WHOLESALEMARKTEN VOOR DE DOORGIFTE VAN ANALOGE RADIOSIGNALEN VIA DE ETHER VIA KORTEGOLF, MIDDENGOLF EN FM-FREQUENTIES Ontwerpbesluit betreffende de vaststelling van daadwerkelijke concurrentie op de markten voor de levering van transmissiediensten van...
WHOLESALEMARKTEN VOOR DE DOORGIFTE VAN ANALOGE RADIOSIGNALEN VIA DE ETHER VIA KORTEGOLF, MIDDENGOLF EN FM-FREQUENTIES |
Ontwerpbesluit betreffende de vaststelling van daadwerkelijke concurrentie op de markten voor de levering van transmissiediensten van analoge radiosignalen via FM en middengolf aan programma-aanbieders als bedoeld in hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet |
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Den Haag, 8 juni 2006
Inhoudsopgave
1.2 Marktdefinitie, aanmerkelijke marktmacht en verplichtingen 5
2.3 Beleidsregels voor OPTA 11
2.4 De Europese regelgeving 11
3 Gehanteerde benadering bij de marktanalyses 16
3.2 Bepaling van de relevante markten 16
3.4 Het opleggen van passende verplichtingen 22
4 Beschrijving van de gevolgde procedure 28
5 Analoge transmissie van radiosignalen via de ether in Nederland 29
5.3 Relevante gebeurtenissen 31
5.4 De productieketens van FM, middengolf en korte golf 33
5.5 Overige omgevingsvariabelen 38
6.2 Relevante retailmarkt(en) 40
6.3 Behoren middengolf en FM-transmissiediensten tot dezelfde relevante markt? 43
6.4 De relevante geografische markten 46
6.5 Geen mededingingsproblemen ten aanzien van middengolf distributie via lage vermogens 46
6.6 Geen mededingingsproblemen ten aanzien van kortegolf distributie 47
8.2 De markt voor (de levering van toegang tot) hoge antenne-opstelpunten ten behoeve van FM-transmissiediensten 60
8.3 De markt voor (de levering van toegang tot) antennesystemen ten behoeve van FM- transmissiediensten 63
8.4 De markten voor (de levering van toegang tot) antenne-opstelpunten en antennesystemen ten behoeve van middengolf-transmissiediensten met hoge zendvermogens 64
9.2 Aanmerkelijke marktmacht 66
1 Inleiding en samenvatting
1.1 Inleiding
1. Op grond van hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet (hierna: Telecommunicatiewet of Tw)1 dient het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) de markten in de elektronische communicatiesector te analyseren, de relevante markten af te bakenen en vast te stellen of op die markten sprake is van daadwerkelijke concurrentie. Indien het college vaststelt dat een afgebakende markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt hij vast welke ondernemingen op die markt beschikken over een aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) en legt hij, voor zover passend, verplichtingen op.
2. Op 17 maart 2006 heeft het college een aantal besluiten gepubliceerd over de markten voor doorgifte en verzorging van omroep transmissiediensten. 2 Deze besluiten hebben betrekking op doorgifte en verzorging van omroeptransmissiediensten via de kabel. In deze besluiten is een aantal retail- en wholesalemarkten gedefinieerd voor de ontvangst en doorgifte van omroeptransmissiesignalen. Daarbij is het college tot de conclusie gekomen dat er in Nederland sprake is van een aparte nationale retailmarkt voor de ontvangst van analoge radiosignalen via de ether (paragraaf 6.5.4). Tevens is geconstateerd dat er sprake is van een aparte nationale wholesalemarkt voor de doorgifte van analoge radiosignalen via de ether. Kortheidshalve verwijst het college hier voor een nadere onderbouwing van deze conclusies naar de (substitutie)analyses zoals deze opgenomen zijn in de hoofdstukken 5 en 6 van voornoemde besluiten. In deze besluiten is verder aangegeven dat de markt voor de doorgifte van analoge radiosignalen via de ether in een separaat besluit wordt geadresseerd. In het onderhavige besluit voert het college een marktanalyse uit over de markten voor de doorgifte van analoge radiosignalen via de ether. Deze markt maakt deel uit van de markt voor omroep- transmissiediensten, voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers, zoals die is benoemd in de Aanbeveling van de Commissie van de Europese Gemeenschappen3 (hierna: de aanbeveling).
3. Dit besluit bestaat uit een algemeen deel (hoofdstukken 2 en 3), dat voor alle marktanalyse besluiten vrijwel identiek is, en een deel dat specifiek ziet op de relevante wholesalemarkten voor ethertransmissie (hoofdstukken 4 tot en met 8). In dit hoofdstuk (hoofdstuk 1) is een beknopte samenvatting van het besluit opgenomen, waarin het college de belangrijkste onderwerpen van dit besluit –- marktafbakening, dominantieanalyse en verplichtingen – kort toelicht.
1 Stb. 2004, 189, inwerking getreden op 19 mei 2004, Stb 2004, 207.
3 Aanbeveling van de Commissie betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen.
1.2 Marktdefinitie, aanmerkelijke marktmacht en verplichtingen
5. Het college onderscheidt in dit besluit een tweetal relevante wholesalemarkten. Dit betreft de nationale markt voor de levering van transmissiediensten van analoge radiosignalen (hoge vermogens) via de middengolf aan programma-aanbieders en de nationale markt voor de levering van transmissiediensten van analoge radiosignalen via de FM aan programma- aanbieders.
6. Ten aanzien van beide relevante markten constateert het college dat sprake is van daadwerkelijke concurrentie en dat op deze markten geen partij afzonderlijk of gezamenlijk met andere partijen over aanmerkelijke marktmacht beschikt.
7. Voorts heeft het college onderzocht of er aanleiding bestaat om naast de in de aanbeveling opgenomen relevante markten voor de levering van transmissiediensten, aparte relevante markten voor toegang tot antenne-opstelpunten en antennesystemen te bepalen en te onderzoeken in de zin van artikel 6a.1, tweede lid, van de Tw. Het college komt tot de slotsom dat de betreffende markten naar haar oordeel niet in aanmerking komen voor ex ante regulering op grond van hoofdstuk 6a van de Tw. Deze conclusie laat onverlet dat op deze markten de bepalingen van artikel 3.11 en 3.12 van de Tw van toepassing zijn.
8. Gelet op het voorgaande legt het college aan geen van de partijen die actief zijn op de in dit besluit genoemde relevante markten verplichtingen op grond van hoofdstuk 6a van de Tw op.
2 Xxxxxxxxx xxxxxx
2.1 Inleiding
9. De Telecommunicatiewet is als gevolg van de implementatie van het Europese regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten ingrijpend gewijzigd. De gewijzigde Telecommunicatiewet is op 19 mei 2004 in werking getreden.4 De voor die datum geldende wet wordt hierna aangeduid als Tw oud of oude Telecommunicatiewet.
10. Het college neemt het onderhavige besluit op grond van de bepalingen van hoofdstuk 6a van de Tw. Daarbij wordt uitvoering gegeven aan het juridisch kader zoals dat ook op Europees niveau door de Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement en de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Commissie) is vormgegeven. Dit Europese kader wordt onder meer gevormd door de volgende relevante richtlijnen:
i Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische- communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (toegangsrichtlijn), PbEG L 108/51 van 24 april 2002;
ii Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (machtigingsrichtlijn), PbEG L 108/21 van 24 april 2002;
iii Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevend kader voor elektronische- communicatienetwerken en –diensten (kaderrichtlijn), PbEG L 108/33 van 24 april 2002;
iv Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en –diensten (universeledienstrichtlijn), PbEG L 108/51 van 24 april 2002;
v Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie), PbEG L 201/37 van 31 juli 2002.
11. Een nadere uitwerking van het relevante Europese kader wordt hierna in paragraaf 2.3 gegeven.
12. Het college heeft in dit besluit de relevante markten afgebakend, onderzocht of er op deze markten ondernemingen actief zijn die beschikken over een AMM en, indien dit het geval is, aan deze ondernemingen passende verplichtingen opgelegd. De daartoe door het college gehanteerde benadering is in algemene zin verder uitgewerkt in hoofdstuk 3 van dit besluit.
4 Stb. 2004, 189, inwerkingtreding: Stb. 2004, 207.
2.2 De Telecommunicatiewet
14. De belangrijkste wijziging van de Telecommunicatiewet ten opzichte van de oude Telecommunicatiewet betreft de toegenomen betekenis van algemeen mededingingsrechtelijke beginselen. Zo worden de relevante markten niet langer benoemd in de Telecommunicatiewet, maar dient het college op grond van de uit het mededingingsrecht voortvloeiende systematiek de relevante markten ex ante te analyseren en af te bakenen. Voorts is bij de beoordeling of een onderneming een AMM heeft, aangesloten bij het mededingingsrechtelijke begrip “economische machtspositie”.
15. Hoofdstuk 6a van de Tw bevat een regeling inzake verplichtingen voor ondernemingen die beschikken over AMM. Over de achtergronden van dit hoofdstuk merkt de wetgever in de memorie van toelichting bij de Tw het volgende op:
“Dit wetsvoorstel heeft onder andere tot doel om op alle relevante markten van de elektronische communicatiesector daadwerkelijke concurrentie te bevorderen, zodat er voor eindgebruikers voldoende keuzevrijheid bestaat, ook voor wat betreft prijs en kwaliteit.
Teneinde te bevorderen dat markten, waarop nog geen sprake is van daadwerkelijke concurrentie, daadwerkelijk concurrerend worden, kan het college op grond van hoofdstuk 6a verplichtingen opleggen. (…) Net als op grond van hoofdstuk 6 van de huidige Telecommunicatiewet kunnen deze verplichtingen alleen worden opgelegd aan aanbieders met aanmerkelijke marktmacht. (…) Van belang is dat het college een aantal procedurele stappen moet doorlopen voordat hij een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht verplichtingen kan opleggen. In een notendop zijn deze stappen:
- het bepalen van relevante markten waarop asymmetrische ex ante verplichtingen gerechtvaardigd kunnen zijn,
- het onderzoeken van deze markten teneinde vast te stellen of hierop aanbieders actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht en, zo ja,
- welke verplichtingen, gelet op de omstandigheden op de desbetreffende markt, voor deze aanbieders passend zijn”.5
5 Kamerstukken II, 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 18.
16. Het college bepaalt, in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht, op grond van artikel 6a.1, eerste lid, van de Tw allereerst de relevante markten. De bepaling van de relevante markt speelt een fundamentele rol bij het beantwoorden van de vraag of een onderneming AMM bezit, omdat daadwerkelijke mededinging enkel kan worden beoordeeld in relatie tot de aldus omschreven relevante markt.6
17. Het college kan op grond van artikel 6a.1, tweede lid, van de Tw in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere relevante markten bepalen, indien hier naar zijn oordeel aanleiding toe is, of indien dit voortvloeit uit artikel 6a.4 of uit artikel 27 van de kaderrichtlijn. Indien het college een markt bepaalt die afwijkt van de markten die in de aanbeveling worden genoemd, dient het college te toetsen of deze markt zodanige kenmerken heeft dat het opleggen van wettelijke verplichtingen op deze markten gerechtvaardigd kan zijn. Dat dient hij te doen aan de hand van de hierna onder 2.3.2 beschreven criteria.
18. Vervolgens onderzoekt het college deze markten (artikel 6a.1, derde of vierde lid, van de Tw) en stelt hij vast of de desbetreffende markten al dan niet daadwerkelijk concurrerend zijn en of hierop ondernemingen actief zijn die beschikken over een AMM (artikel 6a.1, vijfde lid, onder a, van de Tw).
19. Indien uit het hiervoor genoemde marktonderzoek blijkt dat een markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, onder a, van de Tw vast welke ondernemingen beschikken over een AMM.
20. Het begrip AMM, dat gedefinieerd is in artikel 1.1, onder s, van de Tw sluit aan bij het in het mededingingsrecht gehanteerde begrip “economische machtspositie” en kan daaraan, aldus de wetgever, in deze wet worden gelijkgesteld. Van een economische machtspositie is in het mededingingsrecht sprake als een onderneming alleen, of samen met andere ondernemingen, een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen.7 De wetgever heeft hiermee gekozen voor een functioneel criterium in plaats van voor een getalscriterium. Bepalend is of een onderneming zich onafhankelijk op de markt kan gedragen, bijvoorbeeld door duurzaam haar prijzen te verhogen, zonder daarvan (per saldo) negatieve effecten te ondervinden. Bij de vaststelling van een economische machtspositie zal het college, in overeenstemming met het mededingingsrecht, rekening houden met meer factoren dan alleen marktaandeel.8
6 Richtsnoeren, randnummer 34, alsmede zaak nr. C-209/98, EntreprenØrforenings Affalds, Jurispr. 2000, blz. I-3743, r.o. 57 en zaak nr. C-242/95, GT-Link, Jurispr. 1997, blz. I-4449. r.o. 36. Volgens de Commissie dient te worden erkend dat de marktomschrijving geen doelstelling op zich is, maar deel uitmaakt van een proces, namelijk het nagaan hoe groot de marktmacht van een onderneming is.
7 Zaak nr. 27/76, United Brands tegen de Commissie, Jurispr. 1978, blz. 207.
8 Kamerstukken II, 2002-2003, 00 000, xx. 0, xxx. 00; zie ook hoofdstuk 4.3.
21. Nadat het college heeft onderzocht of er op de relevante markt ondernemingen actief zijn die beschikken over een AMM, onderzoekt hij op grond van artikel 6a.1, vijfde lid, onder a, van de Tw welke verplichtingen passend zijn voor deze ondernemingen. Vervolgens legt het college, voor zover passend, de in hoofdstuk 6a van de Tw genoemde verplichtingen op.9 Anders dan onder de oude Telecommunicatiewet, volgen verplichtingen voor een AMM-partij dus niet meer rechtstreeks uit de Telecommunicatiewet.
22. In het derde lid van artikel 6a.2 van de Tw is beschreven wat onder “passend” in de hiervoor bedoelde zin moet worden verstaan. Een verplichting is passend, indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is. De in artikel 1.3, eerste lid, van de Tw genoemde doelstellingen zijn het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
23. Volgens de wetgever moet het college aan de hand van een analyse van de concrete marktomstandigheden bepalen welke verplichtingen passend zijn. Dit blijkt uit de hiervoor weergegeven invulling van het begrip “passend” die stelt dat een verplichting moet zijn gebaseerd op de aard van het geconstateerde probleem. Door deze aanpak kan maatwerk worden geleverd waardoor overregulering kan worden voorkomen. Door het opleggen van verplichtingen moet zoveel mogelijk worden voorkomen dat zich problemen zullen voordoen die de ontwikkeling van de concurrentie op de betrokken markt in ernstige mate kunnen schaden of ertoe kunnen leiden dat de belangen van eindgebruikers ernstig worden geschaad. Ook indien het college op grond van de uitgevoerde marktanalyse tot de conclusie komt dat het aannemelijk is dat dergelijke gedragingen zich in de toekomst zullen voordoen, kunnen bepaalde verplichtingen worden opgelegd om dergelijke gedragingen zoveel mogelijk te voorkomen, aldus de wetgever.10
24. Het college kan op grond van hoofdstuk 6a van de Tw verplichtingen opleggen op groothandels- en eindgebruikersniveau. Bij verplichtingen op groothandelsniveau gaat het om toegangsverplichtingen en daarmee samenhangende verplichtingen. Voor verplichtingen op eindgebruikersniveau geldt dat deze betrekking hebben op de levering van eindgebruikersdiensten. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de verplichting om kostengeoriënteerde eindgebruikerstarieven in rekening te brengen.11 Het college kan slechts eindgebruikersverplichtingen opleggen voor zover verplichtingen op wholesaleniveau ontoereikend zijn om daadwerkelijke concurrentie te verwezenlijken of de belangen van eindgebruikers te beschermen (artikel 6a.2, tweede lid, onder b, van de Tw).
9 Indien een markt niet daadwerkelijk concurrerend is, houdt het college volgens artikel 6a.2, eerste lid, onder b, van de Tw eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen in stand. Artikel 6a.2, eerste lid, onder c, van de Tw bepaalt dat eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen worden ingetrokken, indien deze niet langer passend zijn.
10 Kamerstukken II, 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 21 - 22.
11 Kamerstukken II, 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 22.
25. Op grond van artikel 6a.6 van de Tw gelden bijzondere voorwaarden voor het opleggen van toegangsverplichtingen. Een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken tot bepaalde vormen van toegang kan worden opgelegd, indien het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.
26. Voor het opleggen van verplichtingen betreffende de beheersing van tarieven of kostentoerekening geldt op grond van artikel 6a.7 van de Tw als aanvullende voorwaarde dat moet worden aangetoond dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van daadwerkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van eindgebruikers.
27. Bij amendement12 is in artikel 1.3, vierde lid, van de Tw bepaald dat het college, indien hij een besluit neemt dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare gevolgen, zowel in kwalitatieve als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin, dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is. De achtergrond van het amendement is dat vanwege de verdere uitbreiding van beleidsbevoegdheden van het college en de impact van de door het college op te leggen verplichtingen het noodzakelijk werd geacht een kenbaar en toetsbaar controlemiddel in het leven te roepen.
28. Het amendement is, voorzien van een gewijzigde toelichting, door de Tweede Kamer aangenomen. Vervolgens heeft de Minister van Economische Zaken (hierna: minister) in de memorie van antwoord gesteld dat in verband met dit amendement van het college geen “wetenschappelijk” waterdicht bewijs kan worden verlangd. Het college zal volgens de minister in voldoende mate aannemelijk moeten maken dat de voorgenomen maatregelen noodzakelijk zijn om de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw te bevorderen. Voor zover een kwantitatieve onderbouwing daarbij redelijkerwijs mogelijk is, zal het college een dergelijke onderbouwing moeten geven, aldus de minister.
12 Kamerstukken II, 2002-2003, 28 851, nr. 9, gewijzigd bij Kamerstukken II, 2002-2003, 28 851, nr. 38 en Kamerstukken II,
2002-2003, 00 000, xx. 00.
00 Op grond van het Besluit medegebruik omroepzendernetwerken dient ook een aanbieder van antenne-opstelpunten, welke bestemd zijn om de elektronische communicatienetwerken te ondersteunen, te voldoen aan redelijke verzoeken tot medegebruik van die opstelpunten (Besluit van 8 maart 2005, Stb. 2005, 142).
2.3 Beleidsregels voor OPTA
30. Op 9 juni 2005 heeft de minister de “Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken over de door het college uit te oefenen taken in de elektronische communicatiesector” (hierna: beleidsregels) gepubliceerd.14 Dit zijn beleidsregels in de zin van artikel 19, eerste lid, van de Wet Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.15 De beleidsregels hebben enerzijds betrekking op de wijze van interpretatie van de in de beleidsregels aangehaalde wetsartikelen (artikel 3 inzake efficiënte kosten en 5 inzake tarieftransparantie) en anderzijds op de wijze waarop het college in zijn besluitvorming om dient te gaan met verschillende belangen (artikel 2 inzake duurzame concurrentie en 4 inzake kwaliteit en toegang). Deze beleidsregels worden nader besproken in paragraaf 3.4 van dit besluit.
2.4 De Europese regelgeving
31. Bij de marktafbakening door het college en door de nationale regelgevende instanties in andere lidstaten van de Europese Unie (hierna tezamen: nri’s) moet rekening worden gehouden met de door het Europese regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten beoogde harmonisering en rechtszekerheid. Het college dient op grond van artikel 15, derde lid, van de kaderrichtlijn zowel bij de marktafbakening als bij de aanwijzing van ondernemingen met AMM rekening te houden met het daartoe door de Commissie ontwikkelde beleid. De Commissie heeft in overeenstemming met de relevante richtlijnen16 het Europese reguleringskader nader uitgewerkt in de hierna te bespreken richtsnoeren en aanbeveling. Voorts dient het college rekening te houden met het door de European Regulators Group (hierna: ERG), waar OPTA zitting in heeft, en de Commissie gezamenlijk opgestelde “ERG Common Position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework” (hierna: Common Position).17
14 Staatscourant 9 juni 2005, nr. 109, p. 11.
15 Stb. 1997, 320.
16 Zie hoofdstuk 2.1.
17 ERG, “Common Position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework”, ERG(03)30rev1, April 2004.
2.4.1 Richtsnoeren
32. Krachtens artikel 15, tweede lid, van de kaderrichtlijn heeft de Commissie richtsnoeren gepubliceerd voor de marktanalyse en de beoordeling van AMM (hierna: richtsnoeren).18 In de richtsnoeren worden de beginselen geformuleerd die de nri’s dienen toe te passen bij de analyse van de markten en daadwerkelijke mededinging in het bestek van het nieuwe regelgevingskader.19
33. Volgens de Commissie dienen de richtsnoeren als gids voor de nri’s bij de uitoefening van hun nieuwe bevoegdheden bij het bepalen van de relevante markten en het beoordelen van AMM.20 Het doel van de richtsnoeren is onder meer de nri’s te helpen de geografische dimensie af te bakenen van die product- en dienstenmarkten die in de aanbeveling21 worden genoemd en met behulp van de methode van hoofdstuk 3 van de richtsnoeren een marktanalyse te maken van de mededingingsomstandigheden op de genoemde markten.22
Op grond van artikel 15, derde lid, van de kaderrichtlijn moeten de nri’s zoveel mogelijk rekening houden met de richtsnoeren.
34. De volgende onderwerpen komen in de richtsnoeren aan bod: a) marktdefinitie, b) beoordeling van AMM, c) aanwijzing van ondernemingen met AMM, en d) procedurele kwesties in verband met deze onderwerpen.23
2.4.2 De aanbeveling betreffende relevante producten en dienstenmarkten
35. De Commissie heeft op 11 februari 2003 de aanbeveling goedgekeurd. De aanbeveling is tot stand gekomen op grond van artikel 15, eerste lid, van de kaderrichtlijn.
- is de markt onderhevig aan aanzienlijke toegangsbelemmeringen die niet van voorbijgaande aard zijn;
18 Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, PbEG C 165/6 van 11 juli 2002.
19 Richtsnoeren, randnummer 1.
20 Richtsnoeren, randnummer 6.
21 Zie hierna onder 2.3.2.
22 Richtsnoeren, randnummer 9.
23 Richtsnoeren, randnummer 8.
24 Aanbeveling, overweging 9 tot en met 16.
- een afweging van de relatieve doeltreffendheid van het mededingingsrecht en aanvullende regelgeving ex ante.
37. De Commissie zal voornoemde drie criteria gebruiken bij toekomstige herzieningen van de aanbeveling en verwacht dat nri’s dezelfde basiscriteria en principes volgen bij het vaststellen van andere markten dan die welke in de aanbeveling worden genoemd.
2.4.3 De ‘Common Position’ van de European Regulators Group inzake verplichtingen
38. Op 1 april 2004 heeft de ERG de eerdergenoemde Common Position goedgekeurd. De Common Position beoogt een consistente en geharmoniseerde aanpak te verzekeren bij het opleggen van verplichtingen door de nri’s. Dit is in lijn met het proportionaliteitsbeginsel en de doelstellingen van artikel 8 van de kaderrichtlijn25. In het bijzonder gaat het hier om de doelstelling genoemd in artikel 8, derde lid, onder d, van de kaderrichtlijn, dat de nri’s bijdragen aan de ontwikkeling van de interne markt, en wel door met elkaar en met de Commissie op transparante wijze samen te werken om de ontwikkeling van een consistente regelgevende praktijk en de consistente toepassing van de relevante richtlijnen te waarborgen. Bovendien geven de Commissie en de nri’s hiermee uitvoering aan artikel 7, tweede lid, van de kaderrichtlijn, waarin deze zelfde doelstelling is neergelegd. In dit document worden standaard mededingingsproblemen op de markten voor elektronische communicatie geïdentificeerd en onderverdeeld. Verder bevat de Common Position een catalogus van de beschikbare (standaard)verplichtingen, beginselen om de nri’s te leiden in de keuze voor passende verplichtingen en een onderdeel waarin de op te leggen verplichtingen worden gekoppeld aan de genoemde standaard mededingingsproblemen (zie verder hoofdstuk 3).
