andere transportmodi worden gedragen.
Steun in het kader van een saneringsplan (artikel 3, punt 1, onder d))
Duitsland heeft niet aangegeven dat de Deutsche Bahn zich in ernstige structurele moeilijkheden bevindt en dat Duitsland dus overweegt om steun in het kader van een saneringsplan te verlenen. Als dat het geval zou zijn, verzoekt de Commissie Duitsland om haar alle nodige informatie te verstrekken opdat de Commissie kan bepalen of een eventuele steun verenigbaar is met de interne markt op grond van artikel 3, sub d), van Veror- dening 1107/70.
Volgens artikel 14 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad (7) kan alle onrechtmatige steun van de begunstigde worden teruggevorderd.
TEKST VAN DE BRIEF
„1. VERFAHREN
1. Mit Schreiben vom 22. August 2003, registriert bei der GD TREN am 9. September 2003 unter dem Zeichen A/29014, hat das Unternehmen Connex Regiobahn GmbH, eine deutsche Filiale des französischen Unternehmens Veolia S.A., eine Beschwerde an die Kommission gerichtet, wonach das Unternehmen Deutsche Bahn AG unzulässige staatliche Beihilfen der Bundesländer Berlin und Brandenburg erhalten habe.
2. Dieses Schreiben wurde durch ein Schreiben vom
20. Oktober 2003 ergänzt, das bei der GD TREN am
15. Februar 2005 unter dem Zeichen A/4042 registriert wurde und ergänzende Informationen enthält.
reden heeft de Commissie met betrekking tot het derde Altmark-
criterium de vraag opgeworpen of de betaling door de deelstaten
(7) PB L 83 van 27.3.1999, blz. 1.
3. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2003, registriert unter dem Zeichen TREN D 20990, übermittelte die Kommis- sion Deutschland die Beschwerde und ersuchte um Infor- mationen. Deutschland hatte mit Schreiben vom 8. Januar 2004, registriert bei der GD TREN am 26. Januar 2004 unter dem Zeichen A/11683, eine Verlängerung der Antwortfrist beantragt. Die GD TREN hat die Antwortfrist per Telefax vom 26. Januar 2004, registriert unter dem Zeichen TREN D 1367, verlängert. Mit Schreiben vom
3. März 2004, registriert bei der GD TREN am 9. März 2004 unter dem Zeichen A/15155, übermittelte Deutsch- land die angeforderten Informationen.
4. Mit Schreiben vom 14. Februar 2005, registriert unter dem Zeichen TREN D 102756, hat die Kommission Deutschland davon in Kenntnis gesetzt, dass sie nach ei- ner eingehenden Prüfung der Beschwerde und der von Deutschland übermittelten Informationen eine vorläufige Prüfung der Beschwerde gemäß Artikel 4 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. Xxxx 0000 (8) einleiten wird, und Deutschland aufgefordert, ihr alle ergänzenden Informationen zu übermitteln, die es als sachdienlich ansieht. Mit Schreiben vom 29. März 2005, registriert bei der GD TREN am 31. März 2005 unter dem Xxxxxxx X/0000, teilte Deutschland der Kommission mit, dass es über die mit dem Schreiben vom 3. März 2004 vorgelegten Angaben hinaus keine weiteren Informationen zu übermitteln wünschte.
5. Mit Schreiben vom 11. Mai 2005, registriert bei der GD TREN am 18. Mai 2005 unter dem Zeichen A/11948, hat sich der Verein zur Förderung des Wettbewerbs und lauteren Verhaltens im Speditions-, Logistik- und Transportgewerbe e.V. Köln, über mögliche Quersubventionen beschwert, die unter anderem aus den Verträgen über die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Eisenbahndienstleistungen herrühren sollen, und die möglicherweise der Deutschen Bahn AG im Rahmen ihrer Politik des Unternehmensankaufs, insbesondere des Erwerbs von Stinnes AG und BAX Global, geholfen haben.
6. Am 27. Mai 2005 fand in Brüssel ein Gespräch zwischen den deutschen Behörden und der Kommission statt. Mit Schreiben vom 31. Mai 2005, registriert unter dem Zeichen TREN D 111268, forderte die Kommission von Deutschland ergänzende Informationen an. Mit Schreiben vom 10. Juni 2005, registriert bei der GD TREN am
16. Juni 2005 unter dem Zeichen A/14840, und mit Schreiben vom 21. September 2005, registriert bei der GD TREN am 27. September 2005 unter dem Zeichen A/24200, hat Deutschland der Kommission diese Informationen übermittelt.
7. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2005, registriert unter dem Zeichen TREN D (2005) 127264, forderte die Kommission von Deutschland ergänzende Informationen an. Mit Schreiben vom 28. Februar 2006, registriert bei der GD TREN am 6. März 2006 unter dem Zeichen TREN A (2006) 15702, übermittelte Deutschland die angefor- derten Informationen.
(8) ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1.
2. EINGEHENDE BESCHREIBUNG DER MASSNAHME
2.1. Angaben zum Beschwerdeführer und zu dem Begünstigten der Maßnahme
2.1.1. Connex Regiobahn GmbH
8. Connex Regiobahn GmbH ist Teil des Connex-Konzerns, der mehrere Filialen in verschiedenen europäischen Ländern hat, die Schienenverkehrs- und Buslinien im Regional- und Fernverkehr betreiben. Der Connex- Konzern gehört dem französischen Unternehmen Veolia S.A., bei dem es sich um das vormalige Unternehmen Vivendi Environnement S.A. handelt.
2.1.2. Deutsche Bahn AG
9. Die Deutsche Bahn AG ist das historische deutsche Eisen- bahnunternehmen. Der Konzern umfasst mehrere Tochte- runternehmen, die im Personen- und Güterverkehr auf der Schiene und der Straße tätig sind und das deutsche Schie- nennetz betreiben. Der vorliegende Fall betrifft insbeson- dere die Unternehmen Deutsche Bahn Regio AG, Deutsche Bahn Netz AG und Deutsche Bahn Station & Service AG.
10. Die Deutsche Bahn Regio AG ist ein Tochterunter- nehmen der Deutschen Bahn AG, das in Deutschland regionalen Schienenverkehr betreibt. Die Deutsche Bahn Regio AG ist mit dem höchsten Umsatz (6,4 Mrd. EUR xx Xxxx 0000 xxx xxxxx Konzernumsatz von 24 Mrd. EUR) und dem größten Gewinn (424 Mio. EUR bei einem konsolidierten Konzerngewinn von lediglich 253 Mio. EUR) das bedeutendste Tochterunternehmen im Konzern Deutsche Bahn AG.
11. Die Deutsche Bahn Regio AG ist in allen Bundesländern vertreten und hält als historischer Betreiber einen Markt- anteil von rund 90 %.
12. Die Deutsche Bahn Netz AG ist Betreiber des deutschen Schienennetzes. Die Deutsche Bahn Station & Service AG ist Betreiber der Bauten im deutschen Schienennetz.
2.2. Angaben zum Markt der in Frage stehenden
Produkte
13. Der Markt der in Frage stehenden Produkte ist der Markt des regionalen Schienenpersonenverkehrs. Seit der Verstaatlichung der deutschen Eisenbahnen im
19. Jahrhundert bis 1996 war der regionale Schienenver- kehr ein staatliches Monopol.
14. 1996 ging die Zuständigkeit für die Planung des regio- nalen Schienenpersonenverkehrs auf die Bundesländer über. Gleichzeitig wurde der Schienenverkehrsmarkt für nichtbundeseigene Eisenbahnen geöffnet. Die Bundes- länder entscheiden seither selbstständig, ob sie die Deut- sche Bahn Regio AG oder ein anderes Eisenbahnunter- nehmen mit der Erbringung von Schienenverkehrsdiensten beauftragen.
15. In der vorliegenden Sache ist der Rechtsrahmen von Belang, der für die Vergabe regionaler Schienenpersonen- verkehrsdienste gilt, ebenso die Entwicklung des Wettbe- werbs seit der Marktöffnung 1996.
2.2.1. Rechtsrahmen für die Vergabe regionaler Schienen- personenverkehrsdienste
16. Nationale Rechtsgrundlage für die Vergabe regionaler Schienenpersonenverkehrsdienste sind: das Gesetz zur Regionalisierung des öffentlichen Personennahverkehrs vom 27. Dezember 1993 (im Folgenden ‚RegG‘) in der Fassung vom 26. Juni 2002 (9), das Allgemeine Eisenbahn- gesetz vom 27. Dezember 1993 (im Folgenden ‚AEG”) in der Fassung vom 27. Dezember 2004 (10) und die Vergabeverordnung vom 9. Januar 2001 (im Folgenden
‚VgV”) (11).
17. Der gemeinschaftliche Rechtsrahmen wird gebildet durch die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffs- verkehrs (12) und durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates und des Parlaments über die Koordinierung der Verf- ahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (13). Letztere Richtlinie war zum Zeitpunkt des Vertragss- chlusses in Kraft; sie ist zwischenzeitlich durch die Richt- linie 2004/18/EG ersetzt worden.
18. Nach dem RegG sind die Bundesländer dafür zuständig, die Erbringung eines angemessenen öffentlichen Verkehr- sangebots sicherzustellen (§§ 1 bis 3 RegG). Dazu können sie im Einklang mit der genannten Verordnung (EWG) Nr. 1191/69, geändert durch die Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 des Rates (14), Verkehrsunternehmen entweder gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen aufer- legen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge mit Verkehr- sunternehmen schließen (§ 4 RegG).
19. Um die Finanzierung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen und der öffentlichen Dienstleistungsauf- träge zu gewährleisten, leistet die Bundesregierung ab 2002 Zahlungen an die Länder mit einen Gesamtbetrag von 6,745 Mrd. EUR. Zum Ausgleich der Inflation wird dieser Betrag jährlich um 1,5 % angehoben (§ 5 RegG). Nach dem Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxx das Land Bran- denburg jährlich 271,1 Mio. EUR, das Land Berlin 276,1 Mio. EUR (§ 8 Abs. 1 RegG). Außerdem erhalten Brandenburg und Berlin einen zusätzlichen Betrag, der sich für Brandenburg auf 5 % und für Berlin auf 4,03 % des Gesamtbetrags beläuft. Dieser zusätzliche Betrag ist nicht von den Zahlungen nach dem Schlüssel von § 8 Abs. 1 RegG abgedeckt (§ 8 Abs. 2 RegG).
20. Der Betrag von 6,745 Mrd. EUR wurde auf der Grundlage einer Studie des Beratungsunternehmens Wibera, einer Filiale von PriceWaterhouseCoopers, errechnet. Diese Studie mit dem Titel ‚Sachrevision des Regionalisierungs- gesetzes. Plausibilitätsprüfung der monetären Bewertung des Grundangebotes durch die Deutsche Bahn AG‘ (im Folgenden ‚Sachrevisionsstudie‘) hatte den Zweck zu prüfen, ob das Angebot der Deutschen Bahn für die
(9) BGBl. I 1993, 2378, 2395.
(10) BGBl. I 1993, 2378, 2396.
(11) BGBl. 2001, 110.
