HOOFDSTUK IBI IE. SCHIKKINGSBEVOEGDHEID EN BESCHERMING VAN VERKRIJGERS TEGEN BESCHIKKINGSONBEVOEGDHEID

HOOFDSTUK IBI IE. SCHIKKINGSBEVOEGDHEID EN BESCHERMING VAN VERKRIJGERS TEGEN BESCHIKKINGSONBEVOEGDHEID

AFDELING A. OVERZICHT.

Zoals hoger uiteengezet betekent beschikken (disposer, dispose, verfügen) – dat we hier steeds in de Romeinsrechtelijke betekenis gebruiken390 - de zakenrechtelijke toestand van ene goed wijzigen. Onder beschikking wordt dus zowel een vervreemding (overdracht) begrepen, als een vestiging van zakelijke rechten, een verdeling of soortgelijke declaratieve toebedeling, een handeling van splitsing van goederen, een abdicatieve handeling (afstand), de boedelmenging, fusie en splitsing e.d.

Beschikkingsbevoegdheid391 is in beginsel vereist voor alle handelingen die een afgeleide verkrijging van goederen beogen.

1. Bij overdracht en vestiging van zakelijke rechten.

Zo kan men door overdracht (of vestiging van zakelijke rechten) in beginsel enkel goederen verkrijgen vanwege de eigenaar, juister: vanwege een persoon die bevoegd was om over de goederen te beschikken (d.i. ze over te dragen of er zakelijke rechten op te vestigen). Dit hangt samen met het prioriteitsbeginsel bij zakelijke rechten, ook gevat in het adagium "nemo plus iura transferre potest quam ipse habet".

Onder bepaalde voorwaarden evenwel - waaronder de "goede trouw" -, die verschillen naarge- lang het soort goederen, wordt de verkrijger a non domino, en meer in het algemeen de persoon die verkrijgt van een beschikkingsonbevoegde, beschermd.

Naast deze bescherming kan aan de verkrijger ook nog bescherming toekomen op grond van schijnvertegenwoordiging, wanneer hij er rechtmatig op mocht vertrouwen dat de vervreemder bevoegd was om voor rekening van de ware eigenaar (of beschikkingsbevoegde) te beschikken.

390 Niet in de zin waarin het in het BW voor sommige bestuursregelingen wordt gebruikt (die trouwens ook onderling verschillend zijn - vgl. bv. de bepalingen inzake bestuur over het vermogen van minderjarigen met de bestuursbepalingen in het huwelijksgoederenrecht, e.d.m.).

391 In het Frans “pouvoir de disposition”, in het Duits Verfügungsbefugnis. De Franse terminologie is

evenwel onduidelijker omdat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen “macht” en “bevoegdheid” zoals in het Nederlands en het Duits wel het geval is. “Bevoegdheid” geeft aan wat men mag doen, “macht” wat men rechtelijk kan doen, ook la mag men het niet. Ook werden in het Frans in het verleden allerlei andere uitdrukkingen gebruikt, zoals “défaut de qualité” of “défaut de droit” of “défaut de titularité”.

Beschikkingsbevoegdheid is daarentegen niet vereist wanneer de verkrijger op een andere grond verkrijgt (bv. door natrekking, vermenging, dertigjarige verjaring, enz.)392.

Vooraleer de bescherming van de verkrijger tegen beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder c.q. oudere zakelijke rechten uit te werken voor de belangrijkste categorieën van goederen, werken we eerst het begrip "beschikkings(on)bevoegdheid" uit (afdeling B.) en schetsen we zeer algemeen de regeling van de derdenbescherming (afdeling C.).

In de verhouding tussen partijen speelt deze vereiste maar een beperkte rol. Beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder maakt de titel voor overdracht immers niet nietig (zie hoger voor nadere uitwerking van de vraag bij verkoop en bij legaat). Ook voor de levering tussen partijen wordt niet gekeken naar de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder. Deze is tussen partijen slechts uitzonderlijk (en onrechtstreeks) van belang, namelijk wanneer de verkoper geen civiel bezitter is van het goed (bv. het louter in detentie heeft en niet voor zichzelf houdt) en evenmin feitelijk in het bezit (macht) van de koper kan brengen. Dit werd hierboven reeds besproken.

2. Bij afstand van rechten en verdeling.

Beschikkingsbevoegdheid is ook een vereiste bij afstand van zakelijk rechten en bij verdeling: men kan in beginsel geen afstand doen van een zakelijk recht ten nadele van derden die reeds een zakelijk recht of recht met zakelijke werking op dat goed hebben verkregen. Anders dan bij overdracht, is hier geen sprake van derdenbescherming van de verkrijger.

Bij afstand of toebedeling van schuldvorderingen is in beginsel evenzeer beschikkingsbevoegdheid vereist: zij kan in beginsel niet geschieden ten nadele van de zakelijke of zakelijk werkende rechten die derden intussen op de schuldvordering zouden hebben verkregen (bv. cessionaris, pandhouder, beslaglegger e.d.m.). Zoals hoger reeds gezegd kunnen deze derden wel onrechtstreeks hun rechten verliezen:

- doordat de schuldenaar die op een onbevoegde afstand heeft vertrouwd, kan worden beschermd; dit wordt niet in dit werk besproken, omdat het een zuiver verbintenisrechtelijke vraag is.

- doordat over de schuldvordering, voorwerp van hun zakelijk recht, op een onrechtstreekse wijze wordt beschikt (bv. opzegging of ontbinding van de huur, nadat de huurvordering in pand is gegeven). De derde worden daartegen in beginsel alleen beschermd door de niet-tegenwerpbaarheid van de afstand door middel van de actio pauliana e.d., behoudens in een aantal bijzondere gevallen. Uitwerking hiervan gaat dit werk eveneens te buiten.

392 Zie hoger Deel II. Dit sluit niet uit dat de oudere gerechtigde gesubrogeerd kan zijn. Een specifiek voorbeeld vinden we bij effecten: zodra deze in een vereffeningsstelsel zijn opgenomen kan de oudere gerechtigde zijn rechten niet meer laten gelden t.a.v. het effect zelf, maar enkel nog t.a.v. het onlichamelijk aandeel in het effectendepot dat daarvoor in de plaats is gekomen.

AFDELING B. BESCHIKKINGSBEVOEGDHEID

1. Wie is bevoegd om te beschikken.

a. Beginsel.

Bevoegd om te beschikken door overdracht is normaal de eigenaar. Bevoegd om te beschikken

d.m.v. vestiging van zakelijke rechten is normaal de persoon die een ruimer zakelijk recht heeft op het goed (bv. de eigenaar kan zijn goed in erfpacht uitgeven of in hypotheek geven; de erfpachter kan zijn erfpachtrecht hypothekeren; de vruchtgebruiker kan zijn vruchtgebruik in pand geven).

Er zijn evenwel een aantal schakeringen nodig.

De nadere regeling van de beschikkingsbevoegdheid wordt bepaald door de wet van de ligging (lex rei sitae). Dit sluit evenwel niet uit dat een rechtsgrond die krachtens de wet van de ligging beschikkingsbevoegdheid toekent of beperkt, kan zijn totstandgekomen op grond van een buitenlands recht, mits deze krachtens een erkenningsregel wordt erkend. Het duidelijkste geval betreft de beschikkingsonbevoegdheid van de eigenaar en beschikkings- bevoegdheid van de bewindvoerder (bv. curator) wanneer bepaalde vormen van buitenlands beslag ook op Belgisch grondgebied worden erkend, zoals bij een in een andere EU-lidstaat uitgesproken faillissement en enkele gelijkgestelde gevallen krachtens de EU-verordening nr. 1346/2000 betreffende de insolventieprocedures

(voorheen europees faillissementsverdrag 1995)393.

393 Zie voor een bespreking DIRIX & SAGAERT, "Verhaalsrechten en zekerheidsposities van schuldeisers onder de Europese Insolventieverordening", TBH 2001, 580 v.

b. Begrip beschikkingsonbevoegdheid - verschil met andere figuren

"Beschikkingsonbevoegdheid" als begrip en mechanisme kwam reeds ter sprake in het Algemeen deel. Ze kan worden omschreven als het niet of niet volledig mogen beschikken over een goed (m.b. door het over te dragen of er zakelijke rechten op te vestigen) ten gevolge van een zakelijk of een zakelijk werkend recht van een derde. Het is het gevolg van de gedachte die onvolmaakt uitdrukking vond in het adagium "nemo plus iura transferre potest quam ipse habet". Beschikkingsonbevoegd is men dus altijd ten gunste van een of meer bepaalde personen, die daardoor een zeker volgrecht kunnen hebben, hoe beperkt dat soms ook moge zijn (bij roerende goederen bv. geldt het volgrecht meestal slechts tegen derden niet te goeder trouw dan wel gedurende drie jaar - bij gestolen en verloren goederen).

Zoals hoger reeds aangegeven, dient het mechanisme van de beschikkingsonbevoegdheid te worden onderscheiden van andere mechanismen of figuren, waarvan de belangrijkste in het Algemeen Deel reeds werden aangegeven. We bespreken hier nader de gevolgen daarvan.

1° Onderscheiden van titelgebreken en titelbeperkingen, waaronder ook handelingsonbekwaamheid, gezinsbescherming en reservebescherming

Beschikkingsonbevoegdheid moet goed onderscheiden worden van titelgebreken en vergelijkbare titelbeper- kingen. Zie hoger Hoofdstuk II.

Zo moet ze onder meer worden onderscheiden van handelingsonbekwaamheid - wat niet steeds gebeurt omdat zowel beschikkingsonbevoegdheid als handelingsonbekwaamheid vaak gepaard gaan met één of andere vorm van bewind. Handelingsonbekwaamheden zijn evenwel niet ten gunste van een derde ingesteld, maar ten gunste van de onbekwame zelf. Handelingsbekwaamheid is verder vereist in hoofde van de persoon die de handeling stelt of de persoon in wiens naam ze wordt gesteld; beschikkingsbevoegdheid is steeds vereist in hoofde van de persoon in wiens naam wordt gehandeld.

Meer algemeen spelen de regels inzake bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid niet in geval van

nietigheid394. Dit geldt in beginsel voor alle titelbeperkingen of titelgebreken, zoals bv. Ook de inkorting, de nietigverklaringen van art. 224 § 1, 1°, 3° en 4° BW, de uitoefening van een wettelijk naastingsrecht of van een wettelijk voorkooprecht, de niet-tegenwerpbaarheid ingevolge een actio Xxxxxxxx, e.d.m., en de ontbindende voorwaarde met terugwerkende kracht (zie hoger nrs.).

Titelbeperkingen raken vooreerst de verbintenisrechtelijke verhouding tussen partijen (zij het soms in het algemeen belang of in het belang van derden), beschikkingsonbevoegdheden de rechten van derden. Bij

394 Dit geldt ook wanneer de verkrijger een derde is t.a.v. de nietige overeenkomst, omdat het een overeenkomst is die door een tussenpersoon / middellijk vertegenwoordiger voor zijn rekening werd gesloten. Is zo’n overeenkomst nietig, wordt de opdrachtgever niet als derde-verkrijger beschermd.

beschikkingsonbevoegdheid is er een derde die op grond van zijn zakelijk of zakelijk werkend recht de goederen

in beginsel rechtstreeks kan revindiceren (in de ruime zin). Bij titelgebreken e.d. moet de derde eerst zijn vernietigings-, ontbindings- of naastingsrecht395 uitoefenen jegens zijn wederpartij. Wel is het zo dat een

titelgebrek tussen partijen tot gevolg kan hebben dat de verkrijger krachtens een gebrekkige titel daardoor terugwerkend beschikkingsonbevoegd wordt en een verdere overdracht tussen die verkrijger en een derde op die grond ongeldig is (d.i. niet tegenwerpbaar aan oudere gerechtigden).

Ook de erfrechtelijke reserve van de reservataire erfgenamen leidt technisch gesproken niet tot beschikkingsonbevoegdheid, ook al is er wel een sterke gelijkenis. De reden is dat een subjectief “erfrecht” jegens een nog niet opengevallen nalatenschap in ons recht géén actueel zakelijk recht is (ook geen voorwaardelijk recht, bv. onder voorwaarde van vooroverlijden van de erflater). Eerst door het openvallen van de nalatenschap ontstaat er een actueel vermogensrecht (met meerdere aspekten, zoals het recht op het erfdeel, gebeurlijk het recht op inkorting, het recht op erfuitkoop, gebeurlijk het bezitsrecht (saisine), enz.).

Een actueel zakelijk recht (vergelijkbaar met een Anwartschaftsrecht) vinden we wel in hoofde van de verwachter bij een fideicommis (Nacherbe), in die gevallen waar dit laatste geldig is. Het gaat hier immers niet om een zakelijk recht van de verwachter t.a.v. de nog niet opengevallen nalatenschap van de voor-erfgenaam, maar wel

t.a.v. de reeds opengevallen nalatenschap van diens erflater (zie verder).

2° Onderscheiden van inwendige beperkingen bij schuldvorderingen

Een andere beperking die ook geen beschikkingsonbevoegdheid is, werd reeds eerder besproken (Deel I): de niet- overdraagbaarheid van schuldvorderingen en soortgelijke beperkingen, ofwel overeengekomen tussen de schuldeiser en schuldenaar van die schuldvordering ofwel van rechtswege inherent aan de schuldvordering, heeft zakelijke werking omdat ze inherent is in het obligatore recht zelf (zie hoger nr.). Denken we bv. aan de onbeschikbaarheid die voortvloeit uit een met de schuldenaar gesloten delegatie-overeenkomst.

Daarnaast geldt meer algemeen dat schuldvorderingen inzake loon en andere inkomsten krachtens de wet een inherente familiale bestemming c.q. alimentatiebestemming hebben ten gunste van de in art. 1412 Ger.W. genoemde onderhoudsgerechtigden. Deze bestemming heeft zakelijke werking en betreft alle schuldvorderingen opgesomd in art. 1409, 1409 bis en 1410 ger.W. (met uitzondering van art. 1410 § 2, 8° en 9° Ger.W.) (vgl. hoger).

3° Onderscheiden van de last van kwalitatieve verbintenissen.

Beschikkingsonbevoegdheid moet ook onderscheiden worden van kwalitatieve verbintenissen. Het begrip werd reeds besproken bij de algemene begrippen. Hier gaan we in op de rechtsgevolgen, vergeleken met die van beschikkingsonbevoegdheid.

395 Het betreft hier zgn. Gestaltungsrechten, zie X. xxx XXXXXX, Algemeen deel, nr. 31.

Het verbonden zijn aan de hoedanigheid van eigenaar of houder van een zakelijk recht, maakt van de kwalitatieve verbintenis nog geen aspekt van dat zakelijk recht396. Het blijven wel degelijk verbintenissen en worden

daardoor nog geen soort erfdienstbaarheden. Ze scheppen dan ook geen beschikkingsonbevoegdheid.

Nemen we bv. de verbintenissen van de verhuurder jegens de huurder in zoverre deze kwalitatief zijn. Het kwalitatief karakter van de verplichting van de verhuurder betekent dan ook nog niet dat het conflict tussen de huurder en de koper een probleem van beschikkingsonbevoegdheid zou vormen. De regels ter bescherming van de schuldeiser van een kwalitatieve verbintenis verschillen vrij sterk van die betreffende zakelijke rechten, al is dit ten dele ten gunste van de schuldeiser ervan (bv. tegenwerpbaarheid van de huur in geval van ontbinding van de titel van verkrijging van de verhuurder, na het einde van het vruchtgebruik, e.d.m.). Hier gelden in beginsel niet de regels die de voorrang bepalen in geval van dubbele beschikking (zoals art. 1141 BW), maar gewoon de

kronologische volgorde, met dien verstande dat daarbij veelal een vaste datum zal vereist zijn397. Met andere

woorden: aangezien het geen zakelijke rechten zijn, moeten ze niet alleen ouder zijn dan de publicatie van het zakelijk recht waarmee ze conflicteren (bv. het eigendomsrecht van de koper van het verhuurde goed), maar ouder dan dat recht zelf.

Anderzijds zou het onlogisch zijn om de verkrijger te goeder trouw van een goed niet te beschermen tegen kwalitatieve verbintenissen door de vorige eigenaar aangegaan, minstens in de gevallen waarin de nieuwe eigenaar in het feitelijk bezit is gekomen.

Ook is de mogelijkheid om kwalitatieve verbintenissen betreffende een goed aan te gaan voor beperkt gerechtigden in beginsel beperkt tot de duur van hun recht (denk aan opstalhouders en erfpachters; voor vruchtgebruikers, zie art. 595 BW).

4° Onderscheiden van andere zuiver verbintenisrechtelijke beperkingen, onder meer conventionele onvervreemdbaarheden en fiduciaire verplichtingen.

Behalve onrechtstreeks door middel van de zopas genoemde mechanismen, wordt de beschikkingsbevoegdheid niét beperkt door louter persoonlijke (d.i. obligatore) rechten. Dit vloeit voort uit de numerus clausus van zakelijke rechten. Deze numerus clausus is dus op de eerste plaats een beginsel ter bescherming van de verkrijgers; zekere verkrijging wordt hopeloos wanneer allerlei niet gekende rechten konden worden gevestigd met zakelijke werking. De houders van louter obligatore rechten kunnen weliswaar gedeeltelijk worden

396 Xxx verward hierin is m.i. X. XXXXXXXX, “La limitation du nombre des droits réels et le champ d’application du concept de service foncier“, noot onder Xxxx. 16-9-1966, R.C.J.B. 1968, (170) 179-180, nr.

12. Ook de wetgever heeft moeite met het onderscheid tussen kwalitatieve verbintenissen en bv. erfdienstbaarheden.

397 Zie voor de onroerende huur de argumentatie van X. XXXXX & X. xx XXXXX, Zekerheidsrechten, nr. 75;

X. XXXXXXXXX, "De verkoop van het verhuurde goed; tegenwerpbaarheid van de verlenging", in

Woninghuur en nieuw algemeen huurrecht, red. X. Xxxxxxx & Y. Merchiers, Die Keure Brugge 1991, nr. 16.

beschermd door middel van andere regels, zoals de leer van de derde-medeplichtigheid aan wanprestatie, doch deze heeft geen zakelijke werking (een veroordeling van de derde leidt hoogstens tot een niet-zakelijke vordering tot teruggave - daar waar de Pauliana bv. wel een zekere zakelijke werking heeft).

a) In het bijzonder vervreemdingsbeperkingen.

Deze werden in het Algemeen Deel besproken, zowel wat betreft de voorwaarden voor hun verbintenisrechtelijke geldigheid, als hun gebrek aan zakelijke werking (behoudens mechanismen waardoor zij onrechtstreeks een zakelijke werking verkrijgen).

b) In het bijzonder fiduciaire verplichtingen.

Ook het “fiduciair” karakter van een eigendom schept in ons recht, behalve de uitzonderlijke gevallen van begunstigingsbewind (zoals de geoorloofde vormen van fideicommis), opnieuw géén beschikkingsonbevoegdheid, maar slechts obligatore verplichtingen. Het gaat hier dan om gevallen waarin goederen fiduciair in eigendom worden overgedragen (de “romeinse” fiducia). Zie voor verdere uitwerking hoger Deel I.

c) Beschikkingsbeperkingen die voortvloeien uit een “verdringende” volmacht

Ook de onherroepelijke volmacht schept geen beschikkingsonbevoegdheid van de lastgever. Dit werd ook reeds besproken in Deel I.

c. Gevallen waarin de bevoegdheid van de eigenaar om over zijn eigendom te beschikken beperkt is of hem ontnomen.

De beschikkingsbevoegdheid wordt dus slechts beperkt door rechten met zakelijke werking. Het gaat daarbij ofwel om zakelijke rechten in enge zin (a), de zakelijke werking van het beslag in al zijn vormen (b) en de zakelijke werking van de (zeldzame) door ons recht erkende vormen van begunstigingsbewind (c). De rechtsgevolgen van de verschillende vormen van mede-eigendom tenslotte worden onder (d) besproken.

1° Eigendomsrecht of andere” oudere” zakelijke rechten van derden.

a) Algemeen

Vooreerst is de beschikkingsbevoegdheid beperkt door de eigendom of beperkte zakelijke rechten van derden (over de betekenis van “oudere” rechten, zie de bespreking in het begin van Afdeling C.).

Het kan om een verloren of gestolen zaak gaan, of om een zaak waarvan de vervreemder slechts detentor was (bewaarnemer e.d.m.). Het kan ook zijn dat de vervreemder slechts beperkt eigenaar was: de naakte eigenaar mag over het goed maar onder last van het vruchtgebruik beschikken, de eigenaar van een gehypothekeerd goed

slechts onder last van de hypotheek398 (het kan ook een wettelijke hypotheek zijn, enz.), de koper onder

eigendomsvoorbehoud slechts onder last van eigendomsvoorbehoud, e.d.m. (vgl. over de numerus clausus van zakelijke rechten hoger nr. en verder nr. ). Het kan gaan om een dubbele verrichting betreffende hetzelfde goed (dubbele verkoop, schenking of inbreng, verkoop na inpandgeving, dubbele exklusieve licentie, e.d.m.). Het kan ook zijn dat het goed vervreemd wordt door iemand die het zelf had verkregen op grond van een titel die achteraf

met terugwerkende kracht werd vernietigd, ontbonden, aan naasting of inkorting onderworpen, e.d.m399

(resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis).

Uit de laatste reeks voorbeelden blijkt met name dat wat tussen partijen een titelgebrek vormt, t.a.v. derden een probleem van beschikkings(on)bevoegdheid is. Het kan zijn dat de persoon die erfgenaam werd geacht maar een gedeeltelijke of schijnbare erfgenaam blijkt te zijn, wanneer achteraf een bijkomende of echte erfgenaam opduikt.

Wanneer de ontbinding, herroeping e.d.m. geen terugwerkende kracht heeft (bv. herroeping wegens ondankbaarheid, art. 958 BW), dan wordt de eigenaar maar beschikkingsonbevoegd op het ogenblik waarop deze herroeping ingaat, d.i. de instelling van de eis400. Derden te goeder

398 Vgl. art. 109 Hyp.W.

399 Deze gevallen gelden enkel in een causaal stelsel van overdracht, niet in een abstract stelsel.

400 Voor het onderscheid tussen het tijdstip waarop de ontbinding, herroeping, enz. ingaat en het tijdstip tot waar ze mogelijks terugwerkt, zie mijn bijdrage “Het ingaan en de terugwerkende kracht van de ontbinding van wederkerige overeenkomsten", XXXX 0000, p. 101 v.

trouw worden dan tegen deze beschikkingsonbevoegdheid beschermd zolang de herroepende partij de wettelijk voorgeschreven publiciteit niet heeft vervuld (meer bepaald art. 3 Hyp.W., zie verder).

b) Omvang van de beschikkingsbevoegdheid van de eigenaar van een goed bezwaard met een beperkt zakelijk recht.

i) Algemeen.

In hoeverre de eigenaar van een met een zakelijk recht bezwaard goed onbevoegd is om te beschikken over het goed, wordt bepaald door de specifieke regels voor elk van die beperkte zakelijke rechten.

Zakelijke of zakelijk werkende rechten van derden sluiten natuurlijk niet uit dat binnen de grenzen van het aldus belaste recht daarover wordt beschikt. Zo bv. mag de naakte eigenaar niet de volle eigendom, maar wel de naakte eigendom in pand geven. Zo bv. mag de pand- gever geen pandrecht in eerste orde meer verlenen, maar wel nog één in tweede orde (zoals bv. bij registerpandrechten, zoals het pand op een handelszaak of landbouwvoorrecht). Zo kunnen meerdere niet-uitsluitende licenties op hetzelfde intellectuele recht verstrekt worden, of een sublicentie door een licentiehouder.

In sommige gevallen wordt de beschikkingsonbevoegdheid nog minder beperkt. We hebben het hier meer bepaald over die beschikkingen die de eigenaar ook zonder de instemming van de beperkt gerechtigde (bv. de pandhoudende of hypothecaire schuldeiser) mag verrichten; beschikkingen met machtiging van die schuldeiser komen verder aan bod (nr.).