2.5 De consultatie
39. Hoofdstuk 6b van de Tw heeft als titel “Consultatie”. Ingevolge dit hoofdstuk dient het college de besluiten waarin verplichtingen aan een onderneming met AMM worden opgelegd - en de daaraan ten grondslag liggende bepaling van de relevante markt(en)- zowel nationaal als Europees ter consultatie voor te leggen.
25 Kort gezegd luiden deze doelstellingen als volgt: bevorderen van de concurrentie bij de levering van elektronische- communicatienetwerken en –diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, bijdragen aan de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen van de burgers van de Europese Unie.
2.5.1 De nationale consultatie
40. Overeenkomstig artikel 6b.1, eerste lid, van de Tw is op de voorbereiding van een besluit van het college als bedoeld in artikel 6a.2 van de Tw, paragraaf 3.5.6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van toepassing.26 Deze paragraaf maakt deel uit van Afdeling 3.5 van de Awb, die ziet op de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure.
41. Het college stelt op grond van artikel 3:30, eerste lid, van de Awb een ontwerpbesluit inzake de marktafbakening, het onderzoek van de betrokken markt en de op te leggen (dan wel in te trekken) verplichtingen, op. Vervolgens doet het college hiervan mededeling door genoemd ontwerpbesluit ter inzage te leggen (artikel 6b.1, derde lid, onder a, van de Tw in samenhang met artikel 3:19, tweede lid, onder a, van de Awb), waarna een ieder schriftelijk bedenkingen kan inbrengen. In afwijking van artikel 3:32, eerste lid, van de Awb bedraagt de termijn voor het inbrengen van schriftelijk bedenkingen ten hoogste zes weken.27 Het college vult de ter inzage gelegde stukken aan met nieuwe relevante stukken en gegevens, waaronder in ieder geval de ingebrachte bedenkingen.28
2.5.2 De Europese consultatie en notificatie
42. Indien een op grond van artikel 6a.2 van de Tw genomen besluit van invloed is op de handel tussen de lidstaten, legt het college op grond van artikel 6b.2, eerste lid, van de Tw een ontwerp van het desbetreffende besluit, en de gronden die daaraan ten grondslag liggen, voor aan de Commissie. Voorts dient het college ook de nri’s, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de kaderrichtlijn, te raadplegen, aldus hetzelfde artikel 6b.2, eerste lid, van de Tw. Zowel de Commissie als deze nri’s kunnen gedurende een maand opmerkingen maken. Op grond van artikel 6b.2, tweede lid, van de Tw neemt het college het besluit niet eerder dan nadat deze termijn is verstreken.29
43. Ingevolge artikel 6b.2, derde lid, van de Tw dient het college bij het nemen van het besluit zoveel mogelijk rekening te houden met de opmerkingen die de hiervoor genoemde instellingen over het ontwerp aan het college hebben medegedeeld.
26 Met dien verstande dat de artikelen 3:30, tweede lid, en 3:33 van de Awb volgens artikel 6b.1, derde lid, onder c, van de Tw van toepassing zijn uitgezonderd.
27 Artikel 6b.1, derde lid, onder b, van de Tw. In artikel 3:32, eerste lid, van de Awb is een termijn van twee weken opgenomen.
28 Artikel 6b.1, derde lid, onder a, van de Tw in samenhang met artikel 3:21, tweede lid, van de Awb.
29 Artikel 6b.2, tweede lid, van de Tw.
44. Indien de Commissie van mening is dat het voorgelegde ontwerpbesluit een belemmering vormt voor de interne Europese markt of indien zij ernstige twijfels heeft over de verenigbaarheid van het genoemde ontwerp met het Gemeenschapsrecht, deelt zij dit mee aan het college binnen de hiervoor genoemde termijn van een maand.30 In het geval dat de Commissie de hierboven genoemde mededeling doet, wacht het college op grond van artikel 6b.2, vierde lid, van de Tw ten minste twee maanden vanaf de datum van die mededeling met het vaststellen van zijn besluit.
45. De Commissie kan een beschikking geven waarin het college wordt gelast het ontwerpbesluit in te trekken. Een dergelijke beschikking gaat vergezeld van een gedetailleerde en objectieve analyse van de redenen waarom de Commissie van mening is dat het ontwerpbesluit niet moet worden genomen, tezamen met specifieke voorstellen tot wijziging.31 Als de Commissie een dergelijke beschikking heeft gegeven, brengt het college het ontwerp met betrekking tot de door de Commissie in de beschikking aangegeven voorstellen in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht, of besluit het college het desbetreffende ontwerpbesluit niet vast te stellen (artikel 6b.2, vijfde lid, onder a en b, van de Tw).
46. De procedure die nri’s dienen te volgen indien zij op grond van artikel 7 van de kaderrichtlijn ontwerp maatregelen ter consultatie voorleggen aan andere nri’s en de Commissie is beschreven in de aanbeveling betreffende kennisgevingen, termijnen en raadplegingen als bedoeld in artikel 7 van de kaderrichtlijn.32
30 Artikel 7, vierde lid, van de kaderrichtlijn.
31 Artikel 7, vierde lid (slot), van de kaderrichtlijn.
32 Aanbeveling van de Commissie van 23 juli 2003 betreffende kennisgevingen, termijnen en raadplegingen als bedoeld in artikel 7 van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten, PbEG L 190/13 van 30 juli 2003.
3 Gehanteerde benadering bij de marktanalyses
3.1 Inleiding
47. In dit hoofdstuk worden de uitgangpunten en de benadering van het college bij het bepalen van relevante markten, het vaststellen van AMM en het opleggen van verplichtingen in algemene zin nader toegelicht.33 Hierbij betrekt het college een aantal begrippen en concepten uit het algemene mededingingsrecht.
3.2 Bepaling van de relevante markten
48. Bij de bepaling van relevante markten ten behoeve van dit besluit houdt het college rekening met de door de Commissie opgestelde en in hoofdstuk 2 kort besproken richtsnoeren en de aanbeveling.
49. Een relevante markt kent twee dimensies: de productdimensie en de geografische dimensie. Bij de vaststelling van de relevante productmarkt wordt bezien welke producten en diensten met elkaar in concurrentie staan en daarom tot dezelfde relevante productmarkt behoren. Bij de vaststelling van de relevante geografische markt wordt bezien binnen welk geografisch gebied aanbieders van de relevante producten en/of diensten in concurrentie met elkaar staan.
50. De relevante markt voor een product of dienst omvat alle producten of diensten die daarmee substitueerbaar of voldoende uitwisselbaar zijn, niet alleen op grond van hun objectieve kenmerken, waardoor ze geschikt zijn om in een constante behoefte van de consumenten te voorzien, de prijs of beoogde toepassing ervan, maar ook op grond van de mededingingsvoorwaarden en/of de structuur van vraag en aanbod op de betrokken markt. Producten die alleen in beperkte of relatief beperkte mate onderling uitwisselbaar zijn, behoren niet tot dezelfde markt.34
51. De relevante geografische markt omvat het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van de betrokken goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden op elkaar lijken of voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat er duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden bestaan.35
33 De uitgangspunten van het college met betrekking tot het opleggen van verplichtingen zijn voorts nader uitgewerkt in het ‘Afwegingskader proportionaliteit van verplichtingen’ van 22 december 2004 (kenmerk: OPTA/EGM/2004/204404).
34 Richtsnoeren, randnummer 44.
35 Richtsnoeren, randnummer 56.
52. De grenzen van een relevante markt worden bepaald door de mate van concurrentiedruk op de prijsstelling van de producent(en) of dienstverlener(s) die de betrokken producten of diensten aanbieden. Bij de bepaling van relevante markten zijn er twee belangrijke bronnen van concurrentiedruk die onderzocht moeten worden: i) substitutie aan de vraagzijde en ii) substitutie aan de aanbodzijde. Een derde bron van concurrentiedruk is potentiële concurrentie. Het verschil tussen aanbodsubstitutie en potentiële concurrentie schuilt in het feit dat bij aanbodsubstitutie onmiddellijk wordt gereageerd op een prijsverhoging, terwijl potentiële concurrenten mogelijk meer tijd nodig hebben om tot de markt te kunnen toetreden. Om die reden wordt de concurrentiedruk die uitgaat van potentiële markttoetreding onderzocht in het kader van de vaststelling of op een afgebakende relevante markt partijen zijn met AMM.36
53. Substitueerbaarheid aan de vraagzijde is een maat voor de bereidheid van de consument om de betrokken dienst of het betrokken product te vervangen door andere diensten of producten. Substitueerbaarheid aan de aanbodzijde geeft aan in hoeverre andere leveranciers dan die welke de betrokken diensten of producten aanbieden, bereid zijn hun productlijn op zeer korte termijn om te schakelen dan wel de betrokken producten of diensten kunnen aanbieden zonder aanzienlijke extra investeringen.37
54. Een methode om na te gaan of er sprake is van vraag- en/of aanbodsubstitutie is de zogenaamde “hypothetische monopolist test” die in het mededingingsrecht wordt gebruikt. 38 Een set van producten wordt verondersteld een aparte relevante markt te zijn, indien een hypothetische monopolistische aanbieder van die producten een kleine maar significante39, duurzame prijsverhoging door kan voeren zonder daarbij zoveel verkopen te verliezen dat de prijsverhoging niet meer winstgevend is. Indien een prijsverhoging niet winstgevend zou zijn doordat vragers overstappen naar andere producten (vraagsubstitutie) of doordat aanbieders van andere producten zouden beginnen met het aanbieden van de betrokken producten (aanbodsubstitutie), moet de marktafbakening worden verbreed door de andere producten en/of de andere aanbieders tot de markt te rekenen.
36 Richtsnoeren, randnummer 38.
37 Richtsnoeren, randnummer 39.
38 Deze test wordt ook wel SSNIP (Small but Significant Non-transitory Increase in Price) test genoemd.
39 Doorgaans wordt daarmee een prijsverhoging van 5 tot 10 procent bedoeld.
55. In dit besluit worden markten in eerste instantie afgebakend op basis van overwegingen met betrekking tot vraagsubstitutie. Daarbij wordt onderzocht in hoeverre andere producten beschouwd kunnen worden als substituten door afnemers, indien een hypothetische monopolist een kleine maar significante, duurzame prijsverhoging boven het concurrerende niveau doorvoert. Daarna zal worden bezien in hoeverre mogelijkheden voor aanbodsubstitutie extra beperkingen aan het prijsgedrag van de hypothetische monopolist opleggen die niet reeds zijn meegenomen in de analyse van vraagsubstitutie. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat aanbodsubstitutie alleen een effectieve beperking aan het gedrag van een hypothetische monopolist oplegt, indien de toetreding van andere aanbieders op zeer korte termijn40 en zonder significante investeringen kan plaatsvinden en dat deze toetreding ook waarschijnlijk is.41
56. Er kunnen zich situaties voordoen waarin aanbieders van andere producten ook aanbieder zijn van vraagsubstituten voor de betrokken producten waarvoor een hypothetische monopolist een kleine maar significante, duurzame prijsverhoging heeft doorgevoerd. Deze aanbieders zijn niet relevant in het kader van de analyse van aanbodsubstitutie, aangezien zij reeds actief zijn in het aanbod van de betrokken producten. De concurrentiedruk die uitgaat van hun aanwezigheid is reeds meegewogen in de analyse van vraagsubstitutie en levert geen additionele concurrentiedruk op. Wel is het zo dat de effecten van een mogelijke expansie van hun productie van de betrokken producten kan worden meegewogen in de analyse van AMM.
57. In bepaalde gevallen kunnen producten of diensten, afnemers of geografische gebieden die op grond van alleen vraag- en aanbodsubstitutie-overwegingen tot aparte markten gerekend zouden worden, toch tot een zelfde relevante markt behoren. Hiervan kan sprake zijn, indien in meerdere op grond van vraag- en aanbodsubstitutie afgebakende markten een gemeenschappelijke overheersende factor zorgt voor prijsdruk.42 Dit wordt over het algemeen een gemeenschappelijke prijsbeperking genoemd.
58. De afbakening van de relevante eindgebruikersmarkten gaat logischerwijs vooraf aan de bepaling van de relevante groothandelsmarkten, aangezien de vraag naar groothandels diensten een afgeleide vraag is van de vraag naar eindgebruikersdiensten. Een onderneming die diensten aanbiedt op een eindgebruikersmarkt dient daarvoor immers de noodzakelijke bestanddelen zelf te produceren dan wel in te kopen bij een aanbieder op de groothandelsmarkt. Om die reden worden eerst de relevante markten op eindgebruikersniveau afgebakend teneinde op basis daarvan de relevante markten op groothandels (wholesale)niveau te bepalen. Deze benadering is in overeenstemming met overweging 7 van de aanbeveling. Deze benadering wordt niet gehanteerd indien er geen directe relatie bestaat tussen de betrokken groothandels- en eindgebruikersmarkten.
40 Doorgaans maximaal één jaar.
41 Richtsnoeren, randnummer 52.
42 Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan situaties waarin een en dezelfde grote partij op verschillende geografische markten actief is of situaties waarin het voor een aanbieder niet mogelijk of niet rendabel is prijzen voor verschillende afnemers te differentiëren.
59. De bepaling van de relevante markt vormt de basis voor het onderzoek naar de vraag of een bepaalde onderneming een AMM heeft op de relevante markt en, indien dat het geval is, te bepalen wat passende en proportionele ex ante verplichtingen zijn voor die aanbieder om de (potentiële) mededingingsproblemen op de markten als gevolg van die AMM te remediëren. Om die reden is het noodzakelijk om bij de initiële afbakening van de eindgebruikersmarkt (en de daaropvolgende afbakening van wholesalemarkt) uit te gaan van een situatie waarin er geen wholesaleverplichtingen aanwezig zijn.
60. Indien bij de afbakening van de eindgebruikersmarkt zou worden uitgegaan van een situatie waarin er wel verplichtingen op de betrokken wholesalemarkt zouden bestaan, zou de beoordeling van aanwezigheid van marktmacht en daarmee de noodzaak van het opleggen van verplichtingen op die betrokken wholesalemarkt afhankelijk zijn van een afbakening van de eindgebruikersmarkt die is gestoeld op de aanwezigheid wholesaleverplichtingen. Dit zou een onzuivere en circulaire benadering zijn van het bepalen van relevante markten.43
61. Bij de bepaling van de relevante markt ten behoeve van de beoordeling van AMM op lager gelegen niveaus moet echter wel rekening worden gehouden met de aanwezigheid van de voorgestelde verplichtingen op een hoger gelegen markt. De reden hiervoor is dat de aanwezigheid van regulering op de hoger gelegen relevante markt effecten kan hebben op de concurrentiesituatie op de lager gelegen markt doordat toetreding mogelijk wordt gemaakt of aanbodsubstititie eenvoudiger wordt.
62. De hierboven beschreven benadering is in overeenstemming met artikel 6a.2, tweede lid, van de Tw, waarin is bepaald dat het college alleen verplichtingen kan opleggen aan ondernemingen met AMM op de eindgebruikersmarkt, indien wholesalemaatregelen en verplichtingen met betrekking tot carrier(voor)keuze ontoereikend zijn. De effecten van wholesalemaatregelen moeten dus worden meegewogen in de analyse van AMM op de eindgebuikersmarkt.
63. Het is logisch deze benadering ook toe te passen in de relatie tussen meerdere verticaal gerelateerde wholesalemarkten. De verplichtingen op een hoger gelegen wholesalemarkt zullen namelijk tot doel hebben om de concurrentie op een lager gelegen wholesalemarkt te faciliteren. Bij de beoordeling van de noodzaak om verplichtingen op het lager gelegen wholesaleniveau op te leggen dient dus de aanwezigheid van verplichtingen op het hoger gelegen niveau te worden meegewogen.
i Gelet op het voorgaande volgt het college bij de bepaling van relevante markten de volgende werkwijze:
ii het college bakent alle relevante markten af in de afwezigheid van regulering, beginnend bij de laagst gelegen markt (de eindgebruikersmarkt) via eventuele tussengelegen markten, met als doel de bepaling van de hoogst gelegen relevante markt (de hoogst gelegen wholesalemarkt);
43 Zie hiervoor ook bijvoorbeeld: OFCOM, Review of the retail leased lines, symmetric broadband origination and wholesale trunk segments markets, Explanatory Statement and Notification, 18 December 2003, paragraaf 2.15.
iv het college onderzoekt de hoogst gelegen wholesalemarkt op de aanwezigheid van aanmerkelijke marktmacht en bepaalt, indien noodzakelijk, welke passende verplichtingen worden opgelegd op de hoogst gelegen wholesalemarkt;
v het college bepaalt een lager gelegen markt in de aanwezigheid van verplichtingen op de hoger gelegen markt;
vi het college onderzoekt die lager gelegen markt op de aanwezigheid van aanmerkelijke marktmacht en bepaalt, indien noodzakelijk, welke passende verplichtingen worden opgelegd op die lager gelegen markt;
vii het college herhaalt stap vier en vijf tot op het niveau van de eindgebruikersmarkt.
64. Het college hanteert de hierboven beschreven volgorde in ieder geval als inhoudelijk uitgangspunt. Het kan voorkomen dat omwille van de duidelijkheid en leesbaarheid de verschillende stappen in het besluit in een andere volgorde worden gepresenteerd.
3.3 De beoordeling van AMM
65. Het college dient op grond van artikel 6a.1, derde lid, van de Tw de bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk te onderzoeken. Het onderzoek dient er in ieder geval op gericht te zijn om vast te stellen of de desbetreffende markten al dan niet daadwerkelijk concurrerend zijn en of hierop ondernemingen actief zijn die beschikken over een AMM.
66. Het bovenstaande impliceert niet dat het college eerst moet vaststellen of een bepaalde relevante markt daadwerkelijk concurrerend is en daarna pas kan vaststellen of er op die markt ondernemingen AMM hebben. De conclusie dat een bepaalde markt daadwerkelijk concurrerend is, is equivalent aan de conclusie dat geen enkele onderneming individueel of gezamenlijk met een andere onderneming over een AMM op die markt beschikt. Dat betekent andersom gezien ook dat, indien op een bepaalde relevante markt één of meer ondernemingen individueel dan wel gezamenlijk over een AMM beschikken, die relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is.44
67. Uit de definitie van het begrip AMM blijkt dat op een bepaalde relevante markt één onderneming AMM kan hebben (een enkelvoudige machtspositie), maar ook dat meerdere ondernemingen gezamenlijk een positie van AMM op een bepaalde relevante markt kunnen innemen. De laatstgenoemde situatie wordt een collectieve machtspositie genoemd. In beide gevallen kunnen ondernemingen op grond van de Tw worden aangewezen als ondernemingen met AMM.
44 Zie hiervoor: richtsnoeren, randnummers 19 en 112, en memorie van toelichting bij de Tw, Kamerstukken II, 2002-2003, 00 000, xx. 0, xxx. 000.
00. Verder kan er sprake zijn van AMM op een bepaalde markt indien een onderneming een dominante positie heeft op een nauw verbonden markt en deze positie aanwendt om haar marktmacht op de eerstgenoemde markt te vergroten.45 Dit kan zich voordoen bij een verticaal geïntegreerde onderneming die een sterke marktpositie heeft op de betrokken netwerkmarkt en die positie gebruikt om zijn positie op de dienstenmarkt te versterken. In dat geval kan de onderneming met AMM worden aangewezen als onderneming met AMM op beide markten gezamenlijk.
69. Bij de beoordeling van de aanwezigheid van ondernemingen met AMM gaat het om de vraag of een onderneming, alleen of samen met andere, een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. Het bestaan van een AMM kan worden aangetoond aan de hand van een aantal criteria. De belangrijkste criteria voor de beoordeling van de aanwezigheid van ondernemingen met AMM zijn beschreven in paragraaf 3.1 van de richtsnoeren.
70. Het marktaandeel van een onderneming wordt vaak gebruikt als indicatie van de marktmacht. Alhoewel het marktaandeel alleen veelal niet volstaat om AMM te constateren kan grofweg worden gesteld dat in het mededingingsrecht er in het algemeen van wordt uitgegaan dat er sprake kan zijn van een economische machtspositie indien een bedrijf een marktaandeel heeft van meer dan 40% en dat daarvan vaak sprake zal zijn indien het marktaandeel groter is dan 50%.46
71. Naast het marktaandeel worden in de richtsnoeren de volgende criteria genoemd op basis waarvan AMM kan worden aangetoond:
- De totale omvang van de onderneming;
- De controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur;
- De technologische voorsprong of superioriteit;
- Het ontbreken van kopersmacht die een tegenwicht kan vormen;
- Gemakkelijke of bevoorrechte toegang tot kapitaalmarkten/financiële middelen;
- Product-/dienstendiversificatie (bijvoorbeeld bundeling van producten of diensten);
- Schaalvoordelen;
- Breedtevoordelen;
- Verticale integratie;
- Een sterk ontwikkeld distributie- en verkoopnetwerk;
- Het ontbreken van potentiële concurrentie;
- Grenzen aan de expansie.
45 Zogenaamde “hefboomwerking”, artikel 14, derde lid, van de kaderrichtlijn.
46 Kamerstukken II, 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 20.
72. De in de richtsnoeren genoemde criteria kunnen niet worden beschouwd als een eenvoudige checklist om te beoordelen of er sprake is van AMM of van daadwerkelijke concurrentie. Een marktanalyse omvat in het onderhavige kader een algehele, toekomstgerichte analyse van de economische kenmerken van een bepaalde relevante markt , waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke feiten van het individuele geval. Derhalve zal AMM alleen kunnen worden geconstateerd door toepassing van en toetsing aan de hand van meerdere van de genoemde criteria. Om deze reden en vanwege de diversiteit van de betrokken markten, acht het college het niet passend om aan de verschillende criteria vooraf een bepaald gewicht toe te kennen. Welke criteria het college met name van belang acht, zal hij bekijken in de context van een bepaalde markt, daarbij rekening houdend met de specifieke kenmerken van die markt.47
73. De bepaling van AMM in een toekomstgerichte analyse betekent dat niet alleen wordt gekeken naar de bestaande concurrentiesituatie, maar dat ook wordt bezien of een eventueel gebrek aan daadwerkelijke concurrentie blijvend is.48 De marktanalyse in dit besluit is uitgevoerd op een prospectieve wijze, waarbij toekomstige ontwikkelingen die de concurrentiesituatie op de onderzochte markten significant zullen beïnvloeden zijn meegewogen, voorzover zij redelijkerwijs voorzienbaar zijn in de periode tot de volgende marktanalyse. Gelet op artikel 6a.4 van de Tw hanteert het college daarvoor een periode van maximaal drie jaar.
3.4 Het opleggen van passende verplichtingen
74. Artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw bepaalt dat het college, indien hij heeft vastgesteld dat een onderneming op een bepaalde relevante markt beschikt over een AMM:
i aan die onderneming, voor zover passend, de relevante verplichtingen oplegt;
ii eerder opgelegde verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in stand houdt indien zij nog steeds passend zijn, of
iii eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, intrekt indien zij niet langer passend zijn.