(12) ABl. L 156 vom 28.6.1969, S. 1.
(13) ABl. L 209 vom 24.7.1992, S. 1.
(14) ABl. L 169 vom 29.6.1991, S. 1.
Erbringung von 537,12 Mio. Zugkilometern im Regional- verkehr angemessen war.
21. Das AEG sieht Bedingungen vor, die von Unternehmen, die Eisenbahnlinien betreiben, sowie von Unternehmen, die Eisenbahninfrastruktur betreiben, erfüllt werden müssen, um eine Genehmigung zu erhalten. Nach § 15 AEG können die Länder, wenn sie dies wünschen, öffent- liche Dienstleistungsverträge ausschreiben, die sie an Eisenbahnunternehmen im Regionalverkehr vergeben wollen.
22. Die VgV von 2001, mit der die Richtlinie 92/50/EWG des Rates und des Parlaments umgesetzt wird, schreibt jedoch vor, dass die Länder öffentliche Dienstleistungsverträge mit Eisenbahnunternehmen im Regionalverkehr grundsätzlich ausschreiben, wenn der Vertragswert 400 000 EUR über- steigt.
23. § 4 Abs. 3 VgV sieht eine bis zum 31. Dezember 2014 befristete Ausnahme von diesem Grundsatz vor. Danach können die Länder Verträge in zwei Fällen freihändig vergeben:
— Der Vertrag betrifft nur eine einzige Schienenverkehr- slinie und hat eine Laufzeit von höchstens drei Jahren.
— Die Vertragslaufzeit beträgt höchstens zwölf Jahre. Während dieser zwölfjährigen Laufzeit wird ein we- sentlicher Teil der Linien, für die der Vertrag geschlossen wird, aus dem Vertrag herausgenommen und zum Gegenstand einer Ausschreibung für die Restlaufzeit des Hauptvertrags.
24. Entscheidet sich ein Land für die zweite Option, muss es nach Vertragsschluss den Vertragswert und die Modali- täten veröffentlichen, die für die Herausnahme der später auszuschreibenden Linien aus dem Vertrag gelten.
2.2.2. Entwicklung des Regionalverkehrsmarkts seit der Marktöffnung 1996
25. Seit der Öffnung des deutschen Markts für den regionalen Schienenverkehr haben sich private Unternehmen in diesem Markt betätigt. Inzwischen gibt es in Deutschland über 300 private Eisenbahnunternehmen. Von diesen 300 Unternehmen betätigen sich mehr als 50 im regio- nalen Personenverkehr (15).
26. Die Deutsche Bahn AG, der historische Betreiber, ist das größte am Markt tätige Unternehmen. Im Jahr 2004 erbrachte sie 88,1 % der Zugkilometer und 94,7 % der Personenkilometer (16).
27. Unter den Wettbewerbern lassen sich zwei große Gruppen unterscheiden: zum einen auf den Personenverkehr spe- zialisierte multinationale Unternehmen wie Connex und Arriva, zum anderen Unternehmen im Eigentum der Länder und Gemeinden.
(15) Xxxxxxxxxxxxxxxxxx 0000 xxx Xxxxxxxxx Bahn AG, S. 40 ff.
(16) Xxxxxxxxxxxxxxxxxx 0000 xxx Xxxxxxxxx Bahn AG, S. 14 ff.
2.3. Öffentlicher Dienstleistungsvertrag der Deut- schen Bahn Regio AG mit den Ländern Berlin
und Xxxxxxxxxxx
00. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ein öffentlicher Dienstleistungsvertrag, der zwischen den Ländern Berlin und Brandenburg einerseits und der Deutschen Bahn Regio AG andererseits ohne vorherige Ausschreibung geschlossen wurde. Der Vertrag, der die in den beiden Ländern zu erbringenden Dienste abdeckt, wurde am
19. Dezember 2002 für den Zehnjahreszeitraum vom
15. Dezember 2002 bis 15. Dezember 2012 geschlossen. Die Gesamtsumme der Zahlungen beläuft sich auf 2,5 Mrd. EUR. Es ist angezeigt, den Inhalt des Vertrags sowie die darin vereinbarte Methode zur Berechnung der Vergütung darzulegen.
2.3.1. Vertragsinhalt (17)
29. Die im vorliegenden Fall besonders belangreichen Vertragsbestimmungen betreffen die von der Deutschen Bahn Regio AG zu erbringenden Dienste, die Vergütung dieser Dienste, die Möglichkeit, bestimmte Linien aus dem Vertrag herauszunehmen, um sie auszuschreiben, sowie die sonstigen finanziellen Bestimmungen.
2.3.1.1. Die von der Deutschen Bahn Regio AG zu erbringenden Dienste (§§ 3 und 4 des Ver trags)
30. In § 3 des Vertrags ist festgelegt, welche Schienenverkehrs- dienste die Deutsche Bahn Regio AG zu erbringen hat. Anhang 1 des Vertrags enthält die detaillierte Liste der 42 Eisenbahnlinien, die die Deutsche Bahn Regio AG in der Region zu betreiben hat, ebenso wie die vorzusehende Häufigkeit der Züge. Insgesamt hat der Vertrag ein Volumen von 35 Mio. Zugkilometern im Jahr.
31. In § 4 und Anhang 2 des Vertrags ist festgelegt, welche Dienstqualität die Deutsche Bahn Regio AG zu gewähr- leisten hat und welche Preisminderungen die Länder bei Schlechtleistung geltend machen können.
32. Anhang 2 betrifft die Pünktlichkeit, die Qualität der Fahr- zeuge, den Einsatz von Zugbegleitpersonal, das bereitzu- haltende Informationsangebot, die Sauberkeit der Fahr- zeuge, die Sicherheit und die bei einer Verkehrsunterbre- chung oder Verspätung zu erbringenden Dienstleistungen.
2.3.1.2. Vergütung der Dienste (§§ 5, 6 und 7 des Ver trags)
33. § 5 und Anhang 3-1 des Vertrags enthalten Regeln zur Festlegung des Grundpreises der erbrachten Dienste. § 6 regelt […] (*). § 7 regelt die Finanzierung der Eisenbahnin- frastruktur.
34. Festlegung des Grundpreises. Nach § 5 des Vertrags erhält die Deutsche Bahn Regio AG im Jahr 2002 einen
(17) Der Vertrag umfasst eine Präambel, 20 Paragraphen und sechs Anhänge.
(*) Geschäftsgeheimnis.
Preis von [zwischen 6 und 8] EUR/Zugkilometer in Berlin und von [zwischen 7 und 9] EUR/Zugkilometer in Bran- denburg. Dieser Betrag wird jährlich nach folgender Formel erhöht: [85-95] % des Betrags werden jährlich um [0-5] % angehoben; [5-15] % werden xxxxx xxx Xxxxx Xx. 000 (Xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxx) des deutschen Sta- tistischen Bundesamts und [0-5] % xxxxx xxx Xxxxx Xx. 000 (Xxxxxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxx) des deutschen Statistischen Bundesamts angehoben.
35. Laut der Deutschen Bahn Regio AG zahlen Berlin und Brandenburg der Deutschen Bahn Regio AG zwischen dem 15. Dezember 2002 und dem 15. Dezember 2012 insgesamt 2,5 Mrd. EUR, wovon 0,4 Mrd. EUR auf Berlin und 2,1 Mrd. EUR auf Brandenburg entfallen (18).
36. Laut der deutschen Regierung haben sich die Parteien für die Vereinbarung des Preises auf die Sachrevisionsstudie von Wibera gestützt. In dieser Studie wurde als Preis je Xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxx [xxxxxxxx 0 und 8] EUR und für Brandenburg [zwischen 7 und 9] EUR errechnet.
37. […]
38. Finanzierung der Infrastruktur. Die Deutsche Bahn Regio AG muss für die Nutzung der Infrastruktur, d. h. des Schienennetzes und der Bahnhöfe, einen Finanzbeitrag an die Deutsche Bahn Netz AG (für die Nutzung des Schienennetzes) und die Deutsche Bahn Station & Service AG (für die Nutzung der Bahnhöfe und Haltepunkte) leisten. Der Preis für die Nutzung der Infrastruktur ist bereits in dem von den Ländern zu zahlenden Gesamtp- reis enthalten.
39. Nutzung des Schienennetzes. Während der Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsvertrags beruht die Berech- nung des Infrastrukturbeitrags auf dem Trassenpreissystem TPS 01 (im Folgenden ‚TPS 01‘) für den Zeitraum
15. Dezember 2002 bis 12. Dezember 2004 bzw. auf dem modularen Trassenpreissystem.
Das TPS 01
40. Das TPS 01 wurde am 1. April 2001 eingeführt, nach- dem das Bundeskartellamt das vorherige Tarifsystem aus dem Jahr 1998 einer Prüfung unterzogen hatte (19). Im Anschluss an eine vorläufige Untersuchung kam das Bundeskartellamt vorerst zu dem Schluss, dass das alte System zur Folge hatte, dass die privaten Eisenbahnunter- nehmen um durchschnittlich 25 % höhere Preise als die Deutsche Bahn Regio AG zu zahlen hatten, wobei der Preisunterschied in bestimmten Fällen bis zu 40 % betrug (20). Mit der Einführung des neuen Systems wurden die diskriminierenden Elemente des vorherigen Systems beseitigt, und das Bundeskartellamt stellte das Verfahren ein.
(18) Diese Summe wird in einem Schreiben genannt, das der Beschwerde- führer der Kommission vorgelegt hat und das der deutschen Regierung übermittelt wurde, die diesbezüglich keine Bemerkungen abgegeben hat.
(19) Einzelheiten zu dieser Untersuchung sind der Pressemitteilung des Bundeskartellamts vom 20. Xxxx 0000 xx entnehmen: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xXxxxxxx/xxxxxx/XxxxxxxxxxXxxxxx/ 2001/2001_03_20.php
(20) Siehe die Pressemitteilung des Bundeskartellamts vom 20. März 2001.
41. Das TPS 01 ordnet alle Schienenwege in neun Kategorien ein. Sechs Kategorien entsprechen Schienenwegen für die Nutzung durch Hochgeschwindigkeitszüge, Schnellzüge und Regionalzüge (Kategorien F1 bis F6). Zwei Kategorien decken zweitrangige, nicht elektrifizierte Schienenwege ab (Kategorien Z1 und Z2). Eine Kategorie umfasst S-Bahnen (Kategorie S1).
42. Jeder Kategorie entspricht ein einheitlicher Preis. Der Preis wird bestimmt durch die Qualität des Schienenwegs (höchster Preis für Hochgeschwindigkeitsstrecken) und der Auslastung des Schienenwegs (höchster Preis für die am wenigsten ausgelasteten Schienenwege). Es ist jedoch nicht nachvollziehbar angegeben, nach welchen Kriterien die beiden Faktoren zum einheitlichen Preis beitragen.
43. Der einheitliche Preis wird anschließend mit einem Faktor multipliziert, der die Nutzungsfaktoren und Marktbedin- gungen widerspiegeln soll. Tabelle 1 im Anhang enthält die sich aus dieser Berechnung ergebenden Endpreise.