Wanneer er ingevolge de hieronder besproken regels geen beschikkingsonbevoegdheid is, is het niet nodig dat de verderop besproken vereisten voor derdenbescherming (publicatie en goede trouw) door de derde-verkrijger worden vervuld.

ii) Uitbreiding van de beschikkingsbevoegdheid van de eigenaar van een goed bezwaard met een zekerheidsrecht (pand, hypotheek) of de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud.

Deze uitbreiding van de beschikkingsbevoegdheid vinden we voornamelijk ten gunste van de eigenaar van een met pand of hypotheek bezwaard goed, de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud, die in een aantal gevallen het goed of bepaalde bestanddelen ervan mogen vervreemden. De rechtvaardiging hiervan hangt samen met het feit dat een dergelijke beschikking zal gepaard gaan met zakelijke subrogatie van de pand- of hypotheekhouder in

een zekerheidsrecht op de ten gevolge van die beschikking door de eigenaar verkregen goederen. Dit is niet verwonderlijk; zekerheidsrechten zijn het domein bij uitstek van de zakelijke subrogatie, vermits het zekerheidsrecht precies veeleer betrekking heeft op de waarde van de zaak dan op de zaak zelf (d.i. het genot ervan)401.

Ingevolge hiervan worden bv. de volgende vervreemdingen of bezwaringen van een verpand of gehypothekeerd goed aanvaard:

- Ondanks hypotheek op de grond, de verkoop van de gewone kappingen van schaarhout en van hoogstammig hout (art. 45, 3 HypW), doch met zakelijke subrogatie van de hypotheekhouder in het recht op de niet betaalde prijs;

- Ondanks het voorrecht / pandrecht van de verhuurder op goederen die het verhuurde pand stofferen, de vervreemding ervan door de huurder van het pand, mits ze in voldoende mate worden vervangen402.

In een aantal andere gevallen bestaat er twijfel over of dergelijke bevoegdheid enkel speelt wanneer ze jegens de pand- of hypotheekhouder is bedongen, dan wel of dergelijk beding als een stilzwijgend beding moet worden beschouwd. Het betreft bv. de volgende.

aa) Bevoegdheid van de handelaar wiens handelszaak in pand is gegeven.

Daarbij rijst wel de vraag of de pandhouder niet impliciet - en behoudens strijdig uitdrukkelijk verbod - de bevoegdheid behoudt om de uit hun aard vlottende bestanddelen van de handelszaak, en met name de voorraden en schuldvorderingen, te vervreemden "in de normale handel" (“in the ordinary course of business”)

1° Het recht van de handelaar wiens handelszaak in pand is gegeven om voorraden die onder het pand vallen onverpand te vervreemden onder bezwarende titel mits zij vervangen worden door andere zaken,403 of de pandhouder gesubrogeerd wordt in de schuldvordering op de koper. Doorgaans wordt aanvaard dat de pandgever die voorraden kan vervreemden “in the normal course of business”.

Allicht moet een dergelijke impliciete toestemming worden aanvaard, zij het met dat voorbehoud dat de schuldenaar in ruil wel de vordering op de prijs in pand geeft aan de pandhouder (overigens zal bij de inpandgeving van een handelszaak in de praktijk bijna altijd wel bedongen zijn dat de inpandgeving ook de schuldvorderingen betreft). Indien het

401 Xxxxxxx een zekere gelijkenis met de equitable interests in het Anglo-Amerikaanse recht, die ook geen recht op de zaak zelf verschaffen, maar op de vermogenswaarde ervan.

402 Zo o.m. kh. Xxxxxxx 00 februari 1988, TBH 1118 x. X. XXXXXXXX; R. PARIJS, "De verhuurder: een

bevoorrecht schuldeiser", TBH 1989, (748)759.

403 Zie uitvoeriger over dit vervreemdingsrecht W.H.M. REEHUIS, Stille verpanding, pr. Xxxxxxxxx 0000, Xxxxx Quint Arnhem, nr. 78-83.

pandrecht ook de schuldvorderingen omvat, dan heeft de pandhouder meestal zelfs voordeel bij de verkoop van de goederen (op de voorraden is hij maar voor 50 % bevoorrecht, op de prijsvordering voor 100 %).

Betwist is of een eventueel stilzwijgend beding zo ver kan gaan dat de pandgever, in afwijking van de beginselen, niet alleen het recht heeft zijn voorraden te te vervreemden onder bezwarende titel, maar ook om ze te verpanden - door middel van een vuistpand (of een variante daarvan zoals de warrant) - met voorrang op het oudere pand op handelszaak indien daarmee nieuwe kredieten verkregen worden404. In zoverre er zakelijke subrogatie plaatsvindt, is dat een argument in de richting van zo’n stilzwijgend beding, met name voor wat betreft vervangbare goederen. Maar doorgaans wordt aangenomen dat een bevoegdheid tot verkoop van de voorraden nog geen bevoegdheid impliceert tot verdere verpanding van die voorraden (vgl. hieronder het conflict met een latere warrantage)405.

2° Het recht van de handelaar wiens handelszaak in pand is gegeven om te beschikken over de schuldvorderingen die in dat pand zijn begrepen. De rechtspraak aanvaardt in beginsel wel dat de handelaar deze schuldvorderingen mag overdragen (o.a. argument a contrario uit het feit dat een revindicatie door art. 11 II W. inpandgeving handelszaak enkel is voorzien voor “grondstoffen, materieel en gereedschappen”406 en dus niet geldt voor onlichamelijke bestanddelen zoals schuldvorderingen407). Dit zou anderzijds niet gelden voor een inpandgeving (of daarmee gelijk te stellen zekerheidscessie), ten gevolge van de m.i. onjuiste, minstens irrelevante redenering dat ze door een inpandgeving niet uit de handelszaak verdwijnen (de redenering is onjuist omdat goederen door een inpandgeving natuurlijk enkel nog met pandrecht bezwaar, dus in de vorm van een naakte eigendom, in het vermogen zitten).

bb) Bevoegdheid van de koper onder eigendomsvoorbehoud

Het kan zijn dat de koper onder eigendomsvoorbehoud (e.d.m.) toch de bevoegdheid heeft om de gekochte zaak verder te vervreemden onder bezwarende titel tegen subrogatie van de voorbehoudseigenaar in de schuldvordering op de prijs of cessie van die vordering..

404 In die zin F. 't KINT, "Le conflit entre le créancier gagiste sur fonds de commerce et le porteur de warrant", J.T., 1992, (49) 51 nr. 8-11. Dit lijkt ontkend te worden door Xxxx. 19-11-1992, o.m. in R.W., 1992-93, 1021 n. X. xxx XXXXXXXXXXX, R.C.J.B., 1994, 27 n. X. xxx XXXXXXXXXXXX. Zie echter

mijn bespreking van dit arrest in X. Xxxx., 1993, (15) 17 nr. 3 b. De pandhouder op vuistpand of warrant zal natuurlijk wel voorrang hebben indien de pandhouder op handelszaak daarmee heeft ingestemd.

405 Impliciet in Cass. 19 november 1992, RW 1992-1993, 1021 noot “Over de samenloop tussen de

pandhoudende schuldeiser van de handelszaak en de houder van een warrant” = Recente Cass., noot M.E. STORME, “De warrant RIP”. Contra: F. ’t KINT, “Le conflit entre le créancier gagiste sur fonds de commerce et le porteur du warrant”, JT 1992, 49 v.

000 Xx. Xxx Xxxxxxxxx 2-12-1996, RW 1998-99, 298.

407 Cass. 21-10-1999, RW 2000-2001, 341.

Is de koper onder eigendomsvoorbehoud beschikkingsbevoegd, omdat hij toestemming heeft van de voorbehoudseigenaar, dan wordt de opvolgende koper K2 eigenaar van de zaak, ook indien hij het bezit nog niet heeft verkregen. De verkoper heeft geen volgrecht op de zaak zelf en het eigendomsvoorbehoud daarop gaat dus teniet.

Indien K1 die bevoegdheid heeft gekregen, zal dat omzeggens altijd onder bepaalde voorwaarden zijn, zoals:

- enkel verkoop tegen een normale prijs (dus normalerwijze geen inpandgeving);

- allicht onder voorwaarde dat de prijsvordering van K1 op K2 door cessie of inpandgeving408 aan de verkoper toekomt. Ook hier spreekt men van een "verlengd eigendomsvoorbehoud", namelijk door “verticale” uitbreiding of verlenging in de prijsvordering. Of de verkoper die rechtstreeks mag innen bij K2 , hangt af van wat tussen verkoper en K1 is overeengekomen (vaak wordt bedongen dat de verkoper maar mag gaan innen bij K2 als K1 in gebreke is, niet eerder).

cc) Bevoegdheid van de eigenaar van een in pand gegeven schuldvordering

Een vergelijkbare vraag (maar strikt genomen geen vraag van beschikkingsbevoegdheid, maar van inningsbevoegdheid) is onder welke voorwaarden de eigenaar van een verpande vordering deze alsnog mag innen.

aaa) Uitwerking voor de kennisgeving

Zolang de inpandgeving van de vordering niet ter kennis is gebracht van de schuldenaar ervan, noch door hem is erkend, mag hij geen rekening houden met de inpandgeving. Een eerdere betaling aan de pandgever (en alleen aan de pandgever) is bevrijdend, mits hij te goeder trouw is (vgl. hoger bij cessie). Door deze betaling dooft de schuldvordering uit en gaat het pandrecht teniet.

Tot aan de kennisgeving of erkenning kan de te goeder trouw zijnde schuldenaar de schuldvordering ook doen tenietgaan door verrekening (schuldvergelijking) van een tegenvordering met de gecedeerde vordering.

Of de pandgever volgens zijn verhouding met de pandhouder de schuldvordering ook nog mag innen, is een andere vraag; het antwoord hangt af van de uitleg van de zekerheidsovereenkomst tussen hen; vaak zal de pandgever krachtens die overeenkomst de in pand gegeven schuldvorderingen nog mogen innen, mits de betaling gebeurt op een rekening van de pandgever bij de pandhoudende bank.

bbb) Na de kennisgeving; inningsbevoegdheid.

408 Een bijzonder geval van inpandgeving is wanneer K1 een wisselbrief trekt op K2 ten gunste van de verkoper (of nadien geëndosseerd aan verkoper).

Een belangrijke praktische vraag is wie vanaf de kennisgeving de vordering mag innen bij de schuldenaar ervan.

Na de kennisgeving kan de schuldenaar van de schuldvordering in ieder geval niet meer bevrijdend betalen aan de pandgever alleen, tenzij deze daartoe volmacht heeft gekregen van de pandhouder. Omgekeerd kan de pandhouder de schuldvordering in beginsel niet executeren zolang er geen wanprestatie is van zijn schuldenaar. Het is echter mogelijk dat de in pand gegeven schuldvordering opeisbaar wordt zonder dat er reeds sprake is van wanprestatie van de schuldenaar van de pandhouder.

Bij een burgerlijk pand mag de pandhouder volgens art. 2081 BW de interest innen (mist toerekening op de

schuld). Voor de inning van het kapitaal dienen pandgever en pandhouder in beginsel over de wijze van inning een overeenkomst te sluiten (dit is niet in strijd met art. 2078 BW)409. Indien er geen overeenkomst is tussen

beide, kan de meest gerede partij zich tot de rechter wenden met het oog op het treffen van de nodige maatregelen en dient het bedrag intussen te worden geblokkeerd (geconsigneerd).

Bij een handelspand is de pandhouder volgens Art. 3 Handelspandwet bevoegd om op de vervaldagen zowel de

interesten, dividenden als kapitalen van de in pand gegeven schuldvordering te innen en deze aan te rekenen op de eigen schuldvordering410.

Bij inpandgeving van financiële instrumenten en rekeningtegoeden kan de pandhouder over het pand beschikken (zie de bespreking verder), behoudens de uitzonderingen in de wetten op de consumentenbescherming (zie hieronder).

De inningsbevoegdheid blijft ook bestaan na faillissement en andere vormen van samenloop, aangezien het geen vorm van executie is411.

Zij houdt slechts op wanneer het pandrecht zelf eindigt (i.h.b. door het tenietgaan van de verzekerde schuldvordering); tot dan kan de pandhouder zich verzetten tegen inning door de pandgever412.

In sommige gevallen wordt de inningsbevoegdheid door de wet juist beperkt, en is een “blokkering” van de schuldvordering de regel, meer bepaald bij een aantal wettelijk gereglementeerde borgsommen (Fr. cautionnement en numéraire):

- de geblokkeerde huurwaarborg (art. 10 Woninghuurwet)413;

409 In die zin o.m. DE PAGE, Traité VI nr. 1086, 1° p. 1109; F. 't KINT, Sûretés (2004) nr. 285; DIRIX, Overzicht TPR 1998, 558-559, nr. 75; -, "Overzicht", TPR 2004, nr. 110; Rb. Xxxx 0 december 1999, RW 2000-

2001, 487, TGR 2001, 27.

410 Zie onder meer Xxx Xxxxxxxxx 00 december 1998, RW 1998-99, 1331, goedkeurend besproken door X. XXXXXXXX, “Xx xxxx xxx xxxxxxxx”, xx Xxxxxxxx en Financiële zekerheden, Cahiers AEDBF/EVBFR, Xxxxxxx, 0000 (37), 48-49.

000 Xx. Xxxxxxxxx 26 februari 1998, RW 1998-99, 1150; Xx. Xxxxxx, 0 juni 1999, TWVR 2000, 128: tenzij ook andere schuldeisers zakelijke rechten op de vordering hebben (dan moet een rangregeling worden opgemaakt).

412 Men kan dit desgewenst afleiden uit art. 2082 lid 1 BW, dat ook voor pand op schuldvorderingen geldt.

413 Dat bepaalt: “Indien de huurder, ongeacht de in artikel 1752 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde zekerheid,

- het deposito tot waarborg van een consumentenkrediet (art. 53 WCK414);

- de borgsom geblokkeerd overeenkomstig de Wet Koop toekomstige woningen (Wet-Breyne 9 juli 1971);

- de borgsom ingehouden bij werknemer die gelden van hun werkgever xxxxxxx (gereglementeerd door CAO nr. 41 van de Nationale Arbeidsraad).

Ongeacht wie de vordering mag innen, de schuldenaar ervan behoudt in beginsel wel alle excepties uit de dekkingsverhouding (interne verhouding tussen de schuldenaar van de bezwaarde vordering en diens oorspronkelijke schuldeiser) ontstaan voor de kennisgeving of erkenning. Zo kan hij een exceptie van schuldvergelijking met een schuld van de pandgever maar inroepen indien aan alle voorwaarden voor die schuldvergelijking was voldaan op het tijdstip van de kennisgeving/erkening (vgl. hoger bij cessie).

Hij heeft ook de excepties uit de dekkingsverhouding, ontstaan na de kennisgeving of erkenning, voor zover ze gelden jegens de inningsbevoegde.

***

NB. In zoverre de bevoegdheid van de eigenaar van een goed bezwaard met een zakelijk recht niet reeds uit de wettelijke bevoegdheidsverdeling voortvloeit, maar op een machtiging berust van de beperkt gerechtigde, geldt hiervoor wat verderop wordt uitgewerkt: deze machtiging heeft geen “zakelijke werking” en doet dus geen afbreuk aan de beschikkingsonbevoegdheid van de beperkt gerechtigde zelf. Ook is ze herroepelijk, minstens in bepaalde gevallen.

ter nakoming van zijn verbintenissen een waarborg stelt die bestaat in een som geld, mag deze een bedrag gelijk aan drie maanden huur niet overtreffen.

Deze waarborg moet bij een financiële instelling op een geïndividualiseerde rekening op naam van de huurder worden geplaatst; de interest wordt gekapitaliseerd en de verhuurder verkrijgt een voorrecht op het actief van de rekening voor elke schuldvordering voortvloeiend uit de gehele of gedeeltelijke niet-nakoming door de huurder van zijn verplichtingen.

Wanneer de verhuurder in het bezit is van de waarborg en nalaat deze te plaatsen op de wijze bepaald in het lid 2, is hij de huurder de gemiddelde marktrente op het bedrag van de waarborg verschuldigd vanaf de overhandiging ervan.

Deze intrest wordt gekapitaliseerd. Vanaf de dag waarop de huurder de verhuurder aanmaant de verplichting na te komen die hem bij het lid 2 wordt opgelegd, zijn evenwel de wettelijke intresten op het bedrag van de waarborg verschuldigd.

Over de waarborgrekening, zowel wat de hoofdsom als de interesten betreft, mag niet worden beschikt ten bate van de ene of de andere partij, dan op voorlegging of van een schriftelijk akkoord, opgemaakt ten vroegste na beëindiging van de huurovereenkomst, of van een afschrift van een rechterlijke beslissing. Die beslissing is

uitvoerbaar bij voorraad niettegenstaande verzet of beroep en zonder borgtocht, noch kantonnement.”

414 "Indien de verhuurder vanwege de consument een zakelijke zekerheid vraagt, kan deze niet worden gesteld dan bij wege van een deposito tot zekerheid in de vorm van een termijnrekening, daartoe op naam van de consument geopend bij een kredietinstelling.

De interest opgebracht door het aldus in deposito gegeven bedrag wordt gekapitaliseerd. De verhuurder heeft een bijzonder voorrecht op het saldo van de in het lid 1 bedoelde rekening, voor elke schuldvordering wegens niet- nakoming van de financieringshuurovereenkomst.

Over het saldo kan niet worden beschikt dan op grond van een beslissing van de rechter of van een schriftelijk akkoord gesloten na wanprestatie of na uitvoering van de overeenkomst. Die beslissing is uitvoerbaar bij voorraad, niettegenstaande verzet of hoger beroep en zonder borgtocht noch kantonnement.”

iii) Ondeelbaarheid van de bezwaring met een beperkt zakelijk recht.

Opgemerkt kan worden dat de eigenaar van een bezwaard goed wel de bevoegdheid behoudt om het goed op te splitsen in afzonderlijke goederen en deze afzonderlijk te vervreemden, doch het erfpacht-, hypotheek- of pandrecht “ondeelbaar” op het geheel blijft rusten (zie art. 10 Erfpachtwet c.q. 2083 lid 1 BW voor pand en 41 Hyp.W.)

c) Bevoegdheid van de beperkt zakelijk gerechtigde ten aanzien van het goed zelf

Omgekeerd heeft de beperkt gerechtigde krachtens de wettelijke regels betreffende dat beperkt recht ook bepaalde bevoegdheden ten aanzien van het goed. Ook hier bespreken we enkel de wettelijke bevoegdheden. Een conventionele uitbreiding van bevoegdheid door machtiging komt verderop ter sprake. De vraag of partijen, in plaats van een machtiging te geven, ook de zakenrechtelijke bevoegdheidsverdeling tussen eigenaar en beperkt zakelijk gerechtigde zelf bij overeenkomst tussen hen kunnen wijzigen, werd hoger reeds besproken in samenhang met de numerus clausus.

i) Bevoegdheid van de beperkt gerechtigde bij zekerheidsrechten

Omgekeerd verleent het pand- en hypotheekrecht in beginsel de bevoegdheid om onder nadere voorwaarden het bezwaarde goed te doen verkopen of het zich te laten toewijzen, zij het dat dit in beginsel met tussenkomst van de rechter en/of via een bewindvoerder en volgens wettelijke rechtspleging zal moeten gebeuren. Verder heeft de pandhouder van schuldvorderingen de bevoegdheid deze te innen (art. 3 Handelspandwet, bij burgerlijk pand mogelijk krachtens een bijzonder beding), maar niet om er over te beschikken. Zo b.v. kan hij geen gedeeltelijke kwijtschelding toestaan, noch de schuldvordering overdragen krachtens een (executoriale) ver- koop e.d.

ii) Bevoegdheid van de beperkt gerechtigde bij genotsrechten

Regels inzake de bevoegdheid van beperkt gerechtigden bij genotsrechten vinden we in art. 582 v. BW voor het vruchtgebruik, art. 630 v. BW voor het recht van gebruik en bewoning, art. 3 en 6 Erfpachtwet, art. 2 Opstalwet en dergelijke meer.

Bij vruchtgebruik op schuldvorderingen is de vruchtgebruiker bevoegd het kapitaal te innen en dus de naakte eigendom van de vordering teniet te laten gaan; het vruchtgebruik wordt omgezet in een quasi-vruchtgebruik en er ontstaat een verplichting om gelijkaardige goederen te leveren op het einde van het vruchtgebruik415.

415 XXXXXX, XXXXXXXX & XXXXXXXXXXXX, Zakenrecht II A, nr. 876 A; Xxx Xxxxxxx 00-00-0000,

R.W. 1999-2000, 645.

Volgens de rechtspraak van het Franse Hof van cassatie gaat het bij vruchtgebruik van een effectenportefeuille om een feitelijke algemeenheid van goederen waarbij de vruchtgebruiker bevoegd is om over de afzonderlijke bestanddelen te beschikken mits wederbelegging (en dus zakelijke subrogatie), d.w.z. bevoegd is tot een normaal beheer416.

d) Zijn voorrechten oudere zakelijke rechten die de beschikkingsbevoegdheid beperken ?

i) Algemene voorrechten.

Algemene voorrechten zijn een mechanisme waardoor een schuldvordering (of een categorie schuldvorderingen) op het hele vermogen van de schuldenaar (of een abstract deel van het vermogen of een abstracte categorie, zoals bv. alle roerende goederen) voorrang verkrijgt boven de andere op dat vermogen verhaalbare schuldvorderingen, althans op het vermogen dat overblijft nadat de echte zakelijke rechten zijn uitgeoefend en de boedelschulden zijn betaald. Zij geven dus geen voorrang op alle vermogensbestanddelen afzonderlijk, maar wel op het semi-bruto vermogen (dat wat overblijft nadat de zakelijke rechten op bepaalde goederen zijn voldaan). Zij hebben dus geen specifiek voorwerp, noch volgrecht. Hoewel het zakelijke zekerheden zijn, zijn het geen zakelijke rechten in enge zin. Ze betreffen in beginsel slechts de verhouding tussen de schuldeisers onderling. Zolang er geen samenloop is ontstaan, verschaffen zij de algemeen bevoorrechte schuldeiser geen enkel recht noch bevoegdheid, en bij een samenloop dient deze het bewind van de bewindvoerder te ondergaan417.

De beschikkingsbevoegdheid wordt daarom ook niét beperkt door algemene voorrechten. Eerst door een beslag of samenloop wordt de schuldenaar beschikkingsonbevoegd en wordt de algemeen bevoorrechte schuldvordering “verzakelijkt”.

ii) Bijzondere voorrechten

Wat de bijzondere voorrechten betreft, moet er een onderscheid worden gemaakt.

Sommige bijzondere voorrechten zijn eigenlijk niets anders dan pandrechten (bij roerende voorrechten zoals het landbouwvoorrecht en dat van de verkoper, de verhuurder, de vervoerder, de hotelhouder, de commissionair, het slachtoffer van een ongeval (aansprakelijkheidsverzekering vervoerder, 20, 9° Hyp.W.) of hypotheekrechten (bij onroerende voorrechten zoals die van de verkoper, schenker, e.d.). Deze voorrechten verschaffen immers in beginsel een volgrecht (minstens ten aanzien van derden niet te goeder trouw) - zij het dat de precieze modaliteiten nogal uiteenlopen -, alsmede de mogelijkheid van

416 Zie Cass. Fr. 1re civ., 12-11-1998, D. 1999 nr. 40 x. X. XXXXXXX, ook besproken door X. XXXXXXX in ERPL 2001.

417 Vgl. DIRIX & DECORTE nr. 228.

zakelijke subrogatie van de schuldeiser in goederen die in de plaats komen van het goed waarop de schuldvordering bevoorrecht was418. Het volgrecht is niet altijd even sterk: zo wordt het volgrecht van de pandhouder op handelszaak beperkt door art. 11 Wet Inpandgeving handelszaa, en wordt het uitgesloten bij onlichamelijke geoderen; zo verschaft het voorrecht van de onbetaalde verkoper geen volgrecht (terwijl een beding van eigendomsvoorbehoud dit in beginsel wel doet).