75. Het college is van oordeel dat het best kan worden voldaan aan de vereisten van de Tw inzake passendheid van verplichtingen49 door de Europeesrechtelijke proportionaliteitsnorm als uitgangspunt te hanteren. Dit algemene beginsel van gemeenschapsrecht is onder meer nader ingevuld door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof).50
47 Zie ook: ERG Working paper on the SMP concept for the new regulatory framework, May 2003, paragraaf 6, xxx.xx.xxx.
48 Richtsnoeren, randnummer 20.
49 Zie hoofdstuk 2, paragraaf 2.2.
50 Zie bijvoorbeeld HvJEG, Zaak C-331/88 van 13 november 1990, FEDESA, Jur 1990 I p. 4023: Ingevolge het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, zijn maatregelen waarbij economische activiteiten worden verboden, slechts wettig wanneer zij geschikt en noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande, dat wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel.
Toepassing van deze norm ligt voor de hand om een aantal redenen. De norm is relatief duidelijk ingevuld door het Hof, de vereisten van artikel 6a.2. van de Tw zijn gebaseerd op bepalingen in de Europese richtlijnen (artikel 8 van de toegangsrichtlijn en artikel 17 van de universeledienstrichtlijn) die expliciet spreken over proportionaliteit, en de norm omvat in ieder geval het evenredigheidsbeginsel van de Awb.
76. Met het hanteren van de Europese proportionaliteitsnorm voldoet het college in ieder geval aan de vereisten van artikel 6a.2 van de Tw en aan de kwalitatieve motiveringsvereisten van artikel 1.3, vierde lid, van de Tw. Ten aanzien van de kwantitatieve motivering geldt dat ter onderbouwing van de proportionaliteitstoets “waar redelijkerwijs mogelijk” een kwantificering van de verwachte relevante gevolgen dient plaats te vinden. Naar het oordeel van het college vormt deze aanvullende motiveringseis een integraal onderdeel van de proportionaliteitstoets.
i zonder aanwending van het middel het doel hetzij in het geheel niet hetzij in onvoldoende mate zou worden bereikt; en bovendien
ii indien verschillende geschikte middelen bestaan, het gekozen instrument het minst zware effectieve middel is; en
iii de voordelen die volgen uit de toepassing van het middel in termen van het bereiken van de doelstellingen opwegen tegen de mogelijke nadelen daarvan.
78. Daar waar redelijkerwijs mogelijk baseert het college de motivering van de bovengenoemde aspecten op beschikbare kwantitatieve informatie.
79. Om de hierboven beschreven toets goed te kunnen uitvoeren, acht het college het noodzakelijk om een aantal uitgangspunten te formuleren met betrekking tot de verhouding van de in artikel 1.3, eerste lid, van de Tw genoemde doelstellingen tot elkaar. Op basis daarvan wordt in het concrete geval een keuze gemaakt voor een prioritaire doelstelling. Deze uitgangspunten worden in dit hoofdstuk kort weergegeven.
80. Het college heeft het ERG-standpunt gebruikt als raamwerk om te bepalen welke mededingingsproblemen te verwachten zijn op de onderzochte relevante markt en welke verplichtingen mogelijkerwijs geschikt zijn om de problemen te voorkomen dan wel op te lossen.51 Op dit standpunt wordt in dit hoofdstuk eveneens kort ingegaan.
51 ERG, “Common position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework”, ERG(03)30rev1, April 2004.
81. In deze fase heeft het college aan de hand van de uitkomsten van het onderzoek van de relevante markt bepaald aan welke van de drie doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw in het onderhavige geval prioriteit wordt gegeven. Concreet gaat het daarbij om de vraag of de maatregelen van het college zich richten op de bevordering van op infrastructuur gebaseerde concurrentie, op de bevordering van dienstenconcurrentie dan wel de directe bescherming van de consument.
82. De sleutel in deze afweging vormt het begrip duurzame concurrentie. Het uiteindelijke doel van het reguleringskader is het tot stand brengen van een situatie van duurzame concurrentie, ofwel effectieve concurrentie die voor haar bestaan en effectiviteit niet (meer) afhankelijk is van het bestaan van sectorspecifieke regulering. Een situatie waarbij diverse ondernemingen met elkaar concurreren met gebruikmaking van eigen infrastructuur (infrastructuurconcurrentie) is zo bezien duurzamer dan een concurrentiesituatie die afhankelijk is van het bestaan van bijvoorbeeld toegangsverplichtingen.52
83. In de toelichting bij artikel 2 van de beleidsregels wordt het volgende over duurzame concurrentie gesteld: 53
“De doelstelling van nieuwe kader is om in de gehele elektronische communicatiesector daadwerkelijke concurrentie te verwezenlijken, zodat op termijn specifieke regels kunnen worden afgeschaft en volstaan kan worden met het algemene mededingingsrecht. Om daadwerkelijke concurrentie te verwezenlijken is het noodzakelijk dat aanbieders van alternatieve infrastructuur, dat wil zeggen andere infrastructuur dan die van de onderneming met AMM gestimuleerd blijven om te investeren.”
84. Gelet op het voorgaande is het college van oordeel dat een situatie van duurzame concurrentie het best kan worden bereikt door, daar waar mogelijk, in de keuze van verplichtingen voorrang te geven aan maatregelen die infrastructuur concurrentie bevorderen. Deze lijn wordt ook in het gezamenlijk standpunt van de ERG over verplichtingen gekozen en wordt ondersteund door de afwegingen van de Commissie in de toelichting bij de aanbeveling:54
“Het doel van het nieuwe regelgevende kader is uiteindelijk een situatie tot stand te brengen waarbij sprake is van een volledige infrastructuurconcurrentie tussen een aantal verschillende infrastructuren. Dit kan plaatsvinden binnen of tussen platforms. Regelgeving die de verplichte toegang tot bestaande netwerken oplegt, dient als overbruggingsmaatregel om te zorgen voor concurrentie tussen diensten en keuzemogelijkheden voor de consument, totdat er voldoende
52 Zie hiervoor bijvoorbeeld: OPTA, “Economic considerations on balancing infrastructure and services based competition”, Economic policy note No 1, December 2003, p 8: “An alternative infrastructure tackles competitive problems at their source, i.e. the market power held by the (fixed) network owner. Therefore, competition on services resulting from competition between infrastructures is preferable to competition on services delivered over the same infrastructure.” Zie ook: de ERG “Common Position”, paragraaf 4.2.3, blz. 66-70, “supporting feasible infrastructure investment”.
53 Zie toelichting bij de beleidsregels, Staatscourant 9 juni 2005, nr. 109, p. 11.
54 Toelichting bij Aanbeveling van de Europese Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten, Publicatieblad EG 203, L114/45, blz. 29.
infrastructuurconcurrentie bestaat. Investeringen in nieuwe netwerkinfrastructuur zullen ervoor zorgen dat des te sneller regelgeving ex ante betreffende deze markt kan worden ingetrokken”.
85. Alleen waar de infrastructuur waarover concurrerende diensten kunnen worden geleverd binnen de termijn van de herziening niet repliceerbaar is en waar niet spontaan wholesalemarkten ontstaan, zodat op basis hiervan effectieve dienstenconcurrentie mogelijk is, wordt dienstenconcurrentie bevorderd en geïntroduceerd door middel van toegangsverplichtingen. Daarbij zijn twee situaties te onderscheiden. In de situatie waarin op in de voorstelbare toekomst na de termijn van de herziening de infrastructuur niet repliceerbaar zal zijn, is dienstenconcurrentie noodzakelijk om de effecten van duurzame concurrentie te helpen nabootsen. In de situatie waarin in de voorzienbare toekomst na de termijn van de herziening wel sprake kan zijn van repliceerbaarheid, zullen verplichtingen als toegang en prijsregulering zodanig worden vormgegeven dat investeringsprikkels jegens marktpartijen niet negatief worden beïnvloed en zo mogelijk het beklimmen van de “investeringsladder” wordt bevorderd.55 In dat geval kan dienstenconcurrentie een opstap vormen naar infrastructuurconcurrentie. Op deze wijze geeft het college invulling aan de vereisten van artikel 2 van de beleidsregels.
86. Waar infrastructuur- en dienstenconcurrentie tekort schieten in het disciplineren van de AMM- aanbieder geldt ten slotte de doelstelling van consumentenbescherming, dat wil zeggen het bevorderen van de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijzen en kwaliteit. Dit betreft die gevallen waarin infrastructuurconcurrentie noch dienstenconcurrentie afdoende zijn om te verzekeren dat consumenten de voordelen van concurrentie genieten en waarin direct regulerend ingrijpen dus optreedt als een substituut voor marktdiscipline.
87. De in artikel 1.3 van de Tw genoemde doelstelling van de ontwikkeling van de interne markt is niet leidend bij de afweging van de keuze tussen infrastructuur- en dienstenconcurrentie en/of wholesale- en retail-maatregelen op bepaalde markten. Deze keuzes vloeien voort uit de analyse van de specifieke situatie op een nationale markt. De ontwikkeling van de interne markt vormt wel een belangrijke randvoorwaarde bij deze keuzes in de zin dat een nri geen maatregelen mag nemen die belemmeringen voor de interne Europese markt opwerpen. De Commissie ziet hierop toe in de Europese consultatie en notificatie. 56 Naar het oordeel van het college vergt daarom de interne markt geen afzonderlijke maatregelen, maar de effecten daarop van de keuze tussen verschillende reguleringsmogelijkheden worden bij de afweging wel meegenomen.
88. Op basis van het onderzoek van de relevante markt bepaalt het college de prioritaire doelstelling voor die betreffende relevante markt. Daarbij spelen met name de hoogte van de toetredingsbarrières, de mate van repliceerbaarheid van de infrastructuur waarover de diensten in de relevante markt geleverd worden en de mate van concurrentie een rol.
55 Zie ook: de ERG “Common Position”, paragraaf 4.2.3, blz. 66-70, “supporting feasible infrastructure investment”.
56 Zie paragraaf 2.4.2 van dit besluit.
89. Nadat de mogelijke mededingingsproblemen zijn geconstateerd en de prioritaire doelstelling is vastgesteld, heeft het college de mogelijke verplichtingen gekozen, gebaseerd op de aard van het geconstateerde mededingingsprobleem. In de situatie dat er geen bestaande AMM- verplichtingen gelden op de betrokken markt heeft het college, waar redelijkerwijs mogelijk, de omvang van het probleem getracht te kwantificeren (in elk geval in termen van orde van grootte). In andere gevallen heeft het college een beoordeling gemaakt van de waarschijnlijkheid waarmee een potentieel mededingingsprobleem zich zal voordoen.
90. In het gemeenschappelijk standpunt van de ERG over verplichtingen wordt een viertal typische marktconstellaties beschreven. Het document beschrijft vervolgens voor elk van deze typische marktsituaties het te verwachten marktgedrag door dominante marktpartijen en de potentiële mededingingsproblemen die daaruit voortvloeien.
91. Deze situaties zijn:
- Het overhevelen van marktmacht in een wholesalemarkt naar een verticaal gerelateerde wholesalemarkt of retailmarkt (“vertical leveraging”): problemen kunnen ontstaan door gedrag dat de kosten van concurrenten opdrijft en/of de verkoopmogelijkheden van concurrenten inperkt, met als doel de concurrentie op de betreffende wholesale- of retailmarkt uit te sluiten (“foreclosure”);
- Het overhevelen van marktmacht naar een – niet verticaal gerelateerde – andere markt (“horizontal leveraging”): problemen die ontstaan uit gedrag dat er op gericht is concurrentie op de betreffende markt uit te sluiten;
- Het gebruik van enkelvoudige marktdominantie (“single market dominance”) in de AMM markt zelf: problemen kunnen ontstaan door gedrag, gericht op het belemmeren van markttoetreding, door het gebruik van uitbuitingsprijzen en door het bestaan van productieve inefficiënties, in de betreffende AMM-markt;
- Specifieke situatie van “two-way access” oftewel afwikkelen van verkeer: problemen kunnen ontstaan doordat (1) netwerken, als de facto monopolies voor het afwikkelen van verkeer op hun eigen netwerk, buitensporige prijzen hanteren; (2) wederzijds afhankelijke partijen samenspannen ten koste van eindgebruikers (negatieve welvaartseffecten); of (3) door uitsluitingsgedrag.
92. Enige overlap tussen deze vier situaties is niet uitgesloten.
93. Voorts geeft het gezamenlijke standpunt van de ERG voor elk van de benoemde situaties aan welke maatregelen geschikt kunnen zijn om de in die situatie waarschijnlijke mededingingsproblemen te voorkomen dan wel op te lossen.
94. Het college heeft de benadering in het gezamenlijke standpunt van de ERG als startpunt van de analyse gebruikt. Daarbij is bepaald met welke van de vier beschreven constellaties de daadwerkelijke marktsituatie de meeste overeenkomst vertoont. Daarnaast is voor de bepaling van potentiële mededingingsproblemen gebruik gemaakt van een aantal policy notes en externe studies.57
95. Bij de vaststelling van passende verplichtingen houdt het college voorts rekening met de door de minister vastgestelde beleidsregels.58 Met name artikel 2 inzake duurzame concurrentie en artikel 4 inzake kwaliteit en toegang zijn van belang bij het opleggen van verplichtingen omdat de minister in deze artikelen ingaat op de wijze waarop het college in zijn besluitvorming om dient te gaan met de afweging van verschillende belangen. De wijze waarop het college rekening houdt met artikel 2 inzake duurzame concurrentie is hiervoor reeds besproken.59
96. Het college begrijpt de beleidsregel kwaliteit en toegang zo dat deze relevant is in situaties waarin cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan:
- de kwaliteitsniveaus op het niveau van eindgebruikersmarkten zijn in concurrentie dan wel op grond van wettelijke vereisten ontstaan;
- de kwaliteit op wholesaleniveau kan worden gedifferentieerd (“ontbundeld”) van de kwaliteit op eindgebruikersniveau; en
- het college is voornemens wholesale maatregelen te nemen die tot effect zouden hebben dat ondernemingen beperkt worden in hun mogelijkheden om op eindgebruikersniveau te concurreren op kwaliteit (bijvoorbeeld doordat een onderneming met AMM niet de werkelijk door hem gemaakte kosten voor het bestaande kwaliteitsniveaus in zijn wholesale prijzen mag doorberekenen).
97. Voor zover de hierboven beschreven situatie relevant is voor de in dit besluit behandelde relevante markten wordt daarop in dit besluit bij de vormgeving van de verplichtingen expliciet ingegaan.
57 Zie voor de policy notes de producten van EAT en voor verdere verwijzing naar externe studies de verschillende onderdelen van dit besluit.
58 Zie randnummer 30.
59 Zie randnummer 83.
4 Beschrijving van de gevolgde procedure
98. Op grond van artikel 18.3 van de Tw jo. artikel 14 van het Samenwerkingsprotocol tussen NMa en OPTA heeft het college de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (d-g NMa) op 25 augustus 2005 om advies gevraagd over de marktafbakening en de analyses van aanmerkelijke marktmacht zoals opgenomen in het ontwerpbesluit van 21 september 2005 dat vooraf is gegaan aan het voorliggende besluit.
99. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) heeft op 1 september 2005 zijn advies naar het college verzonden.60 Hierin onderschreef de Raad de conclusies van het college zoals weergeven in het ontwerpbesluit van 21 september 2005.
100. Op 21 september 2005 heeft het college in het kader van de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure het ontwerpbesluit: “De wholesalemarkten voor de doorgifte van analoge radiosignalen via de ether via kortegolf, middengolf en FM-frequenties" openbaar gemaakt, en ter consultatie voorgelegd aan de markt. Een aantal marktpartijen heeft in het kader van deze procedure een zienswijze ingediend. Deze zienswijzen en de reactie van het college daarop zijn weergegeven in Annex 1 bij dit besluit
101. Naar aanleiding van de ontvangen zienswijzen, de rechterlijke uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 11 november 2005 en de conclusies van de Raad in zijn besluit inzake de overname van Nozema Services (hierna: Nozema Services) door KPN Telecom B.V. (hierna: KPN) heeft het college een aantal conclusies van het ontwerpbesluit van 21 september 2005 heroverwogen. Deze heroverweging heeft geleid tot het voorliggende besluit.
102. Op grond van artikel 18.3 van de Tw jo. artikel 14 van het Samenwerkingsprotocol tussen NMa en OPTA heeft het college de Raad op 31 mei 2006 nogmaals om advies gevraagd over de marktafbakening en de analyses van aanmerkelijke marktmacht zoals opgenomen in het voorliggende besluit.
103. De Raad heeft op 2 juni 2006 zijn advies naar het college verzonden. Hierin onderschreef de Raad de analyses en de daaruit voortvloeiende conclusies zoals weergegeven in het voorliggende besluit.
opgenomen in het definitieve besluit]
[Een complete uitwerking van de gevolgde procedure ter voorbereiding van dit besluit wordt
104.
60 Zie xxxx://xxx.xxxx.xx/xxxxxxxx/_0000000000_000.xxx.
5 Analoge transmissie van radiosignalen via de ether in Nederland
5.1 Inleiding
105. Op 17 maart 2006 heeft het college een aantal besluiten gepubliceerd over de markten voor doorgifte en verzorging van omroeptransmissiediensten. 61 Deze besluiten hebben betrekking op doorgifte en verzorging van omroeptransmissiediensten via de kabel. In deze besluiten is een aantal retail- en wholesalemarkten gedefinieerd voor de ontvangst en doorgifte van omroeptransmissiesignalen. Daarbij is het college tot de conclusie gekomen dat er in Nederland sprake is van een aparte nationale retailmarkt voor de ontvangst van analoge radiosignalen via de ether (paragraaf 6.5.4). Tevens is geconstateerd dat er sprake is van een aparte nationale wholesalemarkt voor de doorgifte van analoge radiosignalen via de ether. Kortheidshalve verwijst het college hier voor een nadere onderbouwing van deze conclusies naar de (substitutie)analyses zoals deze opgenomen zijn in de hoofdstukken 5 en 6 van voornoemde besluiten. In deze besluiten is verder aangegeven dat de markt voor de doorgifte van analoge radiosignalen via de ether in een separaat besluit wordt geadresseerd. In het onderhavige besluit voert het college een marktanalyse uit over de markten voor de doorgifte van analoge radiosignalen via de ether. Deze markt maakt deel uit van de markt voor omroep- transmissiediensten, voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers, zoals die door de Commissie is benoemd in de aanbeveling (markt 18).
106. Eindgebruikers in Nederland kunnen analoge radiosignalen via de ether op verschillende wijze ontvangen. Zij kunnen dergelijke signalen van programma-aanbieders ontvangen via de zogenaamde kortegolf, via de middengolf of via de FM-banden. Het onderscheid tussen deze drie vormen van ethertransmissie is in eerste instantie gebaseerd op de frequentiebanden die voor de verschillende transmissievormen worden ingezet.62 Een daaraan gekoppeld onderscheid is dat tussen AM-distributie zoals deze plaatsvindt via de kortegolf en de middengolf enerzijds en FM-distributie anderzijds: bij de AM-distributie wordt de informatie- inhoud van het signaal overgebracht via zogenaamde amplitude-modulatie, terwijl bij de FM- distributie dit geschiedt via frequentie-modulatie. Als gevolg van dit onderscheid bestaan er grote (technische) verschillen tussen de onderdelen van de zendinfrastructuur zoals deze voor de respectievelijke vormen van transmissie worden ingezet. De individuele karakteristieken van de frequentiebanden leiden tot verschillen in de inzet van apparatuur, in het bereik alsmede in signaalkwaliteit. Op deze verschillen zal in het navolgende nog nader worden ingegaan.
107. Om een eindgebruiker (lees: luisteraar) te bereiken kan een programma-aanbieder gebruik maken van een omroeptransmissiedienst, welke geschiedt via ethertransmissie. Programma- aanbieders (i.c. radiostations) kunnen hun signalen via drie verschillende vormen van ethertransmissie distribueren naar eindgebruikers; via kortegolf-, middengolf- of FM- frequenties. De wijze waarop de wholesale omroeptransmissiedienst is opgebouwd (of beter
62 In Nederland vindt geen (op dit moment) ethertransmissie plaats via de zogenaamde lange golf. Bij de lange golf gaat het om de frequentieband tussen 148,5 en 283,5 kHz, bij de middengolf om die tussen de 526,5 en 1606,5 kHz, bij de kortegolf om die tussen 2,3 MHz en 26,1 MHz en bij de FM om die tussen 87,5 en 108 MHz.
108. Voor een goed begrip van de werking van de markten voor doorgifte van analoge radiosignalen via de ether definieert het college allereerst een aantal relevante begrippen en beschrijft hij een tweetal recente gebeurtenissen die van invloed zijn geweest op de ordening en werking van de markten. Daarna geeft het college een beschrijving van de productieketens van de transmissiedienstverlening via de verschillende frequentiebanden. Binnen deze productieketens onderkent het college een aantal verticaal gerelateerde diensten en onderdelen van infrastructuur. Tot slot wordt ingegaan op een aantal omgevingsvariabelen die eveneens van belang zijn voor de werking van de betrokken markten.
5.2 Gehanteerde definities
109. Bij de bespreking van de verschillende productieketens zal steeds een onderscheid gemaakt worden tussen de antenne-opstelpunten en antenne(systemen). Deze onderdelen worden in dit besluit als volgt gedefinieerd.
110. De onderhavige transmissiediensten worden door het college gedefinieerd als de distributie via de ether van radiosignalen met behulp van (in ieder geval) een radiozendapparaat, een antennesysteem en een antenne-opstelpunt.
111. Een antenne wordt hier, in navolging van de Regeling gegevensverstrekking medegebruik omroepzendernetwerken d.d. 29 september 200363, gedefinieerd als een ‘element of samenstel van elementen, geschikt en bestemd voor het in combinatie met een radiozendapparaat uitzenden dan wel ontvangen van elektromagnetische velden.’
112. Een antennesysteem wordt, wederom conform voornoemde Regeling, gedefinieerd als een ‘samenstel van twee of meer antennes met bijbehorende bekabeling en technische voorzieningen.’ Het college constateert dat volgens deze definitie het radiozendapparaat geen onderdeel uitmaakt van het antennesysteem.
113. Een antenne-opstelpunt wordt hier, conform artikel 1 van de Regeling, gedefinieerd als ‘een mast of soortgelijk bouwwerk, geschikt en bestemd voor het daaraan bevestigen van een antenne of antennesysteem alsmede dat gedeelte van het stuk grond of dat deel van een object waarop of waaraan een antenne of antennesysteem is bevestigd of geplaatst.’
63 Regeling van de Minister van Economische Zaken, Stcrt. 8 oktober 2003, nr. 194.
114. Gelet op de ruime uitleg die het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in zijn uitspraak van 25 april 200164 heeft gegeven aan het begrip antenne-opstelpunt ziet het college aanleiding om een mastvoet (ook wel: onderbouw of toren) ook als een antenne- opstelpunt aan te merken.65
115. Het aldus gedefinieerde onderscheid tussen antenne-opstelpunt, antennesysteem en transmissiedienst vindt niet alleen zijn pendant in de wettelijke verplichtingen die er op dit moment op grond van de Tw reeds bestaan, maar eveneens in de relaties tussen de in deze sector actief zijnde ondernemingen. Al met al komt het er op neer dat het onderscheid tussen antenne-opstelpunt, antennesysteem en transmissiedienst een conceptueel correcte onderverdeling vormt om de activiteiten van de verschillende actoren in deze sector te kunnen duiden, respectievelijk de verschillende rollen van één en dezelfde onderneming te kunnen adresseren.
5.3 Relevante gebeurtenissen
116. De hierna volgende beschrijving van de productieketens wordt in belangrijke mate beïnvloed door een tweetal gebeurtenissen in de markt. Dat is de splitsing van het bedrijf Nozema N.V. (hierna: Nozema) in een diensten- en mastenonderdeel en de overname van Nozema Services door KPN. Het college gaat op beide gebeurtenissen nader in.