44. Seit dem 1. Januar 2003 wurde in diese Regelung ein
‚Regionalfaktor‘ einbezogen. Laut Pressemitteilung der Deutschen Bahn Netz AG betrifft diese Maßnahme Schie- nenstrecken mit einer Gesamtlänge von 14 000 km. Der Endpreis wird gemäß TPS 01 für diese Schienenwege mit einem Regionalfaktor multipliziert, der zwischen 1,1 und 2,45 liegt. Die zusätzlichen Einnahmen werden laut derselben Pressemitteilung zur verbesserten Instandhaltung der betreffenden Netze verwendet. Die folgende Tabelle gibt eine Übersicht über die verschiedenen Xxxxxxxxxxx- xxxxx xxx Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxx xx Xxxx 0000:
Teilnetz | Regionalfaktor 2003 |
Templiner Netz | 1,28 |
Prignitz-Netz | 1,15 |
Westbrandenburg-Netz | 1,35 |
Oder-Spree-Netz | 1,63 |
Lausitz-Netz | 1,75 |
Altmark-Netz | 1,72 |
Mittelelbe-Netz | 1,75 |
Quelle : Deutsche Bahn
Modulares Trassenpreissystem
45. Seit dem 12. Dezember 2004 hat die Deutsche Bahn Netz AG ihr Preissystem erneut geändert, das jetzt als ‚modu- lares Trassenpreissystem‘ bezeichnet wird. Das neue System behält die Unterscheidung verschiedener Schienen- wege bei, die im PS 01 eingeführt wurde, ergänzt sie jedoch durch weitere Faktoren. Der Preis berechnet sich nunmehr nach folgender Formel:
Grundpreis * Produktfaktor * Auslastungsfaktor +/- Störungskomponente + Lastkomponente
46. Der Auslastungsfaktor ist ein Faktor von 1,2, der für Strecken mit erhöhter Auslastung gilt, für die es Alterna-
tivstrecken gibt. Bezweckt wird damit die Schaffung eines Anreizes zur Nutzung von Alternativstrecken.
47. Die Störungskomponente ist ein Aufschlag für Verspä- tungen, die das Eisenbahnunternehmen zu verantworten hat.
48. Die Lastkomponente ist ein Aufschlag von 0,9 EUR/km für Züge mit einem Gewicht über 3 000 Tonnen.
49. Nutzung der Bahnhöfe. Die Deutsche Bahn Station & Service AG legt die Preise fest, die von der Deutschen Bahn Regio AG für die Nutzung der Bahnhöfe an sie zu zahlen sind. Bis zum 31. Dezember 2004 wurden diese Preise laut der deutschen Regierung berechnet, indem die Kosten (Bau und Instandhaltung der Infrastruktur, Personal usw.) durch die Zahl der Nutzer geteilt wurden. Bei diesem System schwankten die Kosten für einen Zughalt zwischen 0,15 EUR im Bahnhof Gildenhall (niedrigste Kosten) und 50,30 EUR im Bahnhof Bad Freienwalde (höchste Kosten).
50. Zum 1. Januar 2005 hat die Deutsche Bahn Station & Service AG ein neues Preissystem eingeführt, bei dem die Bahnhöfe in sechs Kategorien je nach verkehrlicher Bedeu- tung eingeteilt sind. Für jede dieser sechs Kategorien hat die Deutsche Bahn Station & Service AG einen anderen Preis festgesetzt, der sich auch je nach Bundesland unter- scheidet. Diese Differenzierung nach Ländern ist durch die unterschiedliche Praxis der Bundesländer bezüglich Beihilfen zur Renovierung der Bahnhöfe gerechtfertigt, weshalb die Preise in denjenigen Ländern niedriger sind, die höhere Subventionen für Bahnhöfe gewähren. Der Halt im Bahnhof Bad Freienwalde (Kategorie 5) kostet jetzt 6,95 EUR, im Bahnhof Gildenhall (Kategorie 6) 3,44 EUR.
51. Vertragsbestimmungen. Der öffentliche Dienstleistungs- vertrag regelt in § 7 die Zahlung von Infrastrukturent- gelten. Absatz 1 sieht vor, dass die vereinbarten Preise die Infrastrukturentgelte abdecken. Die Absätze 2 bis 6 enthalten Bestimmungen über das Verfahren und über die Rückzahlung für den Fall, dass sich die Infrastrukturent- gelte ändern.
52. § 7 Abs. 2 des Vertrags sieht vor, […].
53. § 5 des Vertrags enthält auch eine Revisionsklausel, wonach jede Partei die Neuverhandlung des Vertrags verlangen kann, falls nach der Änderung des RegG die Deutsche Bahn Netz AG und/oder die Deutsche Bahn Station & Service AG ihre Infrastrukturpreise um mehr als […] % erhöhen oder senken.
2.3.1.3. Möglichkeit, bestimmte Schienenver- kehrslinien aus dem Ver trag herauszu- nehmen, um sie auszuschreiben (§ 8)
54. § 8 sieht vor, dass die Länder insgesamt […] Zugkilometer vor Laufzeitende aus dem Vertrag herausnehmen. […] Zugkilometer werden ab dem 12. Dezember 2004 aus dem Vertrag herausgenommen. Es handelt sich um folgende Linien: RegionalBahn 25 (Berlin-Lichtenberg- Tiefensee), RegionalBahn 60 (Berlin-Lichtenberg-Ebers- walde-Frankfurt/Oder), RegionalBahn 63 (Eberswalde- Xxxxxxx).
55. Hinsichtlich der restlichen […]. Zugkilometer entscheiden die Länder, wann sie sie aus dem Vertrag herausnehmen und welche Linien dies betrifft.
56. In einem Vertragszusatz, der an demselben Tag wie der Vertrag selbst unterzeichnet wurde, haben die Parteien konkret festgelegt, welche Linien den […] Zugkilometern entsprechen, die die Länder aus dem Vertrag herau- snehmen können. Die Liste ist in Tabelle 2 im Anhang wiedergegeben.
57. Falls die Länder eine Linie aus dem Vertrag herausnehmen, wird die Vertragssumme um das Produkt aus herausge- nommenen Zugkilometern und Festpreis je Zugkilometer vermindert, ohne dass eine Neuberechnung des Kilometer- preises erfolgt.
58. Falls die Deutsche Bahn Regio AG […] (21).
2.3.1.4. Sonstige finanzielle Bestimmungen
59. § 11 sieht vor, dass die Deutsche Bahn Regio AG auch die Erträge aus dem Fahrscheinverkauf erhält. Die Deutsche Bahn Regio AG kann die Preise für Kunden, die ihren Fahrschein nicht in einem der Verkehrsverbünde lösen, selbst festlegen. Erhöhungen dieser Preise müssen jedoch vom Bundesverkehrsministerium genehmigt werden.
60. Seit Dezember 2002 hat die Deutsche Bahn Regio AG ihre Fahrpreise mehrmals erhöht. Die letzte Preiserhöhung Ende 2005 wurde insbesondere mit der Kostensteigerung bei Strom und Dieselkraftstoff begründet (22).
61. § 16 regelt Vertragsänderungen. Er sieht insbesondere vor, dass […].
2.4. Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxx
00. Connex ist der Auffassung, dass der von den Ländern Brandenburg und Berlin gezahlte Preis den Marktpreis für diese Verkehrdienstleistungen übersteigt. In der Be- schwerde führt das Unternehmen Anzeichen dafür an, dass seiner Meinung nach eine Überkompensation der Deutschen Bahn Regio AG durch die Länder erfolgt.
63. Nichtanwendung der Regeln für öffentliche Aufträge. Connex stellt als erstes fest, dass die Länder das für öffent- liche Aufträge einschlägige Gemeinschaftsrecht nicht ange- wendet haben. Laut Connex fallen die regionalen Verkehrs- dienstleistungen unter die Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsver- gabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikations- sektor. Indem sie den öffentlichen Dienstleistungsvertrag ohne vorherige Information der Öffentlichkeit oder der Wettbewerber vergeben haben, hätten die Länder mindes- tens gegen die Grundsätze der Transparenz und Nichtdis- kriminierung verstoßen.
(21) […]*
(22) Siehe den Artikel in der Netzeitung vom 5. Oktober 2005, xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxx/000000.xxxx
64. Die Nichtanwendung der Regeln für öffentliche Aufträge ist für Connex auch ein Anzeichen dafür, dass der von den Ländern gezahlte Preis überhöht ist. Connex führt mehrere Beispiele dafür an, dass die bei Ausschreibungen erzielten Preise um durchschnittlich 20 % unter den Preisen liegen, die die Länder bei der freihändigen Auftragsvergabe zahlen.
65. Unterbliebene Marktuntersuchung und fehlender Preisvergleich. Connex hebt hervor, dass die Länder keine Marktuntersuchung und keinen Vergleich der von den Wettbewerbern der Deutschen Bahn Regio AG angebo- tenen Preise vorgenommen hätten.
66. Weigerung Berlins, den Vertrag zu unterzeichnen. Xxxxxx weist darauf hin, dass der Berliner Finanzsenator, Xxxxx Xxxxxxxx, die Unterzeichnung des öffentlichen Dienstleistungsvertrag verweigert habe, da der von der Deutschen Bahn Regio AG verlangte Preis überhöht gewesen sei. Der Vertrag sei dennoch, mit einem Vorbehalt des Landes Berlin, in Kraft getreten. Laut der Deutschen Bahn AG wurde der Vertrag am 27. August 2004 von der Berliner Verkehrssenatorin, Frau Xxxxx-Xxxxx, unter- zeichnet (23).
67. Globalpreis statt Preis je Linie oder Teilnetz. Der Vertrag sieht einen Preis je Zugkilometer vor, ohne den unterschiedlichen Kosten für die Infrastruktur oder der unterschiedlichen Zahl der Fahrgäste auf einer bestimmten Linie oder in einem bestimmten Teilnetz Rechnung zu tragen. Laut Xxxxxx sei es aus mehreren Gründen sehr unwahrscheinlich, dass das zu deckende Defizit für alle Linien und Teilnetze dasselbe sei.
68. Erstens schwankten die Infrastrukturentgelte sehr stark zwischen den Linien und Teilnetzen wegen der Regional- faktoren, der Einstufung der Linien und der stark unter- schiedlichen Auslastung der verschiedenen Strecken. Dies müsse unterschiedliche Kosten zur Folge haben.
69. Zweitens gäbe es laut Connex Linien, die stark frequentiert seien und daher fast rentabel, wenn nicht rentabel sein müssten. Dies sei insbesondere bei den RegionalExpress- Linien 1 bis 5 der Fall, die Berlin mit den größeren Städten in Brandenburg verbinden.
70. Schließlich unterstreicht Xxxxxx, dass der Vertrag keine Revision des Globalpreises zum Zeitpunkt der Herau- snahme einer Schienenverkehrslinie aus dem Vertrag vorsehe. Laut Connex handele es sich bei den Linien, die die Länder aufgrund von § 4 Abs. 3 VgV aus dem Vertrag herausnehmen müssen und aufgrund des öffentlichen Dienstleistungsvertrags aus dem Vertrag herausnehmen können, um sie auszuschreiben, um diejenigen Linien, die die höchsten Kosten verursachten. Folglich steige die Über- kompensation der Deutschen Bahn Regio AG nach der Herausnahme der betreffenden Strecken während der Lauf- zeit des Vertrags immer stärker an.