Bij de andere voorrechten treedt de beschikkingsonbevoegdheid eerst in bij beslag of samenloop.

e) Scheppen eigendom onder opschortende voorwaarde of termijn en ontbindende voorwaarden beschikkingsonbevoegdheid ?

i) Algemeen

Zoals hoger (Deel I.) reeds besproken is in het stelsel van ons zakenrecht de eigendom onder opschortende voorwaarde geen zakelijk recht419 (anders is het bv. in een aantal gevallen het Duitse recht, waar het om het als

zakelijk erkende “Anwartschaftsrecht” gaat). Het gevolg daarvan is dat de persoon die zijn eigendom verliest door de vervulling van zo’n voorwaarde (pendente conditione) intussen volledig beschikkingsbevoegd blijft, ook al heeft hij een verplichting om niet te beschikken. Zo bv. schept het verbod om na een contractuele erfstelling onder levenden no om niet over de goederen te beschikken, geen beschikkingsonbevoegdheid, las is de overtreding ervan wel wanprestatie.

Wel kan het zijn dat de eigenaar onder opschortende voorwaarde intussen reeds een ander zakelijk recht heeft op het goed, of reeds de naakte eigenaar is. Vergelijkbaar hiermee zijn ook de (zeldzame) gevallen van begunstigingsbewind, die verderop ter sprake komen.

Doch ook enkele andere schakeringen moeten worden gemaakt. In bepaalde gevallen, die reeds her en der ter sprake kwamen, zou men namelijk toch een soort zakelijk recht kunnen erkennen, een soort Anwartschaftsrecht dus.

Dit is één van de mogelijke ontledingen van de rechtstoestand van de bijzondere legataris (zie hoger).

Het is ook een mogelijke ontleding van de rechtstoestand van de koper onder eigendomsvoorbehoud, zij het dat het hier m.i. niét om een Anwartschaftsrecht gaat, maar veeleer om een met pand bezwaard eigendomsrecht. Of de koper onder eigendomsvoorbehoud een zakelijk recht heeft op het goed is van belang om te weten of zijn

418 Een voorbeeld van zakelijke subrogatie ten gunste van de verhuurder, met name in de schuldvordering op de koopprijs van de stofferende goederen waarop hij bevoorrecht was: Xxx Xxxxxxxxx 00-0-0000, RW 1997-98, 678.

419 DE PAGE, Traité, IV 326 en 328; XXXXXXX, Xxxxx xx. 000. In andere zin bv. XXXXXXX, Principes,

XXIV nr. 392 e.v.; KLUYSKENS, De contracten, nr. 150 in fine.

positie faillissemenstbestendig is (konkursfest, meer bepaald of ze bestand is tegen het faillissement van de

tussentijdse eigenaar). Indien dit zo is, kan de eigenaar bv. ook niet de volle eigendom van de goederen overdragen aan een derde420, en ondergaat deze derde dan ook de eigendomsoverdracht die intreedt bij de

vervulling van de voorwaarde (nl. betaling van de schuld). Het praktisch belang van de vraag wordt wel beperkt doordat de eigenaar onder opschortende voorwaarde in zo’n geval normaal over een retentierecht op het goed beschikt, maar daarom is de vraag nog niet zonder belang.

M.i. kent ons recht hier echter geen “eigendom onder voorwaarde” (overeenstemmend met het Duitse Anwartschaftsrecht) als een afzonderlijk zakelijk recht en komt men tot een veel juistere kwalificatie van de werkelijke rechtspositie van de koper onder eigendomsvoorbehoud door te stellen dat deze wel degelijk het eigendomsrecht heeft, zij het onder opschortende voorwaarde en bezwaard met een (“bezitloos”) pandrecht. Deze opvatting werd hoger reeds verdedigd. De verkoper heeft in deze visie een bezitloos pandrecht en een ontbindingsrecht met zakelijke werking (dat evenwel beperkt is in geval van samenloop: éénmaal de goederen uit handen zijn gegeven vervalt het ontbindingsrecht bij samenloop indien het niet voordien is uitgeoefend, met uitzondering van het reclamerecht van art. 20, 5°, lid 6 Hyp.W. gedurende 8 dagen).

Een Anwartschaftsrecht dat de beschikkingsbevoegdheid daarentegen niét beperkt vinden we bij certifikatie van vennootschapseffecten: hoewel de certifikaathouder de certifikaten kan omzetten in de gecertificeerde effecten bij wanprestatie van de eigenaar daarvan, is deze laatste tot aan de omzetting bevoegd om over de effecten te beschikken (behoudens de mogelijke werking van de ontbinding).

De verkrijger onder opschortende voorwaarde wordt meer in het algemeen wel beschermd wanneer het recht van de andere partij verkregen is op grond van een titel onder ontbindende voorwaarde, zoals bv. in

tontinebedingen421. Dergelijke ontbindende voorwaarde heeft immers wel zakelijke werking en maakt de

eigenaar onbevoegd om “onvoorwaardelijk” te beschikken over de goederen. Door de ontbinding van de titel voor de overdracht keert de eigendom immers in beginsel van rechtswege terug naar de vorige eigenaar, en maakt dit dat de verkrijger onder ontbindende voorwaarde achteraf gezien nooit eigenaar is geweest en dus ook niet bevoegd over de goederen te beschikken.

Hetzelfde geldt niet bij de aanwasovereenkomst, waarbij geen ontbindende voorwaarde speelt. Bij een aanwasovereenkomst tussen mede-eigenaars is elke mede-eigenaar eigenaar van zijn deel; van het andere deel wordt hij eigenaar onder opschortende voorwaarde van vooroverlijden van de andere. Intussen heeft hij op dat andere deel evenwel geen zakelijk recht, maar enkel een schuldvordering.

Toch blijft de vraag of de vervreemder die reeds geleverd heeft bij voorbaat, en geen enkele handeling meer moet verrichten opdat de eigendom zou overgaan, deze overdracht nog kan tegenhouden door nogmaals over het goed

420 Voor zover men aanvaardt dat eigendomsvoorbehoud een afhankelijk recht is, kan dit maar worden overgedragen tegelijk met de schuldvordering tot zekerheid waarvan ze strekt.

421 Buiten dit geval (ontbindende voorwaarde in de vorige titel) lijken tontinebedingen, alsmede alle

aanwasbedingen, dan ook geen zakelijke werking te hebben, d.i. maken zij de tussentijdse eigenaar niet beschikkingsonbevoegd.

te beschikken. Is het misschien toch niet zo dat de vervreemder die geleverd heeft, reeds beschikkingsonbevoegd is, al gaat de eigendom pas later over ? Dat zou wel betekenen dat de verkrijger in spe toch een soort zakelijk werkend recht heeft, zoals het Duitse Anwartschaftsrecht.

ii) Bijzonder geval: overdracht van toekomstige vorderingen

Bij overdracht of inpandgeving van toekomstige vorderingen rijst de meer bijzondere vraag of de overdrager nog over de vordering kan beschikken in die zin, dat hij er afstand van kan doen. Die bevoegdheid blijft inderdaad bestaan. De verkrijging van – rechten op - een toekomstige vordering blijft dus zee aleatoir.

Verder bestaan er bij toekomstige vorderingen bestaan er de facto soms soortgelijke situaties als bij tontine: de eigendom van een toekomstige vordering kan nog niet overgaan zolang ze niet bestaat, doch het is wel mogelijk dat er een bestaand recht is om zo’n vordering te verkrijgen (een optie bv.), dat als dusdanig kan worden overgedragen.

2° Beslag en vergelijkbare beperkingen met zakelijke werking; vereffeningsbewind.

a) Opsomming.

Beschikkingsonbevoegdheid is vervolgens ook het gevolg van elke vorm van beslag, daaronder begrepen alle vormen van samenloop (maar ook de bewarende beslagen, waarbij geen samenloop ontstaat) of vereffeningsbewind422 (telkens wanneer een bepaald vermogen wordt afgezonderd met het oog op vereffening). Niet elk beslag leidt tot samenloop, maar elke samenloop is gelijk te stellen met een beslag in ruime zin (zoals hoger betoogd kan men het recht dat de schuldeisers verkrijgen in geval van samenloop een collectief pandrecht noemen). Verder schept ook een beslag dat niet tot samenloop leidt, ook beschikkingsonbevoegdheid ten gunste van de beslaglegger.

Het betreft meer bepaald de bijzondere bewarende en uitvoerende beslagen (waaronder ook bijzondere gevallen zoals het beperkingsfonds geregeld door het LLMC-Verdrag423), inbegrepen het strafrechtelijk bewarend beslag424. Deze beslagen hebben een specifieke voorwerp en strekken zich niet uit over goederen die later zouden worden verworven.

Het betreft ook de “algemene beslagen” zoals het faillissement, de vereffening van een rechts-

422 Zie X. xxx XXXXXX, Bewindsbevoegdheid, Bruylant 1962, p. 60 e.v.; X. xx XXXXX, "Samenloop van preferente aanspraken", TPR, 1983, (213) 216 nr. 6 e.v.

423 Het betreft het fonds ter beperking van de aansprakelijkheid van de scheepseigenaar inzake

zeevorderingen, geregeld door het desbetreffende Verdrag van Londen 19 november 1976, waarvan de vorming in België geregeld wordt door art. 48 Scheepvaartwet, en dat de opvolger is van de vroegere "bodemerij" (fortune de mer).

424 Zie art. 35 en 35 bis X.Xx., zoals gewijzigd bij Wet van 20-5-1997.

xxxxxxx, e.a. Zij treffen in beginsel het hele beslagbare vermogen (“boedel”). Aangezien het vermogen een dynamisch geheel is, strekken deze beslagen zich in beginsel ook uit over toekomstige goederen die dit vermogen verwerft. Minstens voor een aantal gevallen van samenloop wordt dit – en daarmee ook de “vlottende aard” van het collectief pandrecht - in de wet verduidelijkt. Zo omvat de boedel in beginsel alle bestaande beslagbare goederen (alsmede de goederen die tijdens de staat van faillissement c.q. gerechtelijk akkoord c.q. de uitvoering van de collectieve aanzuiveringsregeling c.q. de vereffening van de rechtspersoon worden verkregen (zie art. 16 Faill.W. 1997; art. 13 Wet gerechtelijk Akkoord e.d.).

Gelijk te stellen met een (bewarend) beslag - en dus beschikkingsonbevoegdheid scheppend - is ook het vervreemdingsverbod opgelegd krachtens art. 223, lid 3 BW (dat aan overschrijving is onderworpen). Hetzelfde geldt wellicht ook voor soortgelijke vervreemdingsverboden op grond van andere wetsbepalingen. Een soortgelijke beschikkingsonbevoegdheid vloeit ook voort uit de dagvaarding tot naasting van aandelen op grond van art. 190ter Venn.W.

b) Ontstaan.

De specifieke regels voor elk van die gevallen bepalen wanneer precies de beschikkings- onbevoegdheid ontstaat.

Zo ontstaat deze bij faillissement reeds op uur 0 van de dag van het uitspreken ervan (en niet eerst bij de bekendmaking); bij vrijwillige vereffening vanaf de invereffeningstelling (en niet eerst vanaf de publicatie ervan); bij uitvoerend onroerend beslag reeds vanaf de overschrijving van het bevel - art. 1577 Ger.W.; bij bewarend onroerend beslag vanaf de overschrijving van het beslag - art. 1444 Ger.W.; bij collectieve schuldenregeling vanaf de zgn. beschikking van toelaatbaarheid, of juister nog - onder het nieuwe beslagrecht -, vanaf de dag na de ontvangst in het Centraal Beslagregister van het “bericht van collectieve schuldenregeling” (art. 1675/7 § 6 Ger.W. als gew. W. 29-5-2000, nog niet in werking).

In geval van overlijden hebben de schuldeisers van de overledene in zekere zin altijd een soort collectief pandrecht op de nalatenschap, aangezien zij tot zes maanden na het openvallen van de nalatenschap een (retro- actieve) inschrijving kunnen nemen tot boedelscheiding (zie art. 878 B.W. en 39 Hyp.W.).

c) Beschikkingsonbevoegdheid veeleer dan buitenbezitstelling.

Wordt dergelijk bewind aan een derde toevertrouwd, zoals bv. aan de curator in geval van faillissement of van een onbeheerde nalatenschap, of de notaris of de gerechtsdeurwaarder belast met de executie, of de beheerder van een onder voorrecht van boedelbeschrijving aanvaarde nalatenschap (art. 803bis-804 BW), dan sprak men vroeger doorgaans van buitenbezitstelling. Bij collectieve schuldenregeling (waar bij gebrek aan minnelijke regeling de

boedel te gelde wordt gemaakt door de “schuldbemiddelaar” - zie art. 1675/13 § 1 Ger.W.) spreekt de wet van “onbeschikbaarheid” (art. 1675/7 Ger.W.). Het ware evenwel juister te spreken van beschikkingsonbevoegdheid over de goederen die in die boedel vallen (zie bv. art. 16 Faill.W. 1997, waarvan de Franse tekst duidelijker is dan de Nederlandse), beschikkingsonbevoegdheid die ook geldt in gevallen waarin er geen buitenbezitstelling is en de “beslagene” zelf bewindvoerder is (zie bv. art. 803 en 806 BW voor de nalatenschap aanvaard onder voorrecht van boedelbeschrijving; art. 11 W. Gerechtelijk akkoord).

d) Gevolgen; relativiteit beschikkingsonbevoegdheid.

Het is niet zo dat beslag steeds een beschikkingsonbevoegdheid schept ten gunste van alle schuldeisers; voor elke vorm van beslag zijn er bijzondere regels die bepalen in hoeverre de andere schuldeisers dan de beslagleggende mee genieten van dit beslag en de erdoor geschapen beschikkingsonbevoegdheid. In beginsel genieten alle schuldeisers die zich tijdig hebben aangemeld (zie bv. art. 1515 Ger.W.) van beschikkingsonbevoegdheid te hunnen gunste. Xxxxxx andere schuldeisers nog geen maatregelen hebben genomen, kan de beslaglegger wel zonder medewerking van andere schuldeisers het beslag opleggen (bv. wanneer hij een vrijwillige betaling, cessie of delegatie bekomt).

Na beslag kan de eigenaar niet meer ten nadele van de in samenloop opkomende schuldeisers beschikken over de in beslag genomen goederen. Zuiver beschouwelijk kan hij nog beschikken onder last van het beslag, maar betekenis heeft dit natuurlijk niet meer, tenzij:

1. de waarde van het goed groter zou zijn dan de som van de schuldvorderingen van de schuldeisers die in het beslag of bewind aantreden en van de vereffeningskosten;

2. of wanneer het beslag niet aan alle schuldeisers ten goede komt (voor de opsomming van de schuldeisers die krachtens beslag voorrang krijgen op een latere vervreemding of bezwaring, zie art. 1444 en 1577 Ger.W.)

Enkel de bewindvoerder kan bevoegd over de goederen beschikken, en dan nog slechts volgens de wettelijke regels van rangregeling en evenredige verdeling.

Beslag schept weliswaar geen voorrecht voor de individuele beslaglegger, en dus geen individueel zakelijk recht, maar zoals hoger uiteengezet wel een soort gezamenlijk voorrecht of pandrecht voor alle schuldeisers die mee in de samenloop kunnen opkomen. Ook hier is de beschikkingsonbevoegdheid dus het gevolg van een zakelijk werkend recht van één of meerdere derden. Deze beschikkingsonbevoegdheid is met name in beginsel dezelfde als diegene die het gevolg is van een pandrecht op de goederen.

De beschikkingsonbevoegdheid is niet in alle gevallen even verregaand. Bij collectieve schuldenregeling blijft een “normaal vermogensbeheer” toegelaten, voor zover het geen daden

betreft die een schuldenaar bevoordelen (uitgezonderd met toestemming van de rechter en betaling van niet-achterstallig onderhoudsgeld) (art. 1675/7 § 3).

3° Andere vormen van bewind

a) Begunstigingsbewind.

Ons recht kent eigenlijk maar één vorm van begunstigingsbewind, nl. het fideicommissair bewind, waarbij de bewindvoerder eigenaar is, doch de verwachter een beperkt zakelijk recht heeft op het fideicommissiar vermogen. Dit werd reeds besproken in Deel I.

b) Bewind over de nalatenschap: saisine, executele.

Een zeer bijzonder bewindsrecht is ook de "saisine" over het sterfhuis (de nalatenschap). De saisine is geen eigendomsrecht, maar een beperkt zakelijk recht dat een tijdelijke bevoegdheid tot voorlopig beheer en tot genot over de goederen inhoudt (vgl. hoger).

Men kan dit een bewindsrecht noemen (de saisine wordt m.i. ten onrechte met bezitsrecht vertaald, omdat dit de indruk geeft dat het iets te maken heeft met bezit in de zin van de tegenstelling tussen (eigendoms)recht en bezit). Het werkt ten aanzien van die goederen zakelijk, dus privatief.

Een dergelijk bewindsrecht (saisine) kan ook worden toegekend bij testament aan een testamentuitvoerder, zij het enkel over roerende goederen en met een hoogstduur van 1 jaar - zie art. 1026 en 1027 BW ("testamentaire executele"). De erfgenamen - zo die er zijn - kunnen dit bewind (saisine) steeds ongedaan maken door zekerheidstelling. Dit bewind was door de wetgever bedoeld als een soort vereffeningsbewind, gezien de regel dat roerende goederen werden verkocht en de legaten met de opbrengst ervan werden uitbetaald (zie in dit verband art. 1037 BW). Het gaat hier dus bijna meer om een zekerheidsrecht van de testamentuitvoerder dan om een normaal bewindsrecht. Aan deze beperkingen ontsnapt men voor zover de testator een algemeen legataris kan aanstellen (d.i. bij gebrek aan erfgenamen, dan wel enkel voor het beschikbaar gedeelte): deze verkrijgt de saisine wel zonder deze beperkingen, ook al gaat het algemeen legaat gepaard met ruime lasten voor de legataris, zodat de algemene legataris economisch gezien een testamentuitvoerder is.

4° Regels inzake beschikkingsbevoegdheid die voortvloeien uit de verschillende vormen van mede-eigendom

a) Beschikkingsbevoegdheid over een onverdeeld goed door de mede-eigenaar.

De beschikkingsbevoegdheid van een mede-eigenaar is in beginsel beperkt tot zijn aandeel in de goederen of de boedel waarvan hij mede-eigenaar is. Deze beschikkingsbevoegdheid vinden we in art. 577-2 § 4 BW (“De mede-eigenaar kan over zijn aandeel beschikken en het met zakelijke rechten bezwaren”). De mede-eigenaar is niet bevoegd te beschikken over het aandeel van de anderen (bij mede-eigendom van afzonderlijke goederen) (zie art. 577-2 § 6 BW) dan wel over de afzonderlijke goederen van de boedel (bij mede-eigendom van een geheel van goederen).

De beschikkingsbevoegdheid over een aandeel in afzonderlijke goederen van een boedel (geheel van goederen, masse) wordt verder onder 3° en 4° besproken.

Ook bij mede-eigendom rijst de vraag of de mede-eigenaars bij overeenkomst kunnen afwijken van de wettelijke beschikkingsbevoegdheid, bv. door elkaar of één van hen bevoegd te maken over de gehele zaak of over afzonderlijke goederen van de boedel te beschikken. Zeker is natuurlijk dat de mede-eigenaars elkaar volmacht kunnen geven. Ook hier heeft volmacht in beginsel geen zakelijke werking, en maakt zij dus de andere mede-eigenaars niet beschikkingsonbevoegd over hun aandeel.

Een zakelijk werkende wijziging van de beschikkingsbevoegdheid is bij mede-eigendom echter wél mogelijk door de goederen onder te brengen in een wettelijk georganizeerde gemeenschap, zoals de huwelijksgemeenschap, de feitelijke vereniging, de maatschap of eenvoudige vennootschap, enzovoort. In dat geval gelden immers de regels inzake bestuursbevoegdheid voor dat soort gemeenschap. Deze komen verder onder f) en g) ter sprake.

b) Gedwongen mede-eigendom.

Bij gedwongen mede-eigendom van gemeenschappelijke gedeelten wordt de beschikkingsbe- voegdheid beperkt door de desbetreffende wetgeving (o.m. bij appartementsmede-eigendom door de bestuursbevoegdheid van de vereniging van mede-eigenaars). Men spreekt ook wel van een collectieve erfdienstbaarheid op de gemeenschappelijke gedeelten425.

c) Gezamenhandse eigendom, meer bepaald bij de niet-ontbonden gemeenschap.

De beschikkingsbevoegdheid wordt ook beperkt door het gezamenhandse karakter van de mede-eigendom van een geheel van goederen (Gesamthand, propriété collective) in de

425 De wetgever werd geïnspireerd door de leer van de “servitude collective” van X. XXXXXXXX.

wettelijk xxxxxxxxxxxxxx benoemde xxxxxxxxxxxxxx, met name de huwelijksgemeenschap, de maatschap (openbare, stille of tijdelijke), het beleggingsfonds426 en de feitelijke vereniging. Voorwerp van het mede-eigendomsrecht is niet een afzonderlijk goed, maar wel een “boedel” (masse), die naast activa ook passiva omvat427.

Deze vermogens werden uitvoeriger besproken in het algemeen deel.

Voor zover men zou aanvaarden dat de afzondering van een trustvermogen in ons recht mogelijk zou zijn (wat zo al geen wetgevend ingrijpen, dan toch een belangrijke wijziging in de rechtspraak vereist), dient daarvoor hetzelfde te worden gezegd: de fiducianten zijn dan te beschouwen als mede-eigenaars van een vermogen dat onder bewind is gesteld, waardoor zij enkel nog kunnen beschikken over hun netto-aandeel in dit vermogen als geheel428.

Hoewel een dergelijke vorm van gebonden gemeenschap niet wettelijk is georganizeerd, zijn er toch een aantal aanknopingspunten in de wet, onder meer art. 38 Wb. Venn. (vroeger art. 1861 BW - de croupier-verhouding) en art. 2 § 1 X.Xxxx. (de stille maatschap). Zo er meerdere eigenaars zijn, maar de goederen door één van de partijen in eigen naam wordt beheerd (zoals in de stille maatschap), is er in ieder geval ook sprake van een Gesamthand. Volgens de uitleg die VAN GERVEN429 geeft aan het vroegere art. 1861 BW dient de splitsing van de eigendom tussen partijen bij dergelijke verhouding echter zelfs niet eens zuiver kwantitatief te zijn (in de vorm van een onverdeeld aandeel in de goederen), en kan zij er ook in bestaan dat een partij (lasthebber) géén aandeel krijgt, maar enkel bewindsbevoegdheid (en mogelijks lidmaatschapsrechten, wanneer het om aandelen e.d. gaat). Deze bevoegdheid zou dan zakelijk werken, althans zolang de verhouding niet ontbonden wordt, en het resultaat zou een “echte” trust zijn.

d) Onverdeelde mede-eigendom van deelgenoten in een nalatenschap of ontbonden gemeenschap.

De vraag rijst of genoemd gezamenhandse karakter van de mede-eigendom ook aanwezig is bij een niet-gebonden gemeenschap van een geheel van goederen.

426 Art. 111 en 116 v. Beurswetboek 4-12-1990.

427 Het is niet uitgesloten dat de gemeenschap initieel maar uit één goed bestaat. Doch het gaat slechts om een gemeenschap (en niet slechts om een onverdeeldheid van één enkele zaak) wanneer die gemeenschap potentieel op een veelheid van goederen kan slaan, bv. ingevolge zakelijke subrogatie (zie hierover X. XXXXXX, “Gemeenschap beperkt tot één goed ?”, in Liber amicorum Xxxxxx Xxxxxxxx & Xxxxxxx Xxxxxxx (1987), 27 v., i.h.b. 37 nr. 16).

428 Zie verder mijn bijdrage “Vertrouwen is goed, dual ownership is beter. Elf essentialia bij de invoering

van een trustachtige figuur of fiduciaire overeenkomst in het Belgische recht”, R.W., 1996-97,

429 X. xxx XXXXXX, “Van ‘croupiers’ in de zin van art. 1861 BW en van ’trustees’ “, in Recht in beweging. Opstellen aangeboden aan prof. mr. xxxxxx X. Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx 0000, II (1159) 1162.

In deze categorie vallen met name de ontbonden gemeenschappen, de onverdeelde nalatenschap en enkele andere juridische algemeenheden, met name het (giraal) effectendepot430, het beleggingsfonds met een veranderlijk aantal rechten van deelneming, en de faillissementsboedel (massa) (deze boedel omvat strikt genomen niet het eigendomsrecht op de goederen van de gefailleerde, maar veeleer een collectief pandrecht van (de “massa” van) de samenlopende schuldeisers).