5.3.1 Splitsing Nozema
117. Per 1 januari 2005 is het voormalige Nozema (Nederlandse Omroep Zender Maatschappij) door de Minister van Economische Zaken gesplitst in een dienstenbedrijf (Nozema Services) en een mastenbedrijf NOVEC B.V. (hierna: NOVEC). De gedachte daarbij was dat de infrastructuur die niet-repliceerbaar is, in het mastenbedrijf geplaatst zou worden. Het gaat daarbij volgens de Minister van Economische Zaken om infrastructuur die kostbaar is of waarvoor lange bouw- en bestemmingsplanprocedures doorlopen moeten worden of waarvoor milieuvergunningen vereist zijn of die op unieke plekken moet komen te staan. In de praktijk gaat het dan om masten met een werkelijke lengte groter dan 40 meter of masten op de betonnen torens van KPN of TenneT B.V. (hierna: TenneT).66
64 Met betrekking tot het geschil van (toen) Dutchtone/KPN, LJN-nummer: AB1647.
65 In juridische zin vormen mast en mastvoet (ook: onderbouw of toren) afzonderlijk dan wel gezamenlijk het antenne- opstelpunt; in technische zin zijn het twee te onderscheiden entiteiten.
66 Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 24 095 en 29800 XII, nr. 174.
118. Bij deze splitsing zijn de hoge zendmasten (groter dan 40 meter) ondergebracht bij het door de Staat opgerichte mastenbedrijf NOVEC. NOVEC heeft de statutaire taak om op non- discriminatoire en transparante wijze mastruimte ter beschikking te stellen tegen kostengeörienteerde tarieven aan marktpartijen die deze mastruimte primair voor omroeptransmissiediensten wensen te gebruiken. De lage zendmasten (kleiner dan 40 meter) kwamen terecht in het dienstenbedrijf Nozema Services
5.3.2 Overname Nozema Services door KPN
120. In december 2005 heeft KPN het voornemen tot overname van het zendbedrijf Nozema Services ter toetsing aangemeld bij de NMa. In maart 2006 heeft de NMa vastgesteld dat voor de overname van Nozema Services door KPN geen vergunning is vereist.67 In dit besluit heeft de NMa geconcludeerd dat het voorafgaand aan de transactie niet evident was dat Nozema Services reeds een economische machtspositie had ten aanzien van zendernetwerkdiensten ten behoeve van FM-radio, maar dat de transactie in ongewijzigde vorm er toe zou kunnen leiden dat Nozema Services zich in de toekomst onafhankelijk kan gedragen van haar afnemers.68 Uiteindelijk heeft de NMa geconcludeerd dat op de markt voor zendernetwerkdiensten ten behoeve van FM-radio ten gevolge van de concentratie geen economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt.69 Daarbij heeft de NMa rekening gehouden met het feit dat KPN bij het tot stand brengen van de concentratie onherroepelijk afstand doet van het beheer van en de controle over de toegang tot (de betonnen onderbouw van en in drie gevallen de zendgebouwen naast) de hoge zendmasten die bij haar in eigendom zijn en die mede gebruikt worden ten behoeve van vergunninghouders die een kavel uit de zero base70 hebben gekregen (hierna gezamenlijk: de torens). Daartoe is – kort gezegd - geregeld dat KPN uiterlijk twee jaar na het NMa besluit de juridische en economische eigendom van de torens overdraagt aan één of meerdere door de NMa goedgekeurde derden. Zolang de torens nog niet zijn overgedragen aan een derde, zal NOVEC zijn belast met het voor eigen rekening voeren van het beheer over het gebruik van opstel- en mastruimte op, aan en/of in de torens, inclusief het medegebruik van bijbehorende faciliteiten.71
67 Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet, Zaak 5454/KPN-Nozema Services, 6 maart 2006, xxx.xxxxxx.xx.
68 Ibidem, overweging 169.
69 Ibidem, overweging 203.
70 Zie ten aanzien van de zero base operatie paragraaf 7.4.1, vanaf randnummer 218.
71 Zie voor een uitgebreide beschrijving van de regelingen overwegingen 185 en verder van het in voetnoot bedoelde besluit.
121. De overname van Nozema Services is aangekondigd nadat het ontwerpbesluit inzake de onderhavige markten ter inzage was gelegd. In de beschrijving van de productieketens gaat het college uit van een situatie waarin deze overname is geëffectueerd in de vorm als beschreven in het besluit van de NMa. Dit betekent dus dat KPN niet langer wordt beschouwd actief te zijn op het gebied van toegang tot mastvoeten en zendmasten.
5.4 De productieketens van FM, middengolf en korte golf
122. In de navolgende paragrafen wordt voor ieder van de drie voornoemde distributievormen aangegeven op welke wijze deze dienstverlening is opgebouwd, en welke actoren als gevolg daarvan betrokken zijn bij de levering van de omroeptransmissiedienst.
5.4.1 FM
123. Analoge etherdistributie via FM wordt gebruikt om de grootste doelgroep luisteraars te bereiken bij een relatief hoge stereo geluidskwaliteit. FM-frequenties worden gebruikt door een groot aantal landelijke, regionale en lokale programma-aanbieders die zowel van commerciële als publieke signatuur kunnen zijn.
124. De aanbieder van de transmissiedienst moet ten behoeve van zijn dienstverlening gebruik maken van eigen of gehuurde antennesystemen. Deze antennesystemen kunnen in eigen of gehuurde antenne-opstelpunten opgehangen worden. Voor de distributiediensten wordt zowel gebruik gemaakt van hoge (hoger dan 40 meter), als van lage antenne-opstelpunten (lager dan 40 meter). Deze antenne-opstelpunten staan al dan niet op een (gehuurde) mastvoet.
125. In Nederland is een groot aantal programma-aanbieders actief via de FM. Daarbij gaat het in zo’n 300 gevallen om lokale radiostations. Er is sprake van een duidelijk onderscheid tussen de lokale omroepen en de landelijke en regionale omroepen. Landelijke en regionale omroepen maken gebruik van de diensten van de aanbieders van omroepzendernetwerken. Lokale omroepen verzorgen doorgaans de verspreiding van de omroepsignalen in eigen beheer met eigen zendmiddelen.
126. Het merendeel van de ongeveer 300 lokale omroepen voorziet zelf in transmissiediensten via lage antenne-opstelpunten. Lage antenne-opstelpunten worden over het algemeen gebouwd op daken van gebouwen en zijn veelal bouwvergunningvrij.
127. Vanwege het feit dat FM-signalen in principe slechts tot aan de horizon ontvangen kunnen worden, is er voor programma-aanbieders die een regionale of landelijke dekking nastreven een duidelijke voorkeur voor een zendpositie hoog in een mast, wat bijdraagt aan een efficiënt gebruik van zendvermogen. Dit betekent verder dat, terwijl een lokaal station voldoende heeft aan een eenvoudige sprietantenne in eigen beheer, een aanbieder van een regionaal of nationaal programma afhankelijk is van een aanbieder van diensten via een hoog opstelpunt. Geen enkele regionale of landelijke programma-aanbieder beheert zelf een dergelijk hoog opstelpunt.
128. Ter illustratie wordt hier een productieketen geschetst, waarin gebruik wordt gemaakt van hoge opstelpunten. Zo zendt de Publieke Omroep haar programma Radio 1 via de FM onder andere uit vanaf de Gerbrandytoren in IJsselstein. De Publieke Omroep heeft hiertoe een contract met Nozema Services, welke zorgdraagt voor de levering van de transmissiedienst. Nozema Services beschikt daartoe over een eigen antennesysteem, dat is opgehangen in het antenneopstelpunt op de Gerbrandytoren. Nozema Services huurt ruimte in dat antenne- opstelpunt van NOVEC. NOVEC beheert de onderbouw van KPN.
Figuur 5-1: Hoge FM-masten in Wieringen en IJsselstein
Tabel 5-1: de productieketen van FM via hoge opstelpunten
Type actoren | Actoren |
Aanbieders van Antenne-opstelpunten72 | NOVEC73, Broadcast Partners74, TenneT |
Aanbieders van Antenne-systemen | Nozema Services, Broadcast Partners, Antenne 3 |
Aanbieders van omroeptransmissiediensten | Nozema Services, Broadcast Partners, Antenne 3 |
Programma-aanbieders | Landelijke, regionale en publieke en commerciële omroepen |
Eindgebruikers | Regionale en nationale luisteraars |
72 Inclusief aanbieders van de mastvoet.
73 Deels in beheer: naar aanleiding van het besluit zoals genoemd in voetnoot 7, heeft NOVEC de vroegere mastvoeten van KPN in beheer gekregen totdat er een onafhankelijke koper is gevonden voor deze mastvoeten. NOVEC is daarnaast ook aanbieder van haar eigen antenne-opstelpunten.
74 Broadcast Newco Two B.V.
5.4.2 Middengolf
129. Analoge etherdistributie via de middengolf wordt gebruikt om een relatief groot luisterbereik te realiseren (i.c. landelijke dekking) bij een relatief laagwaardige (mono) geluidskwaliteit. Doorgifte van radiosignalen via de middengolf is in Nederland beperkt van omvang: een tiental programma-aanbieders maakt gebruik van deze vorm van etherdistributie. Antennes worden over het algemeen alleen gebruikt voor uitzendingen via de middengolf: bovendien zijn ze over het algemeen afgestemd en afgeregeld op de frequentie waarvoor ze gebruikt worden, en zijn ze in het algemeen slechts inzetbaar voor één frequentie.75 Overigens is het ook mogelijk om DRM (Digital Radio Mondial) toe te passen op frequentiebanden die thans worden gebruikt voor AM transmissie. Bij DRM is sprake van een techniek die digitale overdracht van signalen mogelijk maakt. Hiermee verbetert de kwaliteit van het signaal aanmerkelijk, behoort stereodistributie tot de mogelijkheden, en kan efficiënter met frequentieruimte worden omgesprongen. Anders dan bij T-DAB waarvoor een aparte frequentieband beschikbaar is, moet DRM worden toegepast op de bestaande AM- frequentieband, waardoor analoge ontvangst van signalen niet meer mogelijk is. Hoewel het exploiteren van DRM op de AM-frequentieband economisch gezien gunstig is vanwege het grote bereik, is het de vraag of het publiek bereid is tot de aanschaf van nieuwe apparatuur die DRM ondersteunt.
Tabel 5-2: de productieketen van middengolf
Type actoren | Actoren |
Aanbieders van Antenne-opstelpunten | NOVEC, of eigen opstelpunten |
Aanbieders van Antenne-systemen | Nozema Services, Broadcast Partners, of eigen antennesysteem |
Aanbieders van omroeptransmissiediensten | Nozema Services, Broadcast Partners, of eigen antennesysteem |
Programma-aanbieders | Landelijke en regionale publieke en commerciële omroepen |
Eindgebruikers | Nationale luisteraars |
130. In Nederland maken landelijke en regionale publieke en commerciële omroepen gebruik van etherdistributie via de middengolf.
75 Uitzondering: Hulsberg.
Tabel 5-3: Middengolfdistributie in Nederland76
Frequentie (kHz) | Locatie | Zender/Station | Vergunninghouder | |
675 | Lopik | Arrow Classic Rock | Arrow Classic Rock Radio B.V. | 100 kW |
747 | Zeewolde | 747 AM | NOS | 400 kW |
747 | Lopik | 747 AM | NOS | 40 kW |
828 | Heinenoord | [gepland: Radio Tropical] | Quality Radio B.V. | 20 kW |
891 | Hulsberg | Radio 538 | Vron B.V. | 20 kW |
1008 | Zeewolde | Radio 10 Gold | Talpa | 400 kW |
1035 | Echt | [gepland: Radio Paradijs] | Quality Radio B.V. | 10 kW |
1116 | Bloemendaal | Radio Bloemendaal | Radio Bloemendaal | 0,5 kW |
1224 | Almere | [gepland: Laser] | Quality Radio B.V. | 40 kW |
0000 | Xxxxxxxx | 747 AM | NOS | 20 kW |
1332 | Dronten | Hot Radio | TVI B.V. | 2 kW |
1395 | Trintelhaven | [gepland: Liberty Radio] | Quality Radio B.V. | 20 kW |
0000 | Xxxxxxxx | Haagstad Radio | Hindoestaanse omroep-stichting | 1 kW |
0000 | Xxxxxxx | Haagstad Radio | idem | 1 kW |
1557 | Amsterdam | [gepland: Amsterdam Talks] | Quality Radio B.V. | 1 kW |
1584 | Utrecht | [gepland: 1584 AM] | Quality Radio B.V. | 1 kW |
1602 | Finkum | Radio Waddenzee/Radio Seagull | St.adm.kant. Radio Caroline NL B.V. | 1 kW |
131. Uit Tabel 5-3 blijkt dat op dit moment niet alle in Nederland toegestane middengolffrequenties ook feitelijk in gebruik zijn voor de doorgifte van programma-inhoud. Hierbij gaat het achtereenvolgens om de 828, de 1035, de 1224, de 1557 en de 1584 kHz. Zoals tevens uit deze tabel blijkt, is er een duidelijk onderscheid tussen frequenties waarop met een laag vermogen mag worden uitgezonden (van 0,5 of 1 kW) en die met hoge vermogens (groter of gelijk aan 4 kW). De kleine vermogens zijn alleen bruikbaar voor regionale uitzendingen, welke gerealiseerd worden via opstelpunten die, vanwege de lage vermogens, relatief eenvoudig te realiseren zijn. Voor de hoge vermogens geldt dat het realiseren van infrastructuur ten behoeve van dergelijke uitzendingen met tal van problemen omgeven is. Zo leiden de gebruikte hoge vermogens tot klachten over storingen alsmede tot (al dan niet vermeende) gezondheidsklachten. Zoals uit het vervolg zal blijken, maakt op dit moment iedere aanbieder van hoge vermogens feitelijk gebruik van antenne-opstelpunten van NOVEC.
76 De uitzendingen van Radio Nederland Wereldomroep, die worden verzorgd vanuit Solvesborg in Zweden (1179 kHz / 600 kW) en Orfordness in het Verenigd Koninkrijk (1296 kHz / 500 kW) worden hier buiten beschouwing gelaten.
77 Effective radiated power.
5.4.3 Kortegolf
Tabel 5-4: Kortegolfdistributie in Nederland78
Frequentie (in kHz) | Locatie | Zender | Vermogen (EMRP) |
5.955 | Zeewolde | Radio Nederland Wereldomroep | 500 kW |
6.015 | Zeewolde | Radio Nederland Wereldomroep | 500 kW |
7.125 | Zeewolde | Radio Nederland Wereldomroep | 500 kW |
9.895 | Zeewolde | Radio Nederland Wereldomroep | 500 kW |
11.935 | Zeewolde | Radio Nederland Wereldomroep | 500 kW |
13.700 | Zeewolde | Radio Nederland Xxxxxxxxxxxx | 000 xX |
000. Xx Xxxxxxxxx is Radio Nederland Wereldomroep de enige programma-aanbieder die met zendstations in Nederland, op Bonaire en op Madagaskar via de kortegolf eindgebruikers over de hele wereld met Nederlandstalige programma’s probeert te bereiken. Het signaal van de Wereldomroep wordt gedistribueerd door Nozema Services, die hiervoor gebruik maakt van het mastenpark van NOVEC in Zeewolde. Naast de uitzendingen via de korte golf is Radio Nederland Wereldomroep ook via de satelliet te beluisteren. In de geïndustrialiseerde wereld wordt kortegolfdistributie de facto alleen gebruikt door publieke aanbieders: een commercieel, op advertentie- of abonnementsinkomsten gebaseerd bedrijfsmodel, komt niet voor.
78 De uitzendingen van Radio Nederland Wereldomroep, zoals deze verzorgd worden vanaf Aruba en Madagaskar worden hier verder buiten beschouwing gelaten.
79 De verzorging van de uitzendingen voor Radio Nederland Wereldomroep wordt in 2006/2007 opnieuw aanbesteed.
Figuur 5-2: Kortegolfpark in Zeewolde
Tabel 5-5: De productieketen van kortegolf in Nederland
Type actoren | Actoren |
Aanbieders van antenne-opstelpunten | NOVEC |
Aanbieders van antennesystemen | Nozema Services |
Aanbieders van omroeptransmissiediensten | Nozema Services |
Programma-aanbieders | Radio Nederlands Wereldomroep |
Eindgebruikers | Nationale en internationale luisteraars |
5.5 Overige omgevingsvariabelen
135. Naast de productieketen zijn er nog diverse variabelen welke de omgeving van analoge ethertransmissie beïnvloeden. De belangrijkste zijn het systeem van bouw- en milieuvergunningen, ontwikkelingen op het gebied van digitale ether, en het systeem van uitgifte van frequenties. Deze worden hierna besproken.
Bouw- en milieuvergunningen
136. Er geldt in Nederland een aantal regels met betrekking tot de plaatsing van antenne- installaties. Daarbij valt met name te denken aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Woningwet en de Wet Milieubeheer.
137. Op grond van de Woningwet zijn antenne-installaties tot vijf meter hoogte op of bijgebouwen sinds 2002 bouwvergunningvrij. Voor vrijstaande antennemasten van vijf tot veertig meter geldt dat zij een lichte bouwvergunning behoeven, terwijl voor antenne-installaties van meer dan veertig meter een reguliere bouwvergunning nodig is. De Woningwet stelt dat een aanvraag voor een reguliere bouwvergunning getoetst moet worden aan het Bouwbesluit, de gemeentelijke Bouwverordening, aan redelijke eisen van welstand en aan het bestemmingsplan. Zoals uit het vervolg zal blijken is het onderscheid tussen installaties met een hoogte van minder en van meer dan veertig meter een relevant criterium: als gevolg van de zware eisen waar een vergunning voor een hoog opstelpunt moet voldoen, vormt een hoogte van meer dan veertig meter een belangrijke rem op de repliceerbaarheid van een dergelijke installatie.
138. Volgens de Wet Milieubeheer is voor zendinstallaties met een vermogen van meer dan vier kilowatt ERP (effective radiated power) een milieuvergunning nodig. Zoals uit het vervolg zal blijken vormt het onderscheid tussen een zendvermogen van meer en van minder dan 4 kilowatt ERP een relevant criterium: als gevolg van de zware eisen waar een milieuvergunning aan moet voldoen, vormt een zendvermogen van meer dan 4 kilowatt ERP een belangrijke rem op de repliceerbaarheid van een dergelijke installatie.
Ontwikkelingen op het gebied van digitale ether
139. Een ontwikkeling die mogelijk op de lange termijn van invloed zal zijn op de partijen die in deze sector actief zijn, maar nog niet op de termijn waarover dit besluit handelt, is die in de richting van de uitrol van T-DAB80. Op dit moment wordt er in Nederland door de Publieke Omroep geëxperimenteerd met uitzendingen in het T-DAB-formaat. De minister van Economische Zaken heeft op 30 maart 2006 aan de Tweede Kamer toegezegd zich in het najaar 2006 opnieuw te beraden over de te volgen koers ten aanzien van T-DAB81.
5.5.1 Het toedelen van etherfrequenties aan de omroepen
141. Op 1 juni 2003 zijn de AM en FM frequenties uitgegeven aan omroepen voor zowel landelijke als regionale dekking. Deze vergunningen hebben een looptijd van 8 jaar en eindigen op 1 september 2011. In de vergunningen die zijn verdeeld is vastgelegd vanaf welke opstelpunten op welke hoogte en met welk zendvermogen mag worden uitgezonden. Ook in beschrijving van de kavels waarop kon worden ingeschreven was dit het geval. Deze kavels zijn verdeeld aan de hand van een vergelijkende toets in combinatie met een veiling.
142. Aangezien de verdeling van de FM frequenties verband hield met de zero base operatie82 om meer omroepen op de FM band toe te laten, was het gevolg dat elke omroep in meer of mindere mate zowel van opstelpunten als van uitzendfrequenties moest wisselen. Dit betekende een omvangrijke omschakeloperatie voor de aanbieders van omroepzendernetwerken om er in korte tijd voor te zorgen dat de programma’s zonder onderbreking konden worden beluisterd.
80 Terrestial Digital Audio Broadcasting: techniek voor digitale overdracht van ethersignalen.
81 Zie verder paragraaf 6.2.
82 Zie ten aanzien van de zero base operatie paragraaf 7.4.1, vanaf randnummer 218.
6 Afbakening van relevante wholesalemarkten voor analoge ethertransmissie via de middengolf en FM-frequenties
6.1 Inleiding
143. Hieronder zal het college op basis van een analyse van vraag- en aanbodsubstitutie nagaan of de hiervoor afgebakende wholesalemarkt83 voor distributie van analoge radiosignalen via de ether uiteenvalt in meerdere (smallere) relevante wholesalemarkten.
6.2 Relevante retailmarkt(en)
144. In hoofdstuk 6 van de reeds eerder aangehaalde besluiten van 17 maart 2006 werd de relevante retailmarkt gedefinieerd als de nationale retailmarkt voor de ontvangst van analoge radiosignalen via de ether. Het college acht het relevant om in het kader van dit besluit nader in te gaan op de retailmarkt.
145. Zoals in hoofdstuk 5 omschreven, luisteren eindgebruikers (op retail niveau) middels daarvoor geschikte ontvangers naar radioprogramma's die middels analoge ethertransmissie worden uitgezonden. De eindgebruiker betaalt echter niet voor de ontvangst. Op deze "markt" nemen eindgebruikers het radiosignaal dus voor een prijs van 0 euro af. De eindgebruiker is wel een belangrijk onderdeel van de waardeketen omdat hij met zijn luistergedrag tevens aandacht schenkt aan reclameboodschappen die worden uitgezonden. Programma-aanbieders kunnen daardoor zendtijd voor reclamedoeleinden verkopen. Dit geldt voor commerciële programma- aanbieders en in mindere mate voor publieke programma-aanbieders. Hoewel er dus geen echte retailmarkt bestaat waar vraag en aanbod elkaar ontmoeten, is het consumentengedrag op retailniveau wel van wezenlijk belang voor de bovenliggende wholesalemarkten. Immers, zonder de aandacht van de consument is een radioprogramma niets waard.
146. De transmissie van landelijke en regionale radiosignalen wordt door de programma-aanbieder vrijwel altijd uitbesteed84 aan transmissiedienst leveranciers; vraag naar en aanbod van transmissiediensten vindt plaats op een markt die onderdeel uitmaakt van de markt voor omroep-transmissiediensten, voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers, zoals die door de Commissie is benoemd in de aanbeveling.
147. Zoals in hoofdstuk 5 reeds werd beschreven bestaan er drie verschillende analoge varianten van radiotransmissie via de ether, te weten FM, AM en kortegolf. Daarnaast bestaan er tevens digitale varianten. In de hiernavolgende alinea's wordt kort ingegaan op de digitale varianten.
83 Zie paragraaf 5.1, randnummer 105.
84 Lokale programma-aanbieders kiezen er voornamelijk voor om zelf de transmissie te verzorgen.
148. Ontvangst van digitale radiosignalen is op dit moment mogelijk via T-DAB en DVB-T (ether), via kabel, via breedband internet en via satelliet (DVB-S). Zoals hierna wordt beargumenteerd, bestaat er naar de mening van het college op dit moment onvoldoende aanleiding te veronderstellen dat analoge ethertransmissie en radio-ontvangst via T-DAB en DVB-T (ether), via kabel, via breedband internet en via satelliet (DVB-S) tot dezelfde retailmarkt behoren.
149. Een andere ontwikkeling is die van DRM. DRM maakt het mogelijk een digitaal signaal op kortegolf, middengolf en/of FM band te verzenden. Het college kan echter niet voorzien of deze techniek met succes zal worden geïmplementeerd in Nederland. In het licht van de onzekere verwachtingen en de overwegingen in 5.4.2, randnummer 129 is er naar de mening van het college onvoldoende aanleiding te veronderstellen dat analoge ethertransmissie en radio-ontvangst via DRM tot dezelfde retailmarkt behoren.