(23) Schreiben der Deutschen Bahn AG an die Kommission vom 23. Juli 2007, registriert bei der GD TREN unter dem Zeichen TREN A 38436.
71. Quersubventionen innerhalb der Deutschen Bahn. Connex ist der Auffassung, dass die Deutsche Bahn AG den Regionalverkehr als ‚Melkkuh” des Deutsche-Bahn- Konzerns nutze und insbesondere der Deutschen Bahn Fernverkehr AG und Railion AG, der Güterverkehrstochter der Deutschen Bahn AG, Quersubventionen zukommen lasse. Zur Stützung dieser These führt Xxxxxx eine Studie an, die belege, dass die Deutsche Bahn Regio AG, beson- ders dank freihändig vergebener öffentlicher Dienstleis- tungsverträge mit mehreren Bundesländern und dank Xxxxxx-Preisen der Deutschen Bahn Netz AG und der Deutschen Bahn Station & Service AG, eine übermäßige Produzentenrente erziele (24).
72. Connex unterstreicht in diesem Zusammenhang, dass die Deutsche Bahn Regio AG, die etwa die Hälfte des Umsatzes des Konzerns Deutsche Bahn AG erwirtschafte, seit Jahren die bei weitem höchsten Gewinne innerhalb des Konzerns erziele. Außerdem führt Xxxxxx aus, dass die Deutsche Bahn Netz AG 2002 65 % ihres Umsatzes mit der Deutschen Bahn Regio AG getätigt habe, was übermäßig erscheine, da der Bau und die Instandhaltung der Hochgeschwindigkeitsstrecken wesentlich teurer sei als der Bau und die Instandhaltung der Strecken für den Regionalverkehr, wobei es letztere sind, die von der Deut- schen Bahn Regio AG genutzt werden (25).
73. ‚Querangebote‘ der Deutschen Bahn an die Länder. Abschließend äußert Xxxxxx die Auffassung, die Deutsche Bahn AG habe Druck angewendet und insbesondere damit gedroht, Fahrzeuginstandhaltungsbetriebe zu schließen und vorgesehene Infrastrukturinvestitionen nicht vorzu- nehmen, um die Länder Berlin und Brandenburg dazu zu bewegen, ausschließlich mit ihr zu verhandeln (26).
3. WÜRDIGUNG DER MASSNAHME
3.1. Vorliegen einer Beihilfe
74. Gemäß Artikel 87 Absatz 1 des EG-Vertrags sind, ‚soweit in diesem Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfäl- schen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen‘.
75. Der öffentliche Dienstleistungsvertrag sieht eine Zahlung zugunsten der Deutschen Bahn AG aus Haushaltsmitteln der Länder Berlin und Brandenburg vor. Die Zahlung erfolgt also aus staatlichen Mitteln.
76. Die Deutsche Bahn Regio AG, Begünstigte der Zahlungen, ist ein Unternehmen im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 des EG-Vertrags.
(24) Ilgmann, ‚Vergabe von Nahverkehrsaufträgen durch die Bundesländer: Wirtschaftliche Bedeutung für den DB-Konzern und dessen Praxis der Auftragserzwingung gegenüber den Verkehrsministern der Länder.”
(25) Connex verweist auf den Artikel ‚Bahnreform: Ziel verfehlt”, Bahn- Report 2/2003.
(26) Zur Stützung dieses Vorwurfs zitiert Xxxxxx einen internen Vermerk des brandenburgischen Verkehrsministeriums, der an die Öffentlich- keit gelangt war, in dem ein Ministerialbeamter das Interesse des Landes Brandenburg an der freihändigen Vergabe des Vertrags an die Deutsche Bahn Regio darlegt, um Investitionen und Arbeitsplätze zu
77. Es stellt sich die Frage, ob die Zahlung der Deutschen Bahn AG einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft oder verschafft hat. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erlangt ein Unternehmen keinen wirtschaftli- chen Vorteil, wenn der Ausgleich für eine öffentliche Dienstleistung die vier Kriterien erfüllt, die im Urteil in der Rechtssache Altmark Trans (27) festgelegt wurden. Es ist daher zu prüfen, ob der öffentliche Dienstleistungsvertrag, der zwischen der Deutschen Bahn Regio AG und den Ländern Berlin und Brandenburg geschlossen wurde, diese vier Kriterien erfüllt.
3.1.1. Tatsächlich mit der Erfüllung klar definierter gemeinwirt- schaftlicher Verpflichtungen betrautes Unternehmen
78. Es ergibt sich bereits aus der nationalen Rechtsgrundlage des Vertrags, d. h. dem RegG, dass die Deutsche Bahn Regio AG mit der Erbringung einer öffentlichen Dienstleis- tung betraut wird, nämlich dem Angebot angemessener öffentlicher Verkehrsdienste. Im Vertrag selbst sind die Verpflichtungen der Deutschen Bahn Regio AG detailliert dargelegt hinsichtlich Pünktlichkeit, Qualität und Häufig- keit der zu erbringenden Schienenverkehrsdienste. Daher ist das erste Altmark-Kriterium erfüllt.
3.1.2. Zuvor objektiv und transparent aufgestellte Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet wird
79. Einziger Parameter für die Berechnung der vertraglichen Vergütung ist die Zahl der von der Deutschen Bahn Regio AG erbrachten Zugkilometer. Diese Vergütung beläuft sich auf [zwischen 6 und 8] EUR/Zugkilometer in Berlin und [zwischen 7 und 9] EUR/Zugkilometer in Brandenburg (§ 5 des Vertrags). Der Vertrag enthält keinerlei Angaben, aus denen sich erschließen ließe, wie die Parteien diesen Preis ermittelt haben.
80. Die Kommission hat Deutschland mit einem Auskunftsers- uchen aufgefordert, die Parameter anzugeben, anhand deren die Preisberechnung erfolgte. In seiner Antwort hat Deutschland erläutert, dass die Vertragsparteien von den Preisen ausgegangen seien, die in der Sachrevisionsstudie von Xxxxxx ermittelt wurden. Da diese Preise auch die S-Bahn umfassten, die Gegenstand eines getrennten öffent- lichen Dienstleistungsvertrags ist, wurden die Preise an- schließend entsprechend angepasst.
81. Deutschland hat der Kommission nicht die Details der Berechnungen mitgeteilt, die Wibera zur Erstellung der Sachrevisionsstudie vorgenommen hat. Die Sachrevisions- studie enthält nur eine Beschreibung der verwendeten Methode, nicht jedoch Zahlenangaben, auf deren Grund- lage Wibera die Preise je Bundesland errechnet hat.
erhalten. (27) Urteil in der Rechtssache C-280/00, Altmark Trans.
82. Trotz dieser Erläuterung kann die Kommission zum ge- genwärtigen Stadium nicht schließen, dass die vertraglich vereinbarten Preise je Zugkilometer auf objektive und transparente Weise festgelegt wurden. Die diesbezüglichen Zweifel der Kommission bestehen derzeit weiter.
3.1.3. Der Ausgleich geht nicht über das hinaus, was erforder- lich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirt- schaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken
83. Auch wenn Deutschland der Kommission gegenüber belegt hätte, dass die Berechnung des Ausgleichs der Deut- schen Bahn Regio AG anhand zuvor objektiv und transpa- rent aufgestellter Faktoren erfolgt ist, müsste die Kommis- sion weiterhin prüfen, ob dieser Ausgleich nicht über das hinausgeht, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfül- lung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken.
84. Diesbezüglich ergeben sich Bedenken aufgrund von sechs Fakten.
1. Mögliche Auswirkungen der Herausnahme be- stimmter Linien aus dem öffentlichen Dienstleis- tungsvertrag auf die einschlägigen Kosten der Deutschen Bahn Regio AG
85. Die Kommission stellt als erstes fest, dass der Vertrag eine Vielzahl von Eisenbahnlinien mit sehr unterschiedlichen Merkmalen umfasst. Einige davon, wie die Linien RE 1 bis RE 6, die Berlin mit den Städten im Umland verbinden, sind stark frequentiert, erzielen einen hohen Umsatz und wären wahrscheinlich auch ohne Subventionen nahezu rentabel. Andere, insbesondere die RB-Linien, die Orte im Xxxxxx untereinander verbinden, häufig in xxxx xxxxx- delten Gebieten, würden ohne Subventionen wahrschein- lich nicht bedient werden.
86. Der öffentliche Dienstleistungsvertrag sieht vor, dass die Linien, die aus dem Vertrag herausgenommen werden müssen und können, sämtlich solche der zweiten Kate- gorie sind, die gering frequentiert werden. Selbst wenn die zwischen den Ländern und der Deutschen Bahn Regio AG ausgehandelten Preise den durchschnittlichen Xxxxxx xxx Xxxxxx xx Xxxx 0000 entsprechen, müssten diese Preise jedes Mal überprüft werden, wenn Linien zum Zweck der Ausschreibung aus dem Vertrag herausgenommen werden. Die Kommission bezweifelt daher, dass die zwischen den Parteien bei Unterzeichnung des Vertrags vereinbarten Preise, denen die Gesamtheit der ursprünglich vom Vertrag erfassten Strecken zugrunde lag und die vermutlich den durchschnittlichen Marktpreis im Jahr 2002 widerspiegeln, nach der Herausnahme bestimmter Linien aus dem Ver- trag immer noch dem durchschnittlichen Marktpreis ent- sprechen.
87. Das Protokoll einer Sitzung zur Vorbereitung des Vertrag- sabschlusses zwischen der Deutschen Bahn Regio AG und den Ländern vom 16. August 2002 stärkt diese Zweifel, da es dort unter Xxxxxx 9 bezüglich des Preises heißt, die Deutsche Bahn Regio ‚muss in den letzten Vertragsjahren das „verdienen”, was man heute noch mehr verbraucht‘. Der Kommission liegt nur eine teilweise geschwärzte Kopie dieses Protokolls vor, die vom Beschwerdeführer übermittelt wurde. Trotz eines formellen Xxxxxxxxx hat Deutschland keine vollständige Fassung dieses Protokolls übermittelt. Dieser Protokollauszug scheint die im voran- gehenden Absatz geäußerten Zweifel zu stützen.
88. Folglich ersucht die Kommission Deutschland, ihr für jede vom Vertrag abgedeckte Eisenbahnlinie eine Berechnung der Kosten und Erträge vorzulegen. Außerdem ersucht die Kommission Deutschland, ihr eine vollständige Liste der Eisenbahnlinien vorzulegen, die bis jetzt aus dem Vertrag herausgenommen wurden, ebenso die Preise, die die Länder jetzt für die Erbringung von Diensten auf die- sen Linien zahlen. Schließlich ersucht die Kommission Deutschland, ihr eine vollständige Fassung des genannten Protokolls vom 16. August 2002 zu übermitteln.