In welke zin de mede-eigenaars in deze gevallen over hun aandeel kunnen beschikken, werd eveneens reeds uitvoeriger besproken in het algemeen deel.

430 Dat kan in de huidige wetgeving inderdaad niet meer worden beschouwd als de mede-eigendom van afzonderlijke effecten, maar slechts als een geheel van effecten van dezelfde soort, waarin elke deponent een onlichamelijk aandeel heeft. Art. 2 lid 3 KB giraal effectenverkeer spreekt uitdrukkelijk van “mede- eigendom van onlichamelijke aard”.

d. Gevallen waarin andere personen dan de gerechtigde bevoegd zijn om over goederen te beschikken, ofwel uitsluitend, ofwel concurrerend met de eigenaar.

Bij de bespreking van de verschillende gevallen waarin de beschikkingsbevoegdheid van de gerechtigde wordt beperkt, kwamen ook reeds een aantal gevallen ter sprake waarin die beperking inhoudt dat een andere partij wél een zekere beschikkingsbevoegdheid heeft, al is hij niet de gerechtigde. Zo kunnen houders van een beperkt zakelijk recht een zekere beschik- kingsbevoegdheid hebben. Zo heeft de vereniging van mede-eigenaars in een gedwongen appartementsmede-eigendom een zekere beschikkingsbevoegdheid. Zo kunnen de mede- eigenaars van een gebonden gemeenschap beschikkingsbevoegdheid hebben over de goederen van die gemeenschap (zie ook nog verder). Voor zover een dergelijke verhouding ook zonder eigenlijke mede-eigendom kan ontstaan, kan de beschikkingsbevoegdheid ook aan een trustee worden gegeven zonder hem de eigendom over te dragen.

Meer in het algemeen kan iemand een derde machtigen om over zijn goederen te beschikken. Dit kan zowel in naam van de opdrachtgever geschieden (onmiddellijke vertegenwoordiging) als in eigen naam voor diens rekening of qualitate qua. In de laatste gevallen spreken we van middellijke vertegenwoordiging. Deze werd in het algemeen Deel reeds besproken. Verbintenisrechtelijk ontstaat er in beginsel weliswaar geen rechtsband tussen de vertegenwoordigde. Maar zakenrechtelijk gaat de eigendom ook bij middellijke vertegenwoordiging in beginsel rechtstreeks over van de principaal op de verkrijger, althans voorzover aan de overige voorwaarden voor dergelijke eigendomsoverdracht (bv. geïndividu- alizeerd zijn van de goederen) is voldaan431. In het eerste geval is de bevoegdheidsverlening geen zakenrechtelijke rechtshandeling, in het tweede geval wel (zie verder nr.).

Bij de gewone of onmiddellijke vertegenwoordiging is de vertegenwoordiger strikt genomen gewoon geen partij is bij de rechtshandeling. Zij wordt hier slechts vermeld om erop te wijzen dat de eigenaar zich niet op de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder kan beroepen, wanneer deze als schijnvertegenwoordiger voor de eigenaar is opgetreden.

1° Conventionele bevoegdheidsverlening in het algemeen buiten gebonden gemeenschappen om.

Vooreerst kan beschikkingsbevoegdheid conventioneel verleend worden, zo bv. de verkoop- commissionair: hoewel hij strikt genomen de commettant-eigenaar niet "vertegenwoordigt" heeft hij van de eigenaar wel de bevoegdheid verkregen om over de betroffen goederen te beschikken.

431 Vgl. hoger nr.

Doorslaggevend bij beschikkingsbevoegdheid op grond van middellijke vertegenwoordiging is - zoals bij gewone vertegenwoordiging - niet de interne bestuurs- of vertegenwoordigingsbevoegdheid van de persoon die als

vertegenwoordiger optreedt, maar zijn - uitwendige - vertegenwoordigingsmacht432. En die is er niet alleen bij

interne bevoegdheid, doch ook wanneer interne beperkingen niet aan derden kunnen worden tegengeworpen, ofwel op grond van de wet, ofwel op grond van de vertrouwensleer433.

Voor het laatste is vanwege de wederpartij een "rechtmatig vertrouwen" vereist, dat op zeer gelijkaardige wijze gewaardeerd wordt als de "goede trouw" van de derde-verkrijger434. Dit is niet verwonderlijk, aangezien het

uiteindelijk om hetzelfde rechtsgevolg gaat: namelijk of de derde eigenaar is geworden ondanks het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid of vertegenwoordigingsbevoegdheid. Anderzijds ontslaat de schijnvertegenwoordiging de verkrijger van de andere vereisten voor bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid (met name bezit of publiciteit), precies omdat de schijnvertegenwoordiger geacht wordt bevoegd te zijn.

Vb. de commissionair die onbevoegd beschikt over goederen die hij onder zich heeft. De verkrijger wordt beschermd indien hij rechtmatig op de bevoegdheid van de commissionair mocht vertrouwen, ook al is hij nog niet in het bezit van de goederen gesteld (daardoor verschilt deze situatie van de normale regel van art. 1141 BW).

Een louter conventionele bevoegdheidsverlening werkt wel in die zin niet zakelijk, dat zij de lastgever (commettant e.d.) niet beschikkingsonbevoegd maakt (ook niet zo hij er zich toe verbindt zelf niet te beschikken)

– en dus bv. evenmin de curator in geval van faillissement van de lastgever. Lastgeving kan dus leiden tot concurrerende bevoegdheid, niet tot een loutere verschuiving ervan.

Een vergelijkbare toepassing van de vertrouwensleer, die echter niet als een verlening van

432 Het onderscheid is te weinig gekend en wordt veelal enkel uiteengezet in het vennootschapsrecht, sedert het Duitse Prokurastelsel voor de N.V. en de BV. op grond van de eerste EG-Richtlijn werd ingevoerd door de W. 6 maart 1973, en daarmee het onderscheid tussen "Vertretungsmacht" (vertegenwoordigingsmacht) en "Geschäftsführungsbefugnis" (bestuurs- of vertegenwoordigingsbevoegdheid). Zie daarvoor verder P. van OMMESLAGHE, Le régime des sociétés par actions et leur administration en droit comparé, 439, nr. 268;

J. RONSE, De vennootschapswetgeving 1973. Commentaar van de wet van 6 maart 1973 tot aanpassing aan de eerste E.E.G.-Richtlijn van 9 maart 1968, Story Xxxx 0000, nr. 284-289 et 320-327; J. XXXXX, X.X. NELISSEN GRADE, K. XXX XXXXX, X. XXXXXXX et H. LAGA, "Overzicht van rechtspraak 1978-1985. Vennootschappen", TPR 1986, (859) 912-913 n° 57; W. van GERVEN, Algemeen deel, n° 147, p. 477 noot

12.

433 De vertrouwensleer vond zoals bekend een bevestiging in het arrest Xxxxxx-et-Zinc, Cass. 20 juni 1988,

RW 1989-90, 1425 noot X. xxx XXXXXXX.

De rechtsleer legt meestal het verband niet tussen de gevallen van schijnmandaat en de gevallen waarin de vertegenwoordigingsmacht op grond van de wet niet tegenover derden kan worden ingeperkt. Nochtans gaat het om de twee gevallen waarin er vertegenwoordigingsmacht is zonder vertegenwoordigingsbevoegdheid.

434 Het verband tussen beide concrete vragen wordt ook gezien door X.X.X. XXXXXXXX, Causale en

abstracte rechtshandelingen, p. 9. Meer in het algemeen werd de samenhang tussen deze uiteenlopende figuren van vertrouwensbescherming reeds meesterlijk ontleed in het proefschrift van X. XXXXX, De goede trouw van derden, pr. UvA 1903, Scheltema & Holkema Amsterdam 1903.

beschikkingsbevoegdheid kan worden beschouwd, is de niet-tegenwerpbaarheid, door de uitgever van een zakenrechtelijk waardepapier, van titelgebreken (nietigheid of ontbinding van de aan de uitgifte ten grondslag liggende overeenkomst of rechtshandeling) aan de derde-verkrijger, voor zover het gaat om een waardepapier dat daarvan abstractie maakt (zie daarvoor randnr. ).

Een andere geval van conventionele bevoegdheidsverlening vinden we bij goederen bezwaard met een beperkt zakelijk recht, waar de beperkt gerechtigde (bv. pand- of hypotheekhouder) met een vervreemding voor onbelast door de eigenaar heeft ingestemd435.

Wat betreft de bevoegdheid van de eigenaar van een goed bezwaard met een beperkt zakelijk recht, om dit goed als onbelast te vervreemden, werd hoger reeds onderzocht in welke gevallen deze bevoegdheid stilzwijgend aanwezig kan worden geacht (vnl. beschikkingen over verpande goederen mits subrogatie van de pandhouder in de vervangende goederen), en werden ook gevallen besproken waarin twijfel bestaat of dergelijke bevoegdheid ook stilzwijgend aanwezig is (bv. beschikking over de voorraden die deel uitmaken van een verpande handelszaak, of goederen aangekocht onder eigendomsvoorbehoud). In de laatste gevallen evenwel kan deze bevoegdheid in ieder geval wel conventioneel worden verleend (waardoor de pandhouder afstand doet van zijn pandrecht, meestal onder voorwaarde van zakelijke subrogatie of een vervangende zekerheid).

2° Bestuursbevoegdheid bij gebonden gemeenschappen en andere vormen van gebonden mede-eigendom.

Bij de meeste gebonden gemeenschappen (maatschap, huwelijksgemeenschap, vereniging, enz.) vinden we regels betreffende de bevoegdheid van één of meerdere deelgenoten of derden om over goederen van de gemeenschap te beschikken. Voor zover deze bevoegdheid door de wet wordt verleend, spreken we van bestuursbevoegdheid. Daarnaast kan deze bevoegdheid ook voortvloeien uit een conventionele bevoegdheidsverlening (inb. schijnmandaat). Wanneer de bestuurder in eigen naam handelt (zoals bij de stille maatschap en het beleggingsfonds) gaat het om een vorm van middellijke vertegenwoordiging.

Zo zijn echtgenoten in beginsel bevoegd om anders dan bij wijze van schenking kunnen beschikken over goederen van de gemeenschap te beschikken, met uitzondering van daden van beschikking in het kader van een gemeenschappelijk beroep en beschikkingen betreffende voor hypotheek vatbare goederen, handelszaak of bedrijf, hypothecaire schuldvorderingen (zie artt. 1417, 2, 1418 en 1419, 1 BW, met een aantal nietigheden in art. 1422 B.W.). Zo vinden we bestuursregels voor de maatschap in art. 33-37 Wb. Venn. (vroeger art. 1856-1860 BW). In andere gebonden gemeenschappen zal de bestuursregeling omzeggens steeds conventioneel zijn vastgelegd (“statuten” van een feitelijke vereniging, beheersovereenkomst van een beleggingsfonds, e.d.m.)

435 Vgl. art. 3:90, 2 in fine NBW.

Bij appartementsmede-eigendom is deze bevoegdheid wettelijk toevertrouwd aan de organen van de vereniging van mede-eigenaars (art. 577-4 en 577-5 v. BW).

3° Bestuursbevoegdheid bij ontbonden gemeenschappen

Deze bestuursbevoegdheid vervalt bij de ontbinding van de maatschap, huwelijksgemeen- schap, e.d.m. en bestaat evenmin bij een onverdeelde nalatenschap. In die gevallen moet men terugvallen op de gemeenrechtelijke regels van art. 577-2 en de gemeenrechtelijke lastgeving - behoudens de beperkte regeling van de testamentuitvoerder (art. 1026 v. BW). Een efficiënter bestuursstatuut werd in ons recht tot nu toe niet uitgewerkt. In uitzonderlijke gevallen wordt een gerechtelijk bewindvoerder aangesteld.

4° Wettelijke bestuursbevoegdheid bij handelingsonbekwamen.

Verder denke men ook aan alle gevallen van “wettelijke vertegenwoordiging”, meer bepaald van handelingsonbekwamen, waar de vertegenwoordiger niet in naam van de vertegen- woordigde, maar in eigen naam of qualitate qua optreedt. Weliswaar geldt die bevoegdheid niet voor een hele reeks daden van beschikking, maar ze geldt dan toch voor de beschikking over de meeste roerende goederen.

5° Vereffeningsbewind.

Ten slotte kan deze bevoegdheid krachtens de wet verkregen worden om een vermogen geheel of gedeeltelijk te vereffenen: de notaris die aangesteld wordt voor de gedwongen verkoop na beslag, de gerechtsdeurwaarder die de inbeslaggenomen roerende goederen verkoopt, de persoon die door de rechter wordt aangesteld om het (handels)pand te verzilveren; de curator om de onder het faillissementsbeslag vallende boedel te verzilveren, de beheerder van een beneficiair aanvaarde nalatenschap. Naast de genoemde gevallen waarin de vereffenaar door de rechter wordt aangesteld zijn er ook andere, waarbij iemand van rechtswege die bevoegdheid heeft, zoals de vereffenaars die bevoegd zijn het vermogen van de rechtspersoon in vereffening te verkopen, de beneficiair aanvaardende erfgenaam die bevoegd is de onder het voorrecht van boedelbeschrijving aanvaarde nalatenschap te vereffenen, e.d.m.

De bewindvoerder is hierbij niét de "vertegenwoordiger" van de schuldenaar: de bewind- voerder treedt immers op, weliswaar in eigen naam, maar voor rekening van de schuldeisers en niet van de eigenaar. De bewindvoerder is dan ook veeleer een middellijk vertegenwoordiger

van de (samenlopende) schuldeisers, en oefent de rechten uit die de schuldeisers door middel van hun (gezamenlijk) pand- of hypotheekrecht of het beslag of de samenloop hebben verkregen. In de meeste gevallen immers mogen de schuldeisers deze rechten niet zelf uitoefenen en organizeert de wet een “dwangvertegenwoordiging” door een bewindvoerder.

In geval van beslag is de bewindvoerder, zolang er geen samenloop is, slechts de middellijke vertegenwoordiger van de beslagleggende schuldeiser436. Het is eerst vanaf het ontstaan van de samenloop dat hij de wettelijke opdracht heeft om àlle in de samenloop opkomende schuldeisers te “vertegenwoordigen”.

De juiste omvang van de beschikkingsbevoegdheid wordt door bijzondere bepalingen geregeld. Wat de aard van de beschikkingen moeten die overigens in beginsle niet beperkend worden uitgelegd. Zo bv. is een notaris aangesteld voor de verkoop na onroerend beslag in beginsel ook bevoegd om het goed op te splitsen in kavels.

6° Gerechtelijk bewindvoerder.

Een voorlopige bewindvoerder kan in sommige gevallen door de rechter worden aangesteld met een nader omschreven bevoegdheid, die ook een bestuurstaak kan zijn in plaats van vereffening437.

7° Andere gevallen.

Ook in enkele andere gevallen (dan schijnvertegenwoordiging) leidt de vertrouwensleer tot beschikkingsbevoegdheid.

Dit vinden we bv. bij de schijnerfgenaam (voor een specifiek wettelijk geregeld geval, zie art. 828 B.W.: na het verstrijken van 6 maanden sinds het openvallen van een nalatenschap dient men alleen rekening te houden met de erfgenamen wier banden van verwantschap met de overledene zijn vastgesteld of die hun rechten hebben opgeëist).

Een bijzondere toepassing vinden we ook bij de uitgifte van zakenrechtelijke waardepapieren. Tegenover de oorspronkelijke wederpartij kan de uitgever zich normaal beroepen op een retentierecht (bijzondere vorm van pandrecht); voor zover daarvan abstractie wordt gemaakt in het papier, kan deze partij evenwel zijn rechten op het goed door middel van dat papier overdragen zonder dat dat retentierecht tegenwerpbaar is aan de derde-verkrijger van het papier.

Doch over het algemeen gesproken is de schijn van eigendom (enz.) niet voldoende voor

436 Zie DIRIX & BROECKX, Beslag, nr. 23, 3°.

437 Zie algemeen X. XXXXXXXXX, “De gerechtelijk bewindvoerder. Analyse van rechtspraak”, T. Not.

1991, 2 v. Voor een toepassing bij echtgenoten, zie art. 220 B.W.

beschikkingsbevoegdheid, en moet de derde-verkrijger ook nog aan andere voorwaarden voldoen om te worden beschermd tegen de verus dominus.

NB. Geen beschikkingsbevoegdheid over andermans goed, maar een andere rechtsfiguur vinden we bij naastingsrechten, voorkooprechten, goedkeuringsrechten (mogelijks gepaard met een ontbindende voorwaarde), vernietigingsrechten van de echtgenoot, e.d.m.

2. Het tijdstip van beschikkingsbevoegdheid.

Vervolgens rijst ook de vraag wanneer de vervreemder beschikkingsbevoegd moet zijn. Duidelijk is dat de beschikkingsbevoegdheid niet noodzakelijk reeds aanwezig moet zijn op het ogenblik van het aangaan van de verbintenis tot levering, wanneer de leveringshandeling eerst later plaatsvindt. Ook is duidelijk dat de beschikkingsbevoegdheid niet noodzakelijk nog aanwezig moet zijn bij de publicatie van de levering (tegenwerpbaar maken aan derden).

In de - toch vrij talrijke - gevallen waarin de leveringshandeling en het tijdstip van eigendoms- overgang tussen partijen niet samenvallen (zie hoger nr. - bv. bij nog niet gespecificeerde goederen, toekomstige goederen, opschortende voorwaarde, e.d.m.) blijft de vraag of beschikkingsbevoegdheid aanwezig moet zijn a) op het ogenblik van de levering tussen partijen, dan wel b) op het ogenblik waarop de eigendom overgaat (c.q. het zakelijk recht totstandkomt), dan wel c) op beide tijdstippen. Om deze vraag te beantwoorden bekijken we zowel het geval waarin de beschikkingsbevoegdheid pas na de leveringshandeling ontstaat, als dat waarin ze reeds voor de uitwerking van de eigendomsovergang is weggevallen.

a. Beschikkingsbevoegdheid die reeds voor de uitwerking van de eigendomsovergang is weggevallen.

In beginsel moet de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder nog aanwezig zijn op het ogenblik waarop de eigendom overgaat, voor zover de eigendom langs het vermogen van de vervreemder passeert. Is dat zo, en gaat de vervreemder bv. intussen failliet, of worden de goederen in beslag genomen, dan vallen de goederen in de failliete boedel c.q. onder het beslag. In zoverre evenwel de eigendom rechtstreeks van bv. de leverancier van de verkoper overgaat op de koper (bv. wanneer de verkoper als middellijk vertegenwoordiger optreedt), is dit natuurlijk niet vereist. Dit vraagstuk werd ten dele hoger reeds besproken, bij de levering bij voorbaat en de alternatieven daarvoor.

De vraag is met name van belang in het geval van faillissement van de verkoper onder eigendomsvoorbehoud, indien men ervan uitgaat dat het eigendomsvoorbehoud een “echt” eigendomsrecht is en niet veeleer een soort bezitloos pandrecht. M.i. kan de curator van het faillissement van de verkoper in ieder geval de goederen onder eigendomsvoorbehoud niet revindiceren (tenzij hij de koop kan ontbinden wegens niet-betaling door de koper), en moet men dus ofwel stellen dat eigendomsvoorbehoud slechts een pandrecht is, ofwel erkennen dat de voorbehoudskoper reeds een soort zakelijk recht heeft (Anwartschaftsrecht).

De vraag rijst verder in het bijzonder bij overdracht of inpandgeving van toekomstige schuldvorderingen. Moet de beschikkingsbevoegdheid aanwezig zijn op het tijdstip van de rechtshandeling cessie of op dat van de uitwerking van de cessie ?

Het is in ons recht betwist of de beschikking uitwerking heeft indien de cedent of pandgever voor het ontstaan van de schuldvordering zijn beschikkingsbevoegdheid verliest (bv. door beslag of faillissement), dus of de oudere beschikking ook nog voorrang heeft wanneer tussen de beschikking en het ontstaan van de schuldvordering de cedent beschikkingsonbevoegd wordt (ingevolge beslag, faillissement, e.d.m.).

Hier lijkt men een verder onderscheid te moeten maken.

- Bij “toekomstige” termijnen uit een reeds bestaande overeenkomst met opeenvolgende prestaties, die slechts opeisbaar zullen worden indien de overeenkomst blijft doorlopen, zo bv. toekomstige huurtermijnen uit een bestaande huurovereenkomst, heeft de cessie van die toekomstige termijnen géén voorrang op het intussen gelegde beslag438, en is de cessie dus niet tegenwerpelijk aan de samenlopende schuldeisers.

- Hetzelfde moet a fortiori gelden voor vorderingen die pas na de samenloop ontstaan.

- Bij schuldvorderingen die de keerzijde zijn van een nog te leveren tegenprestatie in een overeenkomst zonder tijdsbepaling (bv. de prijs voor werken of diensten die nog moeten worden verricht, maar waarover reeds een overeenkomst is gesloten), gaat de voor het beslag verrichtte cessie voor.

b. Beschikkingsbevoegdheid die pas na de leveringshandeling ontstaat - convalescentie

Omgekeerd kan het zijn dat de vervreemder eerst op een later tijdstip (dan de leveringshandeling) beschikkingsbevoegd wordt. Intussen is de eigendomsoverdracht dan ook niet tegenwerpbaar aan oudere gerechtigden. Doch wanneer de vervreemder beschikkings- bevoegd wordt, treedt ook “convalescentie” in439: de overdracht wordt post factum tegenwerpbaar, mits de titel ervan op dat ogenblik nog geldig is (het kan natuurlijk zijn dat de titel intussen vernietigd is of ontbonden, of er een ontbindende voorwaarde is verstreken).

Of de overdracht met terugwerkende kracht intreedt, hangt af van de vraag of de beschik- kingsonbevoegdheid met terugwerkende kracht wegvalt (zoals bv. het geval is bij een deel- genoot die een goed uit een onverdeelde nalatenschap heeft verkocht, en aan wie het goed nadien bij verdeling wordt toebedeeld).

438 In die zin in elk geval § 108 van de Duitse Insolvenzordnung, in het Staatsnederlandse recht HR 26 maart 1981, NJ 1982 nr. 615; Cass Fr. 26 april 2000, Bull. 2000 IV 74 nr. 84 = D. 2000 Jur. 717 kritische noot LARROUMET. Zie over de discussie onder meer DIRIX & DECORTE, , p. 317-318 nr. 481 bis met verw.

439 Zie hierover o.m. X. XXXXXXX, Alienatio convalescit. Contributo alla storia ed alla dottrina della

convalida nel diritto dell'Europa continentale.

Denken we bv. aan de onbevoegde doorverkoop van goederen die nog onder eigendomsvoor- behoud staan: eigendomsoverdracht zal tegenwerpbaar zijn aan de leverancier van de vervreemder zodra deze betaald is.

AFDELING CB.ESCHERMING TEGEN BESCHIKKINGS- ONBEVOEGDHEID EN TEGEN OUDERE ZAKELIJKE RECHTEN IN HET ALGEMEEN.

1. Grondvereisten - bepaling van de anterioriteit

Verkrijgers die goederen hebben verkregen van een beschikkingsonbevoegde worden in ons recht onder bepaalde voorwaarden beschermd. Men kan ook spreken van vereisten voor de tegenwerpbaarheid van de verkrijging tegenover oudere zakelijk gerechtigden (de personen ten gunste van wie de vervreemder beschikkingsonbevoegd was).

De persoon die revindiceert moet wel aantonen dat zijn recht op het goed dateert van voor de datum waarop het conflict op dit goed voor het eerst is ontstaan, ongeacht de datum van verkrijging door de partijen die uiteindelijk tegenover elkaar staan. Dit wordt nader uiteengezet bij de bespreking van conflicten bij onroerend goed.

a. Bepaling van de anterioriteit - conflict met voorbehouden rechten

Een oudere zakelijk gerechtigde is met name diegene wiens recht ten aanzien van het desbetreffende goed ouder is dan het recht van de partij die van de beschikkingsonbevoegde heeft verkregen of zijn rechtsopvolger. “Ouder” veronderstelt niet noodzakelijk dat het recht als dusdanig ouder is - d.w.z. dat de rechtshandeling waardoor het totstandkomt ouder is dan die waardoor het jongere recht totstandkomt -, maar wel dat het recht in verhouding tot het concrete voorwerp ervan ouder is. Zo kan een recht nooit “ouder” zijn dan de rechten die verbleven zijn bij de rechtsvoorganger van de persoon van wie men verkrijgt. Dit verklaart dat de rechten van een onbetaalde verkoper altijd “ouder” zijn dan de rechten die derden van de koper hebben verkregen, ook al zou dat zijn geschied op grond van een rechtshandeling van eerdere datum dan die verkoop.