150. Het college heeft in de besluiten van 17 maart 2006 geconcludeerd dat ontvangst van radiosignalen via de ether tot een aparte relevante markt behoort, met name vanwege de mobiliteit die ontvangst via de ether biedt.
151. Deze mobiliteit wordt op dit moment in Nederland niet geboden door digitale radio via de satelliet, kabel of breedband internet. Daarom zullen eindgebruikers digitale radio via de satelliet, kabel of breedband internet waarschijnlijk zien als een complement op het ontvangen van analoge radio via de ether. Voorts is zeer onwaarschijnlijk dat programma-aanbieders vanwege de beperktere doelgroep zullen overstappen naar het enkel uitzenden via de satelliet, kabel of breedband internet. Ook programma-aanbieders zullen deze media als complementair zien aan het uitzenden van analoge radiosignalen via de ether.
152. Digitale radio via DVB-T en T-DAB biedt wel mobiliteit. Het college gaat in de navolgende alinea's op deze twee technieken nader in.
153. Radio op DVB-T (Digital Video Broadcasting - Terrestrial) maakt onderdeel uit van een rtv- pakket waarvoor abonnementsgeld moet worden betaald door de eindgebruiker. Aangezien er momenteel geen apart radioaanbod via DVB-T bestaat verwacht het college niet dat eindgebruikers het radioaanbod van een DVB-T product als substituut voor vrij toegankelijk analoge radio via de ether beschouwen.85
85 Zie ook: Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet, Zaak 5454/KPN-Nozema Services, 6 maart 2006. Randnummer 40 ev.
154. De transmissie van radiosignalen via T-DAB (Terrestrial Digital Audio Broadcasting) in Nederland verkeert thans nog in een beginfase.86 Ontvangst van T-DAB is mogelijk sinds 27 februari 2004, zij het uitsluitend voor landelijke publieke radio-omroepen. De minister van Economische Zaken heeft op 30 maart 2006 aan de Tweede Kamer toegezegd zich in het najaar 2006 opnieuw te beraden over de te volgen koers ten aanzien van T-DAB. Mocht de minister besluiten tot veiling van commerciële T-DAB vergunningen over te gaan, zal het naar verwachting (en ontwikkelingen in andere landen in ogenschouw nemend ten aanzien van T- DAB) op zijn minst enige jaren duren voordat het merendeel van de consumenten de (volledige) overstap maakt van analoge radio via de ether naar T-DAB radio.
155. Zoals de Raad van Bestuur van de NMa opmerkt87 is er, bezien vanuit de doorgifte van T-DAB radio, sprake van één markt voor doorgifte van analoge FM-radio en T-DAB radio, maar bezien vanuit de doorgifte van FM-radio niet, waardoor er sprake is van een asymmetrische marktconstellatie.
156. Gezien de bovenstaande punten verwacht het college dat programma-aanbieders uitzendingen in T-DAB aanvankelijk hoogstens als complementair aan de huidige analoge uitzendingen zullen beschouwen. Ook aan de vraagzijde kan zolang de (mogelijke) transitie niet volledig is gemaakt (zolang er dus nog geen switch-off van analoge radio via de ether heeft plaatsgevonden88) T-DAB en analoge radio via de ether als complementair worden ervaren.
157. Op basis van het bovenstaande concludeert het college dat de relevante retailmarkt in ieder geval niet de ontvangst van digitale radiosignalen via de ether omvat.
158. Het college concludeert verder dat, gelet op de onzekerheid ten aanzien van de vergunningverlening voor T-DAB en de verwachtingen ten aanzien van de acceptatie van T- DAB door luisteraars, er op dit moment onvoldoende aanleiding bestaat om een eventuele bredere markt die zowel analoge FM-radio als T-DAB radio omvat te onderzoeken op grond van artikel 6a.1 van de Tw.89
159. Naast de vraag of ontvangst van digitale radiosignalen via de ether onderdeel uitmaakt van de relevante markt, is het tevens van belang na te gaan of alle soorten van analoge radiosignalen via de ether onderdeel uitmaken van dezelfde relevante markt.
86 Ibidem, randnummer 41.
87 Ibidem, randnummer 181.
88 Waarbij de politiek zich nog over de vraag buigt óf er wel een switch-off plaats dient te vinden.
89 Zie hierover ook: Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37 eerste lid, van de Mededingingswet, Zaak 5454/KPN-Nozema Services, 6 maart 2006. Randnummers 179 - 184.
161. Nu de retailmarkten zijn geschetst, wordt hieronder ingegaan op de verschillende relevante wholesalemarkten voor de transmissie van analoge radiosignalen.
6.3 Behoren middengolf en FM-transmissiediensten tot dezelfde relevante markt?
6.3.1 Vraagsubstitutie
162. De vraag die centraal staat bij het analyseren van vraagsubstitutie tussen middengolf- en FM- transmissiediensten is of, bij een kleine, maar significante en duurzame prijsstijging van transmissiediensten via de middengolf, FM-transmissiediensten een alternatief vormen voor programma-aanbieders (en omgekeerd).
163. Een noodzakelijke voorwaarde voor het kunnen uitzenden van programma’s op de middengolf of op FM-frequenties is dat programma-aanbieders beschikken over een vergunning voor het uitzenden van programma’s op dergelijke middengolf- en/of FM-frequenties.
164. Het feit dat frequentievergunningen periodiek en voor een langere tijd worden uitgegeven maakt vraagsubstitutie op korte termijn vrijwel onmogelijk. Indien een hypothetische monopolist van middengolf-transmissiediensten zijn tarief met 5 tot 10% verhoogt, zal de programma-aanbieder niet overstappen naar een leverancier van transmissiediensten via de FM: de programma-aanbieder beschikt immers over het algemeen niet over een vergunning om op FM-frequenties uit te zenden.
165. Indien een hypothetische monopolist van FM-transmissiediensten zijn tarief met 5 tot 10% zou verhogen, zal de programma-aanbieder niet overstappen naar een leverancier van transmissiediensten via de middengolf: de programma-aanbieder beschikt immers over het algemeen niet over een vergunning om op middengolffrequenties uit te zenden.
166. Direct na het moment van uitgifte van frequentievergunningen zou vraagsubstitutie op het niveau van transmissiediensten in theorie mogelijk zijn indien een programma-aanbieder overstapt van een FM frequentie naar een middengolffrequentie. Dit is echter niet waarschijnlijk. Een programma-aanbieder zal minder snel van de FM naar de middengolf willen overstappen vanwege het verlies aan doelgroep en de (veel) lagere geluidskwaliteit (mono in plaats van stereo). In het verleden is daadwerkelijk gebleken dat een FM-aanbieder niet snel zal overstappen naar de middengolf: de marktwaarde van een middengolffrequentie is, zoals tijdens de zerobase-operatie is gebleken, vele malen lager dan de marktwaarde van een FM-frequentie. Middengolfdistributie wordt door programma-aanbieders veelal gepercipieerd als een ‘second-best’ optie. Tijdens de frequentieveiling in het kader van de zogenaamde zerobase operatie in 2003 is de veel geringere waarde die programma- aanbieders hechten aan een middengolffrequentie ten opzichte van de waarde van een FM- frequentie tot uitdrukking gekomen in de in randnummers 218 t/m 220 aangehaalde (gemiddelde) opbrengsten van de verschillende kavels.
Figuur 6-1: Opbrengst van de verschillende kavels in de frequentieveiling van 2003 (exponentiële schaal), afgezet tegen het bereik van de bevolking in procenten, bron: OPTA (2005).
€10.000.000
€1.000.000
€100.000
Kosten kavel
€10.000
€1.000
€100
€10
€1
0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100
Dekking (%)
FM kavels A FM kavels B Middengolf
167. Daarnaast kunnen programma-aanbieders die landelijk via FM-frequenties (wilden) uitzenden een middengolffrequentie gebruiken als een mogelijkheid eindgebruikers te bereiken in gebieden waar zij over geen vergunning (zouden) beschikken om uit te zenden via FM- frequenties. Zo gebruikt bijvoorbeeld Radio538 in het gehele land FM-frequenties, maar maakt zij in Limburg, waar zij geen FM-dekking heeft, gebruik van een middengolffrequentie (891 kHz). Uit het bovenstaande blijkt dat programma-aanbieders middengolffrequenties niet als substituut voor FM-frequenties zien, maar juist als complement.
168. Overigens is Radio538 de enige partij die zowel over frequenties voor de FM als de middengolf beschikt. Een overstap op korte termijn door een programma-aanbieder van het uitzenden via de middengolf naar het uitzenden via FM is dus niet mogelijk omdat deze programma-aanbieder niet meteen kan beschikken over de daartoe benodigde frequenties en vergunningen. Omgekeerd geldt voor een programma-aanbieder die via de FM uitzendt mutatis mutandis hetzelfde.
169. Op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat transmissiediensten via de middengolf geen vraagsubstituut vormen voor transmissiediensten via de FM en vice versa.
6.3.2 Aanbodsubstitutie
170. In theorie is het mogelijk dat een aanbieder van middengolf-transmissiediensten activiteiten wil gaan ontplooien op het gebied van het aanbieden van FM-transmissiediensten of vice versa. Het college acht substitutie via de aanbodzijde tussen transmissiediensten via de middengolf en via FM slechts in beperkte mate mogelijk om de volgende redenen. Hierbij dient onderscheid gemaakt te worden tussen aanbodsubstitutie op basis van investeringen in infrastructuur en op basis van medegebruik van antennesystemen.
171. Aanbodsubstitutie op basis van het investeren in eigen infrastructuur acht het college onaannemelijk omdat de benodigde infrastructuur voor zowel FM- als AM- transmissiediensten niet op korte termijn zonder significante investeringen gerepliceerd kan worden.
172. De bestaande regelgeving inzake medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes (zie randnummer 29) biedt mogelijkerwijs een basis voor aanbodsubstitutie. Een transmissieleverancier kan immers, op grond van de vigerende wetgeving, reeds nu om medegebruik verzoeken van zowel middengolf- als FM-antennesystemen.
173. Het medegebruik ziet echter niet op de benodigde zendapparatuur voor het verzorgen van transmissiediensten. Om die reden kan een aanbieder van FM transmissiediensten, op basis van de regelgeving inzake medegebruik, niet zonder significante investeringen AM transmissidiensten gaan aanbieden en vice versa.
174. Gelet op het voorgaande concludeert het college dat de mogelijkheden voor aanbodsubstitutie onvoldoende sterk zijn om te kunnen spreken van één markt die zowel FM als AM transmissiediensten omvat.
175. Op basis van bovenstaande komt het college tot de conclusie dat middengolf en FM transmissiediensten tot separate relevante wholesalemarkten behoren.
6.4 De relevante geografische markten
176. De wholesalemarkten voor de levering van transmissiediensten aan programma-aanbieders van zowel middengolf- als FM-frequenties zoals deze in het kader van de zerobase-operatie als kavels verdeeld zijn, zijn nationaal van aard. Deze markt is niet breder dan Nederland. Wholesalediensten zoals transmissie voor de middengolf of voor FM die geleverd worden in het buitenland zullen geen reëel substituut vormen voor transmissie die geleverd wordt in Nederland. De reden hiervoor ligt in het feit dat met transmissie die geleverd wordt via antenne-opstelpunten en antennesystemen die zich in het buitenland bevinden geen landelijk Nederlandse dekking verzorgd kan worden. Daarnaast acht het college het bestaan van kleinere geografische markten binnen Nederland op dit moment niet aannemelijk omdat programma-aanbieders die landelijk willen uitzenden dit enkel kunnen doen indien zij transmissiediensten kunnen afnemen op meerdere punten in Nederland. Het aanbod dat leveranciers van transmissiediensten dienen te doen aan programma-aanbieders is voor het merendeel landelijk van aard.
177. De bovenstaande conclusie laat onverlet dat het college de mogelijkheid onderkent dat zich op enige termijn transmissieleveranciers zullen ontwikkelen die slechts transmissiediensten leveren in bepaalde regio’s van Nederland. Indien van een dergelijke ontwikkeling sprake zou zijn zou dit kunnen leiden tot een smallere geografische marktafbakening. Het college constateert echter dat hij op dit moment geen aanwijzingen heeft dat zich een dergelijke ontwikkeling aftekent. Bovendien zal, zoals uit de rest van dit besluit zal blijken, dit niet tot een materiële wijziging van eventuele verplichtingen leiden.
178. Op basis van bovenstaande overwegingen concludeert het college dat de wholesalemarkten voor de levering van transmissiediensten aan programma-aanbieders van zowel middengolf- als FM-frequenties op dit moment nationaal van aard zijn.
6.5 Geen mededingingsproblemen ten aanzien van middengolf distributie via lage vermogens
179. Het college maakt onderscheid tussen middengolfmasten van waaruit met lage vermogens, te weten minder dan de in de Wet Milieubeheer gehanteerde drempelwaarde van 4kW, wordt uitgezonden, en masten van waaruit met hoge(re) vermogens wordt uitgezonden. Voor de lage vermogens, die in Nederland 0,5 of 1 kW bedragen, (zie Tabel 5-2, paragraaf 5.4.2) geldt dat deze over het algemeen gebruikt worden voor lokale dienstverlening, zoals in het geval van Radio Bloemendaal, Radio Waddenzee en Haagstad Radio. Voor dergelijke zendinstallaties zijn, vanwege de lage zendvermogens, geen milieuvergunningen nodig. Het college veronderstelt dat deze opstelpunten goed repliceerbaar zijn. Verder geldt dat bij het college in het verleden geen geschillen zijn ingediend tussen beoogde programma-aanbieders en NOVEC, Nozema Services of hun rechtsvoorganger Nozema. Het college ziet derhalve geen reden om een nadere analyse uit te voeren met betrekking tot de middengolfmasten van waaruit met lage vermogens wordt uitgezonden.
6.6 Geen mededingingsproblemen ten aanzien van kortegolf distributie
181. Afbakening van een relevante productmarkt staat altijd in dienst van de analyse en remediëring van potentiële mededingingsproblemen die ten aanzien van bepaalde diensten bestaan. Het college ziet a priori echter geen mededingingsproblemen ten aanzien van de wholesaledienstverlening voor kortegolf zoals deze in paragraaf 5.4.3, randnummers 132 t/m 134 werd beschreven.
182. Radio Nederland Wereldomroep (RNW) is de enige Nederlandse programma-aanbieder op de kortegolf. Luisteraars naar de kortegolf bevinden zich vaak buiten de Nederlandse grenzen. Andere Europese lidstaten kennen soortgelijke programma-aanbieders, zoals bijvoorbeeld de BBC World Service in het Verenigd Koninkrijk.
183. Naast het feit dat RNW de enige Nederlandse aanbieder is op de kortegolf, heeft het college geen bewijs gevonden van (commerciële) aanbieders die toegang hebben verzocht en/of verkregen van Nozema Services en/of NOVEC met als doel via de kortegolf programma’s te distribueren. Naast het feit dat toetreding tot deze diensten niet heeft plaatsgevonden, acht het college het evenmin aannemelijk dat dit binnen de termijn van herziening wel zal plaatsvinden. De reden hiervoor is volgens het college gelegen in het specifieke karakter en de geschiedenis van de dienstverlening via de kortegolf in Europa; veel Europese Lidstaten beschikken over slechts één via de kortegolf opererende internationale omroep waarbij de aangeboden programma’s veelal een publiek karakter kennen en uit algemene middelen gefinancierd worden. Al met al komt het college tot de conclusie dat een mogelijk mededingingsprobleem van toegangsweigering voor kortegolf distributiediensten niet aanwezig is.
184. Daarnaast is het college gebleken dat er bij het aanbieden van transmissiediensten via de kortegolf op dit moment sprake is van overcapaciteit. Dit betekent dat er op de bestaande antennesystemen en antenne-opstelpunten genoeg capaciteit beschikbaar is om een eventuele toetredende aanbieder van transmissiediensten te voorzien. Indien een nieuwe programma-aanbieder zou willen uitzenden via kortegolf frequenties, zou Nozema Services, respectievelijk een andere transmissie-aanbieder, een prikkel ervaren om deze dienst op commerciële basis aan deze tweede programma-aanbieder te leveren. Op dit moment wordt de klaarblijkelijk bestaande overcapaciteit immers niet gebruikt. Als gevolg hiervan acht het college het tevens niet aannemelijk dat Nozema Services toegang zou weigeren voor kortegolf transmissiediensten.
185. Verder geldt dat bij het college in het verleden geen geschillen zijn ingediend tussen beoogde programma-aanbieders en NOVEC, Nozema Services of hun rechtsvoorganger Nozema.
187. Op basis van het voorgaande concludeert het college dat er ten aanzien van wholesale transmissiediensten voor kortegolf geen mededingingsproblemen bestaan. Het college acht het dan ook niet relevant een marktanalyse en dominantieanalyse uit te voeren gericht op de kortegolf. Wholesalediensten voor transmissie van kortegolf signalen zullen hierdoor niet voorkomen in de onderstaande analyses met betrekking tot de wholesalemarkten voor transmissiediensten van middengolf en FM.
6.7 Conclusie
188. Op basis van bovenstaande komt het college tot de conclusie dat er sprake is van het bestaan van een tweetal relevante wholesalemarkten.
Het college concludeert dat er sprake is van de onderstaande twee relevante markten:
1. De nationale markt voor de levering van transmissiediensten van analoge radiosignalen (hoge vermogens) via de middengolf aan programma-aanbieders;
2. De nationale markt voor de levering van transmissiediensten van analoge radiosignalen via de FM aan programma-aanbieders.
189. In de hiernavolgende hoofdstukken zal het college deze twee markten benoemen als respectievelijk "middengolf-transmissiediensten" en "FM-transmissiediensten" en tezamen als "de markten voor transmissiediensten".
7 Beoordeling van de concurrentiesituatie op de markten voor levering van transmissiediensten van analoge radiosignalen via FM en middengolf aan programma-aanbieders
7.1 Inleiding
190. In onderstaande paragrafen beoordeelt het college de concurrentiesituatie op de markten voor transmissiediensten. Hiertoe wordt allereerst de huidige marktsituatie omschreven. Vervolgens gaat het college nader in op de werking van de voor dit besluit relevante markten en de gevolgen daarvan voor de beoordeling van de concurrentiesituatie. Daarna wordt aandacht besteed aan de recente en te verwachten dynamiek en tenslotte wordt aandacht gegeven aan de kwestie van verticale integratie.
7.2 Huidige marktsituatie
191. In de hiernavolgende paragrafen wordt een beschrijving gegeven van de huidige marktposities van de betrokken marktpartijen aan zowel de aanbod als de vraagzijde.
7.2.1 Aanbodzijde
192. Op de aanbodzijde van de markten voor transmissiediensten is een aantal partijen actief90, waarvan de twee grootste in dit segment Nozema Services en Broadcast Newco Two B.V. (hierna: Broadcast Partners) zijn.
193. Nozema Services is op 1 januari 2005 ontstaan nadat van Nozema een gedeelte van de masten werd afgesplitst en ondergebracht bij NOVEC (zie hierover paragraaf 5.3.1, randnummers 117 t/m 119).
194. Het bedrijf had in 2004 (voor de splitsing en voor de overname door KPN) een omzet van 43 miljoen euro aan distributie van omroepsignalen91 en eind 2005 ruim 110 mensen in
dienst.92 De nieuwe moedermaatschappij KPN heeft in 2005 een omzet behaald van in totaal 11,7 miljard euro en had ruim 31.000 werknemers in dienst.
195. Broadcast Partners is in 1979 opgericht. Broadcast Partners levert transmissiediensten aan een aantal commerciële radio omroepen in Nederland en levert diensten aan particuliere
90 Behalve de twee genoemde partijen is ook Antenne 3 actief aan de aanbodzijde. Voorzover het college bekend verzorgt Antenne 3 momenteel alleen de transmissie van Hofstad Radio in de regio Den Haag / Leiden.
91 Jaarverslag Nozema Services 2004.
92 Zie xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.
7.2.2 Vraagzijde
196. Aan de vraagzijde van de markt voor distributie via analoge ethertransmissie is een aantal landelijke FM partijen actief. Daarnaast is een aantal landelijke partijen actief op de middengolf. Doorgifte van radiosignalen via de middengolf is in Nederland beperkt van omvang: een tiental programma-aanbieders maakt gebruik van deze vorm van etherdistributie.
197. In Tabel 7-1 worden de meest beluisterde Nederlandse radiozenders weergeven voor de periode januari 2006 tot en met april 2006. De in de tabel genoemde zenders worden op een aantal zenders na alle doorgegeven via FM en middengolf frequenties.94 De in de tabel genoemde radiozenders zijn dus de vragers naar FM- en middengolf-transmissiediensten.
Tabel 7-1: Marktaandeel op basis van luistercijfers van Nederlandse radiozenders (januari 2006 t/m april 2006).95
Marktaandeel in % | ||||
Radio zenders | januari- februari | februari- maart | maart- april | januari - april |
Radio 1 | 7,5% | 7,6% | 7,3% | 7,5% |
Radio 2 | 11,0% | 11,1% | 11,2% | 11,1% |
Radio 3FM | 7,3% | 7,1% | 6,9% | 7,1% |
Radio 4 | 1,9% | 1,9% | 1,9% | 1,9% |
747 AM | 1,0% | 0,9% | 1,0% | 1,0% |
Radio 538 | 10,3% | 10,5% | 11,1% | 10,6% |
Sky Radio 101 FM | 9,4% | 9,4% | 9,7% | 9,5% |
Q-Music | 5,4% | 5,6% | 5,4% | 5,5% |
Radio 10 Gold (AM) | 5,1% | 4,9% | 5,0% | 5,0% |
Radio Veronica | 4,8% | 4,9% | 5,1% | 4,9% |
Yorin FM (CAZ!) | 2,5% | 2,5% | 1,9% | 2,3% |
Classic FM | 2,4% | 2,4% | 2,3% | 2,4% |
RTL FM | 3,3% | 3,3% | 3,3% | 3,3% |
Arrow Classic Rock | 1,6% | 1,5% | 1,6% | 1,6% |
Slam FM | 1,2% | 1,4% | 1,4% | 1,3% |
Arrow Jazz FM | 0,7% | 0,7% | 0,7% | 0,7% |
BNR Nieuws Radio | 0,5% | 0,5% | 0,4% | 0,5% |
KinkFM | 0,2% | 0,3% | 0,3% | 0,3% |
Regio Radio | 14,9% | 14,9% | 14,7% | 14,8% |
CRN Commercieel Regio | 2,7% | 2,7% | 2,7% | 2,7% |
Overige zenders | 6,4% | 6,1% | 6,1% | 6,2% |
Totaal | 100,0% | 100,0% | 100,0% | 100,0% |
93 De omzet van Broadcast is vertrouwelijk.
94 KinkFM en Classic FM worden alleen doorgegeven via de kabel. Bron: xxx.xxxxx.xx.
95 Bron: CLO Luisteronderzoek Intomart GfK, xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx.
7.2.3 Marktposities
198. Tot begin 1998 was het toenmalige Nozema de enige aanbieder van FM en middengolf transmissiediensten in Nederland.
199. Nozema Services verzorgt op dit moment de uitzendingen van de volgende commerciële omroepen via FM: Arrow Jazz FM, Veronica FM, Sky Radio en Slam FM. Nozema Services verzorgt ook de uitzendingen van Arrow Classic Rock via de middengolf op de frequentie 675 kHz.
200. Nozema Services verzorgt op dit moment de uitzendingen van de volgende publieke omroepen via FM: Radio 1, Radio 2, Radio 3FM en Radio 4. Nozema Services verzorgt ook de uitzendingen van de publieke middengolf zender 747AM. Deze hebben alle een landelijke dekking.