89. Dies ermöglicht es zu prüfen,
— ob — wie von den deutschen Behörden angeführt — die Kosten je Kilometer, die im Vertrag von 2002 vereinbart wurden, den durchschnittlichen Kosten der Gesamtheit der ursprünglich vom Vertrag erfassten Linien entsprechen, und
— ob die Durchschnittskosten nach der sukzessiven Herausnahme von Linien unverändert geblieben sind oder nicht.
90. Die Kommission stellt außerdem fest, dass […].
91. Deutschland hat in seinen Antworten vom 3. Xxxx 0000 und 2. Xxxx 0000 selbst zugestanden, dass sich für die verschiedenen Linien ein unterschiedlicher Subventionsbe- darf je Zugkilometer ergibt. Auch die Deutsche Bahn scheint dies in ihrem ‚Wettbewerbsbericht 2004‘ einzuge- stehen (Seite 8):
‚Nachfrageschwache Verkehre sind aus Sicht der Bahnunter- nehmen nicht weniger attraktiv, da sie in der Regel deutlich geringere Investitionen erfordern. Und in der Kalkulation wird die Differenz zwischen Aufwand und Fahrgeldeinnahmen durch die vertraglichen Entgelte der Besteller gedeckt.‘
Der zweite Satz gibt zu verstehen, dass die Subventionen für weniger frequentierte Linien höher sind.
92. Angesichts dessen hat die Kommission Bedenken, ob der Preis je Zugkilometer nicht zu einer Überkompensation führt, zumindest ab dem Zeitpunkt, zu dem Linien zum Zweck der Ausschreibung aus dem Anwendungsbereich des öffentlichen Dienstleistungsvertrags herausgenommen werden.
2. Mögliche Auswirkungen einer Fahrpreiserhöhung der Deutschen Bahn Regio AG
93. Der Vertrag sieht keine Überprüfung für den Fall vor, dass die Deutsche Bahn Regio AG die Fahrpreise erhöht. Eine Preiserhöhung muss vom Bundesverkehrsminister geneh- migt werden, der den Inhalt der öffentlichen Dienstleis- tungsverträge zwischen den Ländern und der Deutschen Bahn Regio AG anscheinend nicht kennt, weil sie dem Geschäftsgeheimnis unterliegen. Das birgt das Risiko einer ungerechtfertigten Überkompensation und gegebenenfalls eines doppelten Ausgleichs von Mehrkosten.
94. Beispielhaft wird dies durch die Preiserhöhung vom
11. Dezember 2005 belegt. Die Deutsche Bahn AG hatte die Genehmigung des Bundesverkehrsministers für eine Preiserhöhung im Regionalverkehr wegen der Energie- preissteigerung im Herbst 005 beantragt. Mehrere Länder hatten sich gegen diese Preiserhöhung gewandt. Der Bundesverkehrsminister hat sie dennoch genehmigt. (28)
95. Infolge dieser Genehmigung hat die Deutsche Bahn Regio AG zweimal einen Ausgleich für die Steigerung der Ener- giepreise erhalten: zum einen durch eine teilweise Ener- giekostenindexierung ihres öffentlichen Dienstleistungsver- trags mit Berlin und Brandenburg gemäß § 5 des Vertrags, zum anderen durch die Erhöhung ihrer Tarife und somit der Einnahmen aus dem Fahrscheinverkauf.
96. Die deutsche Regierung ist der Auffassung, dass die Inde- xierung des Vertrags in Wirklichkeit nur […] der Energie- preissteigerung ausgeglichen hat und die Fahrpreiserhö- hung der Deutschen Bahn Regio AG somit einen vollstän- digen Ausgleich ermöglichte. Die Kommission schließt nicht aus, dass dies der Fall war. In Ermangelung eines bezifferten Nachweises dieser Behauptung muss sie dennoch diesbezüglich Bedenken äußern. In jedem Fall könnte das Fehlen einer Klausel für die Überprüfung des Vertrags im Fall einer Fahrpreiserhöhung der Deutschen Bahn Regio AG das Risiko einer Überkompensation mit sich bringen, so dass die Kommission diesbezügliche Zweifel im gegenwärtigen Stadium nicht völlig auss- chließen kann.
3. Verweigerung der Vertragsunterzeichnung durch den Berliner Finanzsenator
97. Der Berliner Finanzsenator Xxxxxxxx hat den öffentlichen Dienstleistungsvertrag nicht unterzeichnet, weil er seiner Meinung nach nicht über genügend Zeit zur Prüfung des Vertrags verfügte und der Auffassung war, dass der vertra-
stattgefunden haben. Es scheint, dass Berlin seinen Beitrag wie im Vertrag vorgesehen zahlt, jedoch unter Vorbehalt. Die Kommission ersucht Deutschland, diesen Punkt in seiner Antwort auf die Eröffnung dieses Verfahrens zu klären.
4. ‚Querangebote‘ der Deutschen Bahn AG an die Länder
98. Aufgrund von Behauptungen von Xxxxxx bezüglich
‚Querangeboten‘ der Deutschen Bahn AG an die Länder hat die Kommission Tatsachen ermittelt, die diesen Be- hauptungen eine gewisse Glaubwürdigkeit verleihen.
99. Der Vorstandsvorsitzende der Deutschen Bahn AG, Xxxxxxx Xxxxxxx, soll am 24. Juni 2002 einen Brief an das Land Sachsen-Anhalt geschrieben haben, in dem er äußert, dass die Absicht, eine Ausschreibung für den regio- nalen Schienenpersonenverkehr durchzuführen, das Risiko birgt, ‚einen Strukturbruch mit massiven negativen Auswirkungen auf die Modernisierung und die Arbei- tsplätze im Regionalverkehr des jeweils betroffenen Landes‘ zur Folge zu haben (30). Laut der Zeitschrift ‚Bahn- Report‘ soll auch das Land Schleswig-Holstein auf eine Ausschreibung für Linien ab Kiel verzichtet haben, nachdem die Deutsche Bahn Fernverkehr AG angeblich androhte habe, Kiel nicht mehr mit dem ICE zu bedienen (31). Ein Mitglied des baden-württembergischen Landtags hat in einer Landtagsdebatte am 17. Januar 2004 ausgeführt, dass der Abschluss eines öffentlichen Dienst- leistungsvertrags ähnlich dem von Berlin und Brandenburg durch Baden-Württemberg unter anderem durch den Wunsch des Landes motiviert gewesen sei, die Deutsche Bahn Station & Service AG möge das Vorhaben eines neuen unterirdischen Hauptbahnhofs in Stuttgart verwir- klichen. (32)
100. Die Kommission nimmt auch zur Kenntnis, dass die Monopolkommission, eine unabhängige Instanz, deren Aufgabe die Erstellung von Gutachten zum Stand des Wettbewerbs in bestimmten Sektoren, insbesondere im Eisenbahnverkehr und im Energiebereich, ist, dieses Problem in einem kürzlich erstatteten Sondergutachten angesprochen hat (33).
101. Diese Beispiele legen es nahe, dass die Deutsche Bahn Regio AG versucht hat, höhere Preise in seinen öffent- lichen Dienstleistungsverträgen durchzusetzen, indem nicht mit dem Vertrag zusammenhängende Interessen ins Spiel gebracht wurden, wie beispielsweise die Beibehal- tung oder Einrichtung von Instandhaltungswerken oder die Erneuerung bzw. der Neubau von Bahnhöfen. Nach Auffassung der Kommission sind diese Fakten geeignet, Zweifel am Nichtvorliegen einer Überkompensation zu begründen.
gliche Preis überhöht war (29). Diese Tatsache begründet
Zweifel an der Angemessenheit des Preises. Der Kommis- sion liegen keine genauen Informationen über die Entwic- klungen vor, die zwischen dem Zeitpunkt dieser Weige- rung und der Unterzeichnung des endgültigen Vertrags
(28) Siehe den Artikel in der Netzeitung vom 5. Oktober 2005, ‚Bahn darf Nahverkehrspreis erhöhen”.
(29) Siehe den Artikel der Lausitzer Rundschau vom 8. Januar 2003,
‚Wirbel um Verkehrsvertrag mit der Bahn”.
(30) Schreiben zitiert in der Zeitschrift ‚Der Fahrgast”, 2/2003, im Artikel
‚Neues Vergaberecht: Xxxx Xxxxxxxxx für Ausschluss von Wettbewer- bern. Die Gerichte haben das Wort.”
(31) Siehe den Artikel in der Zeitschrift ‚Bahn-Report”, 2/2003, ‚Bahnre- form: Ziel verfehlt.”
(32) Redebeitrag von Herrn Xxxxxxxx, SPD, wiedergegeben in der Land- tagsdrucksache 13/2934.
(33) Siehe ‚Wettbewerbs- und Regulierungsversuche im Eisenbahnverkehr”, Sondergutachten der Monopolkommission gemäß § 36 AEG, S. 76, Ziffer 219.
5. Fehlende Rückzahlung von Subventionen für den Kauf von Rollmaterial
102. Aus § 8 des öffentlichen Dienstleistungsvertrags ist zu schließen, […].
103. […].
104. Angesichts dessen ersucht die Kommission Deutschland, ihr zum einen alle Informationen zu übermitteln, die die Beantwortung der angeführten Fragen ermöglichen, und zum anderen in genereller Weise zu belegen, dass der von den Ländern geleistete Ausgleich keine Überkompensation der durch die Erfüllung der Verpflichtungen entstande- nen Kosten einschließlich eines angemessenen Gewinns umfasst.
105. Die zu berücksichtigenden Kosten umfassen sämtliche für die Erbringung der öffentlichen Dienstleistung erforderli- chen Aufwendungen. Sie können alle variablen Kosten umfassen, die durch die Erbringung der öffentlichen Dienstleistung verursacht sind, einen angemessenen Beitrag zu den Fixkosten, die der öffentlichen Dienstleis- tung und anderen Tätigkeiten gemein sind, und eine ange- messene Verzinsung des für die öffentliche Dienstleistung eingesetzten Eigenkapitals. Bei der Berechnung der Kosten sind die wie vor definierten Kriterien anzuwenden und die allgemein anerkannten Prinzipien der Kostenrechnung zugrunde zu legen.
106. Auf der Einnahmenseite sind mindestens sämtliche mit der öffentlichen Dienstleistung erwirtschafteten Erträge zu berücksichtigen.
6. Fehlende Transparenz auf Seiten der Verhandlungs- führer der Länder infolge des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen durch die Deutsche Bahn Regio AG
107. Die Deutsche Bahn Regio AG legt den Ländern, mit denen sie einen öffentlichen Dienstleistungsvertrag schließt, den strikten Schutz des Geschäftsgeheimnisses auf (34). Die Länder, also auch Berlin und Brandenburg, haben so- mit keine Möglichkeit, das ihnen gemachte Angebot der Deutschen Bahn Regio AG mit den Angeboten zu verglei- chen, die die Deutsche Bahn Regio AG anderen Ländern gemacht hat.
108. Die Kommission stellt fest, dass die Verhandlungsführer Berlins und Brandenburgs in Ermangelung von Ausschrei- bungen und ohne andere Anhaltspunkte wie die von der Deutschen Bahn Regio AG in anderen Ländern verlang- ten Preise gegenüber der Deutschen Bahn Regio AG in ei- ner schwachen Verhandlungsposition gewesen zu sein scheinen.