Een typisch voorbeeld om dit te verduidelijken vinden we bij de inpandgeving van de handelszaak: bij conflict tussen de pandhouder en andere gerechtigden, bv. de verkoper, is niet relevant de datum waarop de handelszaak in pand is gegeven, het recht van de verkoper is ouder omdat het ouder is in verhouding tot de verkochte zaak. Dit geldt zelfs als het enkel om een voorrecht van de verkoper gaat ; de verkoper had immers voor de overdracht een recht dat ruimer was dan het voorrecht en het dus omvatte.

1° Het onderscheid tussen voorbehouden en gevestigde rechten

Conventionele en impliciet conventionele zakelijke zekerheden kunnen dus op twee wijzen ontstaan:

- gevestigd krachtens een (in beginsel contractuele) verbintenis (vb. inpandgeving, waar mogelijk fiduciaire cessie), of

- voorbehouden in overeenstemming met de aangegane verbintenissen (uit overeenkomst) (vb. eigendomsvoorbehoud, voorrecht verkoper).

Bij zekerheidsrechten door voorbehoud (vb. eigendomsvoorbehoud) gaat het namelijk om een zakelijk recht dat de vervreemder (zich voor)behoudt op een zaak bij vervreemding van die zaak (of van een ruimer recht op de zaak). Het is een recht dat men voordien reeds had (c.q. deel uitmaakte van een recht dat men voordien had), en dat men dus behoudt na de vervreemding van het goed. Het goed wordt dus niet in volle eigendom vervreemd, want de vervreemder behoudt er nog zakelijke rechten op. Die rechten zijn dus niet afgeleid van de verkrijger.

Bij zekerheidsrechten door vestiging in eigenlijke zin (bv. pandrecht) gaat het om een zakelijk recht dat de schuldenaar ten titel van zekerheid verschaft aan zijn schuldeiser, een recht dat die schuldeiser niet reeds voordien had op de zaak, en dat ook niet reeds besloten lag in een recht dat de schuldeiser voordien reeds had op de zaak.

De bijzondere positie van voorbehouden zekerheden komt ook tot uiting in de afwijkende regels die ervoor gelden: de rechten die de vervreemder zich heeft voorbehouden zijn altijd logisch ouder dan rechten op hetzelfde goed toegekend door de verkrijger, en dit ongeacht de datum van ontstaan van het recht (dit wordt verderop uitgewerkt). Immers, de rechten die de verkrijger op de zaak toekent zijn in beginsel afgeleid van de rechten die hij eerst verkregen heeft op die zaak.

Deze regels zijn eigen aan alle overeenkomsten die gericht zijn op de overdracht van een roerende zaak440 in ruil voor een tegenprestatie (translatieve overeenkomsten onder bezwarende titel). We vinden ze in het bijzonder uitgewerkt bij de koop-verkoop, doch zij gelden naar analogie ook bij de ruilovereenkomst, de overeenkomst van inbreng, de schenking onder last, e.d.m. Deze regels gelden ook naar analogie ook bij overeenkomsten die niet translatief maar declaratief zijn, zoals de overeenkomst van verdeling (meer bepaald tot zekerheid voor de betaling van een krachtens die overeenkomst verschuldigde opleg) e.d.m.

440 En ook vestiging van een zakelijk recht erop, zoals vruchtgebruik (constitutieve overeenkomst).

2° Warenkrediet en geldkrediet

Voorbehouden zekerheden zijn in de meeste gevallen ook zekerheden voor "warenkrediet". Het onderscheid tussen voorbehouden en gevestigde zekerheden loopt namelijk in grote mate parellel met een ander onderscheid dat betrekking heeft op de "economie" van de overeenkomst of zekerheid:

- Een zekerheidsrecht door voorbehoud strekt in beginsel tot zekerheid van de prijs van de goederen waarop men zich die zekerheid voorbehoudt. Men heeft “krediet gegeven” door goederen te leveren. De vordering waarvoor men krediet geeft is gewoon de tegenprestatie van het goed zelf. Daarom spreekt men hier in economische termen van “warenkrediet”.

- Een zekerheidsrecht door vestiging strekt tot zekerheid van een andere verbintenis dan de betaling van de prijs voor de verkrijging van dat goed. Meestal gaat het ook wel om een geldelijke verbintenis; men spreekt dan in economische termen van “geldkrediet”. De schuldeiser heeft meestal krediet gegeven door geld te lenen. Het kan ook om een andere soort schuldvordering gaan of een schuldvordering die op een andere grond berust. Maar er is in ieder geval geen “tegenprestatieverband” (volkomen wederkerigheid) tussen het krediet en de zaak waarop men de zekerheid wil uitoefenen.

Zekerheden voor warenkrediet - bv. gewoon eigendomsvoorbehoud - zijn niet aan de klassieke publiciteitsvereisten (buitenbezitstelling of inschrijving in een register) onderworpen. Ons recht aanvaardt dus dat deze zekerheden ook “stille” zekerheden kunnen zijn. Deze versoepeling geldt echter alleen voor zekerheden voor "warenkrediet", en niet noodzakelijk voor alle voorbehouden zekerheden (zie met name verderop de discussie over de uitbreiding van het eigendomsvoorbehoud). Bij warenkrediet is er een duidelijke correspondentie tussen de zaak en de verzekerde schuldvordering, wat rechtvaardigt dat er minstens in die gevallen aan de kredietverlener-schuldeiser een voorrangspositie wordt gegeven. Ook sommige gevestigde zekerheden betreffen een warenkrediet, bv. de sale & leaseback.

b. Bepaling van de anterioriteit - meerdere beschikkingen over toekomstige goederen

Heeft bij meerdere beschikkingen op voorhand (cessies of inpandgevingen) de eerst overeengekomen beschikking voorrang, ook al hebben zij maar tegelijk uitwerking en is er in beginsel geen anterioriteit tussen obligatoire rechten ?

Bij meerdere beschikkingen op voorhand (cessies of inpandgevingen) wordt de eerst overeengekomen beschikking geacht ouder te zijn, en heeft ze daarom in beginsel voorrang, behoudens derdenbescherming van de latere verkrijger.

2. Grondvereisten voor bescherming.

a. Grondvereisten - algemene regel.

De vereisten voor bescherming verschillen naargelang de aard van het goed en worden in de volgende Afdelingen (D. e.v.) uitgewerkt. Naast een aantal bijzondere vereisten voor bepaalde categorieën van goederen zijn er twee vereisten die algemeen gelden, met name:

1° Een zekere "publicatie" (sensu lato) van de levering: de bescherming van de verkrijger tegen oudere zakelijke rechten hangt in beginsel daarvan af, of er ten aanzien van de oudere zakelijk gerechtigde (de persoon ten wiens gunste de vervreemder beschikkingsonbevoegd is) levering heeft plaatsgehad441. Zo zien we dat vereisten die in andere rechtsstelsels vaak reeds gesteld worden voor de overdracht (of vestiging van zakelijke rechten) tussen partijen, in ons Frans-Belgisch-italiaans stelsel opduiken als tegenwerpbaarheidsvereisten.

2° Verder is in de meeste gevallen "goede trouw" van de verkrijger vereist. Het gaat in de rest van dit Hoofdstuk III. dan ook in beginsel om de bescherming van de verkrijger te goeder trouw. Wel zijn er op die eis een aantal uitzonderingen, waardoor de bescherming van de derde-verkrijger wordt uitgebreid (met name bij bescherming tegen oudere niet-gepubliceerde zekerheidsrechten en niet-gepubliceerde contractuele erfstellingen). Zij komen verderop ter sprake.

Behoudens deze uitzonderingen kan men bij gebrek aan goede trouw slechts verkrijgen door middel van één van de oorspronkelijke wijzen van eigendomsverkrijging, zoals onder meer de verkrijgende verjaring van dertig jaar, of de natrekking, vermenging en andere uitwerkingen van het eenheids- en specialiteitsbeginsel. In die gevallen is revindicatie door de oudere gerechtigde (inbegrepen de verkoper onder eigendomsvoorbehoud) uitgesloten442; een uitzondering is er wanneer de vermenging niet speelt omdat het oudere recht betrekking heeft op de hele hoop goederen van eenzelfde soort. Wel zal de eerdere gerechtigde in een aantal gevallen een schuldvordering hebben tot teruglevering of tot vergoeding.

441 Traditioneel wordt dergelijke benadering in ons recht zoals in Frankrijk - doch anders dan in dat van de meeste andere landen, bv. (Staats)Nederland, Duitsland, Italië, Zwitserland e.a. - niet gebruikt bij roerende zaken, waar men immers uitgaat van het bezit zelf van de verkrijger, ongeacht de wijze waarop hij in het bezit is gekomen (zie de ontleding door J.G. SAUVEPLANNE, De bescherming van de derde verkrijger te goeder trouw van roerende lichamelijke zaken, Preadvies Nederlandse Vereniging voor rechtsvergelijking, Kluwer Deventer 1968, p. 7 e.v.; P. ORTSCHEIDT, La possession en droit civil français et allemand). M.i. is het evenwel vruchtbaarder ook de overdracht van roerende zaken te bespreken volgens de systematiek die voor alle andere goederen geldt, en op dit verschil terug te komen bij de bespreking van het titelvereiste

t.a.v. derden.

442 Behoudens dan de revindicatie op grond van de eigendom van een aandeel van de soortzaken, zoals bij girale bewaargeving e.d. - zie verder onder nr.

b. Gevallen van versterkte of meer uitgebreide bescherming.

Naast de gevallen waarin goede trouw niet wordt vereist zijn er nog een aantal uitzonderingsgevallen waarin derden sneller worden beschermd. Het gaat dan om oudere rechten waarvan de zakelijke werking nog zwakker is, of - juister misschien - veeleer betrekking heeft op een (economische) waarde dan op het goed zelf.

- Tegenover inkorting van de vorige overdracht.

Dit geldt voor het recht op inkorting van schenkingen: tegen een derde-verkrijger kan dit slechts worden uitgeoefend wanneer uitwinning van de begiftigde zelf onvoldoende heeft opgeleverd.

- Tegenover oudere zekerheidsrechten (inb. onroerend voorrecht).

Wanneer het oudere zakelijk recht slechts een zekerheidsrecht is, wordt de derde-verkrijger die niet aan de gewone vereisten voor bescherming voldoet, toch nog in zekere mate beschermd door een “lossingsrecht”. Hij heeft het recht de goederen te behouden tegen volledige betaling van de schuld tot zekerheid waarvan de goederen met een ouder recht zijn bezwaard. Bij onroerend goed wordt dit lossingsrecht van de verkrijger (C) in geval van ontbinding van de eerdere overdracht A-B en terugvordering door de oorspronkelijke eigenaar (A) uitdrukkelijk erkend in art. 28, lid 3 Hyp.W. Hetzelfde recht zou moeten worden erkend bij ontbinding van de overdracht van roerende goederen; weigering daarvan kan als een misbruik van het ontbindingsrecht worden gekwalificeerd.

Dezelfde mogelijkheid heeft de derde-verkrijger soms ook ten aanzien van een ontbinding, herroeping of vernietiging door de oudere gerechtigde. In die gevallen waar de ontbinding ten aanzien van een derde-verkrijger slechts mogelijk is voor zover de vervreemder nog over een voorrecht beschikt (zie verder), kan de derde-verkrijger de ontbinding of herroeping tegenhouden door enkel en alleen het bevoorrecht gedeelte van de schuldvordering te voldoen (zie art. 28, lid 3 Hyp.W.).

Is het goed met een hypotheek bezwaard, dan is het evident dat de verkrijger het goed van de hypotheek kan zuiveren door de hypothecaire schuld volledig te betalen. Bovendien kan hij onder bepaalde voorwaarden het goed ook zuiveren van hypotheken door de hypothecaire schuld te voldoen ten belope van de prijs of de opgegeven waarde (zuivering van art. 109 v. Hyp.W.).

- Art. 828 BW.

Deze bepaling biedt de verkrijger bescherming tegen erfgenamen van de vervreemder, wiens band van verwantschap niet rechtens was vastgesteld, en die pas meer dan 6 maanden na het openvallen van de nalatenschap opduiken443.

443 Zie xxxxx X. XXXXXXXXX-XXXXX, Erfrecht, 1996, p. 218 nr. 171.

3. Nauwkeuriger omschrijving van het hier behandelde conflict en van de rol van de publici- teit.

Waar de levering in beginsel, en dus minstens tussen partijen, beheerst wordt door het consensualiteitsbeginsel (behoudens de hogergenoemde uitzonderingen), geldt bij conflict tus- sen verkrijgers te goeder trouw van rechten met zakelijke werking in beginsel het publiciteits- beginsel444. We vinden dit voor het geval van een dubbele levering duidelijk in art. 1141 BW, maar dezelfde regels gelden ook voor de andere genoemde conflicten tussen een verkrijger door middel van levering en een ouder zakelijk gerechtigde.

Zolang niet aan die publiciteit voldaan is blijft het recht van de verkrijger een "stil" recht (stille eigendom, stil vruchtgebruik, stil pandrecht, stille licentie) dat niet tegenwerpbaar is aan oudere zakelijk gerechtigden.

“Stille” rechten zijn ook niet tegenwerpbaar aan derden die te goeder trouw een jonger zakelijk recht verkregen hebben, doch die er wel reeds publiciteit aan hebben gegeven (het jongere recht is dus eerst gepubliceerd). In sommige gevallen, zoals de meeste zekerheidsrechtenook zijn “stille” rechten zelfs niet tegenwerpbaar aan derden niet te goeder trouw. Zolang het oudere recht “stil” is, kan een derde te goeder trouw (soms zelfs een derde te kwader trouw) daarmee strijdige rechten op hetzelfde goed blijven verkrijgen.

Om voorrang te verkrijgen ten aanzien van derden met een ouder zakelijk recht is daarnaast steeds ook vereist dat er tussen partijen reeds levering heeft plaatsgevonden, wat bv. niet het geval is indien het goed zich nog bevindt bij iemand die verplicht is het voor een ander te houden dan de verkrijger (zie Hst. II.)

Dit wil nog niet zeggen dat de levering jegens alle derden slechts plaatsvindt door publicatie noch dat deze publicatie voldoende is om ze jegens alle derden tegenwerpbaar te maken. Ons recht ken géén eenvormige regel voor de levering jegens derden in het algemeen445. De (beschermings)regels gelden slechts ten gunste van bepaalde categorieën van derden,

444 Vgl. X. XXXXXXXXX, Zakenrecht nr. 104: eigendom wordt t.o.v. derden eerst als overgedragen be- schouwd nadat deze er kennis van hebben gekregen of kunnen krijgen.

445 Die fout wordt nochtans door vele auteurs gemaakt, zelfs de beste. Zo stelde X. xxx XXXXXXXXXX, in

La transmission des obligations, p. (81) 91-92, bij de bespreking van de oude regels inzake overdracht van schuldvordering (art. 1690 BW voor de wijziging van 1994) dat de uitwendige gevolgen van een over- eenkomst door het sluiten ervan in beginsel tegenwerpbaar zijn aan alle derden, maar dat deze regel niet geldt voor de overdracht van schuldvordering. X.x. xxxx (en geldt) voor de overdracht van schuldvordering, zoals voor elk ander goed, dat de uitwendige gevolgen ervan door het sluiten van de overeenkomst tegenwerpbaar zijn aan derden zonder concurrerend recht, en geldt voor alle andere goederen, zoals voor schuldvorderingen, dat zij slechts tegenwerpbaar zijn aan derden met een concurrerend recht door de publicatie.

naargelang de aard van het recht waarover zij beschikken. In dit Hoofdstuk III. wordt enkel gesproken over derden met een ouder zakelijk recht of recht met zakelijke werking.

In de praktijk gaat het niet alleen om de bescherming tegen zakelijke rechten die ouder zijn dan het eigen recht, maar ook om zakelijke rechten die tussentijds door derden (in beginsel alleen derden te goeder trouw) worden verkregen, d.w.z. vooraleer men het eigen recht aan eenieder tegenwerpbaar heeft gemaakt (m.a.w. bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid die bestond op het ogenblik van de overdracht inter partes dan wel op het ogenblik van de publicatie van die levering erga omnes). Dit ziet men bv. aan de regeling van art. 1 Hyp.W.

Nemen we bv. het geval van een dubbele verkoop van éénzelfde onroerend goed:

- enerzijds is ingevolge art. 1 Hyp.W. de overschrijving van de titel een middel voor de verkrijger om te beletten dat andere partijen die intussen (d.i. weliswaar later, maar toch voor de overschrijving) te goeder trouw een concurrerend recht hebben verkregen, zouden worden beschermd. De eerste koper B wordt maar tegen een tweede koper (te goeder trouw en met geldige titel) C beschermd indien hij eerst overschrijft.

- anderzijds maakt deze bepaling de eerdere overschrijving van zijn recht ook tot een vereiste opdat een verkrijger zich op de verkrijging zou kunnen beroepen tegen een ouder gerechtigde. De tweede koper (te goeder trouw en met geldige titel) C wordt maar tegen de eerste beschermd indien hij eerst overschrijft.

Dit laatste is vooral van belang indien tussen de verkrijging van een zakelijk recht en de overschrijving (publicatie) ervan beslag wordt gelegd door schuldeisers of anderszins samenloop ontstaat. Samenlopende schuldeisers worden immers in vele gevallen in ons recht beschermd op gelijkaardige wijze als verkrijgers te goeder trouw (zie Hoofdstuk IV).

Ook bij andere goederen (dan onroerende) speelt de basisvorm van publicatie (bezit bij roerende zaken, kennisgeving bij schuldvorderingen) dezelfde rol. Over het algemeen bepaalt de publicatie van de levering - onder voorbehoud van een aantal bijzondere regels (zoals bv. art. 2279, lid 2 BW) - de voorrang tussen partijen met concurrerende zakelijke rechten te goeder trouw (in sommige gevallen zelfs zonder die goede trouw), die tegenover elkaar komen te staan doordat één van hen van een beschikkingsonbevoegde heeft verkregen.

Het duidelijkst is de rol van de publicatie bij dubbele levering en aanverwante gevallen: dubbele cessie, levering na vestiging van een beperkt zakelijk recht of omgekeerd. Hetzelfde beginsel geldt evenwel ook bij levering door iemand die nooit beschikkingsbevoegd geweest is (bewaarnemer bv.), of door iemand wiens titel met terugwerkende kracht werd vernietigd, ontbonden of beperkt (zoals gezegd veroorzaakt een titelgebrek tussen partijen in de verhou-

ding tot de derde-verkrijger een probleem van beschikkingsbevoegdheid), of die door de decla- ratieve werking van de verdeling geacht wordt niet beschikkingsbevoegd te zijn geweest. Hetzelfde geldt in beginsel ook bij conflict tussen de verkrijger en eerdere beslagleggende of in samenloop zijnde schuldeisers. Het geldt bv. ook bij conflict tussen de begunstigde van een geoorloofde erfstelling over de hand en de tussentijdse verkrijger.

4. Publiciteitsvormen in het algemeen

a. Eenheid of veelheid van publiciteitsmaatstaven.

Jegens derden met een ouder zakelijk recht bestaat er in beginsel voor elke categorie van goe- deren één publiciteitsmaatstaf voor de levering. Voor roerende zaken en waardepapieren446 is dit het feitelijk bezit, voor onroerende goederen447, teboekgestelde schepen, en de meeste intellectuele rechten is dit de inschrijving in een register, voor schuldvorderingen op naam is dit de kennisname door de schuldenaar.

Dit sluit niet uit dat andere publiciteitsvormen een rol spelen voor de goede trouw (bv. inschrijving van pandrechten op roerende zaken). Deze hebben echter in beginsel niet dezelfde werking ten aanzien van oudere zakelijk gerechtigden. In die zin zou men moeten spreken van een publicatie in enge zin en een publicatie in ruime zin. De publicatie in enge zin omvat steeds een zekere inbezitname, zij het dat “inbezitname” een verschillende betekenis heeft naargelang de aard van de goederen.

b. Rol van andere publiciteitsvormen.

Andere publiciteitsregels voor de overdracht van goederen en vestiging van zakelijk rechten dan de hogergenoemde grondvorm (naargelang de aard van het goed: registers; bezit; kennis schuldenaar) hebben in ons recht in beginsel geen helende werking.

Dit geldt voornamelijk voor de bijkomende publiciteitsvormen bij zekerheidsrechten op roerende zaken (registerpandrechten zoals de inpandgeving handelszaak, voorrecht van de verkoper door middel van neerlegging van een factuur ter griffie (art. 20, 5° HypW), e.d.m.) en voor meer algemene publiciteitsvormen zoals bv. het Centraal Beslagregister of de publicatie in (de bijlagen van) het Staatsblad. Al deze regels kunnen dan ook in beginsel geen bescherming bieden tegen derden met een ouder zakelijk recht. De waarde van deze publiciteitsvormen komt verderop bij de bespreking van de verschillende soorten goederen nader aan bod.

446 Behoudens het bijzondere geval van gedematerialiseerde effecten, waarover meer onder nr.

447 Bij onroerende goederen en gelijkgestelden is de verkrijging krachtens legaat vrijgesteld van overschrijving op het hypotheekkantoor, aangezien art. 1 Hyp.W. enkel geldt voor akten onder levenden. De legataris kan daardoor omgekeerd ook niet van de helende werking van de overschrijving genieten; het bezit herneemt hier dan ook zijn rol als een oorspronkelijker publiciteitskriterium (behoudens een declaratief vonnis of opname in een akte van verdeling). Dit wordt verderop, nr., uitgewerkt.

De vraag of andere publiciteitsvormen wel een dergelijke positieve werking kunnen hebben t.g.v. de beslaglegger en dergelijke, komt verder ter sprake.

5. Verbintenisrechtelijke plaats van de publiciteit.

Verbintenisrechtelijk maakt de vervulling van deze publiciteit - voor zover ze meer zou inhouden dan vereist is voor de levering tussen partijen - een verbintenis tot doen uit van de vervreemder, die bijkomstig is aan zijn verbintenis tot geven. Bij roerende goederen valt deze verbintenis vaak samen met de “leveringsplicht” in feitelijke zin, d.i. de verplichting het goed ter beschikking te stellen van de koper (zie hoger nr. ), doch niet noodzakelijk (de leveringsplicht zal vaak ook meer inhouden dan enkle publiciteit). Ook bij schuldvorderingen vallen beide vaak. Bij onroerend goed daarentegen zijn het twee vrij verschillende verplichtingen: enerzijds de verplichting mee te werken aan de overschrijving (zij het dat de kosten in beginsel ten laste vallen van de koper, art. 1593 BW), anderzijds de feitelijke inbezitstelling, bv. door afgifte van de sleutels (art. 1605 BW).

6. Alternatieve beschermingsmiddelen ?

Natuurlijk bestaat er een zekerder mogelijkheid om zich te beschermen tegen mogelijke oudere zakelijke rechten van derden, namelijk de oudere gerechtigde doen toestemmen in de vervreemding c.q. afstand doen doen van zijn ouder recht t.a.v. de verkrijger, zodanig dat er geen beschikkingsonbevoegdheid meer is en zelfs geen risico meer op toepassing van de leer van de derde-medeplichtigheid. Zo bv. zal een bank die krediet geeft tegen hypotheek op een goed dat de kredietnemer door schenking heeft verkregen, bedingen dat de schenkers tussenkomen bij de akte om afstand te doen van hun eventueel recht op herroeping.

T.a.v. jongere verkrijgers die de eerste "te snel af zijn" is dit niet mogelijk, maar kan men wel maatregelen nemen om te beletten dat zij te goeder trouw zouden zijn (nl. zo spoedig mogelijk vervullen van de publiciteit, bv. zo spoedig mogelijk overschrijven van de transportakte voor onroerend goed; zo spoedig mogelijk meedelen van de cessie aan de gecedeerde schuldenaar).