201. Broadcast Partners is tot de markt voor FM transmissiediensten toegetreden in 1998. Vanaf 1 januari 1998, zenden vijf van de op dat moment zeven commerciële radiostations met FM- frequenties uit via zendernetwerken van Broadcast Partners.
202. Broadcast Partners verzorgt op dit moment de uitzendingen van de volgende commerciële omroepen via FM: RTL FM, Yorin FM (CAZ!), Q Music, Radio 538 en Business News Radio. Radio 538 wordt door Broadcast Partners gedeeltelijk via de middengolf verzorgd. Broadcast Partners verzorgt ook de uitzendingen van Radio 10 Gold via de middengolf op de frequentie 1008 kHz.
203. Broadcast Partners verzorgt op dit moment geen uitzendingen van de publieke omroepen.
7.2.4 Marktaandelen
204. Indien gekeken wordt naar de verdeling van de uitzenddiensten ten behoeve van landelijke radiozenders blijkt dat Nozema Services aan 10 van de 16 landelijke radiozenders transmissiediensten aanbiedt. Van deze 10 radiozenders worden er 8 via de FM band en 2 via de middengolf uitgezonden. Broadcast Partners is de aanbieder van transmissiediensten aan 7 landelijke radiozenders. Hiervan worden er 4 uitgezonden via de FM band, 1 grotendeels via de FM band en gedeeltelijk via de middengolf en 1 uitsluitend via de middengolf.
Tabel 7-2: Gecumuleerde marktaandelen van aanbieders van omroepzendernetwerken (op basis van luistercijfers).
Aanbieder | Radiozenders FM en middengolf | Radiozenders FM | Radiozenders AM | Radiozender FM landelijk96 |
Nozema Services | 45% - 50% | 45% - 50% | 15% - 20% | 65% - 70% |
Broadcast Partners | 25% - 30% | 20% - 25% | 80% - 85% | 30% - 35% |
Overige en regionale zenders | 20% - 30% | 25% - 35% | 0% | n.v.t. |
7.3 Werking van de markt
206. Periodiek verdeelt de overheid vergunningen (veelal door middel van een veiling) ten behoeve van het gebruik van een deel van de ether (zie paragraaf 5.5.1, randnummers 140 t/m 142). Zo zijn in 2003 FM en middengolf frequenties opnieuw verkaveld, de zogenaamde zero-base operatie. Vaak zijn het programma-aanbieders die tijdens een herverdeling frequentieruimte verwerven. Wanneer deze programma-aanbieders de kennis en infrastructuur ontberen om de transmissie van hun programma content zelf te verzorgen, ontstaat vraag naar het verzorgen van de transmissie. Aanbieders van omroepzendernetwerken bieden dergelijke transmissiediensten aan. Deze vraag en aanbod spelen zich af op de markten voor transmissiediensten.
207. De Nederlandse markten voor transmissiediensten kennen twee speciale karakteristieken zijnde (1) een periodiek ontstaan en (2) een biedmarkt karakteristiek. Om de significantie van deze twee karakteristieken te onderzoeken wordt op beide hieronder nader ingegaan.
7.3.1 Periodieke bestaan van de markt
208. Typerend voor de hier relevante markten is de periodieke dynamiek die wordt veroorzaakt door het uitgeven/veilen van frequentievergunningen, en het daaropvolgende gebrek aan dynamiek voor de periode van de vergunningsduur. In de hiernavolgende alinea's wordt de significantie van het periodieke bestaan van de markt voor de marktanalyse besproken.
209. De markten voor transmissiediensten bestaan slechts periodiek. De veiling van de radiofrequenties vindt slechts één keer over een langere periode plaats. Dit is juist het moment waarop partijen met elkaar kunnen concurreren. Via een aanbesteding gaat de opdrachtgever op zoek naar de partij die de offerte indient met de beste prijs-kwaliteit- verhouding.97
96 In deze berekening zijn de marktaandelen van regionale en overige zenders buiten beschouwing gelaten. 97 Zie ook: Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet, Zaak 4108/ Nozema/Broadcast NT, 21 november 2005, xxx.xxxxxx.xx.
210. De transmissieovereenkomsten die programma-aanbieders (houders van vergunningen) afsluiten met aanbieders van omroepzendernetwerken hebben een looptijd gelijk aan de frequentievergunningen.98
211. Het is derhalve aannemelijk dat de aanbestedingsperiode de enige periode is waarin concurrentie plaatsvindt. Als één van de partijen aan de vraag of aanbodzijde van deze markt over AMM zou beschikken, zouden de gevolgen van die machtspositie zich uitsluitend tijdens deze periode kunnen uiten. Volgend op deze constatering kunnen ook eventueel door het college opgelegde maatregelen bestemd voor het wegnemen van potentieel misbruik van AMM uitsluitend tijdens deze periode van concurrentie effect hebben.
7.3.2 Biedmarkt karakteristiek
212. Wanneer programma-aanbieders de transmissie van middengolf en FM uitbesteden vormen zij de vraagzijde van de markten voor transmissiediensten. Aanbieders van omroepzendernetwerken vormen de aanbodzijde. Transacties komen tot stand door middel van aanbestedingen. Er is aldus sprake van biedmarkten. De hiernavolgende alinea's behandelen de significantie van de biedmarkt karakteristiek ten aanzien van de onderhavige marktanalyse.
213. De NMa heeft in 2002 een onderzoek laten doen naar speciale aspecten van de bouwsector, waarin kort wordt stilgestaan bij de gevolgen die het biedmarkt-karakter voor AMM heeft. “Omdat er bij aanbestedingsprocedures om de markt wordt geconcurreerd is marktaandeel […] geen goede indicator voor marktmacht en niet veelzeggend. De aanwezigheid van kleine ondernemingen die een concurrerend bod uitbrengen kan reeds voldoende concurrentiele druk veroorzaken om ervoor te zorgen dat concurrerende prijzen tot stand komen. Belangrijk is of er steeds voldoende bieders op projecten zijn waardoor een concurrerende prijs tot stand komt.”99
214. Hoewel de analyse van de NMa ziet op de bouwsector is het principe ook toepasbaar op de hier relevante markten voor transmissiediensten. Tijdens het aanbestedingsproces staat het potentiële toetreders100 vrij te pogen marktaandeel te verwerven. De meest succesvolle concurrent kan in het aanbestedingsproces dan ook een groot marktaandeel verwerven. Tijdens het aanbestedingsproces kan met een beperkt aantal ondernemingen aan de aanbodzijde voldoende concurrentie ontstaan. Deze factoren betekenen dat een groot marktaandeel noch een beperkt aantal aanbieders op de in dit besluit relevante markten noodzakelijkerwijs bewijs van een gebrek aan concurrentie zijn.
98 Niettemin zouden tussentijdse veranderingen kunnen optreden, zoals bijvoorbeeld het intrekken van een vergunning en deze aan een andere partij toekennen, of het verhandelen van vergunningen.
99 Capanalysis, “Scan van de Nederlandse bouwsector”, 2002, in opdracht van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), Paragraaf 3.3.2, xxx.xxxxxx.xx.
100 Bijvoorbeeld aanbieders van omroepzendernetwerken uit andere landen.
i Een beperkt aantal partijen aan de aanbodzijde van de markten voor transmissiediensten weerspiegelt niet noodzakelijkerwijs een gebrek aan concurrentie aan de aanbodzijde van deze mark;
iii Mochten er machtsposities bestaan, dan kan misbruik van deze machtsposities zich uitsluitend uiten tijdens de daadwerkelijke periode van dynamiek (het moment van marktverdeling).
iv Eventueel door het college opgelegde maatregelen bestemd voor het wegnemen van potentieel misbruik van AMM kunnen uitsluitend tijdens deze periode van concurrentie effect hebben.
7.4 Recente dynamiek
216. In het licht van bovengenoemde constateringen is het relevant om recente dynamiek en de te verwachten toekomstige dynamiek in ogenschouw te nemen. Hieronder wordt de recente dynamiek omschreven.
217. In 2003 zijn met de zero-base operatie de FM en middengolf banden opnieuw ingedeeld teneinde meer programma-aanbieders op de FM band toe te laten. Meer recent heeft de Publieke Omroep de transmissie van de publieke FM en AM radio opnieuw aanbesteed. De hiernavolgende alinea's beschrijven eerst de zero-base operatie en vervolgens de aanbesteding van de Publieke Omroep.
7.4.1 De zero base operatie
218. Een ontwikkeling die tot op de dag van vandaag grote invloed uitoefent op de partijen die in deze sector actief zijn, is de frequentieverdeling zoals deze, in het kader van de zogenaamde zero base operatie, in 2003 is doorgevoerd. Doel van deze operatie was om de frequenties zodanig her in te richten, dat er een efficiënter gebruik van frequenties zou ontstaan en er derhalve frequentieruimte vrij zou komen voor andere programma-aanbieders om op uit te zenden. In deze verdelingsoperatie zijn de Nederlandse middengolf- en FM-frequenties (opnieuw) verdeeld over verschillende programma-aanbieders. Met uitzondering van de (toegewezen) frequenties voor de publieke programma-aanbieders, is dit gebeurd aan de
101 Een significant marktaandeel in successievelijke periodes (i.c. herverdelingen) kan wel indicatief zijn voor een machtspositie. Zoals blijkt uit de analyse van marktposities is het marktaandeel van Nozema Services tussen 1998 en heden afgenomen als gevolg van de toetreding van Broadcast Partners.
hand van een kavelstructuur. Een kavel, die is samengesteld met de idee om deze aan één programma-aanbieder toe te wijzen, bestaat uit één of meer frequenties, één of meer (over het algemeen) reeds bestaande antenne-opstelpunten van waaraf deze frequenties uitgezonden mogen worden, alsmede van een beschrijving van het zendvermogen waarmee dit op de verschillende locaties mag geschieden. De in totaal 47 kavels overlappen elkaar in geografisch opzicht in belangrijke mate: een specifiek opstelpunt kan in meerdere kavels voorkomen. Daarnaast verschillen de kavels sterk van elkaar in grootte: met de grootste (geveilde) kavel kan 85% van de Nederlandse bevolking bediend worden en met de kleinste 0,6%. Deze kavels zijn in een vergelijkende toets geveild.
219. Er is een drietal soorten kavels. Allereerst is er een negental A-kavels, grote kavels voor de FM, met een bereik van tussen de 49% en 68% van de Nederlandse bevolking. Deze kavels zijn geveild tegen een gemiddelde prijs van 33 miljoen euro per kavel. Een tweede groep kavels bestaat uit een vijventwintigtal B-kavels, kleinere FM-kavels met een bereik tussen de 0,6% en 14,3% van de bevolking. Deze kavels zijn geveild voor een gemiddelde prijs van
212.000 euro per kavel. Tenslotte is er een twaalftal C-kavels voor de middengolf, met een bereik tussen de 1,9% en 90% van de Nederlandse bevolking, welke geveild is voor een gemiddelde prijs van 19.000 euro per kavel. De totale opbrengst bedroeg 302 miljoen euro.102
7.4.2 Aanbesteding publieke radio
102 Zie Figuur 6-1 onder paragraaf 6.3.1.
7.5 Te verwachten dynamiek
223. De overwegingen ten aanzien van de twee speciale karakteristieken van de markten voor transmissiediensten (zijnde (1) markten die slechts periodiek ontstaan en (2) biedmarkten) in acht nemende, lijkt de vraag óf er een aanbestedingsperiode zal bestaan op de markten voor transmissiediensten binnen de voor dit besluit relevante tijdshorizon van wezenlijk belang.
224. Het college voorziet twee mogelijk relevante ontwikkelingen, te weten de digitalisering van middengolf en FM en de aanbesteding van de publieke regionale zenders. Hieronder volgt een omschrijving van deze te verwachten ontwikkelingen.
7.5.1 Effect digitalisering van middengolf en/of FM
225. Hoewel nieuwe technieken (zoals DRM) het mogelijk maken een digitaal signaal op middengolf en/of FM band te verzenden, constateert het college dat dergelijke technologie niet noodzakelijkerwijs leidt tot herverdeling van de bestaande frequentieruimte. Herverdeling ontstaat pas wanneer de huidige vergunningen verlopen. Overigens merkt het college op dat de huidige vergunningen dienen te worden aangepast om digitale transmissie toe te staan.
226. Het college voorziet binnen de relevante tijdshorizon derhalve geen nieuwe dynamiek op de markten voor transmissiediensten tengevolge van eventuele digitalisering van middengolf en/of FM.
7.5.2 Aanbesteding publieke regionale zenders
227. In 2008 wordt de transmissie van de publieke regionale zenders opnieuw aanbesteed. Het college verwacht dat deze veiling tot enige nieuwe dynamiek zal leiden op markt 18. Het college ziet geen noodzaak om deze markt in dit besluit te adresseren, om de volgende redenen. Een groot deel van de transmissie van regionale zenders geschiedt via antenne- opstelpunten lager dan 40 meter. Voor zover regionale omroepen gebruik maken van antenne-opstelpunten hoger dan 40 meter gelden de argumenten die zijn beschreven in paragraaf 8.2, randnummers 242 t/m 256 van dit besluit.
7.6 Verticale integratie
228. De markten voor transmissiediensten zijn in sterke mate afhankelijk van de bovenliggende wholesalemarkten voor toegang tot benodigde infrastructuur. Het daadwerkelijk winnen van een aanbesteding door een aanbieder van omroepzendernetwerken kan ook voor tijdelijke dynamiek op deze bovenliggende infrastructuurmarkten zorgen.
229. Wanneer een partij op (één van) de markten voor transmissiemarkten verticaal geïntegreerd is met een bovenliggende infrastructuurmarkt (zoals de markt voor toegang tot antenne- opstelpunten) kan het voorkomen dat deze partij leverancier is van infrastructuurdiensten aan een concurrent op (één van) de markten voor transmissiediensten. Indien deze verticaal geïntegreerde partij over marktmacht beschikt op de markt voor toegang tot infrastructuur zou overhevelen van marktmacht kunnen voorkomen.
230. Als gevolg van de splitsing van Nozema in Nozema Services en NOVEC, de overname van Nozema Services door KPN en de daarvoor noodzakelijke overdracht van het beheer van de torens (zie paragraaf 5.3.1, randnummers 117 t/m 119) is het grootste deel (40 van de 44) hoge antenne-opstelpunten dat wordt gebruikt ten behoeve transmissiediensten via de FM in handen van andere partijen dan die actief zijn op de markt voor transmissiediensten. Alleen Broadcast Partners is in beperkte mate verticaal geïntegreerd omdat zij de beschikking heeft over een drietal eigen antenne-opstelpunten ten behoeve van FM.
231. Deze verticale integratie van Broadcast Partners zou hypothetisch ter uitsluiting van concurrentie op de betreffende locaties door Broadcast Partners kunnen worden aangewend. Het college is van mening dat de mogelijke problematiek die door verticaliteit ontstaat in voldoende mate wordt geadresseerd door artikel 3.11, vierde lid, van de Tw. Voor een uitgebreidere behandeling van de markt voor (de levering van toegang tot) hoge antenne- opstelpunten ten behoeve van FM-transmissiediensten verwijst het college naar paragraaf 8.2, randnummers 242 t/m 256.
232. De splitsing van Nozema en NOVEC heeft er ook ten aanzien van antenne-opstelpunten ten behoeve van transmissiediensten op de middengolf toe geleid dat de antenne-opstelpunten zijn ondergebracht bij NOVEC. Ook ten aanzien van middengolf transmissiediensten is dus geen sprake van verticale integratie tussen de antenne-opstelpunten en de markt voor transmissiediensten.103
233. Gelet daarop acht het college overheveling van marktmacht door partijen die zowel actief zijn op de infrastructuurmarkten als op de markten voor transmissiediensten onwaarschijnlijk. Voor de behandeling van de infrastructuurmarkten verwijst het college naar hoofdstuk 8 van dit besluit.
7.7 Conclusie
234. Gelet het voorgaande concludeert het college het volgende. Op de markten voor middengolf- en FM-transmissiediensten nemen zowel Nozema Services als Broadcast Partners significante marktposities in. Gelet op het periodieke bestaan van de markt, het biedkarakter van de markt, de beperkte dynamiek en de zeer beperkte mate van verticale integratie ten aanzien van hoge antenne-opstelpunten kan het college niet vaststellen dat Nozema Services dan wel Broadcast Partners een positie van aanmerkelijke marktmacht inneemt op de markten voor middengolf- en FM-transmissiediensten.
235. Deze conclusie is in overeenstemming met de conclusies van de Raad van Bestuur van de NMa ten aanzien van FM-transmissiediensten (zie paragraaf 5.3.2, randnummers 120 t/m 121)
103 Het college gaat er daarbij vanuit dat het bestaande verschil van inzicht tussen Nozema en NOVEC over de precieze scheiding van eigendomsrechten ten aanzien van de antenne-opstelpunten binnen afzienbare tijd wordt opgelost door het tot stand brengen van een heldere scheiding van eigendom tussen beide delen van de middengolf infrastructuur.
8 Infrastructuurmarkten
8.1 Inleiding
236. In hoofdstuk 5 is reeds aangegeven dat zowel aan de transmissie via de middengolf als die via de FM een hele productieketen ten grondslag ligt. Het college gaat hieronder in op de vraag of er tevens relevante wholesale productmarkten bestaan die hoger gelegen zijn dan de twee hiervoor bepaalde relevante wholesalemarkten.
237. Voor het kunnen leveren van transmissiediensten via de middengolf of via de FM dient een leverancier te beschikken over (toegang tot) een antennesysteem en een antenne-opstelpunt (inclusief de onderbouw, mastvoet of toren waarin radiozendapparaten en andere bijbehorende apparatuur kan worden geplaatst).
238. Van belang voor de vraag of een leverancier kan beschikken over toegang tot de markten voor transmissiediensten is dus tevens de vraag of deze leverancier kan beschikken over toegang tot met name de niet-repliceerbare schakels van de productieketen. Deze vormen tezamen de voor de toegang tot de markten voor transmissiediensten relevante infrastructuurmarkten. Het college stelt vast dat dit de markten betreft voor (de toegang tot) hoge antenne-opstelpunten en antennesystemen ten behoeve van FM-transmissiediensten en de markten voor (toegang tot) antenne-opstelpunten en antennesystemen ten behoeve van middengolf-transmissiediensten met hoge zendvermogens.
239. In het ontwerpbesluit van 21 september 2005 van zijn vrijwel alle denkbare infrastructuurmarkten van de productieketen onderzocht aan de hand van de vraag of sprake is van ondernemingen die beschikken over een AMM. Vast staat dat de Commissie deze infrastructuurmarkten niet als afzonderlijk te onderzoeken markten heeft opgenomen in de aanbeveling. Op grond van artikel 6a.1, tweede lid, van de Tw kan het college in afwijking van de aanbeveling andere markten bepalen, indien hier naar zijn oordeel aanleiding toe is. Het college richt zich in dit besluit, anders dan in het ontwerpbesluit van 21 september 2005, op de relevante markten voor niet-repliceerbare infrastructuur en zal nagaan of op die markten mededingingsrechtelijke problemen zijn te verwachten, die aanleiding geven tot een onderzoek van die markten, als bedoeld in artikel 6a.1, derde lid, van de Tw.
240. Indien het college voornemens zou zijn om naar aanleiding van een onderzoek van de markten als bedoeld in artikel 6a.1, derde lid, van de Tw, partijen met aanmerkelijke marktmacht aan te wijzen dient het college aan te tonen dat de markten waarop partijen worden aangewezen, dusdanige kenmerken bezitten dat zij in aanmerking komen voor ex ante regulering (op grond van hoofdstuk 6a van de Tw). In dit kader is onder meer van belang dat ex ante verplichtingen alleen mogen worden opgelegd, indien “de nationale rechtsmiddelen en het communautaire mededingingsrecht ontoereikend zijn om het probleem op te lossen”.104 Dit betekent dat als een geconstateerd probleem reeds in het licht van de
104 Overweging 27 van de kaderrichtlijn.
doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw in meer of mindere mate wordt bestreken door andere voorschriften, voor dit probleem geen of minder ex ante verplichtingen gerechtvaardigd zijn.105
241. In de navolgende paragrafen zal het college voor elk van de hiervoor benoemde markten beoordelen of deze gelet op hun kenmerken en de aanwezigheid van andere nationale rechtsmiddelen in aanmerking komen voor ex ante regulering op grond van hoofdstuk 6a van de Tw.
8.2 De markt voor (de levering van toegang tot) hoge antenne-opstelpunten ten behoeve van FM-transmissiediensten
242. Zoals blijkt uit de beschrijving van de productieketen van FM (zie voorgaande paragraaf) wordt voor deze distributiediensten gebruik gemaakt van zowel hoge antenne-opstelpunten (hoger dan 40 meter) als van relatief lage antenne-opstelpunten (lager dan 40 meter). In het algemeen kan worden gesteld dat hoge antenne-opstelpunten, gegeven de met de bouw of oprichting daarvan gepaard gaande vergunningenprocedures, (vrijwel) niet repliceerbaar zijn. Dit is ook het uitgangspunt geweest bij de splitsing van Nozema (zie paragraaf 5.3.1). Lage antenne-opstelpunten zijn dat in beginsel wel, omdat zij veelal bouw- en milieuvergunning vrij zijn.106 Het college verwacht ten aanzien van lage antenne-opstelpunten voor FM-transmissie geen mededingingsproblemen en ziet voor onderzoek van deze markt dan ook geen aanleiding.
243. In Nederland zijn 44 antenne-opstelpunten van 40 meter of hoger. Van deze 44 is er een drietal in eigendom bij Broadcast Partners, 17 bij KPN, 1 bij TenneT en de overige 23 bij NOVEC. Van deze hoge opstelpunten zijn er 26 gebouwd op een betonnen onderbouw. Daarbij gaat het in 24 gevallen om een onderbouw van KPN en in 2 gevallen om een onderbouw van TenneT.
244. Na het ontwerpbesluit heeft zich op deze markt een belangrijke ontwikkeling voorgedaan, namelijk het (eerder, in pararaaf 5.3.2 van dit besluit, genoemde) voornemen van KPN om Nozema (tevens aanbieder van transmissiediensten) over te nemen. Realisering daarvan zou betekenen dat infrastructuur- en transmissiediensten in de nieuw te vormen onderneming verticaal worden geïntegreerd.
105 Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 851, nr. 3, p. 21
106 De mate van repliceerbaarheid is mede afhankelijk van de frequentie-indeling en de factor tijd. De eerste bepaalt de lokaties van de antenne-opstelpunten, waarvan uit oogpunt van internationale coördinatie maar zeer beperkt kan worden afgeweken. Daarnaast zal een leverancier van transmissiediensten vaak op korte termijn toegang tot een antenne-opstelpunt willen. Ook de wetgever heeft die beperkte repliceerbaarheid erkend door in artikel 3.11 van de Tw een bepaling op te nemen, waarin het medegebruik van antenne-opstelpunten wordt geregeld.
245. Bij die onderneming zou vervolgens de prikkel kunnen ontstaan om op de markt voor infrastructuurdiensten belemmeringen (in de vorm van onder meer toegangsweigering) op te werpen, met als effect dat concurrentie op de markt voor transmissiediensten zou kunnen worden gefrustreerd of tegengegaan. Die mogelijke mededingingsproblemen zijn onderkend in het al genoemde besluit van de NMa van 6 maart 2006107 (hierna ook: het NMa besluit), waarbij de NMa na wijziging van de gemelde transactie heeft ingestemd met de overname van Xxxxxx door KPN.