(34) Beispielhaft belegt wird dies durch den baden-württembergischen Xxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxx, der sich vor einem Ausschuss des Landtags am 17. Januar 2004 wie folgt äußerte (siehe Xxxxxxxxxx 00/0000, Xxxxxxx xxx Xxxxx-Xxxxxxxxxxx, Xxxxx 0):
‚Ich kann Ihnen nicht genau sagen, wie gut die Verträge anderer Bundesländer sind. Denn die DB hat es bisher meisterhaft verstanden, so starke Geheimhaltungsvereinbarungen mit dem jewei- ligen Vertragspartner zu erreichen, dass sich die Bundesländer nicht untereinander austauschen konnten — nach dem Motto: Wie habt ihr es denn geregelt? Und jeder denkt in dieser Situation, er habe es besonders schlau angestellt, und rückt dann im Gespräch mit dem benachbarten Bundesland natürlich auch nichts heraus.”
3.1.4. Bestimmung der Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das so angemessen mit Transportmitteln ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte, wobei die dabei erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfül- lung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen sind
109. Der öffentliche Dienstleistungsvertrag war nicht Gegen- stand einer Ausschreibung. Es ist daher zu prüfen, ob der Preis des öffentlichen Dienstleistungsvertrags ermittelt wurde anhand einer Analyse der Kosten, die ein durchsch- nittliches, gut geführtes Unternehmen, das so angemessen mit Transportmitteln ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte, wobei die dabei erzielten Einnahmen und ein angemes- sener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen sind.
110. Nach Auffassung Deutschlands ist dieses Kriterium erfüllt. Es erläutert, dass die Länder das Unternehmen Wibera im Jahr 2001 damit beauftragt hätten, die Kosten eines effi- zienten und modernen öffentlichen Nahverkehrs zu ermit- teln. Das Unternehmen Wibera hat, ausgehend von den Daten der Deutschen Bahn Netz, der Deutschen Bahn Station & Service und der Deutschen Bahn Regio, daraufhin die notwendige Finanzierung ermittelt, die sich für 537 Mio. Zugkilometer auf 4,4 Mrd. EUR beläuft.
111. Deutschland rechtfertigt die Nutzung der Daten der Deutschen Bahn damit, dass es 2001 sehr wenige Wett- bewerber gab und keinen Wettbewerber vergleichbarer Xxxxx.
000. Xxxxxxxxxxx hat der Kommission mitgeteilt, dass Xxxxxx, ein Tochterunternehmen von PriceWaterhouseCoopers, seit 1997 mehrfach für den Konzern Deutsche Bahn AG tätig war und insbesondere das Infrastrukturtarifierungssy- stem entwickelt hat.
113. Die Kommission hat Bedenken, ob die von Wibera ermit- telten Zahlen das vierte ‚Altmark-Kriterium‘ erfüllen. Erstens wurden die Zahlen, die aus dem Jahr 2001 stammen, nicht für den konkret vorliegenden Vertrag ermittelt, sondern für den öffentlichen Regionalverkehr in Deutschland im Allgemeinen. Ferner hat die Kommission Bedenken, was die Unparteilichkeit von Xxxxxx angeht, da das Unternehmen in der Vergangenheit einen Vertrag zur Entwicklung des Infrastrukturtarifierungssystem erhalten hatte, das es dann zur Ermittlung der Kosten der Deut- schen Bahn Regio auditieren sollte. Schließlich stellt die Kommission fest, dass in der Wibera-Studie ausschließlich Daten der Deutschen Bahn benutzt wurden, ohne dass ein internationaler Vergleich vorgenommen oder andere vergleichbare Unternehmen gesucht wurden.
114. Die Kommission hat daher Bedenken, ob der notwendige Ausgleich auf der Grundlage einer Analyse der Kosten ermittelt wurde, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das so angemessen mit Transportmitteln ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftli- chen Anforderungen genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte.
3.1.5. Verfälschung des Wettbewerbs und Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten
115. Es ist auch zu prüfen, ob die Finanzunterstützung an die Deutsche Bahn Regio AG den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht. Diesbezüglich muss die Kommission die Situation des betroffenen Marktes und die Marktanteile der Begünstigten auf diesem Markt analysieren, ebenso wie die Auswirkungen, die die Finanzunterstützung auf die Wettbewerbssituation haben wird (35).
116. Im vorliegenden Fall wird die Begünstigung einem Verkehrsunternehmen gewährt, das im Schienenverkehr insbesondere in Deutschland, aber auch in den Nachbar- ländern tätig ist. In Deutschland sind die Schienenver- kehrsmärkte dem Wettbewerb geöffnet. Nach der schritt- weisen Öffnung der Verkehrsmärkte herrscht auf diesen jetzt ein kräftiger Wettbewerb zwischen den Akteuren, der durch jede Begünstigung eines Akteurs verfälscht werden kann. Die Finanzunterstützung verfälscht den Wettbewerb oder droht ihn zu verfälschen.
117. Abschließend ist zu prüfen, ob die Unterstützungs- maßnahmen den Handel zwischen Mitgliedstaaten beein- trächtigen. Gemäß der ständigen Rechtsprechung obliegt es diesbezüglich der Kommission, die Handelsströme der fraglichen Erzeugnisse zwischen den Mitgliedstaaten und die Ausfuhren der Begünstigten zu analysieren (35).
118. Der Schienenpersonenverkehrsmarkt ist auf Ebene der Gemeinschaft noch nicht dem Wettbewerb geöffnet. Mehrere Mitgliedstaaten haben ihren nationalen Markt jedoch geöffnet, darunter auch Deutschland. Die histori- schen Betreiber dieser Länder, aber auch Gesellschaften wie Connex und Arriva, sind in mehreren Mitgliedstaaten der Gemeinschaft tätig. Daher bergen Beihilfen, die einem deutschen Eisenbahnunternehmen gewährt werden, das Risiko, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beein- trächtigen, die den Schienenpersonenverkehr bereits dem Wettbewerb geöffnet haben oder deren Unternehmen sich bereits auf nationalen Märkten betätigen, die dem Wettbe- werb geöffnet sind.
119. Außerdem stellt die Kommission fest, dass der Konzern Deutsche Bahn AG, insbesondere mittels seines Logis- tik-Tochterunternehmens Schenker, auch auf Märkten tätig ist, die dem Wettbewerb vollständig geöffnet sind. Da die Deutsche Bahn Regio AG ihren Gewinn aufgrund von
(35) Urteil des Gerichtshofs vom 13. März 1985, verbundene Xxxxxxxxxxxx 000 xxx 000/00, Xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxx und Leeuwarder Papier- warenfabriek/Kommission, Randnr. 24.
Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträgen zwischen der Deutschen Bahn AG und ihren Tochterunternehmen zum Teil an den Konzern Deutsche Bahn AG abführt, kann eine Beihilfe zugunsten der Deutschen Bahn Regio AG eine Stärkung der Stellung des Konzerns Deutsche Bahn AG auf den vollständig dem Wettbewerb geöffneten Märkten zur Folge haben.
120. Die in Rede stehenden Unterstützungsmaßnahmen bergen somit das Risiko, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
121. In diesem Zusammenhang ist auch das von Connex vorge- brachte Argument zu prüfen, dass es Quersubventionen innerhalb des Konzerns Deutsche Bahn AG gebe, die über die Tarifierung der Infrastruktur erfolgten.
122. Die Kommission erinnert daran, dass nach den Bestim- mungen der Richtlinie 91/440/EG zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft die Mitglied- staaten eine Trennung zwischen dem Betrieb der Infra- struktur und der Erbringung von Verkehrsleistungen gewährleisten müssen (Artikel 6). Diese Trennung umfasst insbesondere die Verpflichtung darauf zu achten, dass die für eine der beiden Tätigkeiten gewährten öffentlichen Beihilfen nicht auf die andere übertragen werden dürfen, und zu gewährleisten, dass getrennte Gewinn- und Verlus- trechnungen geführt und veröffentlicht werden.
123. Die Kommission erinnert auch daran, dass nach derselben Richtlinie (Artikel 8) der Infrastrukturverwalter ein Ent- gelt für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur erhebt, bei dessen Berechnung jegliche Diskriminierung zwischen Eisenbahnunternehmen zu vermeiden ist und das insbe- sondere der Kilometerleistung, der Zugzusammensetzung sowie besonderen Einschränkungen Rechnung tragen kann, die aufgrund von Faktoren wie Geschwindigkeit, Achslasten und Niveau oder Zeitraum der Infrastruktur- nutzung gegeben sind.
124. Die Kommission behält sich vor, ein Verstoßverfahren und gegebenenfalls ein gesondertes Beihilfeverfahren einzu- leiten, falls sich im Rahmen des vorliegenden Verfahrens oder zu einem späteren Zeitpunkt Bedenken hinsichtlich der Einhaltung der Richtlinie 91/440/EG durch Deutsch- land ergeben sollten, beispielsweise wegen unzulässiger Übertragungen vom Infrastrukturbetreiber an das Unter- nehmen oder der Berechnung diskriminierender oder un- angemessener Tarife durch die Infrastrukturbetreiber.
125. Als Schlussfolgerung kommt die Kommission hinsichtlich des vorliegenden Verfahrens zu der Auffassung, dass der öffentliche Dienstleistungsvertrag, wenn er der Deutschen Bahn Regio einen Vorteil verschafft, eine Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 des EG-Vertrags darstellt.
3.2. Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt
126. Falls der öffentliche Dienstleistungsvertrag eine Beihilfe darstellt, ist zu prüfen, ob diese Beihilfe als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden kann.
3.2.1. Vereinbarkeit gemäß Artikel 73 des EG-Vertrags
127. Artikel 73 des EG-Vertrags sieht für den Landverkehr vor:
‚Mit diesem Vertrag vereinbar sind Beihilfen, die den Erforder- nissen der Koordinierung des Verkehrs oder der Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusam- menhängender Leistungen entsprechen.‘
3.2.1.1. Die Altmark-Rechtsprechung zur An- wendbarkeit von Ar tikel 73
128. Dem Gerichtshof zufolge sind ‚nach Artikel 77 (nunmehr Artikel 73) des EG-Vertrags […] Beihilfen, die den Erforder- nissen der Koordinierung des Verkehrs oder der Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusam- menhängender Leistungen entsprechen, mit dem EG-Vertrag vereinbar. […] Nach dem Erlass der Xxxxxxxxxx (XXX) Xx. 0000/00 xxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr sind die Mitgliedstaaten nicht mehr befugt, sich außerhalb der im abgeleiteten Gemeinschaftsrecht genannten Fälle auf Artikel 77 des EG-Vertrags zu berufen, wonach Beihilfen, die den Erfordernissen der Koordinierung des Verkehrs oder der Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängender Leistungen entsprechen, mit dem EG-Vertrag vereinbar sind. In den Fällen, in denen die Xxxxxx- xxxx (XXX) Xx. 0000/00 xxxx das Vorgehen der Mitglied- staaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbun- denen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs nicht anwendbar ist und die fraglichen Zuschüsse unter Artikel 92 Absatz 1 des EG-Vertrags (nach Änderung jetzt Artikel 87 Absatz 1 EG) fallen, legt die Xxxxxx- xxxx (XXX) Xx. 0000/00 infolgedessen abschließend fest, unter welchen Voraussetzungen die Behörden der Mitgliedstaaten Beihilfen im Sinne von Artikel 77 des EG-Vertrags gewähren können‘ (36).