Dat laatste is evenwel vaak niet mogelijk ten aanzien van (concurrente) schuldeisers, omwille van de traditionele opvatting dat deze altijd als derden te goeder trouw moeten worden behandeld (zie onder Hoofdstuk IV).

Wat betreft het lossingsrecht, zie hoger.

7. Afstand van bescherming.

Kan de derde-verkrijger afstand doen van de bescherming en verkiezen de voorrang te laten aan de oudere gerechtigde448 ? De vraag is gelijkaardig aan de hoger behandelde vraag of de koper de nietigheid kan inroepen van de verkoop door een beschikkingsonbevoegde (zie nr.). De koper kan zich niet op de loutere beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper beroepen om van zijn verbintenissen af te geraken, wanneer het bij overeenkomst beoogde resultaat wel degelijk is bereikt.

Ook is het niet ondenkbaar dat de afstand van bescherming Xxxxxxxxxx is.

448 Zo BUFNOIR, Propriété et contrat, p. 64.

AFDELING D. DERDENBESCHERMING BIJ ROERENDE ZAKEN (INB. WAARDEPAPIEREN).

1. Overzicht.

Zoals de meeste rechtsstelsels kent ook ons recht bij de bescherming van de verkrijger van roerende zaken tegen oudere zakelijke rechten hoofdzakelijk twee regels: een strikte regel waarin de derde-verkrijger slechts door verjaring wordt beschermd, en een minder strenge regel, waar dit onmiddellijk kan gebeuren op grond van het bezit.

In de meeste rechtsstelsels wordt de soepele regel vrij algemeen toegekend, en de strengere enkel in geval van verlies of diefstal (of zelfs enkel bij diefstal). In enkele rechtsstelsels geldt omzeggens steeds de strengere regel (bv. Spanje, en tot op zekere hoogte Zuid-Afrika).

Ons recht past op ruime schaal de soepele regel toe, krachtens dewelke de verkrijger te goeder trouw van roerende in dit soort conflicten in beginsel wordt beschermd indien hij in het "werkelijk" bezit van het goed is gekomen. Dit volgt uit de artikelen 1141 en 2279 BW Onder

2. tot 4. worden dan ook de bestanddelen feitelijk bezit en goede trouw en de betekenis van de titel besproken.

De strengere regel, die het ouder zakelijk recht eerst na een bepaald aantal jaren (bij ons drie jaar) laat verjaren, vinden we bij verloren en gestolen goederen. Deze regeling komt tezamen met enkele andere bijzondere regels onder 6. ter sprake.

Het gevolg van de onmiddellijk bescherming (art. 2279 B.W.) is dat de verkrijger te goeder trouw eigenaar wordt zodra hij in het werkelijk bezit komt van de zaak. Vanaf dat ogenblik kan de oudere gerechtigde niet meer revindiceren (over de mogelijkheid van een actio Xxxxxxxx tegen de derde-verkrijger om niet, zie verder). Wanneer deze verkrijger later zelf het bezit verliest, moet hij als de verus dominus worden beschouwd tegenover de opvolgende bezitter, zelfs al is dit de vroegere eigenaar (en wordt hij bv. gedurende drie jaar tegen die vroegere eigenaar beschermd indien hij het bezit onvrijwillig is verloren).

Het recht van de derde-verkrijger op de roerende zaak wordt in beginsel beheerst door de wet van de ligging (lex rei sitae), maar kan beperkt worden door de faillissementswet van de vervreemder indien de beschikkingsonbevoegdheid voortvloeit uit de insolventie van de vervreemder (zie art. 4 lid 2, 5 en 14 Vo. 1346/2000 EG inzake insolventieprocedures). Nauwkeuriger: de lex concursus bepaalt of de insolvente

vervreemder beschikkingsonbevoegd was, de lex rei sitae of de verkrijger daartegen wordt beschermd.

2. Publiciteitsvereiste: werkelijk bezit (art. 1141 en 2279 BW)

Een eerste vereiste is de vervulling van de vereiste publiciteit, die in beginsel neerkomt op het “werkelijk” bezit van de zaak. Dit is een algemeen vereiste, ongeacht de titel van overdracht (ook de legataris is daarvan niet vrijgesteld; van roerende goederen moet hij de inbezitstelling bekomen volgens de bijzondere regels daarvoor bepaald in het BW; de maatstaven voor feitelijk bezit zijn dezelfde als bij andere titels).

a. Lichamelijke zaken.

1° Maatstaven voor “werkelijk bezit”.

"Met betrekking tot roerende goederen geldt het bezit als titel", zegt art. 2279 BW Het bezit dat hiervoor vereist is, wordt evenwel nader omschreven in art. 1141 BW: het moet gaan om het “werkelijk” bezit.

Dit werkelijk bezit mag echter niet worden gelijkgesteld met het louter feitelijke “houden” van de zaak, waarvoor het BW ook de term “in de macht” gebruikt (zie art. 1604 BW). Zoals reeds hoger uiteengezet kan men een zaak “voor zichzelf” (pro suo) houden of voor iemand anders. Omgekeerd kan het civiel bezit (bezit voor zich, animo suo) dan ook onmiddellijk zijn (corpore suo) of via een houder (corpore alieno).

a) Algemeen en onmiddellijk bezit.

“Werkelijk bezit” in de zin van art. 1141 (en 2279) BW veronderstelt vooreerst civiel bezit,

d.w.z. dat de verkrijger het goed voor zichzelf houdt en dat het in zijn macht is of in de macht van een persoon die het voor hem houdt. De beperkingen hieraan, en meer bepaald de onmogelijkheid om het goed te bezitten via de vervreemder, zolang deze gehouden is het goed voor een oudere gerechtigde te houden (bv. wie goederen koopt van een ontrouwe bewaarnemer of ontlener, zolang de goederen bij die persoon staan), werden hoger reeds besproken.

Het vereiste van “werkelijk bezit” gaat evenwel nog iets verder. Men heeft geen “werkelijk” bezit zolang het goed in de macht is van de oudere gerechtigde of van een persoon die het voor de oudere gerechtigde moet houden, ook niet wanneer er sprake zou zijn van een interversion de titre (bv. de inschrijving van een pand op die goederen, terwijl ze nog eigendom zijn van de leverancier ervan, verschaft de ingeschreven kredietgever wel civiel bezit, maar geen

“werkelijk” bezit in de zin van art. 2279 BW). In de praktijk komt dit er grotendeels op neer dat men geen werkelijk bezit (en dus bezit ten aanzien van de oudere gerechtigde) kan verkrijgen door middel van een constitutum possessorium449, al gaat die gepaard met een akte of een inschrijving of neerlegging daarvan.

De reden hiervoor is gemakkelijk aan te geven: personen die hun goederen (of de goederen waarop zij een beperkt zakelijk recht hebben) vrijwillig in handen geven van een ander (en dus niet kunnen revindiceren onder derden te goeder trouw krachtens art. 2279, lid 2 BW) mogen in beginsel gerust zijn in het behoud van hun (eigendoms-)recht zolang die ander de goederen onder zich heeft, behoudens ondubbelzinnige tegenspraak door die ander jegens hen450. De verkrijger Xxxxxxx, die de goederen in handen laat van een ontrouwe bewaarnemer, huurder, en dergelijke meer, wordt achtergesteld jegens Primus die de goederen aan die ontrouwe houder ter beschikking heeft gesteld, ook al is die verkrijger te goeder trouw.

Omwille van deze ratio legis dient men de bescherming te onthouden aan de derde-verkrijger zolang de zaak in de macht is van iemand die deze voor de oudere gerechtigde moet houden, zelfs indien deze dit niet feitelijk doet. Een dergelijk randgeval is vooreerst dat van een interversion de titre, een tegenspraak door de houder tegen de oudere gerechtigde. Een ander reeds genoemd randgeval is dat van de verschaffing van een zekerheidsrecht “zonder buitenbezitstelling”. Een ander geval betreft de verkoper wiens eigen titel achteraf (d.i. na de doorverkoop) wordt vernietigd of ontbonden: zodra de doorverkoper kennis heeft van de vernietiging of ontbinding, is hij gehouden terug voor zijn eigen verkoper te xxxxxx000; zo de goederen intussen nog niet in handen zijn geweest van zijn koper, moet deze het afleggen tegen de vernietigende of ontbindende Xxxxxx.

In al deze gevallen kan men immers zeggen dat het bezit van de derde-verkrijger dubbelzinnig is ten aanzien van de oudere gerechtigde (dat het anders gezegd het bezit van de oudere gerechtigde niet uitsluit).

Speelt de dubbelzinnigheid dus wel een zekere rol, dan wil dit nog niet zeggen dat de andere voorwaarden van art. 2229 BW eveneens moeten vervuld zijn; deze bepaling geldt immers voor het verjaringsbezit, alsook om uit het bezit een vermoeden van eigendom af te leiden wanneer men géén titel kan bewijzen452, maar niet voor de louter éénmalige bezitsverkrijging

449 Vgl. BGB § 933, art. 1155 Italiaanse C.C.; art. 3: 90, 2 NBW. Uitzonderlijk kan zelfs de levering constituto possessorio tot werkelijk bezit leiden, nl. wanneer ook de vervreemder niet gehouden is de zaak te houden voor de oudere gerechtigde.

450 Vgl. J.L.P. XXXXX, Xx. X. Xxxxx’x korte uitleg van enige burger-rechtelijke hoofdstukken, volgens het

nieuwe BW, Gouda Quint Arnhem (11) 1988, p. 34 v.

451 Vgl. SALOMONS, WPNR 1993 nr. 6097, p. 485.

452 Voor een voorbeeld waarin een beweerde aankoop niet bewezen werd geacht omwille van de dubbelzinnigheid van het bezit, zie Hof Gent 15-3-1996, AJT 1996-97, 270 v.

vereist door art. 1141 en 2279 BW453

Het niet voldoende zijn van bezitsverkrijging door middel van een constitutum possessorium betekent nog niet dat men het werkelijk bezit uitsluitend door de overgave (afgifte) kan verkrijgen454. Behalve door werkelijke overgave kan men dit ook verkrijgen door afgifte van de sleutels die toegang geven tot de zaak (art. 1606, 2 BW) of een andere symbolische overgave, door een traditio brevi manu (enkel mits de zaak oorspronkelijk niet werd gehouden voor de persoon tegen wie het bezit wordt ingeroepen) (zie art. 1606 in fine BW) of doordat een derde ze voor de verkrijger gaat houden. Het laatste geval werken we nog even uit.

b) Middellijk bezit.

De wijze waarop werkelijk bezit wordt verkregen van goederen die zich onder een derde bevinden, werd hoger uitvoerig besproken (zie nr.), zowel het geval waarin die derde een zakenrechtelijk waardepapier (al dan niet gedematerializeerd) heeft uitgegeven als het geval waarin dat niet is gebeurd.

Wanneer meerdere personen beweren dat de feitelijke houder voor hen houdt, dan zal de voorrang tussen hen in beginsel moeten worden bepaald op grond van de rechtsverhoudingen tussen de conflicterende partijen en de houder. Daarbij moet rekening worden met wat hoger (Hoofdstuk II., levering) werd gezegd over de gebonden wil van de houder. Een andere vraag, die hoger nog niet werd besproken, is wat het gevolg is van een beschikkingsonbevoegdheid van de persoon voor wie de houder de zaak hield, die pas intreedt nadat aan de houder opdracht is gegeven om te gaan houden

Worden de roerende zaken belichaamd in een zakenrechtelijk waardepapier dat door de derde is uitgegeven, dan kunnen er twee soorten conflicten ontstaan, of liever, kan er op twee niveau’s een conflict ontstaan:

A. Het kan ten eerste gaan om conflict tussen verschillende personen die beweren gerechtigd te zijn op het waardepapier (en via dat papier op de daardoor vertegenwoordigde goederen); dan dient te worden nagegaan wie het werkelijk bezit heeft van het papier volgens de regels inzake waardepapieren, die onder 2.-4. ter sprake komen en grotendeels dezelfde zijn als voor roerende goederen.

B. Gaat het evenwel om een conflict tussen de gerechtigde op het papier en een oudere gerechtigde op de geïnkorporeerde roerende zaak zelf - en ouder betekent hier: voor de uitgifte van het papier -, dan moet nagegaan worden wie het werkelijk bezit van die zaak zelf heeft: de gerechtigde op het papier via de uitgever ervan, die ze voor de gerechtigde op het papier houdt, dan wel de oudere gerechtigde op de zaak zelf. Voor bescherming van de

453 Vgl. XXX XXXXX, Zakenrecht I, p. 461-462.

454 Art. 504 Wb. Venn. laat dit verkeerdelijk veronderstellen. Zie hierover X. XXXXX, "La vente d'actions au porteur d'une société anonyme", Mélanges offerts à Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Nemesis Brussel 1986, p. (147) 148.

gerechtigde tot het papier is vereist dat de uitgever van het papier de daarin geïnkorporeerde zaken zaken (daaronder ook begrepen waardepapieren die op één of andere wijze zelf in een ander waardepapier zijn belichaamd) 1° werkelijk houdt en 2° wel voor de gerechtigde op het papier, en niet voor de oudere gerechtigde op de zaak zelf. Dit moet worden beoordeeld volgens de hogergenoemde regels die gelden bij de levering onder derden. Gaat het om een gedematerializeerd effect, dan geldt hetzelfde: men moet nagaan of de uitgever van het effect de zaak 1° werkelijk houdt en 2° wel voor de gerechtigde op het effect (het verschil zit hem in de wijze waarop wordt vastgesteld wie gerechtigd is op het effect, zie onder 4.).

Het recht op de zaak zelf volgt immers maar het recht op het papier voor zover de uitgever van het papier de zaak inderdaad houdt voor de gerechtigde op het papier.

Het onderscheid tussen beide niveau’s is ook van belang voor het toepasselijk recht: wanneer het conflict bestaat tussen meerdere personen die beweren via het papier de goederen te bezitten geldt de wet van de ligging van het papier (lex cartae sitae), in het andere geval de wet van de ligging van de goederen (lex rei sitae).

Voor zover de verkrijging van het middellijk bezit ook kan gebeuren door kennisgeving van de overdracht aan de derde-houder kan er verder ook een probleem rijzen dat ook bij onroerende goederen, schuldvorderingen, e.d.m. kan rijzen: nl. dat er in een keten van kennisgevingen een eerdere schakel ontbreekt. Vb. de middellijke bezitter verkoopt eerst aan B1, die doorverkoopt aan B2. Dan verkoopt hij een tweede maal aan C. B2 kan geen middellijk bezitter worden indien niet eerst én de overdracht aan B1 én die van B1 aan B2 zijn meegedeeld aan de houder. De regels inzake conflicten bij schuldvorderingen (zie verder nr.) kunnen analoog worden toegepast.

Bij middellijk bezit van soortzaken kan de vraag naar de vermenging rijzen. Deze vraag werd reeds besproken in het kader van de levering van een aandeel in de hoop soortgoederen (hoger nr.).

2° Bescherming volgens de omvang van het bezit; toepasselijkheid bij beperkte rechten.

Aangezien men niet alleen ten titel van eigenaar, doch ook als beperkt gerechtigde kan “bezitten” (en dit zowel onmiddellijk als middellijk), moet natuurlijk wel nagegaan worden in welke hoedanigheid men bezit. De verkrijger wordt maar beschermd voor zover zijn bezit “pro suo” reikt. Bezit men bv. slechts als vruchtgebruiker of als pandhouder, dan kan men dit bezit niet inroepen om een volle eigendom te verkrijgen.

Zo bv. is aan de vereiste van bezit als eigenaar niet voldaan bij waardepapieren waarop een vermelding is aangebracht zoals "in pand" of "ter incasso": op die manier heeft men alleen het

bezit van een pandrecht.

Van belang is wel dat art. 1141 en 2279 BW niet alleen het werkelijk bezit als eigenaar, maar ook het werkelijk bezit van beperkte zakelijke rechten zoals vruchtgebruik en pandrecht beschermt. Zo kan men te goeder trouw een pandrecht verkrijgen van een beschikkingsonbevoegde. Wat geldt voor een pandrecht, geldt ook voor het voorrecht van de commissionair, dat immers ook een pandrecht is455.

3° Toepassingsgebied volgens de aard der goederen.

De regels van art. 1141 en 2279 BW gelden in beginsel voor alle roerende zaken (en beperkte zakelijke rechten daarop). Enkele bijzondere gevallen komen hieronder en verderop ter sprake.

Daaronder valt bv. ook een onverdeeld aandeel in een “hoop” soortzaken (en een beperkt recht, bv. pand, op zo’n aandeel) (zie daarover hoger nr.) - wat natuurlijk veronderstelt dat de houder van de hoop een bepaald aandeel daarvan houdt voor de (beweerde) bezitter, aandeel dat door middel van een levering onder derden kan worden overgedragen.

Voor zover het evenwel om een onverdeeld aandeel zou gaan in een “boedel” (Gesamthand), gaat het veeleer om een onlichamelijk recht, waarvoor de regels verderop (nr.) ter sprake komen.

De regels inzake roerend goed betreffen ook zaken die voorheen onroerend waren (door inkorporatie of bestem- ming) en nu roerend zijn geworden. Daarover zegt art. 46 Hyp.W. dat zij niet kunnen gevolgd worden krachtens hypotheek, doch hetzelfde geldt ook voor het eigendomsrecht en andere zakelijke rechten, mits aan de verdere

vereisten is voldaan456 (zie hieronder, met name goede trouw). De vereisten van publicatie en goede trouw

moeten natuurlijk maar vervuld worden indien de vervreemder beschikkingsonbevoegd was, en dus niet beschikte over een ius tollendi (wegnamerecht, zie hoger).

b. Geld

De gewone regels gelden volgens art. 2279, 3 BW niet voor "bankbiljetten van de Nationale Bank" en voor "biljetten uitgegeven krachtens de wet van 12 juni 1930" (d.i. de wet tot oprichting van het muntfonds - op dit ogenblik zijn er evenwel geen muntbiljetten meer in België, maar enkel nog bankbiljetten).

Voor muntstukken is er geen uitzondering bepaald, omdat die toch niet geïndividualiseerd

455 Voor een geval van verkrijging te goeder trouw van dit "voorrecht", zie Rb. Kortrijk 30-1-2001, R.W.

2000-2001, 1349 (in casu verkrijging ten andele van het eigendomsvoorbehoud van een eerdere verkoper). 456 X. xxx XXXXX, Zakenrecht, I nr. 266 D.

kunnen worden (ze dragen geen nummer), en om die reden niet kunnen worden gerevin- diceerd. Maar de regel is ongetwijfeld dezelfde.

c. Toonderpapieren.

Bij verkrijging van waardepapieren aan toonder van een beschikkingsonbevoegde gelden in beginsel ook de regels inzake roerende zaken (Art. 1141 en 2279-2280), ongeacht de aard van de rechten die daarin zijn belichaamd (roerende zaken (waaronder ook waardepapieren zelf, voor zover een recht daarop in een ander waardepapier wordt belichaamd), schuldvorderingen, onroerende goederen). Het bezit van het papier heeft in beginsel dezelfde publiciteitsfunctie heeft; kennisgeving aan de schuldenaar is in beginsel zonder belang. Maar er zijn ook belangrijke afwijkende regels (zie verder voor verloren en gestolen goederen).

Het gaat hier dan wel om het recht op het papier. Zoals gezegd moet men goed onderscheiden tussen de twee niveau’s waarop zich bij waardepapieren een conflict kan afspelen, en dit ongeacht de aard van de erin belichaamde goederen.

a) Betreft de betwisting niet het recht op het papier, maar dat op de goederen zelf (d.i. om de vraag of het papier wel recht geeft op die goederen), dan moeten de regels inzake derdenbe- scherming worden toegepast volgens de aard van de in het papier geïnkorporeerde goederen (of iemand een oudere gerechtigde is op de goederen moet dan overigens worden beoordeeld volgens het tijdstip van uitgifte van het papier). Gaat het om roerende zaken (met inbegrip van waardepapieren die op één of andere wijze zelf in een ander waardepapier zijn geïnkorporeerd), dan worden de regels voor roerende zaken toegepast, zoals hierboven (nr.) besproken. Gaat het om andere goederen, die in het papier worden geïnkorporeerd, dan moeten de derdenbeschermingsregels voor die goederen worden toegepast.

b) Betreft de betwisting daarentegen vooreerst het recht op het papier en slechts via het papier het recht op de goederen, dan gaat het voor de toepassing van art. 1141 en 2279 BW om het “werkelijk” bezit van dat papier. Daarbij past men gewoon de regels inzake bezit van roerende zaken toe.

Zoals bij roerende zaken kan het werkelijk bezit van een waardepapier aan toonder dus ook middellijk zijn, d.w.z. via een derde die het papier voor deze bezitter houdt. Zoals bij zaken kan daarbij ook het probleem van de vermenging rijzen, nl. telkens wanneer de waardepapieren niet geïndividualizeerd zijn, wat gebeurt aan de hand van het nummer.

Bij vermenging kan de houder geen niet-geïndividualizeerde exemplaren houden voor een ander; wel kan hij

mogelijks een onverdeeld aandeel in het geheel van de “hoop” waardepapieren van dezelfde soort houden voor een ander. Zoals hoger (nr.) beschreven wordt deze techniek normaal gebruikt zodra waardepapieren (andere dan bankbiljetten) gedeponeerd worden bij een professioneel (die aangesloten is bij een vereffeningsinstelling), en kunnen dergelijke waardepapieren vanaf dan “giraal” worden geleverd of inpandgegeven. Dergelijke girale levering is niets anders dan een bijzondere vorm van de levering onder derden. Door de vervangbaarstelling wordt het recht op het effect vervangen door een aandeel in het effectendepot. Voor wie de professioneel (of het organisme waarbij hij is aangesloten) het aandeel houdt, moet worden bepaald op grond van de rechtsverhouding tussen de conflicterende partijen en de aangeslotene. Indien de bewaarnemer aanvaardt dat de effecten kunnen worden “overgeboekt” op naam van iemand anders (wat de regel is), dan kan men ook hier de regels inzake conflicten bij schuldvorderingen (verder nr.) analoog toepassen.

d. Orderpapieren.

Orderpapieren worden behandeld zoals waardepapieren aan toonder, behalve dat bij conflict met een oudere gerechtigde op het waardepapier zelf (en zo op de daardoor vertegenwoordigde goederen), naast het werkelijk bezit van het papier ook nog (ononderbroken) endossement (rugtekening) is vereist. Doorgehaalde endossementen worden voor niet geschreven gehouden. Wanneer een endossement in blanco door een ander endossement is gevolgd, wordt de ondertekenaar van dit laatste geacht het papier door het endossement in blanco te hebben verkregen.

Deze regels vinden we uitdrukkelijk in art. 16 lid 1 Wisselbriefwet en art. 19 Chequewet, maar gelden algemeen voor orderpapieren.

e. Gedematerialiseerde effecten.

Gedematerialiseerde effecten zijn, zoals hoger beschreven, niet langer in een papier, maar in een loutere boeking bij een rekeninghouder (c.q. vereffeningsinstelling) belichaamd. Hoewel men hier moeilijk nog van lichamelijke goederen kan spreken, dienen toch in beginsel de regels van waardepapieren aan toonder te worden toegepast (dit ongeacht de aard van de in het effect belichaamde goederen). Aangezien de gerechtigde op het effect evenwel nooit zelf in het feitelijk bezit kan zijn van het effect, gaat het steeds om een “middellijk bezit” via de rekeninghouder (c.q. vereffeningsinstelling) - aan wie de feitelijke houder de “boekhouding” immers heeft overgelaten -, waardoor de regels voor schuldvorderingen op naam naar analogie worden toegepast.

Ook hier hebben we het wel over het recht op het effect. Voor zover in dat effect een lichamelijk goed zou zijn belichaamd (bv. gedematerialiseerde cognossementen, waardoor het eigendomsrecht op de goederen wordt belichaamd in een boeking als gedematerialiseerd effect op een rekening bij de vereffeningsinstelling), kan er natuurlijk op het niveau van dat goed zelf een conflict rijzen, waarop de regels inzake derdenbescherming worden toegepast volgens de aard van de in het effect geïnkorporeerde goederen, d.w.z. bij roerende zaken het bezit ervan door de uitgever van het effect (rekening houdende met de overeenkomst tussen de uitgever (houder van de goederen) en de vereffeningsinstelling).