246. De hiervoor genoemde wijziging van de melding komt erop neer dat KPN bij de feitelijke overname van Xxxxxx onherroepelijk afstand zal doen van het beheer van de onderbouwen (en hoge zendmasten) ten behoeve van hoge antenne-opstelpunten, die bij haar in eigendom zijn en die mede gebruikt worden ten behoeve van vergunninghouders die een kavel uit de zero base hebben gekregen. Uiterlijk na twee jaar zal KPN de juridische en economische eigendom overdragen aan één of meer onafhankelijke door de NMa goedgekeurde derde(n). Zolang de onderbouwen worden gebruikt voor de transmissie van analoge radiosignalen zal KPN niet opnieuw een economisch belang verwerven in de onderbouwen zonder de voorafgaande toestemming van de NMa.
247. Uit het NMa besluit blijkt dat NOVEC voorlopig zal worden belast met het in eigen naam en voor eigen rekening voeren van het beheer over het gebruik van opstel- en mastruimte op, aan en/of in de onderbouwen, inclusief het medegebruik van bijbehorende faciliteiten. De beheeropdracht bestaat uit het administratief beheer, technisch beheer en commercieel beheer en omvat mede volledige en exclusieve zeggenschap over de toegang tot de opstelruimte en de mastruimte op, aan en/of in de onderbouwen.
248. Geconstateerd kan worden dat uit de in het vorige hoofdstuk gegeven beschrijving van de aard van de markt voor transmissiediensten via FM volgt dat binnen de tijdshorizon van dit besluit op die markt vrijwel geen transacties zijn te verwachten, gegeven de afgegeven frequentievergunningen. Bijgevolg zal naar de verwachting van het college ook op de markt voor (het leveren van toegang) tot hoge antenne-opstelpunten nauwelijks dynamiek optreden.
249. Het NMa besluit heeft tot gevolg dat vrijwel alle hoge antenne-opstelpunten ten behoeve van FM-transmissiediensten in beheer komen van NOVEC.
250. De vraag is dan of van de nieuw ontstane situatie op de markt voor hoge antenne- opstelpunten ten behoeve van FM-transmissiediensten dusdanige mededingingsproblemen zijn te verwachten dat deze markt voor ex ante regulering in aanmerking komt. Daarbij valt te denken aan toegangsbelemmeringen al dan niet in combinatie met onredelijke of zelfs excessieve tariefstelling als gevolg van verticale integratie.
107 Nummer 5454/94, in zaak 5454/KPN – Nozema Services.
251. In dit verband acht het college van belang dat van verticale integratie tussen deze markt enerzijds en de markt voor FM-transmissiediensten anderzijds nauwelijks sprake zal zijn, aangezien NOVEC op de laatstgenoemde markt niet actief is. De mededingingsbeperkende effecten die door een verticale integratie kunnen worden veroorzaakt zijn daarmee hoe dan ook uitgesloten.
252. Wat betreft de hoge antenne-opstelpunten die in eigendom zijn van NOVEC is van belang dat NOVEC krachtens de akte van afsplitsing ten doel heeft op een non-discriminatoire wijze toegang tot haar infrastructuur te bieden. In de akte wordt bepaald dat de vennootschap indien en voorzover mogelijk zal handelen in overeenstemming met de artikelen 3.11 en 3.12 van de Tw. Voorts wordt in de akte bepaald dat de tarieven die NOVEC hanteert gebaseerd zijn op de daadwerkelijke kosten vermeerderd met een redelijk rendement. Gelet hierop acht het college het dan ook niet denkbaar dat zich op dit segment van de markt voor hoge antenne-opstelpunten mededingingsrechtelijke problemen in de zin van toegangsbelemmeringen zullen voordoen.
253. Wat betreft de hoge antenne-opstelpunten die in afwachting van de verkoop daarvan door KPN in beheer komen van NOVEC geldt dat NOVEC die beheerstaken dient uit te oefenen op basis van een door de NMa goedgekeurde beheerovereenkomst, waarin onder meer aspecten van toegang en tarieven zijn geregeld.
254. Voor zover binnen die relevante reguleringsperiode op de genoemde markten toch transacties zullen plaatsvinden, brengt de al in hoofdstuk 3 genoemde toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel (zie paragraaf 3.4) mee dat het college dient te beoordelen of de eventueel optredende mededingingsproblemen niet al op grond van het bestaande wettelijk instrumentarium kunnen worden weggenomen (zie ook randnummer 240).
255. Het college wijst in dit verband op het bestaan van artikel 3.11, vierde lid, van de Tw. Op grond van dit voorschrift bestaat voor de exploitanten van niet repliceerbare antenne- opstelpunten, antennesystemen en antennes ten behoeve van omroeptransmissiediensten de verplichting tot het verlenen van medegebruik van die infrastructuur tegen een redelijke vergoeding. De aanvankelijk in het ontwerpbesluit doorklinkende twijfel over de effectiviteit van dit artikel is inmiddels weggenomen door een uitspraak van het CBb.108 Naar het oordeel van het college is artikel 3.11, vierde lid, van de Tw toereikend om eventuele toegangsbelemmeringen of een onredelijke tariefstelling tegen te gaan. Dit betekent dat eventuele ex ante regulering op basis van hoofdstuk 6a van de Tw in strijd zou zijn met vereiste dat ex ante verplichtingen passend moeten zijn (zie randnummer 77).
108 Uitspraak van 11 november 2005 mbt een geschilprocedure tussen Broadcast Partners en Nozema Services, LJN-nummer: AU6002.
8.3 De markt voor (de levering van toegang tot) antennesystemen ten behoeve van FM-transmissiediensten
257. Voor de daadwerkelijke FM-transmissie zijn antennesystemen nodig. Deze antennesystemen, die aan een antenne-opstelpunt hangen109, zijn aangesloten op een radiozendapparaat (die zich veelal in de mastvoet, toren of anderszins in de buurt van het antennesysteem bevindt). Antennesystemen ten behoeve van FM-transmissiediensten zijn repliceerbaar. Enige problematiek kan echter ontstaan wanneer concurrerende partijen ten behoeve van hun dienstverlening een antennesysteem op (vrijwel) dezelfde hoogte in een antenne-opstelpunt willen gebruiken. Dit kan bijvoorbeeld voorkomen wanneer er schaarste bestaat ten aanzien van de beschikbare ruimte op de benodigde hoogte, maar ontstaat in de praktijk ook wanneer een antennesysteem dat geschikt is voor transmissie op de vereiste frequenties reeds in het antenne-opstelpunt hangt. Als partijen deze problematiek niet middels commerciële onderhandelingen kunnen oplossen, kunnen zij een beroep doen op de in artikel 3.11, vierde lid, van de Tw geregelde verplichting tot medegebruik.
258. In het ontwerpbesluit is betoogd dat zowel Nozema Services als Broadcast Partners een AMM positie innemen op de verschillende lokale markten per antenne-opstelpunt, in het geval dat er sprake is van schaarse ruimte. Om de daadwerkelijke schaarste nauwkeurig in kaart te brengen zou het noodzakelijk zijn om voor ieder opstelpunt (circa 45 stuks) een analyse uit te voeren van de aantallen antennes op bepaalde hoogtes en de nog beschikbare ruimte op die hoogtes in het opstelpunt. Een dergelijke omvangrijke analyse is niet uitgevoerd. Uit proportionaliteitsoogpunt zal het college ook niet overgaan tot het uitvoeren van een dergelijke analyse, gezien het gebrek aan te verwachten dynamiek, en vanwege het bestaan en de werkzaamheid van artikel 3.11, vierde lid, van de Tw dat zich specifiek op dit soort problematiek richt. Op beide punten gaat het college hieronder nader in.
259. Behalve het proportionaliteitsvraagstuk is ook de vraag hoeveel dynamiek naar verwachting in de voor dit besluit relevante periode zal ontstaan belangrijk. Uit het gebrek aan te verwachten dynamiek dat in hoofdstuk 7 geconstateerd werd ten aanzien van de markt voor FM- transmissiediensten volgt dat binnen de tijdshorizon van dit besluit op die markt vrijwel geen transacties zijn te verwachten, gegeven de duur van de afgegeven frequentievergunningen. Bijgevolg zal naar de verwachting van het college ook op de markt voor (het leveren van toegang) tot antennesystemen ten behoeve van FM-transmissiediensten nauwelijks dynamiek optreden.
260. Zoals in de voorgaande paragraaf is omschreven vormt ten aanzien van het plaatsen van een antennesysteem ten behoeve van FM-transmissiediensten voornamelijk een gebrek aan ruimte op de mast een mogelijk probleem. Wanneer het college deze problematiek zou adresseren middels ex ante regulering op van hoofdstuk 6a van de Tw, zou het college genoodzaakt zijn om per mast de daadwerkelijke schaarste op verschillende hoogtes (die voor de verschillende kavels worden gebruikt) vast te stellen, om zodoende na te kunnen gaan of er daadwerkelijk sprake is van een AMM positie. In het licht van het hiervoor beschreven gebrek aan te verwachten dynamiek zou deze kostbare en tijdrovende exercitie een zinledige
109 Bij FM-transmissie is het antennesysteem aan de mast bevestigd.
zijn. Dit pleit er voor om eventueel voorkomende mededingingsproblemen van geval tot geval te onderzoeken. Naar het oordeel van het college biedt artikel 3.11, vierde lid, van de Tw de vereiste flexibiliteit en is derhalve toereikend om eventueel voorkomende mededingingsproblemen weg te nemen. Dit betekent dat eventuele ex ante regulering op basis van hoofdstuk 6a van de Tw in strijd zou zijn met vereiste dat ex ante verplichtingen passend moeten zijn (zie randnummer 77).
261. Het college komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat er voor de komende reguleringsperiode geen aanleiding bestaat de markt voor de levering van toegang tot antennesystemen ten behoeve van FM-transmissiediensten te bepalen in de zin van artikel 6a.1, tweede lid van de Tw. Gelet daarop laat het college het in artikel 6a1, derde lid, van de Tw bedoelde onderzoek van deze markt in dit besluit achterwege.
8.4 De markten voor (de levering van toegang tot) antenne-opstelpunten en antennesystemen ten behoeve van middengolf-transmissiediensten met hoge zendvermogens
262. Antenne-opstelpunten ten behoeve van middengolf-transmissiediensten met hoge zendvermogens (> 4 kW) zijn weliswaar gemiddeld lager dan hoge antenne-opstelpunten ten behoeve van FM-transmissiediensten, maar gegeven de voor het hoge zendvermogen (> 4 kW) benodigde milieuvergunning, evenmin eenvoudig repliceerbaar. Deze antenne- opstelpunten zijn alle in eigendom van NOVEC.
Tabel 8-1: Middengolfdistributie in Nederland met hoge vermogens110
Frequentie | Locatie | Zender | Eigenaar opstelpunt | Eigenaar antennesysteem | Toegestaan vermogen (ERP) |
675 | Lopik | Arrow Classic Rock | NOVEC | Nozema Services | 100 kW |
747 | Zeewolde | 747AM | NOVEC | Nozema Services | 400 kW |
747 | Lopik | 747AM | NOVEC | Nozema Services | 40 kW |
828 | Heinenoord | [gepland: vergunning- houder Quality Radio] | NOVEC | Nozema Services | 20 kW |
891 | Hulsberg | Radio 538 | NOVEC | Nozema Services | 20 kW |
1008 | Zeewolde | Radio 10 Gold | NOVEC | Nozema Services | 400 kW |
1251 | Xxxxxxxx | 000XX | NOVEC | Nozema Services | 20 kW |
1395 | Trintelhaven | [gepland: vergunning- houder Quality Radio] | NOVEC | Nozema Services | 20 kW |
110 De opstelpunten in Echt en Almere worden hier buiten beschouwing gelaten. In Almere (Pampushaven) komt mogelijk een zendschip, maar dit is vooralsnog onduidelijk. Voor Echt is onduidelijk of deze locatie in staat is tot het uitzenden van hoge vermogens.
263. Evenals bij de in de vorige paragraaf behandelde markt geldt dat, aangezien binnen de tijdshorizon van dit besluit geen transacties op de markt voor middengolf-transmissiediensten zijn te verwachten, ook op de markt voor de levering van toegang tot antenne-opstelpunten en antennesystemen ten behoeve van middengolf-transmissiediensten vrijwel geen dynamiek zal optreden. Dit betekent dat het college in beginsel op deze markten evenmin mededingingsproblemen verwacht.
264. Een zeer beperkte dynamiek zou kunnen optreden in het geval dat partijen die actief zijn op de markt voor transmissiediensten voor middengolf ten behoeve van hun dienstverlening gebruik willen gaan maken van andere wholesalediensten, bijvoorbeeld indien een onderneming besluit tot het gebruik van een eigen antennesysteem in plaats van medegebruik te maken van een antennesysteem van een andere partij besluit. In de praktijk blijkt dat deze problemen een nogal specifiek karakter hebben en per locatie nogal verschillen.
265. Het college merkt voorts op dat gelet op de verwachte afwezigheid van dynamiek op de markt voor transmissiediensten, de daardoor beperkte dynamiek op de markten voor antenne- opstelpunten en antennesystemen en het unieke karakter van de eventuele mededingingsproblemen een reguleringsregime op grond van artikel 3.11, vierde lid, van de Tw, dat uitgaat van een case by case beoordeling, relatief gezien een hogere effectiviteit zal hebben dan ex ante regulering op grond van hoofdstuk 6a van de Tw. Dit betekent dat eventuele ex ante regulering op basis van hoofdstuk 6a van de Tw niet voldoet aan het vereiste dat ex ante verplichtingen passend en proportioneel moeten zijn (zie randnummer 77).
266. Het college komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat er voor de komende reguleringsperiode geen aanleiding bestaat de markten voor (de levering van toegang tot) hoge antenne-opstelpunten ten behoeve van middengolf-transmissiediensten met hoge zendvermogens, en de markten voor (de levering van toegang tot) antennesystemen ten behoeve van middengolf-transmissiediensten met hoge zendvermogens te bepalen in de zin van artikel 6a.1, tweede lid van de Tw. Gelet daarop laat het college het in artikel 6a1, derde lid, van de Tw bedoelde onderzoek van deze markt in dit besluit achterwege.
9 Dictum
9.1 Marktafbakening
I. Het college heeft op grond van artikel 6a.1 van de Tw in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de wholesalemarkt voor omroep- transmissiediensten, voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers, zoals die door de Commissie is benoemd in de bijlage bij de aanbeveling, bepaald.
II. Daarbij is het college tot de conclusie gekomen dat een tweetal relevante markten bestaat:
- De nationale markt voor de levering van transmissiediensten van analoge radiosignalen (hoge vermogens) via de middengolf aan programma-aanbieders (hierna: de markt voor middengolf-transmissiediensten); en
- De nationale markt voor de levering van transmissiediensten van analoge radiosignalen via de FM aan programma-aanbieders (hierna: de markt voor FM-transmissiediensten).
9.2 Aanmerkelijke marktmacht
III. Het college heeft op grond van artikel 6a.1 van de Tw onderzocht of de markt voor middengolf-transmissiediensten en de markt voor FM-transmissiediensten daadwerkelijk concurrerend zijn en of er op deze markten een onderneming actief is die beschikt over aanmerkelijke marktmacht.
IV. Op basis van zijn onderzoek in de zin van artikel 6a.1 van de Tw stelt het college vast dat de markt voor middengolf-transmissiediensten en de markt voor FM-transmissiediensten daadwerkelijk concurrerend zijn.
V. Het college stelt vervolgens op basis van zijn onderzoek in de zin van artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw vast dat op de markt voor middengolf-transmissiediensten en op de markt voor FM- transmissiediensten geen partij afzonderlijk of gezamenlijk met andere partijen over aanmerkelijke marktmacht beschikt.
9.3 Verplichtingen
VI. Op grond van hetgeen in het voorgaande is geconstateerd en overwogen legt het college geen specifieke verplichtingen in de zin van artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw op aan partijen die op de markt voor middengolf-transmissiediensten en/of op de markt voor FM- transmissiediensten actief zijn.
9.4 Datum inwerkingtreding
VII. Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na dagtekening van dit besluit.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
namens het college,
mr. C.A. Xxxxxxxx, voorzitter
Beroepsmogelijkheid
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag.
Het postadres is: College van Beroep voor het bedrijfsleven, Xxxxxxx 00000, 0000 XX Xxx Xxxx.
Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht, bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.
Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, telefonisch bereikbaar op (070) 3813910 of (070) 3813930.
Bijlage 1 - Bedenkingen
In deze appendix geeft het college voor zover relevant een reactie op de door belanghebbenden in het kader van de openbare voorbereidingsprocedure ingebrachte zienswijzen. Voorzover deze hebben geleid tot aanpassingen in het besluit geeft het college aan hoe het besluit naar aanleiding van de ingebrachte bedenkingen is aangepast.
Algemeen
Koninklijke KPN N.V. (hierna: KPN) geeft aan dat slechts zeer oppervlakkig aan de eisen van artikel 1.3, vierde lid, van de Tw wordt voldaan. Volgens KPN ontbreekt een diepgaande analyse van de consequenties en een kosten-baten analyse van de voorgenomen regulering.
Nozema Services wijst in dit kader op de relatief kleine omvang van de markten waarop die in het ontwerpbesluit worden gedefinieerd.
Het college onderkent dat in het ontwerpbesluit geen effectenanalyse is opgenomen, zoals wel het geval is in de marktanalysebesluiten over de andere markten. Nu het college in het gewijzigde besluit geen voornemen meer heeft tot regulering op grond van hoofdstuk 6a van de Tw is de door KPN bedoelde analyse van kosten en baten van voorgenomen regulering echter niet meer aan de orde.
Broadcast Partners geeft aan dat OPTA in het ontwerpbesluit betekenis had moeten geven aan de redenen van het NMa advies betreffende de verkoop van Nozema Services.
Op het moment van publicatie van het ontwerpbesluit was nog onzeker aan wie de Nederlandse Staat voornemens was de aandelen van Nozema Services te verkopen. Inmiddels bestaat deze onzekerheid niet meer en bestaat het voornemen van KPN Telecom B.V. om de aandelen in Nozema Services te kopen. De NMa heeft dit voornemen getoetst. In het gewijzigde besluit wordt rekening gehouden met de gevolgen van deze overname.
Nozema Services geeft aan dat OPTA geen recht doet aan de centrale notie dat ex ante regulering pas plaatsvindt als andere verplichtingen onvoldoende zijn. In dat kader geeft Xxxxxx Services aan dat OPTA rekening had moeten houden met de verhouding tussen de artikel 3.11 en 3.12 van de Tw en de mogelijke verplichtingen op grond van hoofdstuk 6a van de Tw.
Broadcast Partners geeft aan dat OPTA in haar ontwerpbesluit na dient te gaan welke uitleg aan de bepalingen van artikel 3.11 en 3.12 van de Tw dient te worden gegeven in de onderhavige markt.
In het ontwerpbesluit heeft het college rekening gehouden met de artikelen 3.11 en 3.12 van de Tw. Op het moment van publiceren van het ontwerpbesluit moest het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) zich echter nog uitspreken over een aantal aspecten van deze artikelen. Inmiddels is deze uitspraak bekend gemaakt. Het college houdt in het gewijzigde besluit rekening met de uitleg die het CBb aan de artikelen 3.11 en 3.12 van de Tw geeft. In concrete zin betekent dit dat het college in het gewijzigde besluit expliciet de vraag beantwoord of, mede in dat licht, de mastvoeten, de zendmasten en de antennesystemen voor ex ante regulering op grond van hoofdstuk 6a van de Tw in aanmerking komen.
FM
Onderbouwen
KPN betwijfelt of zogenaamde (betonnen) onderbouwen kunnen worden beschouwd als elektronische communicatienetwerken of elektronische communicatiediensten zoals bedoeld in artikel 1.1 van de Tw.
In het ontwerpbesluit is het college met toepassing van artikel 6a.1 van de Tw, aan de hand van de productieketen van de transmissiedienstverlening overgegaan tot het bepalen van onder meer een afzonderlijke wholesalemarkt voor de levering van toegang tot onderbouwen en een afzonderlijke wholesalemarkt voor de levering van toegang tot hoge antenne-opstelpunten (lees: de masten).
Het college is inmiddels van oordeel dat een antenne-opstelpunt, gelet op de definitie van het begrip antenne-opstelpunt in de Regeling en een eerdere uitspraak van het CBb over wat onder een antenne-opstelpunt is te verstaan111, kan bestaan uit uitsluitend een onderbouw of uitsluitend een mast dan wel uit een combinatie van deze beide componenten.
Hoewel het college de bedenking van KPN op dit punt deelt, is deze bedenking voor de verdere besluitvorming van het college niet langer van belang, nu het college in het onderhavige besluit heeft gekozen voor een andere benadering112. Daarbij acht hij gelet op het proportionaliteitsbeginsel het bestaan van artikel 3.11, vierde lid, van de Tw (de verplichting tot het verlenen van medegebruik) een voldoende waarborg voor het tegengaan van eventuele mededingingsproblemen op de markt voor (hoge) antenne-opstelpunten. Vast staat dat deze bepaling niet alleen van toepassing is op aanbieders van elektronische communicatienetwerken maar sinds maart 2005 uitdrukkelijk ook geldt voor aanbieders van antenne-opstelpunten113. Voor de volledigheid verwijst het college voor de verschillende gehanteerde definities naar hoofdstuk 5.
111 Uitspraak van 25 april 2001 m.b.t. geschil tussen (toen) Dutchtone en KPN, LJN-nummer: AB1647, waarin aan het begrip antenne-opstelpunt een ruime uitleg is gegeven.
112 Nog afgezien van de voorwaarden die de NMa in het besluit van 6 maart 2006 inzake de voorgenomen overname door KPN Telecom X.X. xxx Xxxxxx aan die overname heeft gesteld ten aanzien van de eigendom van de (betonnen) onderbouwen.
113 Zie artikel 5 van het Besluit van 8 maart 2005, Stb. 2005, 142.
KPN stelt, dat de afgebakende markten a) en b) in randnummer 239 van het ontwerpbesluit niet geheel aansluiten bij de daarvoor in randnummers 189 en 226 gehanteerde overwegingen. De voornoemde afgebakende markten in randnummer 239 zouden enkel FM-frequenties moeten betreffen.
Gelet op het feit dat het college in het besluit niet langer een aparte markt voor toegang tot onderbouwen bepaalt, acht het college deze bedenking niet meer relevant. Bovendien laat het college om dezelfde reden verdere marktanalyse- en verplichtingen-gerelateerde bedenkingen onbesproken.
Antenne-opstelpunten
In verband met de bedenkingen van KPN met betrekking tot de in het ontwerpbesluit afgebakende wholesalemarkt voor het leveren van toegang tot onderbouwen ten behoeve van hoge antenne- opstelpunten voor FM-transmissie, ziet het college aanleiding om ten aanzien van de wholesalemarkten voor levering van toegang tot antenne-opstelpunten na te gaan of hetgeen KPN als bedenking ten aanzien van (betonnen) onderbouwen heeft ingebracht ook geldt voor antenne- opstelpunten.
In het ontwerpbesluit is als gevolg van de daarin beschreven productieketen van de transmissiedienstverlening) ook een analyse uitgevoerd van de wholesalemarkten voor (de levering van toegang tot) antenne-opstelpunten. Aangezien deze wholesalemarkten niet behoren tot de in de aanbeveling genoemde markten die het college op grond van artikel 6a.1 van de Tw dient te onderzoeken, heeft het college er in het onderhavige besluit voor gekozen eerst na te gaan of voor het onderzoeken van deze markten, wel aanleiding bestaat. Weliswaar zijn antenne-opstelpunten niet aan te merken als elektronische communicatienetwerken of diensten, maar zijn zij wel bijbehorende faciliteiten in de zin van de Tw. In zoverre zouden deze markten dus in aanmerking kunnen komen voor een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde lid, van de Tw.