129. Es stellt sich also die Frage, ob die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 oder die Verordnung (EWG) Nr. 0000/00 xx xxxxxxxxxxxx Fall anwendbar ist.
3.2.1.2. Vereinbarkeit auf der Grundlage der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69
130. Der öffentliche Dienstleistungsvertrag, der zwischen der Deutschen Bahn Regio AG und den Ländern Berlin und Brandenburg geschlossen wurde, stellt einen öffentlichen Dienstleistungsvertrag im Sinne von Artikel 14 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 dar. Die Verordnung ist daher auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar.
Keine Befreiung von der Anmeldepflicht auf der Grundlage von Artikel 17 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69.
131. Deutschland vertritt die Auffassung, aus Artikel 17 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 ergebe sich,
(36) Urteil des Gerichtshofs vom 24. Juli 2003, Rechtsache C-280/00, Altmark Trans, Randnrn. 101, 106, 107.
dass Zahlungen aufgrund des öffentlichen Dienstleistungs- auftrags von vornherein mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar seien, und der Vertrag von der Anmeldepflicht nach Artikel 88 Absatz 3 des EG-Vertrags befreit sei.
132. Artikel 17 Absatz 2 lautet: ‚Auf Ausgleichszahlungen, die sich aus der Anwendung dieser Verordnung ergeben, ist das Verfahren zur vorherigen Unterrichtung gemäß Artikel 93 Absatz 3 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemein- schaft nicht anzuwenden.‘
133. Es stellt sich somit die Frage, ob die Zahlungen, die Berlin und Brandenburg aufgrund des öffentlichen Dienstleis- tungsvertrags, den sie mit der Deutschen Bahn Regio geschlossen haben, Ausgleichszahlungen im Sinne von Artikel 17 Absatz 2 darstellen.
134. Im Urteil in der Rechtssache Danske Busvognmænd (auch bekannt als ‚Combus-Urteil‘) vom 16. Xxxx 0000 hat das Gericht die Frage beantwortet, ob Zahlungen aufgrund eines öffentlichen Dienstleistungsvertrags im Sinne von Artikel 14 der Verordnung (EWG) Xx. 0000/00 Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xx Xxxxx von Artikel 17 Absatz 2 derselben Verordnung darstellen:
77. Denn der Wortlaut des Artikels 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 unterscheidet klar zwischen ‚mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen‘, die die zuständigen Behörden aufheben müssen (Absatz 3), und der ‚Verkehrsbedienung‘, die die Behörden mittels
‚Verträgen über Verkehrsdienste‘ gewährleisten können (Absatz 4), wobei in Absatz 5 des Artikels klargestellt wird, dass ‚(d)ie Behörden … jedoch … Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes im Sinne des Artikels 2 beibe- halten oder auferlegen (können)‘. Nur in diesem letztge- nannten Fall sind die insbesondere in Abschnitt IV der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69, d. h. in deren Arti- keln 10 bis 13, vorgesehenen gemeinsamen Ausgleichsme- thoden anzuwenden. Soweit nach der deutschen Fassung des Artikels 1 Absatz 4 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 die zuständigen Behörden Verträge über Verkehrsdienste ‚aufgrund von Verpflichtungen des öffentli- chen Dienstes‘ schließen können, liegt ein offensichtliches, der neuen Vertragsregelung widersprechendes Redaktionsver- sehen vor, da diese Formulierung in keiner anderen Sprach- fassung enthalten ist.
78. Artikel 14 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 definiert den ‚Vertrag über Verkehrsdienste‘ als einen Vertrag mit dem Zweck, der Allgemeinheit ausreichende Verkehrsdienste zu bieten. Außer seiner Laufzeit legt dieser Vertrag alle Einzelheiten der Beförderungsleistungen fest, darunter den
‚Preis … für die Dienstleistungen, der die Tarifeinnahmen ergänzt oder die Einnahmen miteinschließt, sowie die Einzelheiten der finanziellen Beziehungen zwischen den beiden Parteien‘ (Artikel 14 Absätze 1 und 2 Buchstabe b). Diese rein vertragliche Regelung kennt daher weder einen Ausgleich für die Erfüllung einer übertragenen Aufgabe noch eine Verpflichtung des öffentlichen Dienstes im Sinne von Artikel 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69.
79. Insoweit bestimmt Artikel 14 Absätze 0 xxx 0 xxx Xxxxxx- xxxx (XXX) Xx. 0000/00, dass die zuständigen Behörden, wenn ein Unternehmen einen Verkehrsdienst, der nicht unter die Vertragsregelung ‚oder‘ das System der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes fällt, einstellen möchte, die Aufrechterhaltung dieses Verkehrsdienstes vorschreiben können, wobei für die aus dieser Verpflichtung entstehenden Kosten ein ‚Ausgleich nach den in den Abschnitten II, III und IV genannten gemeinsamen Methoden‘ zu leisten ist. Folglich umfasst das Vertragsver- hältnis, das nach einer Ausschreibung zwischen dem Verkehrsunternehmen und der zuständigen Behörde zustande kommt, nach Artikel 14 Absätze 1 und 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 zwangsläufig eine beson- dere Finanzierungsregelung, die für einen Ausgleich nach den Methoden gemäß den Abschnitten II, III und IV der Verordnung keinen Raum lässt (37).
135. Aus diesem Urteil ergibt sich, dass der Begriff ‚Ausgleichs- zahlung‘ im Sinne von Artikel 17 Absatz 2 der Verord- nung (EWG) Nr. 1191/69 sehr eng auszulegen ist. Er deckt nur Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen ab, die einem Unternehmen gemäß Artikel 2 der Verordnung einseitig auferlegt und in der in den Artikeln 10 bis 13 der Verordnung dargelegten Weise berechnet werden sowie der Kommission nicht nach dem Verfahren von Artikel 88 Absatz 3 des EG-Vertrags zu melden sind.
136. Demgegenüber stellen Zahlungen, die in einem öffentli- chen Dienstleistungsvertrag im Sinne von Artikel 14 der Verordnung (EWG) Nr. 0000/00 xxxxxxxxxx sind, keine Ausgleichszahlungen im Sinne von Artikel 17 Absatz 2 derselben Verordnung dar.
137. Folglich sind Zahlungen, die in einem öffentlichen Dienst- leistungsvertrag im Sinne von Artikel 14 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 vorgesehen sind, nicht von der Anmeldepflicht nach Artikel 88 Absatz 3 des EG-Vertrags befreit.
Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt aufgrund von Artikel 14 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69.
138. Artikel 14 der Verordnung hat folgenden Wortlaut:
1. Ein ‚Vertrag über Verkehrsdienste aufgrund von Verpflich- tungen des öffentlichen Dienstes‘ ist ein Vertrag, der zwischen den zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats und einem Verkehrsunternehmen abgeschlossen wird, um der Allgemein- heit ausreichende Verkehrsdienste zu bieten.
Ein Vertrag über Verkehrsdienste aufgrund von Verpflich- tungen des öffentlichen Dienstes kann insbesondere folgendes umfassen:
— Verkehrsdienste, die bestimmten Anforderungen an die Kontinuität, Regelmäßigkeit, Leistungsfähigkeit und Qualität genügen,
— zusätzliche Verkehrsdienste,
(37) Urteil des Gerichts vom 16. Xxxx 0000 in der Rechtssache X-000/00, Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx. 00 bis 79.
— Verkehrsdienste zu besonderen Tarifen und Bedingungen, vor allem für bestimmte Personengruppen oder auf bestimmten Verkehrsverbindungen,
— eine Anpassung der Dienste an den tatsächlichen Bedarf.
2. In einem Vertrag über Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes werden unter anderem folgende Punkte geregelt:
a) die Einzelheiten des Verkehrsdienstes, vor allem die Anforderungen an Kontinuität, Regelmäßigkeit, Leis- tungsfähigkeit und Qualität;
b) der Preis für die vertraglich vereinbarten Dienstleistungen, der die Tarifeinnahmen ergänzt oder die Einnahmen miteinschließt, sowie die Einzelheiten der finanziellen Beziehungen zwischen den beiden Parteien;
c) Vertragszusätze und Vertragsänderungen, um insbeson- dere unvorhersehbare Veränderungen zu berücksichtigen;
d) die Geltungsdauer des Vertrages;
e) Strafen bei Vertragsverletzungen.
3. Das Sachanlagevermögen, das für die Erbringung von Verkehrsdiensten eingesetzt wird, die Gegenstand eines Vertrages über Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes sind, kann sich im Besitz des Unternehmens befinden oder ihm zur Verfügung gestellt werden.
139. Die Kommission stellt fest, dass sowohl der Zweck (‚der Allgemeinheit ausreichende Verkehrsdienste zu bieten‘) als auch der Inhalt der öffentlichen Dienstleistungsverträge (‚Anforderungen an Kontinuität, Regelmäßigkeit, Leis- tungsfähigkeit und Qualität”, Festlegung der Tarife und Bedingungen ‚für bestimmte Personengruppen oder auf bestimmten Verkehrsverbindungen‘, ‚Anpassung der Diens- te an den tatsächlichen Bedarf‘ usw.) nicht von denen abweichen, die Gegenstand gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen, die vom Staat oder seinen Körperschaften auferlegt werden, sein können. Andererseits ist nicht auszuschließen, dass der im Vertrag festgelegte Preis für solche Leistungen nicht dem Marktpreis entspricht und somit als staatliche Beihilfe zugunsten des Vertragspartners angesehen werden kann.
140. Diesbezüglich stellt die Kommission als erstes fest, dass der Gesetzgeber mit der Annahme der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 festzulegen bezweckte, unter welchen Bedingungen ‚Beihilfen, die […] der Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängender Leistungen entsprechen‘, die in Artikel 73 des EG-Vertrags genannt werden, mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind. Die Anwendung von Artikel 73, somit auch die Anwendung der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69, setzt jedoch das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 des EG-Vertrags voraus. Wenn der Inhalt des Vertrags durch
den Begriff des Artikels 73, ‚mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängende Leistungen‘, erfasst werden kann, sollte die Form des Instruments, ein Vertrag statt einseitig auferlegter Verpflichtungen, für sich genommen kein Hindernis dafür sein, möglicherweise im Preis enthaltene Beihilfen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklären zu können. Der für die Bewertung einer Leistung, sei sie vom Staat auferlegt oder von den Parteien in einem Vertrag vereinbart, als gemeinwirtschaftliche Verpflichtung ausschlaggebende Faktor ergibt sich aus der Substanz der Leistung und nicht aus der Form, die ihrer Entstehung zugrunde liegt (38). Die Kommission schließt daraus, dass rechtlich nichts dagegen spricht, dass eine Beihilfe, die im Preis von Leistungen enthalten ist, der in einem öffentlichen Dienstleistungsvertrag vorgesehen ist, von der Kommission als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden kann.