3. De goede-trouw-eis.

In beginsel wordt enkel de verkrijger te goeder trouw beschermd (voor uitzonderingen, zie onder c.).

Het betreft hier de "goede trouw van het niet weten", dit is de zogenaamd subjectieve goede trouw (niet te verwarren met de goede trouw van het handelen, die we vinden in art. 1134, lid 3 BW - tussen beiden is er een groot verschil, wat echter niet wil zeggen dat er tussen beide begrippen geen verband zou zijn457).

a. Voorwerp van de goede trouw.

Te kwader trouw is wie wist dat de vervreemder beschikkingsonbevoegd was. Te goeder trouw is de verkrijger die niet wist dat de vervreemder beschikkingsonbevoegd was en dit ook niet behoorde te weten. De goede trouw betreft dus de beschikkings(on)bevoegheid veeleer dan op het eigendomsrecht van de vervreemder458.

Geschiedt de vervreemding door middel van een vertegenwoordiger, dan moet de goede trouw betrekking hebben op de bevoegdheid van de vervreemder, d.i. de vertegenwoordigde bij onmiddellijke vertegenwoordiging en de vertegenwoordiger bij middellijke vertegen- woordiging.

Wie te goeder trouw moet zijn wanneer de verkrijging door middel van een vertegenwoordiger geschiedt, wordt verder besproken onder f.

Voor wat betreft de bescherming tegen een ouder zekerheidsrecht passen hierbij nog twee opmerkingen.

a) Indien het oudere zekerheidsrecht aan publiciteit is onderworpen om tegenwerpelijk te zijn, dan hoeft de derde geen rekening te houden met een niet gepubliceerd ouder zekerheidsrecht, ook al heeft hij er weet van (vgl. hoger A. 3).

457 Zie XXX XXXXXXXXXXXX, "Over de verhouding tussen de goede trouw van het handelen en de goede trouw van het niet weten", in Goed & trouw, Opstellen aangeboden aan prof. mr. X.X.X. xxx xxx Xxxxxxx

t.g.v. zijn afscheid als hoogleraar aan de K.U. Nijmegen, Xxxxxx Xxxxxxx Zwolle 1984, 57 v.; X. xxx XXXXXXX, "De zgn. "subjectieve" goede trouw in het Belgische materiële privaatrecht", TPR, 1990, 1093 e.v., in het bijzonder nr. 3 en 4; mijn rapport, "De invloed van de goede trouw in het privaat proces- en bewijsrecht", TPR, 1990, (353) nr. 2.

458 Dit is niet zo vanzelfsprekend. In Duitsland bv. volstaat het vertrouwen in de beschikkingsonbevoegd-

heid meestal niet, wanneer men wist of moest weten dat de beschikker niet de gerechtigde is. BGB § 932 lid 2 bepaalt immers dat de goede trouw betrekking heeft op het eigenaar zijn (gerechtigd zijn) van de vervreemder. Een uitzondering vinden we slechts in het geval van HGB § 366.

b) Indien de derde weet heeft van een ouder zakelijk zekerheidsrecht op dezelfde zaak, dan belet dat niet dat hij nog altijd een zakelijk recht kan verkrijgen in tweede rang. Dat recht geldt dan in eerste rang na uitputting van het oudere recht of wanneer het oudere recht uiteindelijk niet blijkt te gelden. Dit leidt tot de paradoxale situatie geïllustreerd met volgend voorbeeld.

- V is verkoper die een zaak onder eigendomsvoorbehoud verkoopt aan K.

- K geeft de zaak in pand aan B, in casu door de inpandgeving van zijn handelszaak waarvan de zaak deel uitmaakt.

- K geeft de zaak vervolgens in vuistpand aan C, die te goeder trouw is ten aanzien van het eigendomsrecht van de onbetaalde verkoper K, maar wel weet heeft van het pand oip handelszaak van B.

In dit geval verkrijgt B geen pandrecht op de zaak (geen bezit, dus 2279 BW speelt niet). Daardoor verkrijgt C

een pandrecht in eerste rang; weliswaar moest hij het pandrecht op handelszaak laten voorgaan, maar aangezien dit pandrecht zich uiteindelijk niet uitstrekt over deze zaak, speelt dat niet en komt C in eerste rang, beschermd als derde-verkrijger te goeder trouw jegens V.

b. Maatstaf van de goede trouw; onderzoeksplichten.

1° Beginsel

Als te kwader trouw wordt ook beschouwd diegene die het had moeten weten, omdat hij het onderzoek dat van hem mocht verwacht worden, niet heeft verricht. De verkrijger heeft de verplichting het naar omstandigheden normale onderzoek te verrichten naar die beschikkings- bevoegdheid (bv. naar het eigenaarschap van de vervreemder of diens bevoegdheid de eigenaar te vertegenwoordigen, e.d.m.).

De foutmaatstaf lijkt hier in ons recht de gewone foutmaatstaf te zijn - culpa levis in abstracto

-; in het Duitse recht daarentegen is een grove fout vereist (BGB § 932 lid 2), en zo ook volgens art. 16 lid 2 Wisselbriefwet en art. 21 Chequewet. Of dit in de praktijk veel verschil maakt, valt te betwijfelen.

De goede trouw wordt hier beoordeeld op een zeer gelijkaardige wijze als de goede trouw van de persoon die handelde met een schijnvertegenwoordiger. Dat moet ook, gezien het hier uiteindelijk in een aantal gevallen om precies dezelfde vraag gaat.

De vraag of het behoren te weten met weten mag worden gelijkgesteld dient m.i. in beginsel te worden beantwoord aan de hand van het absoluut, d.i. zakelijk, of relatief, d.i. persoonlijk ka- rakter van het geschade belang. Gaat het om een zakelijk recht, dan dient het behoren te weten principieel te worden gelijkgesteld met weten459, dus met "niet te goeder trouw zijn". Gaat het

459 X. XXXXXXXX, "Overzicht van rechtspraak. Bezit", TPR, 1965, p. 114 nr. 9; X. xxx XXXXX, Zaken- recht, I nr. 120 A en 271 B. A. van OEVELEN, TPR 1990, bevat een uitvoerig en grondig overzicht. Ik mis

daarentegen om een louter obligatoor recht, dan begaat een derde slechts dan een on- rechtmatige daad wanneer hij desbewust in strijd daarmee handelt. Dit vloeit m.i. voort uit de inhoud zelf van beide categorieën van rechten, die maakt dat de tegenwerpbaarheid die ze beiden bezitten een in beginsel verschillende betekenis heeft.

2° Uitwerking.

Deze onderzoeksplicht verschilt naargelang 1° de aard van de zaken en 2° de verkrijger een professioneel is of een leek (partikulier) (kenmerkend voorbeeld: de koper van tweede- handswagens - bij een beroepskoper wordt een zorgvuldiger nazicht vereist dan bij een niet- bedrijfsmatig koper).

a) Schakering volgens de aard van de goederen en de daarvoor bestaande publiciteit.

Bij roerende zaken, waarvoor geen registers worden bijgehouden mag de verkrijger in beginsel afgaan op het feitelijk bezit van de vervreemder.

Voor die zaken waarvoor er een publiciteit wordt ingericht moet men in beginsel minstens die publiciteit nazien. Voorbeelden:

- hypotheekkantoor voor onroerend goed en inpandgeving handelszaak;

- art. 20, 5° Hyp.W. voor bedrijfsuitrusting die onroerend zou worden: neerlegging factuur;

- registratie van het landbouwvoorrecht ovoor vruchten van de oogst en al wat de hoeve stoffeert (door de verwijzing naar art. 20, 1° Hyp.W. heeft het landbouwvvoorrecht immers een in de tijd (40 dagen) beperkt volgrecht);

- kennisname door de gecedeerde schuldenaar bij cessie van een schuldvordering op naam),

Bij toonderpapieren moet nagegaan worden of er geen verzet tegen uitbetaling van buitenbezit- gestelde titels gepubliceerd is (Bulletijn der roerende waarden, zie verder nr. en W. 24 juli 1921 zoals gewijzigd bij W. 22 juli 1991).

De inhoud van de onderzoekslast hangt ook af van de aard van het goed, met name de vraag:

- of de eigendom gemakkelijk na te gaan is. Worden zaken ingevolge algemeen geldende regels op naam gesteld (bv. de boordpapieren van een motorrijtuig vermelden normaal de eigenaar, zodat de eigendom gemakkelijk is na te gaan)460), dan moeten minstens de desbetref-

er evenwel het beginselmatige onderscheid tussen zakelijke en persoonlijke rechten

460 Over de onderzoeksplicht van de koper van tweedehandswagens bestaat er veel rechtspraak en rechtsleer. Zie recent bv. Xxx Xxxx 00 februari 2002, TBH 2002, 475 (onbetaalde factuur neergelegd ter griffie); Xxx Xxxxxxxxx 00 maart 2003, TBH 2004, 280 noot X. XX XXXXX; kh. Antwerpen 14 december 2001 (bevestigd door Xxx

Xxxxxxxxx 00 januari 2003), TBH 2004, 283 (geen gelijkvormigheidsattest, geen orginele sleutels, valse

nummerplaat); idem Xxx Xxxxxxx 00 februari 1997, AJT 1999-2000, 21; Xxx Xxxxxxxxx 00 maart 1986, RW 1986-87, 798 xxxx X. XXXXXXX “ De derde-medeplichtigheid en de verkopers van niet afbetaalde automobielen”.

fende dokumenten nagegaan worden. Staan die niet op naam van de vervreemder, dan moet men navraag doen bij de partij op wiens naam ze wel staan.

- of het goederen zijn die gebruikelijk op krediet worden gekocht, dan wel in leasing worden genomen.

Voor bepaalde categorieën van zaken moet er bovendien naar verkeersgebruik van worden uitgegaan dat daarop rechten van derden kunnen rusten. Een professioneel zal daarover nader onderzoek moeten verrichten.

Moet men evenwel niet bij alle goederen erop bedacht zijn dat zij onder eigendomsvoorbehoud kunnen zijn gekocht of in leasing of in consignatie kunnen zijn ? Dit gaat in ieder geval te ver.

Een onderzoeksplicht rust in ieder geval op de verkrijger die zelf handel drijft in dergelijke goederen, of ze

professioneel verhuurt461. Dezelfde gestrengheid wordt niet steeds462 toegepast ten aanzien van de verkrijger die het goed verkrijgt voor zijn professionele activiteit andere dan de doorverkoop of verhuring ervan, maar in

beginsel geldt voor dergelijke verkrijger dezelfde onderzoeksplicht463 al kan de intensiteit daarvan variëren

naargelang de mate waarin de vervreemder vertrouwd dient te zijn met de gebruiken bij aankoop van een dergelijk goed (NB. het tekortkomen aan de onderzoeksplicht wordt vaak beoordeeld vanuit de vraag of de derde medeplichtig is aan contractbreuk door de vervreemder; in vele gevallen hoeft men aan die vraag echter niet toe

te komen, namelijk wanneer het geschonden recht een zakelijk recht is van de eiser die gewoon de zaak revindiceert of schadevergoeding eist wegens schending van zijn eigendomsrecht464; dan komt de leer maar ter

sprake indien er geen volgrecht is, bv. bij het voorrecht van de verkoper).

Vooreerst rijst de vraag of niet-gepubliceerde zekerheidsrechten hoe dan ook een volgrecht hebben onder derde- verkrijgers (andere dan bij samenloop), zelfs indien deze te kwader trouw zijn. Dit wordt onder 3. besproken. Doch zelfs indien dat volgrecht er zou zijn, kan het niet algemeen zo’n verregaande draagwijdte hebben.

Een dergelijke zorgvuldigheid moet men aan de dag leggen bij bedrijfsmateriaal (bedrijfsuitrusting), dat immers vaak op krediet is gekocht of in leasing is genomen. In beginsel zou daarvoor dan ook de factuur moeten worden opgevraagd, alsook de zaak moeten worden onderzocht op eigendomsplaatjes (de afwezigheid daarvan is wel niet doorslaggevend) (NB. Een sale-leaseback blijkt niet uit de aankoopfactuur, en daarop kan men dus niet bedacht zijn).

Weinig streng is bv. Hof Gent 15-3-1996, AJT 1996-97, 270: een koper werd te goeder trouw geacht hoewel hij de boorddokumenten niet had gezien, maar was voortgegaan op de verklaring van de verkoper dat ze zouden volgen.

000 Xx. Xxx Xxxxxxxxx 3 mei 1999, RW 1999-2000, 506 (aankoop door een leasingmaatschappij).

462 Niet toegepast bv. door Xxx Xxxx 00 december 1990, JLMB 1992, 292 noot P.H.

463 Zie bv. Xxx Xxxxxxxxx 00 maart 2003, TBH 2004, 280 noot X. XX XXXXX, “De onderzoeksplichten onderzocht, in het bijzonder bij de aankoop van tweedehands wagens”.

464 De leer van de derde-medeplichtigheid is dus maar zinvol wanneer het gaat om de medeplichtigheid aan schending van een obligatoir recht (een schuldvordering).

Dit geldt echter niet bij koopwaar waarin de vervreemder normaal handelt en bij grondstoffen die hij normaal bewerkt. In die gevallen mag men er in tegendeel in beginsel op vertrouwen dat de vervreemder deze goederen wel degelijk mag doorverkopen, zelfs indien ze onder eigendomsvoorbehoud stonden, mits de prijs ten goede komt aan de leverancier-kredietgever - wat men mag veronderstellen indien de betaling gebeurt op een rekening bij de kredietinstelling die de koopwaar heeft gefinancierd; bovendien mag men ervan uitgaan dat de normale bankverbinding ook de gerechtigde op het eigendomsvoorbehoud is. Of men er mag van uitgaan dat de vervreemder de goederen ook mag verpanden tegen uitbetaling van een krediet is betwistbaarder. Dat men niet op eigendomsvoorbehoud bedacht moet zijn wordt ook wel afgeleid uit de regel in de Faill.W. dat het eigendomsvoorbehoud in geval van faillissement slechts tegenwerpbaar is voor zover de goederen nog in natura voorhanden zijn.

Op het eigendomsrecht van derden moet men echter wel bedacht zijn bij verkrijging van goederen waarvoor de vervreemder regelmatig als bewaarnemer, opslagbedrijf, hersteller, e.d. optreedt, of van grondstoffen van een vervreemder die typisch deze grondstoffen voor rekening van een opdrachtgever (loonfabricage) verwerkt (bv. textielveredelaars).

b) Schakering volgens de oorzaken van beschikkingsonbevoegdheid.

Anders dan voor de publicatie van de levering geldt hier niet reeds in beginsel slechts één enkele maatstaf, maar spelen telkens de concrete omstandigheden mee, evenals daarnaast de vele publiciteitsmaatregelen die ons recht voorschrijft of ter beschikking stelt voor talloze rechtshandelingen en rechtsfeiten (het gaat hier niet enkel om die publiciteit die vereist is om de levering tegenwerpbaar te maken aan derden met een ouder zakelijk recht). De goede trouw en onderzoeksplicht worden dus in concreto beoordeeld, aan de hand van de klassieke maatstaven van een normaal voorzichtig persoon, met evenwel een aantal minimummaatstaven die voortvloeien uit de wettelijke organisatie van een publiciteitsstelsel. Daarbovenop wordt een concrete onderzoeksplicht maar

aangenomen indien er omstandigheden zijn waarbij een normaal voorzichtig mens zou twijfelen aan de beschik- kingsbevoegdheid van de vervreemder465.

Hetzelfde geldt voor een aantal andere handelingen of rechtsfeiten waarvoor de wet uitdrukkelijk bepaalt dat zij door de vervulling van een bepaalde pleegvorm tegenwerpbaar zijn aan derden.

In de huidige stand van de wetgeving kan een dergelijk gevolg m.i. echter niet worden toegekend aan het beslagbericht of de opname in het Centraal beslagregister inzake beslag op roerende goederen daar dit slechts toegankelijk is in het kader van een procedure, dan wel in het kader van handelingen die tot het ambt van notaris behoren (art. 1391 Ger.W.) (Om de laatste reden kan dit gevolg wél worden toegekend aan het beslagbericht inzake onroerend beslag).

Ook de publiciteit voorgeschreven voor wijziging of ontbinding van het huwelijksvermogensstelsel (o.m. art.

465 Zie Cass. 17 oktober 1984, Arr. 280, Pas. 244; Xxx Xxxxxxx 00 maart 1969, Pas. II, 134, Ann. Not. 1969,

82.

1278 en 1304 Ger.W. en art. 1396, 2 BW) is zo gebrekkig of onvoldoende toegankelijk dat zij derden nog niet noodzakelijk te kwader touw maakt.

De vraag rijst hoe men de goede trouw van de verkrijger moet beoordelen wanneer de vervreemder beschikkings- onbevoegd is geworden door een latere ontbinding e.d. Vb.: de verkrijger weet dat de goederen die hij koopt door zijn verkoper nog niet betaald zijn aan de leverancier, maar mag ervan uitgaan dat dit spoedig zal gebeuren, bv. met de door hem betaalde koopprijs. Is hij te goeder trouw zodat hij beschermd wordt tegen revindicatie van de leverancier ? Is hij dat alleen op voorwaarde dat hij er zorg voor draagt dat de prijs bij die leverancier terechtkomt

? (vgl. hoger de beperkte bescherming door middel van het lossingsrecht). De vraag luidt niet anders bij een houder van de zaak die een retentierecht inroept wanneer deze door de ware eigenaar wordt gerevindiceerd.

De oplossing van deze vraag is vergelijkbaar met de leer van de schijnvertegenwoordiging: men moet nagaan of de verkrijger (retentor e.d.) ervan mocht uitgaan dat de vervreemder, opdrachtgever, e.d. bevoegd was om het goed in eigendom over te dragen c.q. in pand te geven c.q. in handen te geven van een persoon die er retentie op

kon uitoefenen466.

Het antwoord luidt anders wanneer het gaat om de aanwezigheid van een nietigheidsgrond die de vorige overdracht kan aantasten. De derde-verkrijger mag er niet zomaar op vertrouwen dat de nietigheid niet zal worden ingeroepen, tenzij de oudere vervreemder de schijn wekt er afstand van te doen (bij relatieve nietigheden waarvan deze kennis heeft). Anderzijds is er in beginsel geen bijzondere onderzoeksplicht ten aanzien van mogelijke nietigheden of niet-tegenwerpelijkheden van de handeling op grond waarvan de vervreemder zelf heeft

verkregen467.

Wanneer de vorige overdracht is aangetast door een inkorting, kan de derde-verkrijger die niet reeds aan de voorwaarden voor derdenbescherming voldoet nog altijd eisen dat eerst de begiftigde zelf van wie hij verkreeg, wordt uitgewonnen (art. 930 BW).

466 Een interessant voorbeeld vinden we in het arrest van het SBG (Zwitserse Bondsgerecht), 29 november 1959, BGE 85, II, 580, besproken door XXXXXXXXXXX, De bescherming van de derde verkrijger te goeder trouw van roerende lichamelijke zaken, p. 15. Het betrof de goede trouw vereist aan de zijde van een garagist die retentierecht wou uitoefenen op een auto, en weliswaar behoorde te weten dat de opdrachtgever geen eigenaar was van de auto, maar er wel mocht van uitgaan dat hij bevoegd was dergelijke overeenkomst te sluiten. In het NBW werd aan dit specifieke geval nog een meer genuanceerde regel gewijd, die licht afwijkt van de algemene regel voor bescherming van de derde verkrijger - zie art. 3: 291, 2 NBW ("De schuldeiser kan het retentierecht ook inroepen tegen derden met een ouder recht, indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen"). Dit komt omdat in het (Staats)Nederlandse recht, anders dan in het Zwitserse, het retentierecht niet geheel met een pandrecht wordt gelijkgesteld, zodat de vereiste bevoegdheid strikt genomen niet een beschikkingsbevoegdheid in strikte zin is, maar de (iets ruimere) bevoegdheid om in het kader van een overeenkomst (bewaargeving, herstelling) het retentierecht mogelijk te maken.

467 Voor een toepassing op de niet)tegenwerpelijkheid van art. 17 Faill.W., zie Hof Antwerpen 2-1-2001,

TBH 2001, 645.

c. Uitzonderingen op de goede-trouw-eis bij niet-gepubliceerde zekerheidsrechten of zekerheidsrechten waarvan de publiciteit vervallen is.

Een uitzondering op de goede-trouw-eis, en dus een afwezigheid van volgrecht, wordt aangenomen bij niet-gepubliceerde zekerheidsrechten, waarvoor publicatie een tegenwerpbaarheidsvoorwaarde is (wanneer publicatie een constitutieve voorwaarde is, geldt dit vanzelfsprekend ook - in dat geval is er immers geen recht ontstaan zonder publicatie), alsook bij zekerheidsrechten waarvan de publiciteit vervallen is.

Verder is er een uitzondering bij contractuele erfstellingen (art. 1071 BW). Bekijken we de zekerheidsrechten even nader.

Het gewone pandrecht (vuistpand) verschaft geen volgrecht. Dit leidt men af uit art. 2076 BW. Hetzelfde geldt bij een registerpandrecht, wanneer de inschrijving niet heeft plaatsgevonden.

Wil dit nu zeggen dat de derde-verkrijger het pandrecht mag miskennen wanneer de goederen uit de macht van de pandhouder zijn ? Xxx gaat het immers niet over de vraag van de tegenwerpbaarheid van het pandrecht aan de samenlopende schuldeisers (art. 2076 BW betreft het voorrecht van de pandhouder), maar wel over de tegenwerpbaarheid ervan aan de derde- verkrijger van het goed, die het pandrecht kende of moest kennen.

In sommige gevallen beperkt de wet het volgrecht uitdrukkelijk in tijd. Dit is bv. het geval voor:

- het pandrecht op handelszaak, waarbij volgrecht beperkt is tot zes maanden (art. 11, II Wet 1919 Inpandgeving handelszaak, waaruit overigens duidelijk blijkt dat gedurende die zes maanden de gewone regel van art. 2279 BW geldt) en enkel bestaat bij lichamelijke goederen of bij vervreemding van de handelszaak in zijn geheel468. Hier is de tegenwerpelijkheid aan derden te kwader trouw gemakkelijk te verklaren, aangezien de publiciteit wél nog bestaat.

- het pandrecht van de verhuurder (15 of 40 dagen, art. 20, 1° lid 5 BW). Hoewel de publiciteit hier niet meer bestaat, geldt toch dat er een volgrecht is t.a.v. derden te kwader trouw.

- het pandrecht van de vervoerder (art. 20, 7° Hyp.W., 24 uur). Hier lijkt hetzelfde te gelden.

In alle andere gevallen lijkt het zo dat de derde-verkrijger moet voorgaan op een stil pandrecht, zelfs indien hij te kwader trouw is, behoudens het duidelijke geval van een derde- medeplichtigheid van de derde aan de wanprestatie van de vervreemder jegens zijn schuldeiser.Bij onroerend goed is de regel wel vrij algemeen aanvaard (zie verder). Bij roerend goed rijst de vraag vnl. in samenhang met het eigendomsvoorbehoud en het voorrecht van de

468 Cass. 21 oktober 1999, R.W. 2000-2001, 341.

verkoper:

- Het voorrecht van de verkoper heeft geen volgrecht.

- Bij eigendomsvoorbehoud wordt uit de bepaling in de FaillW., volgens xxxxxxx de goederen nog in natura aanwezig moeten zijn, ook afgeleid dat er in beginsel géén volgrecht is. Doch de XxxxxX regelt enkel de verhouding met de failliete boedel, niet die tussen de verkoper en de derde-verkrijger. Er is geen reden waarom de derde-verkrijger die weet had van het eigendomsvoorbehoud, voorrang zou krijgen op de onbetaalde verkoper-eigenaar, zodat de goede-trouw-eis hier in beginsel geldt (al zal de derde er meestal van mogen uitgaan dat de eerste koper, zijn rechtsvoorganger, wél de bevoegdheid had gekregen om over de zaak te beschikken onder bezwarende titel).

Of deze bescherming van de derde-verkrijger ook geldt wanneer het ook maar om de verkrijging van een zekerheidsrecht gaat, komt verder (onder I.) ter sprake.

d. Bewijs van goede trouw.