Gelet op de beperkte dynamiek op en de aard van de markt voor omroep transmissiediensten is het college nagegaan of binnen deze reguleringsperiode op deze markten mededingingsproblemen zijn te verwachten die een analyse van die markt rechtvaardigen. In het besluit is aangegeven dat het college in deze reguleringsperiode dergelijke problemen op deze markten niet verwacht en dat als deze problemen toch optreden, deze met toepassing van artikel 3.11, vierde lid, van de Tw voldoende kunnen worden weggenomen.
Het college heeft daarom alsnog afgezien van het onderzoeken van de wholesalemarkten voor de levering van toegang tot (hoge) antenne-opstelpunten. De bedenkingen van partijen met betrekking tot de analyse van deze wholesalemarkten laat het college daarom verder onbesproken.
Nozema Services stelt, dat zij geen eigenaar is van het antenne-opstelpunt in Doetinchem, maar TenneT.
Het college heeft deze bedenking overgenomen en aangepast in het besluit.
Antenne-systemen
Nozema Services stelt dat de markt voor toegang tot antennesystemen voor FM niet in aanmerking komt voor ex ante regulering omdat deze niet voldoet aan de drie criteria van de aanbeveling.
Nozema Services stelt verder dat de analyse van OPTA uiteindelijk neer komt op één vraag: is er ruimte op het opstelpunt voor andere antennesystemen? Bij een negatief antwoord heeft de partij met de meeste antennesystemen op de mast een AMM positie. Volgens Nozema Services schiet de marktanalyse hier tekort. Allereerst dient OPTA voor ogen te houden dat ruimtegebrek op het opstelpunt en de noodzaak tot gedeeld gebruik van antenne-systemen zich alleen zou voordoen indien (i) de markt de komende jaren een grote groei meemaakt of (ii) partijen meer dan de benodigde ruimte zouden afnemen. Volgens Nozema Services is dit uitgesloten. Verder veronderstelt OPTA's benadering dat de partij met de meeste antennesystemen per definitie een machtspositie inneemt, hetgeen onjuist is volgens Nozema Services. Of er een partij valt aan te wijzen die zich onafhankelijk van haar concurrenten en uiteindelijk haar afnemers kan gedragen, moet per geval worden bekeken.
De dynamiek op de markt voor toegang tot antennesystemen is afhankelijk van de veranderingen in de vraag op de markten voor transmissiediensten. Zoals betoogd in hoofdstuk 7 is deze dynamiek zeer beperkt. Daarnaast zijn antennesystemen over het algemeen repliceerbaar behalve in de gevallen waar geen ruimte is om nieuwe antennesystemen in een mast op te hangen.
In het ontwerpbesluit is betoogd dat zowel Nozema Services als Broadcast Partners een AMM positie innemen op de verschillende lokale markten per antenne-opstelpunt, in het geval dat er sprake is van schaarse ruimte. Het vaststellen of er sprake is van schaarste vereist een analyse van de aantallen antennes op bepaalde hoogtes en de nog beschikbare ruimte op die hoogtes in het opstelpunt. Een dergelijke omvangrijke analyse is niet uitgevoerd en zal indien deze nog moet worden uitgevoerd veel informatie en tijd vergen van zowel marktpartijen als het college. Voorts is het vrijwel onmogelijk om een generieke toegangsverplichting op basis van artikel 6a.6 van de Tw op te leggen die rekening houdt met alle voornoemde elementen en toch zodoende specifiek is dat deze niet moet worden verduidelijkt in geschilprocedures. Een en ander laat onverlet dat artikel 3.11, vierde lid, van de Tw van toepassing is op aanbieders van antennesystemen.
Gelet op het voorgaande onderkent het college derhalve dat eventuele problemen inzake toegang tot antennesystemen in individuele hoge opstelpunten per geval moeten worden bekeken. Voor deze aanpak leent art. 3.11, vierde lid, van de Tw zich relatief beter dan het AMM instrumentarium. In hoofdstuk 8 van het aangepaste besluit gaat het college hier nader op in.
Gelet op het feit dat het college in het besluit niet langer aparte markten voor de toegang tot antennesystemen ten behoeve van FM transmissie bepaalt, laat het college de overige ingebrachte bedenkingen ten aanzien van de afbakening van de markt, de analyse van aanmerkelijke marktmacht en de verplichtingen verder onbesproken.
De markt voor transmissiediensten
Broadcast Partners stelt, dat de analyse waarin de luisteraar als eindgebruiker wordt aangewezen niet correct is. Er bestaat geen band - rechtens noch feitelijk - tussen de aanbieders van elektronische communicatiediensten en luisteraars. In dit verband zouden commerciële en publieke omroepinstellingen als partij op de retailmarkt dienen te worden aangewezen.
De analyse van de markt voor transmissiediensten vindt zijn basis in een analyse van de “retailmarkt” zoals gedefinieerd in de besluiten van het college van 17 maart 2006 inzake de markten voor doorgifte en verzorging van omroeptransmissiediensten. De markt die Broadcast Partners benoemt als retailmarkt wordt in het ontwerpbesluit beschreven als de markt voor transmissiediensten en behandeld als een wholesalemarkt. Het feit dat het college deze markt beschouwt als wholesalemarkt vloeit voort uit de aanbeveling. In de aanbeveling wordt een wholesalemarkt voor omroep- transmissiediensten, voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers gedefinieerd. Deze definitie omvat de markt voor transmissiediensten zoals gedefinieerd in het ontwerpbesluit. Het college heeft het gewijzigde besluit op dit punt verduidelijkt.
Broadcast Partners stelt, dat de paragrafen over de relevante geografische markt niet erg duidelijk zijn, en dat dit komt door het volgens haar “verkeerde” onderscheid tussen wholesale en retail.
Het college heeft het volgens Broadcast Partners “verkeerde” onderscheid tussen wholesale en retail nader verduidelijkt in hoofdstuk 6 van het besluit.
Concurrentie op de AM en FM markten zijn volgens Nozema Services een strijd om de markt, niet op de markt. Bij gelegenheid van de verdeling van frequentievergunningen vindt de concurrentie plaats en oefenen de afnemers hun inkoopkracht uit. Deze concurrentie leidt vervolgens tot het afsluiten van langlopende contracten. Er is dus een tegenstelling tussen een initiële concurrentie, die mede infrastructureel van aard is, en een periode met een inherent gebrek aan tussentijdse dynamiek.
114 Met uitzondering van de markt voor publieke regionale zenders, zie daarvoor paragraaf 7.5.2, randnummer 227.
Broadcast Partners merkt op dat de markt gecompliceerder is dan uit het ontwerpbesluit lijkt te volgen. De mededinging speelt zich niet continu af, maar slechts periodiek, om reden van het feit dat de distributiecontracten in beginsel worden gesloten voor de periode waarvoor de frequentievergunning wordt verleend dan wel voor de periode bepaald in de aanbesteding voor dergelijke overeenkomsten. Op het moment dat de markt voor elektronische telecommunicatiediensten bestaat, dient gewaarborgd te zijn dat de mededinging ook gestalte kan krijgen.
Het college onderkent de twee speciale karakteristieken van de markt voor transmissie van FM en AM als zijnde (1) een biedmarkt en (2) een markt die slechts periodiek ontstaat. Het besluit is overeenkomstig aangepast. Voorts gaat het college in het gewijzigde besluit expliciet in op de te verwachten dynamiek op de transmissiedienstenmarkten. Het college verwijst hiervoor naar hoofdstuk 7 van het besluit.
Broadcast Partners geeft aan dat in het ontwerpbesluit onvoldoende wordt geanalyseerd of sprake is van aanmerkelijke marktmacht op de markten voor transmissiediensten en dat een prospectieve analyse ontbreekt. Voorts geeft Broadcast Partners aan dat de voorgestelde remedies ten aanzien van infrastructuurmarkten ontoereikend zijn en aanvullende maatregelen op de transmissiemarkt noodzakelijk zijn. In het bijzonder stelt zij dat maatregelen ter voorkoming van prijsklem en kruissubsidiëring noodzakelijk zijn.
Het college heeft het ontwerpbesluit uitgebreid met een analyse van het karakter, de marktposities en de dynamiek op de markten voor transmissiediensten. Deze is opgenomen in hoofdstuk 7 van het besluit.
Opkomst van digitale technieken
Broadcast Partners stelt, dat opkomende digitale systemen (zoals DAB en DRM) ten onrechte niet worden meegenomen in de analyse.
Het college is van oordeel dat de opkomst van deze alternatieven op dit moment dermate gering is, dat er geen aanleiding is om op dit punt het besluit te wijzigen. De ontwikkeling van DAB acht het college onzeker te voorspellen. Het college acht DRM vooral een techniek van belang voor de korte golf en enigszins voor de middengolf. Het college verwijst verder naar hoofdstuk 6.
Broadcast Partners stelt, dat Nozema Services de volledige DAB infrastructuur beheert en tevens monopolist is op de dienstenmarkt.
Het college verwijst ten aanzien van DAB naar zijn conclusies in hoofdstuk 6 van het besluit.
Nozema Services stelt dat OPTA geen rekening houdt met het “dying market” karakter van analoge radio.
Een eventueel “dying market” karakter dient te worden beoordeeld met het oog op de hier relevante reguleringsperiode. Het college oordeelt in deze dat de hier relevante markten zeker nog tijdens de aanstaande reguleringsperiode volop in leven zijn. De huidige vergunningen lopen tot na de aanstaande reguleringsperiode en er is nadien zelfs nog een vergunningsperiode voorzien.
NOVEC geeft aan dat het feit dat de in het ontwerpbesluit voorgestelde verplichtingen alleen betrekking hebben op infrastructuur die wordt gebruikt voor doorgifte van analoge signalen er mogelijkerwijs toe leidt dat NOVEC voor infrastructuur ten behoeve van digitale doorgifte in plaats van een op kosten georiënteerde prijs een commercieel passende prijs kan vragen.
Het college constateert dat het principe van kostenoriëntatie is vastgelegd in de akte van afsplitsing van NOVEC. Het college wijst erop, dat indien er geen ex ante regulering zou plaats vinden, dit geen effect heeft op de geldigheid van de bepalingen in de statuten van NOVEC. Indien NOVEC een commercieel passende (niet op kosten georiënteerde) prijs zou vragen, zou zij in strijd met haar eigen statuten handelen.
Middengolf
Broadcast Partners mist in de beschrijving van de productieketen van middengolf dat de bestaande AM infrastructuur ook gebruikt kan worden voor DRM.
Het besluit is op dit punt aangepast.
Broadcast Partners geeft aan dat zij ten onrechte niet wordt genoemd als aanbieder van elektronische communicatiediensten in het overzicht van de productieketen van de middengolf.
Het besluit is op dit punt aangepast115.
115 Zie tabel 5-2
Dynamiek
Nozema Services geeft aan dat er binnen de komende reguleringsperiode geen concrete ontwikkelingen zijn te verwachten aangaande de transmissie van AM (en FM) signalen via de ether. Dit zou alleen anders zijn indien de aanbesteding van de publieke omroep vertraging zou oplopen. In dat geval zou er welgeteld één concrete ontwikkeling te verwachten zijn.
Volgens Broadcast Partners heeft het college nagelaten een daadwerkelijke analyse te maken van de mogelijkheden die DRM biedt.
Voor wat betreft de uitzenddiensten via de middengolf geldt dat niet te verwachten valt dat er binnen de termijn van herziening van dit besluit nieuwe frequenties worden uitgegeven. Dat leidt dus niet tot dynamiek op de markt voor transmissiediensten doordat geen nieuwe transmissiediensten worden gevraagd en derhalve ook geen nieuwe vraag naar toegang tot opstelpunten en antennesystemen ontstaat. De toepassing van DRM leidt evenmin tot een vraag naar transmissiediensten. De DRM techniek maakt immers gebruik van bestaande frequenties die worden uitgezonden vanaf bestaande opstelpunten en antennesystemen.
De middengolf frequenties voor commerciële radio programma’s zijn uitgegeven in de zero base operatie. Daarbij is ook vastgesteld welke middengolf frequenties voor de publieke radio omroep zijn bestemd. Voor zover er sprake is van dynamiek op de markt voor transmissiediensten zou dit het gevolg zijn van het opnieuw aanbesteden van transmissiediensten op reeds uitgegeven frequenties. De commerciële radio omroepen hebben ten behoeve hun uitzendingen via de middengolf met Nozema Services en Broadcast Partners contracten afgesloten met een looptijd die gelijk is aan de looptijd van de vergunningen. De transmissiediensten ten behoeve van de publieke omroep worden op dit moment aanbesteed. Na gunning van de opdracht aan de winnende partij liggen de verhoudingen op de markt voor transmissiediensten voor de periode binnen de termijn van herziening van dit besluit weer vast.
Het voorgaande neemt niet weg dat in afwezigheid van dynamiek op de markt voor transmissiediensten sprake zou kunnen zijn van dynamiek op het niveau van de vraag naar antenne- opstelpunten en antennesystemen. Deze dynamiek kan zich voordoen in het geval dat partijen die actief zijn op de markt voor transmissiediensten ten behoeve van hun dienstverlening gebruik willen gaan maken van andere wholesalediensten. Bijvoorbeeld indien een onderneming in plaats van medegebruik te maken van een antennesysteem van een andere partij besluit tot het gebruik van een eigen antennesysteem. In de praktijk blijkt dat deze problemen een nogal specifiek karakter hebben en per locatie nogal verschillen. Voor de dan eventueel optredende mededingingsproblemen acht het college een reguleringsregime op grond van artikel 3.11, vierde lid, van de Tw een voldoende effectief middel, zodat ex ante regulering op grond van hoofdstuk 6a van de Tw niet passend is.
In hoofdstuk 8 van het besluit gaat het college hier nader op in.
Scheiding van antenne-opstelpunten en antennesystemen voor de middengolf
Broadcast Partners is van mening dat het college in het ontwerpbesluit rekening had moeten houden met het feit dat tussen NOVEC en Nozema Services een geschil bestaat over de vraag wie eigenaar van de antennesystemen is. Het college had rekening moeten houden met de mogelijkheid dat niet Nozema Services maar NOVEC eigenaar van de systemen is. Voorts stelt Broadcast Partners dat het college ten onrechte constateert dat de uitkomst van dat geschil minder relevant is. Het gaat er immers om nauwkeurig vast te stellen op welke grond een partij aangewezen zou moeten worden als partij met AMM.
NOVEC wijst op het feit dat bij middengolftoepassingen de desbetreffende mast tevens onderdeel uitmaakt van de antenne. Dit is volgens NOVEC niet erkend in het ontwerpbesluit. NOVEC acht dit van belang omdat voorkomen moet worden dat kosten van het integrale systeem eenduidig moeten zijn bepaald en niet tweemaal door verschillende marktpartijen kunnen worden opgevoerd. NOVEC geeft aan dat op dit moment een onderzoek gaande is naar de vraag waar de precieze scheiding van eigendomsrechten van verschillende mast- en antenneonderdelen van de middengolf masten moet worden aangebracht.
Broadcast Partners stelt dat de constatering dat de middengolf infrastructuur moeilijk te dupliceren is een “wel erg eufemistische voorstelling van zaken is” en is van mening dat de middengolf infrastructuur niet gedupliceerd kan worden.
Het college is zich bewust van het tussen NOVEC en Nozema Services bestaande geschil over de eigendomsrechten van de infrastructuur ten behoeve van de transmissiediensten via de middengolf. Het college deelt de visie van Broadcast Partners dat deze infrastructuur, althans de antenne- opstelpunten en antennesystemen ten behoeve van middengolftransmissiediensten met hoge zendvermogens, niet repliceerbaar zijn116. Gelet echter op de kenmerken van de desbetreffende markt meent het college de eventueel toch optredende mededingingsproblemen met artikel 3.11, vierde lid, van de Tw voldoende effectief tegen te gaan.
Voor een verdergaande bespreking van deze bedenkingen ziet het college dan ook geen aanleiding.
Komen de markten in aanmerking voor ex ante regulering?
Nozema Services stelt dat de markt voor toegang tot antennesystemen voor middengolf niet in aanmerking komt voor ex ante regulering omdat deze markt niet voldoet aan de drie criteria van de aanbeveling.
116 Daarbij rekening houdende met de frequentie-indeling, de procedures tot het verkrijgen van een vergunning en de factor tijd.
Het college is inmiddels, mede naar aanleiding van deze bedenking, van oordeel dat gelet op de verwachte afwezigheid van dynamiek op de markt voor transmissiediensten, de mede als gevolg daarvan beperkte dynamiek op de markten voor antenne-opstelpunten en antennesystemen, en het unieke karakter van de eventuele mededingingsproblemen een reguleringsregime dat uitgaat van een “geval per geval”-beoordeling relatief gezien een hogere effectiviteit zal hebben dan ex ante regulering op grond van hoofdstuk 6a van de Tw.
Gelet hierop komt het college niet toe aan de toetsing van de markt aan de drie criteria van de aanbeveling.
Verplichtingen
NOVEC geeft aan dat het feit dat de voorgestelde verplichtingen met betrekking tot de middengolfmarkten zich beperken tot doorgifte van analoge signalen er mogelijkerwijs toe leidt dat NOVEC in plaats van een op kosten georiënteerde prijs een commercieel passende prijs kan vragen.
Het feit dat het college niet voornemens is om de diensten van NOVEC en Nozema Services met betrekking tot het gebruik van de middengolf infrastructuur aan regulering op basis van hoofdstuk 6a van de Tw te onderwerpen laat onverlet dat NOVEC op grond van haar statuten ten doel heeft te handelen in overeenstemming met de artikelen 3.11 en 3.12 van de Tw, d.w.z. het verlenen van medegebruik van haar infrastructuur tegen een redelijke vergoeding.117
Kortegolf
Broadcast Partners is het niet eens met de conclusie van het college dat er geen mededingings- problemen zouden bestaan ten aanzien van korte golf transmissiediensten. Zij stelt dat binnen de tijdshorizon van de marktanalyse de uitzenddiensten ten behoeve van Radio Nederland Wereldomroep opnieuw worden aanbesteed en dar er dus mededinging op deze deelmarkt zal bestaan. De positie van Nozema Services met betrekking tot de toegang tot antennesystemen leidt volgens Broadcast Partners mogelijk tot mededingingsproblemen. Daarnaast stelt zij dat in het ontwerpbesluit onvoldoende rekening is gehouden met nieuwe technologische ontwikkelingen als DRM. Volgens Broadcast Partners had het college een aparte marktanalyse moeten uitvoeren met betrekking tot de deelmarkt voor korte golfdistributie.
117 De wetgever gaat daarbij uit van de werkelijk gemaakte kosten, vermeerderd met een redelijk rendement. Dit uitgangspunt is ook te vinden in de akte van afsplitsing van NOVEC.
In de randnummers 180 t/m 186 is het college uitgebreid ingegaan op het unieke karakter van de vraag naar korte golf transmissiediensten en de daarvoor benodigde infrastructuur. Op de markt voor korte golf transmissiediensten zijn in de bestaande situatie één aanbieder (Nozema Services) en één afnemer (RNW). Dit zou niet anders zijn indien RNW zijn gehele vraag naar korte golf transmissiediensten opnieuw zou aanbesteden en na selectie van de biedingen zou gunnen aan een andere partij dan Nozema Services. Het college is van oordeel dat een nadere analyse van deze markt op het niveau van de transmissiediensten geen nieuwe inzichten oplevert ten opzichte van de overwegingen in het ontwerpbesluit.
Het college is reeds in randnummer 134 van het ontwerpbesluit ingegaan op het gebruik van DRM op de kortegolf. In aanvulling daarop constateert het college dat DRM weliswaar een nieuwe technologie is, maar dat deze technologie gebruik maakt van dezelfde frequenties, opstelpunten en antennesystemen als de conventionele uitzendingen op de korte golf. De introductie van deze nieuwe technologie leidt daarom niet tot veranderingen in de vraag naar frequenties, antenne-opstelpunten en antennesystemen. Het college ziet daarom geen aanleiding om zijn conclusie ten aanzien de korte golfdistributie te wijzigen
Het college onderkent dat de mogelijkheden van andere partijen om mee te dingen in de aanbesteding van de vraag naar korte golf transmissiediensten van RNW met name bepaald worden door de mogelijkheden om toegang te krijgen tot het antenne-opstelpunt en het antennesysteem op het korte golfstation in Zeewolde. Hierna (mede in reactie op bedenkingen van NOVEC) komt het college hier op terug.
NOVEC merkt in haar reactie op dat het korte golfstation te Zeewolde feitelijk, voor wat betreft geografische locatie, het operationele zend- en antennesysteem, alsmede de hieraan verbonden vergunningen, een uniek systeem is, waarbij de masten als zodanig niet zijn te scheiden van de antennes. Daarbij komt dat bij het mastenpark voor de korte golf, de positionering en de hoogte van de desbetreffende masten zeer specifiek onderdeel uitmaakt van het antennesysteem. NOVEC acht dit van belang omdat voorkomen moet worden dat kosten van het integrale systeem eenduidig moeten zijn bepaald en niet tweemaal door verschillende marktpartijen kunnen worden opgevoerd. Om die reden acht NOVEC een onderzoek naar de precieze scheiding van eigendomsrechten van verschillende mast- en antenneonderdelen gewenst.
Het college merkt allereerst op de dat de scheiding van de eigendomsrechten op delen van het korte golfstation in eerste instantie een zaak is tussen de beide eigenaars van deze delen: NOVEC en Nozema Services. Een specifiek technisch en juridisch onderzoek naar deze scheiding kan dan ook geen plaats hebben in het kader van een marktanalyse op grond van artikel 6a.1 van de Tw.
Meer in algemene zin is het college van oordeel dat het, gelet op de unieke en moeilijk deelbare karakter van korte golfstation, de bestaande onduidelijkheid over de precieze scheiding van eigendomsrechten, het biedmarkt karakter van de markt en het feit dat de uitzenddiensten ten behoeve van RNW opnieuw worden aanbesteed, niet goed mogelijk is om in een ex ante context conclusies te trekken ten aanzien van het al dan niet aanwezig zijn van partijen met AMM en het opleggen van een eventuele toegangsverplichting op basis daarvan.
Gelet daarop is het college van mening dat in het geval zich rond de aanbesteding van uitzenddiensten problemen met de toegang tot de masten en de antennesystemen op het korte golfstation in Zeewolde voordoen, de reeds bestaande verplichtingen op grond van artikel 3.11 van de Tw voldoende mogelijkheden bieden om deze problemen op te lossen.
NOVEC geeft aan dat de conclusie van het college dat korte golf distributie niet voor ex ante regulering in aanmerking komt met zich meebrengt dat het principe van kostenoriëntatie voor de toegang tot de masten van het korte golfstation kan, of zelfs moet worden verlaten. NOVEC zou in plaats daarvan een commercieel passende prijs vragen voor het gebruik van het kortegolfstation.
Het college constateert dat het principe van kostenoriëntatie is vastgelegd in de statuten van NOVEC. Het feit dat het college niet voornemens is om de diensten van NOVEC en Nozema Services met betrekking tot het gebruik van het korte golfstation aan regulering op basis van hoofdstuk 6a van de Tw te onderwerpen brengt geen verandering in de geldigheid van de bepalingen in de statuten van NOVEC. De door NOVEC geschetste mogelijke consequentie van de conclusie van het college doet zich derhalve niet voor, tenzij de aandeelhouder van NOVEC beslist om de statuten van NOVEC aan te passen. Indien NOVEC een commercieel passende (niet op kostengeoriënteerde) prijs zou vragen zou zij in strijd met haar eigen statuten handelen.
Bijlage 2 - Afstemming NMa
(zie volgende bladzijde)