141. In Ermangelung genauer Bedingungen für die Vereinbar- keit in der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 ist die Kommission der Auffassung, dass die sich aus dem EG- Vertrag, der Rechtsprechung und der Entscheidungspraxis der Kommission in anderen Bereichen ergebenden allge- meinen Grundsätze zur Beurteilung der Vereinbarkeit solcher Beihilfen herangezogen werden können.
142. Diese Grundsätze wurden von der Kommission im
‚Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden‘ allgemein zusammengefasst (39). Bezü- glich der Vereinbarkeit von Beihilfen, die in dem Preis enthalten sind, den eine öffentliche Stelle einem Erbringer einer öffentlichen Dienstleistung zahlt, sieht dieser Ge- meinschaftsrahmen folgendes vor:
Die Höhe des Ausgleichs darf nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die durch die Erfüllung der Gemeinwohlver- pflichtung verursachten Kosten unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und einer angemessenen Rendite aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen abzudecken. Darin enthalten sind sämtliche vom Staat oder aus staatlichen Mittel in jedweder Form gewährten Vorteile. Die angemessene Rendite kann ganz oder teilweise die Produktivitätsgewinne mit einschließen, die von den betreffenden Unternehmen über einen ganz bestimmten, zuvor festgelegten Zeitraum ohne Reduzierung der vom Staat vorgegebenen Qualität erzielt wurden.
143. Im vorliegenden Fall hat die Kommission aus den Gründen, die bezüglich der Beurteilung des dritten Krite- riums des Urteils in der Rechtssache Altmark Trans darge- legt wurden, Zweifel, ob die Höhe des Ausgleichs, d. h. der von den Ländern Berlin und Brandenburg gezahlte Preis, sich auf das beschränkt, was erforderlich ist, um die durch die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtung verur- sachten Kosten aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen abzudecken.
(38) Vgl. in diesem Sinne das Urteil des Gerichtshofs vom 24. Juli 2003, Rs. C-280/00, Altmark Trans, das einen deutschen öffentlichen Dienst- leistungsvertrag betraf. Dies hat den Gerichtshof nicht daran gehindert zu beurteilen, ob es sich um eine Beihilfe handelt oder nicht, und sich dabei auf den Inhalt und nicht die Form des Instruments zu stützen. Vgl. Artikel 4 der Entscheidung der Kommission vom 28. November 2005 über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 des EG-Vertrags auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden (ABl. L 312 vom 29.11.2005, S. 67), in der ebenfalls von der Form des Instru- ments abgesehen wird.
(39) ABl. L 297 vom 29.11.2005, S. 4.
3.2.1.3. Vereinbarkeit auf der Grundlage der Verordnung (EWG) Nr. 1107/70
144. Artikel 3 Ziffer 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1107/70 sieht bezüglich der Koordinierung des Verkehrs vor, dass staatliche Beihilfen in den folgenden vier Fällen gewährt werden können:
a) sofern die Beihilfen für Eisenbahnunternehmen, die nicht unter die Verordnung (EWG) Nr. 1192/69 fallen, zum Ausgleich von Mehrbelastungen bestimmt sind, die diese Unternehmen für einen in der erwähnten Verordnung vorge- sehenen Normalisierungsposten im Vergleich zu anderen Verkehrsunternehmen zu tragen haben;
b) bis zum Inkrafttreten einer gemeinsamen Regelung für die Anlastung der Wegekosten, sofern die Beihilfen an Unter- nehmen gewährt werden, die im Gegensatz zu anderen Unternehmen mit Ausgaben für die von ihnen benutzten Verkehrswege belastet sind; dabei muss die Höhe der Beihilfen unter Berücksichtigung der Wegekosten beurteilt werden, welche die konkurrierenden Verkehrsarten nicht zu tragen haben;
c) sofern mit den Beihilfen folgendes erreicht werden soll:
— eine Erleichterung der Suche nach Verkehrsformen und
-mitteln, die für die Allgemeinheit wirtschaftlicher sind,
— oder eine Erleichterung der Entwicklung von Verkehrs- formen und -mitteln, die für die Allgemeinheit wirt- schaftlicher sind,
wobei sich diese Beihilfen auf die Versuchsphase beschränken müssen und sich nicht auf die Phase der kommerziellen Betriebsführung dieser Verkehrsformen und -mittel erstrecken dürfen;
d) bis zum Inkrafttreten gemeinschaftlicher Regelungen für den Zugang zum Markt, sofern die Beihilfen ausnahmsweise und vorübergehend mit dem Ziel gewährt werden, im Rahmen eines Sanierungsplans eine Überkapazität zu beseitigen, die ernste strukturelle Schwierigkeiten zur Folge hat, und auf diese Weise dazu beizutragen, dass den Erfordernissen des Verkehrsmarktes besser entsprochen wird.
145. Die Kommission stellt als erstes fest, dass die Deutsche Bahn Regio unter die Verordnung (EWG) Nr. 1192/69 fällt, so dass der erste Fall nicht gegeben ist. Sie stellt als nächstes fest, dass der öffentliche Dienstleistungsvertrag keine Versuchselemente umfasst und daher der dritte Fall in der vorliegenden Angelegenheit nicht einschlägig ist. Es verbleiben somit die Fälle zwei und vier.
146. Beihilfe für Wegekosten. Die Kommission stellt fest, dass eine gemeinsame Regelung für die Anlastung der Wege- kosten noch nicht in Kraft getreten ist und daher insbe- sondere der Straßenverkehr nur einen Teil der Wegekosten trägt. Daher könnte der zweite Fall für den vorliegenden Sachverhalt einschlägig sein.
147. Um die Beihilfe auf der Grundlage von Artikel 3 Ziffer 1 Buchstabe b der Verordnung (EWG) Nr. 1107/70 ganz oder teilweise für vereinbar erklären zu können, muss Deutschland nachweisen, dass sich die Beihilfe, die die Deutsche Bahn Regio erhält, auf die Mehrkosten beschränkt, die die Deutsche Bahn für die Nutzung der Infrastruktur trägt, verglichen mit den Kosten, die von den anderen Verkehrsträgern getragen werden.
148. Beihilfe im Rahmen eines Sanierungsplans. Deutsch- land hat nicht angegeben, dass sich die Deutsche Bahn Regio AG in ernsten strukturellen Schwierigkeiten befände und Deutschland beabsichtige, Beihilfen im Rahmen eines Sanierungsplans zu gewähren. Sollte dies der Fall sein, ersucht die Kommission Deutschland, ihr alle erforder- lichen Informationen zu übermitteln, anhand deren fest- gestellt werden könnte, ob eine eventuelle Beihilfe auf der Grundlage von Artikel 3 der Verordnung (EWG) Nr. 1107/70 als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden kann.
149. Artikel 3 Ziffer 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1107/70 sieht vor, dass Beihilfen zur ‚Abgeltung von Leistungen, die mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammen- hängen‘, als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden können, ‚bis zum Inkrafttreten entsprechender gemeinschaftlicher Regelungen, sofern die Zahlungen an Unter- nehmen des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs zum Ausgleich der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes erfolgen, die diesen Unternehmen vom Staat oder von öffentlich- rechtlichen Körperschaften auferlegt werden und
— entweder Tarifpflichten, die in Artikel 2 Absatz 5 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 nicht enthalten sind,
— oder aber Verkehrsunternehmen oder Verkehrstätigkeiten be- treffen, die vom Anwendungsbereich dieser Verordnung aus- geschlossen sind.‘
150. Da die Zahlungen für einen öffentlichen Dienstleis- tungsvertrag von Artikel 14 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 erfasst werden, können die verfahrensgegens- tändlichen Zahlungen auf der Grundlage dieser Bestim- mung nicht als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden.
3.2.2. Vereinbarkeit der Beihilfe auf der Grundlage von Artikel 86 Absatz 2 des EG-Vertrags
151. Der Gerichtshof hat in seinem Altmark-Urteil festgestellt:
‚Artikel 77 (jetzt Artikel 73) des EG-Vertrags führt für den Verkehrsbereich eine Ausnahme von den für staatliche Beihilfen geltenden allgemeinen Bestimmungen ein, indem
er vorsieht, dass Beihilfen, die den Erfordernissen der Koordinierung des Verkehrs oder der Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängender Leistungen entsprechen, mit dem EG-Vertrag vereinbar sind.‘ (40) Artikel 73 ist somit eine spezielle Rechtsnorm im Verhältnis zu Artikel 86 Absatz 2, und nach dem Grundsatz ‚lex specialis derogat legi generali‘ kann Artikel 86 Absatz 2 nicht auf den Bereich des Landverkehrs angewendet werden (41).
3.3. Zusammenfassung der Bedenken der Kommission
152. Zusammenfassend und aus den oben angeführten Gründen äußert die Kommission Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des öffentlichen Dienstleistungsvertrags zwischen der Deutschen Bahn AG und den Ländern Berlin und Brandenburg mit den Kriterien 2, 3 und 4 der
‚Altmark‘-Rechtsprechung. Insoweit der Vertrag mindes- tens eines dieser Kriterien nicht erfüllen sollte und folglich eine unzulässige staatliche Beihilfe darstellte, hat die Kommission Bedenken, ob diese Beihilfe auf der Grund- lage von Artikel 14 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 und/oder Artikel 3 Ziffer 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1107/70 für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden kann.
4. BESCHLUSS
153. Aus den dargelegten Gründen fordert die Kommission daher Deutschland im Rahmen des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 des EG-Vertrags auf, sich innerhalb eines Monats nach Eingang dieses Schreibens zu dem Sachverhalt zu äußern und alle für die Beurteilung der betreffenden Maßnahmen sachdienlichen Informationen zu übermitteln. Sie ersucht die deutschen Behörden, dem Empfänger der etwaigen Beihilfe unmittelbar eine Kopie dieses Schreibens zuzuleiten.
154. Die Kommission teilt Deutschland mit, dass sie die Beteiligten durch die Veröffentlichung des vorliegenden Schreibens und einer Zusammenfassung dieses Schrei- bens im Amtsblatt der Europäischen Union in Kenntnis setzen wird. Außerdem wird sie die Beteiligten in den EFTA-Staaten, die das EWR-Abkommen unterzeichnet haben, durch die Veröffentlichung einer Bekanntmachung in der EWR-Beilage zum Amtsblatt und die EFTA-Überwa- chungsbehörde durch Übermittlung einer Kopie dieses Schreibens von dem Vorgang in Kenntnis setzen. Alle vorerwähnten Beteiligten werden aufgefordert, innerhalb eines Monats nach dem Datum dieser Veröffentlichung ihre Stellungnahme abzugeben.”
(40) Siehe vorgenanntes Urteil in der Rechtssache Altmark, Randnr. 34.
(41) Vgl. Erwägung 17 der Entscheidung der Kommission vom 28. Novem- ber 2005 über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 des EG- Vertrags auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden (ABl. L 312 vom 29.11.2005, S. 67).