De bezitter moet in beginsel zijn goede trouw niet bewijzen (art. 2268 BW), behalve in het geval van art. 1422 BW en 1283 Ger.W.

e. Tijdstip van de goede trouw469.

1° Beginsel: bij het verkrijgen van het recht.

Voor de bescherming van een verkrijger tegen een oudere gerechtigde moet zijn goede trouw aanwezig zijn op het ogenblik van de levering tussen partijen, en dus niet - voor zover dit een ander tijdstip zou zijn op het ogenblik waarop de verbintenis die de titel vormt voor overdracht ontstaat (bv. de koop of op het ogenblik waarop men in het werkelijk bezit van de zaak komt. Het gaat immers om de goede trouw van de “verkrijger”. De regel is gelijkaardig in de meeste andere rechtsstelsels470.

Wanneer het tijdstip van levering en dat van eigendomsoverdracht verschillen (bv. bij verkoop onder eigendomsoverdracht), is het relevante tijdstip wel dat van levering.

Latere wetenschap kan de verkrijger te goeder trouw niet meer kan schaden (mala fides superveniens non nocet).

2° Toepassing.

469 Vgl. hierover meer algemeen X. xxx XXXXXXX, TPR, 1990, (1093) 1130 nr. 33-35.

470 Zie bv. BGB § 933; NBW art. 3:90.

Traditioneel wordt geleerd dat de goede trouw nog aanwezig moet zijn wanneer men in het werkelijk bezit komt471.

Nu komt deze opvatting in de meeste gevallen op hetzelfde neer, maar is zij in de andere m.i. onjuist.

Deze opvatting gaat enkel uit van art. 2279 BW, maar vergeet art. 1141 B.W472. Nu is art. 2279 BW op de eerste plaats geschreven voor de vereisten voor verjaring. Uit art. 1141 BW dat veeleer voor de hier besproken gevallen is geschreven, lijkt veeleer te volgen dat het volstaat dat de goede trouw aanwezig is op het ogenblik van de levering tussen partijen - met dien verstande dat in burgerlijke zaken kan worden vereist dat de anterioriteit van die datum ten aanzien van de kennisname wordt bewezen worden de regels van de vaste dagtekening.

Voor een aantal bijzondere pandrechten bepaalt de wet bovendien dat de goede trouw slechts moet aanwezig zijn op het ogenblik waarop de levering ervan tussen partijen plaatsvindt (al kan er een probleem rijzen van vaste datum). Voor het landbouwvoorrecht (een registerpandrecht) moet de goede trouw maar aanwezig zijn wanneer het pandrecht ontstaat, en niet ook nog wanneer het wordt omgezet door pandbeslag, of wanneer het beperkte volgrecht (art. 7 W. 15 april 1884) wordt uitgeoefend. Voor het registerpandrecht op een handelszaak moet de goede trouw eveneens maar aanwezig zijn op het ogenblik van de vestiging intra partes (en niet van de inschrijving). Dat blijkt uit de artt. 3 en 4 van de desbetreffende wet, en uit de analoge toepassing van art. 19 FaillW. (vroeger art. 447) (die wel een beperking aanbrengt van de termijn waarbinnen men nog kan inschrijven).

Wat het gewone of vuistpandrecht betreft is de heersende opvatting duidelijk dat de goede trouw nog moet aanwezig zijn bij de zgn. buitenbezitstelling, maar de reden daarvoor is dat volgens die traditionele leer het pandrecht ook tussen partijen eerst op dat ogenblik ontstaat. Dit laatste nu werd hoger reeds in vraag gesteld. Maar in ieder geval is deze consequentie niet in strijd met de opvatting dat de de goede trouw slechts moet aanwezig zijn bij de levering c.q. vestiging tussen partijen.

Als dit reeds geldt voor pandrechten, moet het a fortiori gelden voor eigendomsverkrijging van roerende zaken. Maar men moet wel goed de regels voor ogen houden die bepalen wanneer de eigendom tussen partijen wel en wanneer niet solo consensu overgaat.

Zoals gezegd komt de opvatting dat de goede trouw aanwezig moet zijn op het ogenblik van de eigendomsovergang tussen partijen, en niet noodzakelijk wanneer men in het werkelijk bezit komt, in vele gevallen op hetzelfde neer. Xxxxxx, zolang de vervreemder de zaak voor de oudere gerechtigde moet houden, kan hij in beginsel niet leveren (civiel bezit verschaffen) tenzij door het goed buiten zijn macht te brengen. Het tijdstip van eigendomsovergang tussen partijen is dan ook het tijdstip waarop de zaak niet meer in handen is van een

471 Zo bv. Xxx Xxxx 00 juni 88, J.L.M.B. 1989, 1150; Xxx Xxxxxx 00 juni 1979, J.T., 1980, 265; HANSENNE, "Examen de jurisprudence", R.C.J.B., 1984, 53 nr. 15. Vgl. X. xxx XXXXXXX, XXX, 0000,

p. (1093) 1130-1131 nr. 33, die echter anderzijds terecht zegt dat goede trouw slechts bij de verkrijging aanwezig moet zijn.

472 Vgl. in dit verband de kritiek op de traditionele opvatting door GINOSSAR, Liberté contractuelle et

respect des droits des tiers, Parijs 1963, p. 32 v.

persoon die ze voor de oudere gerechtigde houdt of moet houden. Bij dubbele verkoop e.d.m. is om die reden inderdaad vereist dat de goede trouw nog aanwezig is op het tijdstip van de “interversion de titre” en dus in beginsel van de feitelijke inbezitstelling van de verkrijger. Het helpt dus niet dat men te goeder trouw iets koopt, dan hoort dat het reeds eerder was verkocht, en dan probeert om als eerste in het feitelijk bezit ervan te geraken.

Wanneer het echter niet gaat om een detentor van de zaak die ontrouw is of zijn bevoegdheid overschrijdt, en de eigendom dus tussen partijen wél solo consensu tussen partijen kan overgaan, is er m.i. geen reden om te eisen dat de goede trouw nog aanwzig moet zijn bij de feitelijke afgifte. De verkrijger heeft dan immers middellijk bezit van de zaak. Dit komt wel slechts voor wanneer de vervreemder de zaak voor zichzelf hield en wel voor vrij en onbelast.

Men zou daartegen verbaasd kunnen opwerpen dat het dan, praktisch gesproken, precies bij verloren en gestolen goederen is, dat de goede trouw slechts op het tijdstip van de aankoop aanwezig moet zijn, en niet meer bij de feitelijke inbezitname. Men vergeet dan wel dat het precies bij verloren en gestolen goederen is, dat de bescherming niet intreedt door het feitelijk bezit, maar wel door verjaring van de revindicatievordering (3 jaar na diefstal of verlies).

In het licht van deze beginselen zou men de bepalingen inzake registerpandrechten ook zo moeten uitleggen, dat de pandhouder (op handelszaak bv.) slechts beschermd wordt indien hij nog te goeder trouw is op het ogenblik waarop hij in het civiel bezit is van de zaak, d.w.z. dat de pandgever de zaak niet meer voor de oudere gerechtigde houdt of moet houden.

De rechtspraak is evenwel betreffende een aantal conflicten anders gevestigd (zo bv. kan de pandhouder handelszaak voorrang krijgen op de verkoper, ook al was hij enkel ten tijde van de eigendomsovergang van verkoper naar pandgever te goeder trouw, en niet meer op het ogenblik van het pandbeslag of de samenloop).

Wanneer de levering de eigendom tussen partijen met terugwerkende kracht doet overgaan, is het toch op het

tijdstip van de levering dat de goede trouw nog aanwezig moet zijn (en niet op het oudere tijdstip tot waar de levering terugwerkt)473.

f. Wie te goeder trouw moet zijn.

In een aantal gevallen rijst de vraag wie er allemaal te goeder trouw kan zijn, omdat meerdere personen betrokken zijn aan de zijde van de verkrijger.

Het eerste geval betreft opeenvolgende verkrijgers.

De onderverkrijger te kwader trouw van een verkrijger te goeder trouw wordt beschermd

473 Vgl. bij aanvaarding van een legaat: X. xxx XXXXX, Zakenrecht , I nr. 123 in fine.

(behoudens de revindicatie van verloren en gestolen goederen, zei verder), zelfs indien hij nog niet in het werkelijk bezit is (mits de verkrijger dat wel was). Latere kwade trouw doet immers geen afbreuk meer aan de door de verkrijger verkregen rechten. De onderverkrijger heeft immers van de eigenaar verkregen.

Omgekeerd wordt de onderverkrijger te goeder trouw van een verkrijger te kwader trouw eveneens beschermd, doch enkel wanneer hij zelf aan de vereisten voldoet, d.i. in het werkelijk bezit is van de zaak.

Het tweede geval betreft het derdenbeding. M.i. is de goede of kwade trouw van de bedinger hier niet terzake, net zomin als in het geval van de eerste verkijger te kwader trouw, die wordt opgevolgd door een onderverkrijger te goeder trouw. De begunstigde wordt beschermd - d.i. verkrijgt - wanneer hij aan de vereisten voldoet, ongeacht de vraag of de bedinger te goeder trouw is. Wel moet er rekening mee worden gehouden dat de begunstigde meestal een verkrijger om niet is.

Indien het bezit verkregen wordt via een tussenpersoon dan dient de goede trouw (t.a.v. de bevoegdheid van de vervreemder of zijn middellijk vertegenwoordiger, in casu de tegenpartij op de beurs) in beginsel aanwezig te zijn in hoofde van die tussenpersoon474.

Bij een verkrijging via een effectenvereffeningssysteem – en dit geldt voor de meeste verkrijgingen van effecten ter beurze (niet echter wanneer de effecten zich niet in een centraal effectendepot bevinden, en evenmin wanneer ze aangehouden worden via dezelfde tussenpersopon, die kan leveren door overboeking binnen zijn aandeel in dat depot) – verkrijgt men de zaak evenwel niet meer van de verkoper via een tussenpersoon, maar van de centrale tegenpartij. Het gaat dus wel om een overdracht, maar in 2 stappen (dubbele overdracht).

Verder gelden daarbij ook bijzondere regels, met name art. 4. § 1 van de Wet van 28 april 1999 houdende omzetting van Xxxxxxxxx 98/26/EG van 19 mei 1998 betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen:

“De overboekingsopdrachten betreffende fondsen of financiële instrumenten, en de betalingen die voortvloeien uit zulke opdrachten, zijn rechtsgeldig en kunnen aan derden worden tegengeworpen, ook in geval van faillissement, gerechtelijk akkoord of een van het faillissement verschillende samenloop tegen een deelnemer, voorzover die overboekingsopdrachten werden ingebracht in een systeem, volgens de regels ervan, voor het plaatsvinden van het faillissement, het gerechtelijk akkoord of de samenloop of indien die opdrachten werden ingevoerd en uitgevoerd op een ogenblik dat de beherende instelling of de afwikkelende instantie kan aantonen dat zij in de gewettigde onwetendheid verkeerde van het feit dat het faillissement, het gerechtelijk akkoord of de samenloop tegen de betrokken deelnemer voor dat tijdstip heeft plaatsgevonden.

De uitvoering van dergelijke opdrachten, en de betalingen die voortvloeien uit deze opdrachten, in een systeem,

474 Zie evenwel de meer genuanceerde regel van art. 3:66 lid 2 NBW.

zelfs na het faillissement, het gerechtelijk akkoord of de samenloop tegen een deelnemer, is rechtsgeldig en definitief en kan om geen enkele reden nog in het gedrang worden gebracht.”

4. Wettige en/of bezwarende titel ?

a. Het belang van de geldigheid van de titel.

Tussen partijen vereist de overdracht een geldige titel, zoals hoger uitvoeriger werd besproken. Gezien dit causaal karakter van ons stelsel van overdracht (anders dan bv. het Duitse recht - zie BGB § 929) zou men normaal verwachten dat de verkrijger te goeder trouw van roerende goederen ook tegen een oudere zakelijk gerechtigde, andere dan de vervreemder, slechts beschermd wordt indien hij over een geldige titel beschikt (een geldige verbintenis tot geven, niet nietigverklaard noch ontbonden). Anders gezegd: de oudere zakelijk gerechtigde A, om wiens wille de vervreemder B beschikkingsonbevoegd was, zou zich op een gebrek in de titel (overeenkomst) tussen vervreemder B en verkrijger C moeten kunnen beroepen om zijn goed te revindiceren van C.

Nochtans geldt in ons recht - afgezien van de bijzondere regels inzake verloren en gestolen goederen (zie verder) - in beginsel het tegenovergestelde: art. 2279 BW vereist geen wettige titel (anders dan bij onroerende goederen, art. 2265 BW). Daaruit wordt afgeleid dat de bezitter de bescherming die hij geniet jegens de ware eigenaar niet verliest doordat de verbintenis krachtens dewelke hij verkregen heeft wordt nietigverklaard en ontbonden. Maar hij verliest de eigendom wél jegens zijn medecontractant (verkoper e.d.) !

XXXXXXX leerde anders475, in navolging overigens van o.m. de Hoge Raad476, maar hij is in België (en Frankrijk) in die opvatting alleen blijven staan477. De rechtspolitieke reden hiervoor is de volgende: indien de derde tegen de oudere zakelijk gerechtigde beschermd wordt, precies omdat hij te goeder trouw heeft verkregen van een tweede hand, en de eerste niet ongewild buitenbezitgesteld werd, dan mag hij bij titelgebreken niet zwakker staan tegenover die eerste dan tegenover de tweede. Behalve bij verlies of diefstal (art. 2279, 2 en 2280 BW) is het de eerste hand die zich maar op de tweede hand moet verhalen en desnoods het risico van diens insolvabiliteit moet dragen: "waar men zijn vertrouwen gelaten heeft, daar moet men het terug-

475 X. XXXXXXX, "Inzake roerend goed geldt bezit als titel, doch niet als wettige titel", R.W., 1972-73, 1937-1940. Enige sympatie kreeg hij van X. XXXXXXXX, "Bezit geeft verscheidene titels", TPR 1983, (169) 178 nr. 14.

476 Hoge Raad 5-5-1950, N.J. 1951, 1. Zie de kritiek de lege lata van E.M. MEIJERS, WPNR 1951, nr.

4187. Het NBW is deze eis dan ook blijven stellen (art. 3:76 NBW).

477 X. XXXXXX, "L'art. 2279 en question", R.C.J.B., 1976, 271 en J. KOKELENBERG & Xx. xxx XXXXX,

"Overzicht van rechtspraak", TPR, 1990, 1831 nr. 201 met verdere verwijzingen (al is het steeds aangehaalde kassatie-arrest van 20 december 1974 m.i. niet beslissend omdat het over de bewijslast ging). Voor Frankrijk, zie reeds Cass. (fr.), 6-7-1886, D. 1887, I, 25 (arrest dat bekritiseerd werd door XXXXXXX& XXXXXX, Les biens, door XXXXXX, uitgave 1952, onder het oogpunt van de goede-trouw-eis, maar zonder dat zij de genoemde basisregel aanvechten). Zie voor de discussie in Frankrijk P. ORTSCHEIDT, La possession en droit civil français et allemand, 461 e.v. nr. 367 e.v.

vinden"478. Of nog: “Hand muß Hand wahren”.

De oudere gerechtigde (eerste hand) kan echter wél via de zijdelingse vordering het recht op teruggave van de vervreemder tegen de verkrijger (derde hand) uitoefenen, wanneer deze schuldenaar is van zijn schuldenaar (debitor debitoris), maar dan kan de verkrijger wel alle verweermiddelen uit zijn verhouding met de tweede hand verhouding tegenwerpen479. Denken we bv. aan de exceptio non adimpleti contractus of een retentierecht zolang hij de prijs niet terugbetaald krijgt, of aan de verjaring van de vordering tot teruggave (van belang indien die korter is dan de dertigjarige termijn).

Vb. A geeft goederen in bewaring aan B. B, ontrouwe bewaarnemer, verkoopt ze aan C. C komt te goeder trouw in het feitelijk bezit. Nadien vernietigt C de overeenkomst bv. op grond van dwaling of bedrog. Ten gevolge van de zakelijke werking van die vernietiging is C nu geen bezitter meer van de zaak, en zelfs jegens B geen eigenaar meer. Indien A op die grond zonder meer zou kunnen revindiceren, hoewel C als verkrijger te goeder trouw normaal wordt beschermd, dan zou C zijn verweer uit de verkoopovereenkomst (bv. de exceptio non adimpleti contractus: hij moet de zaak slechts teruggeven tegen terugbetaling van de prijs) verliezen. Daar is geen enkele reden toe. A moet daarom, ook al is hij de ware eigenaar, vanwege C alle excepties (verweermiddelen) dulden die ook B van C moet dulden.

De vordering van de eerste hand blijft dus "belast", met een "last"480 bezwaard, op een gelijk- aardige wijze als zij belast blijft bij terugvordering van gestolen of verloren goed in de hypothese van art. 2280 BW: de verkrijger is dus minstens beschermd voor het negatief belang. Onder dat voorbehoud kan men XXXXXXX in zekere zin toch gelijk geven.

Op gelijkaardige wijze kunnen titelgebreken kunnen wel worden ingeroepen door jongere verkrijgers, maar moeten zij zich wel de excepties van de oudere verkrijger laten tegenwerpen, bv. de e.n.a.c. tot terugbetaling van de prijs (waarvoor de oudere verkrijger een retentierecht heeft).

Ook heeft de eerste hand m.i. een schuldvordering wegens ongegronde verrijking op de derde. De derde wordt daartegen immers wél beschermd indien hij krachtens een geldige titel

478 Naar de oude Duitse rechtsspreuk "Wo Du deinen Glauben gelassen hast, sollst Du ihn suchen".

479 Vgl. X. XXXXXXXX, "Examen de jurisprudence", R.C.J.B., 1984, 53 nr. 13; J. KOKELENBERG & Xx. xxx XXXXX, "Overzicht van rechtspraak", TPR, 1990, 1831 nr. 200.

480 De term wordt ook gebruikt door Xxxx. 30-10-1947, Arr. Verbr., 341 = Pas., 447 en door X. XXXXXXXX, "Bezit geeft verscheidene titels", TPR, 1983, p. (169) 181 nr. 18) i.v.m. art. 2280 BW Ik gebruik hem hier gretig, omdat "last" m.i. de beste Nederlandse vertaling is van "Obliegenheit", en het inderdaad om een dergelijke figuur gaat. Ik heb dit uitvoerig uiteengezet in De invloed van de goede trouw op de contractuele schuldvorderingen, nr. 196 e.v.; "De invloed van de goede trouw in het privaat proces- en bewijsrecht", TPR, 1990, (353) nr. 12 e.v.

verkreeg, zelfs om niet481, maar niét in geval van gebrekkige titel. Die vortdering is wel subsidiair aan de revindicatie.

In abstracte stelsels zoals het Duitse recht, kan de derde hand enkel worden aangesproken op grond van ongegronde verrijking (BGB § 822).

Deze schakering heeft bovendien ook het voordeel dat de oplossing in harmonie is met die bij gebreken in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vervreemder (m.b. schijnvertegenwoordiging): ook daar kan de schijnvertegenwoordigde zich beroepen op gebreken in de overeenkomst tussen die vertegenwoordiger en de medecontractant, maar zal die medecontractant na nietigverklaring of ontbinding een retentierecht behouden tot hij zijn prestatie terugbetaald krijgt.

Genoemde regels gelden in beginsel voor alle titelgebreken, al moet rekening worden gehouden met de bijzondere aard van sommige nietigheden, meer bepaald diegene die in het belang van derden zijn ingesteld.

Nemen we bv. de nietigverklaring van handelingen in strijd met het belang van de echtgenoot of het gezin (onder meer art. 224 BW). De beschermde echtgenoot vordert in dit geval de nietigverklaring zowel tegen de andere echtgenoot als tegen diens wederpartij. De situatie is vergelijkbaar met een zijdelingse vordering tegen die wederpartij. De nietigverklaring geeft de beschermde echtgenoot in beginsel niet meer rechten dan de echtgenoot die heeft gehandeld.

Ook bij de inkorting kunnen de erfgenamen hun rechten niet rechtstreeks op de goederen waarover met miskenning van de reserve is beschikt, uitoefenen, maar slechts zijdelings, nl. door te vorderen dat ze terugkomen in de nalatenschap.

Vergelijkbaar is ten slotte ook de situatie bij de actio Xxxxxxxx.

b. Het belang van het bezwarend karakter van de titel.

Indien de titel van de derde geldig is, speelt de bezwarende of kosteloze aard ervan in ons recht in beginsel géén rol, tenzij onrechtstreeks in de hypothese van art. 2280 BW

In het (Staats)Nederlandse recht daarentegen wordt de derde verkrijger van roerende zaken in beginsel niet beschermd indien hij om niet verkreeg (art. 3:84, 1 NBW; vgl. Oostenrijks ABGB § 367; engelse Sale of Goods Act S. 25).

Xxxxxxx moet dit beginsel worden geschakeerd omwille van de regels inzake de Pauliana bij beschikkingen om niet. De oudere zakelijk gerechtigde zal namelijk in de meeste gevallen ook

481 Zie X. XXXXX, Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, nr. 359-361 en 365-366.

schuldeiser zijn van de vervreemder van het goed. In zijn hoedanigheid van schuldeiser kan hij opkomen tegen een handelingen om niet van zijn schuldenaar (de vervreemder), indien die gesteld werd met bedrieglijke benadeling van zijn rechten, zélfs indien de wederpartij (derde- verkrijger) te goeder trouw was. Via de omweg van de Xxxxxxxx kan de bescherming van de verkrijger te goeder trouw om niet dus in vele gevallen komen te vervallen, behalve wanneer de vervreemder te goeder trouw was.

5. Bijzondere regels voor bepaalde situaties.

a. Door een schuldenaar bedrieglijk om niet vervreemde goederen.

Dit betreft het reeds beschreven geval, waarin de eigenaar de actio Xxxxxxxx kan instellen tegen de verkrijger om niet, ook indien deze te goeder trouw is.

b. Verloren of gestolen goederen (onvrijwillige buitenbezitstelling).

1° Algemene regel (uitgezonderd geld en waardepapieren).

a) Toepassingsgebied.

Traditioneel geldt er een aparte, en in beginsel strengere, regeling bij verloren of gestolen goederen. In sommige landen worden deze regeling zeer ruim toegepast, met name omdat misbruik van vertrouwen wordt gelijkgesteld met diefstal482. In de meeste landen echter wordt verlies en diefstal eng begrepen483. In (Staats)Nederland wordt de strengere regeling zelfs beperkt tot gestolen zaken (art. 3:86, lid 3 NBW). Bij ons geldt deze grotere bescherming alle gevallen van verlies en diefstal, inbegrepen de gevallen waarin diegene die het bezit verloren is, nalatig is geweest484.

De vergelijking met de hoofdregel leert ons dat de derde-verkrijger van roerende zaken be- schermd wordt indien de mogelijkheid tot publiciteit (nl. feitelijk bezit) voor een derde door hem is geschapen (vrijwillig verlies van feitelijk bezit), en aan strengere vereisten onderwor- pen is indien dat niet het geval is (onvrijwillig verlies van feitelijk bezit).

Met name zal de bescherming maar intreden wanneer de revindicatievordering van de oudere gerechtigde verjaart. Deze verjaart in beginsel, d.i. behoudens stuiting of schorsing, na 3 jaar.

b) Vereisten voor bescherming tegen terugvordering.

i) Werkelijk bezit verkregen hebben.

482 Zo in het Spaanse recht (art. 463 C.C.). Het Duitse recht past de regels inzake onvrijwillig bezitsverlies ook toe bij misbruik van vertrouwen door een “Besitzdiener”. De regel “Wo du dein Glauben gelassen hast, da sollst du ihn suchen” geldt alleen wanneer men aan een derde een “onafhankelijke” detentie heeft gegeven (Besitzrecht). Goederen in handen laten van ondergeschikten wordt niet als een vorm van (vrijwillige) buitenbezitstelling beschouwd.

483 Vgl. Cass. 26-3-1914, Pas. 157.

000 Xx. Xxx Xxxxxxx 9-6-1998, JT 1999, 137.

Dit vereiste vloeit voort uit art. 2279 BW. De voorwaarden die aan dit bezit worden gesteld zijn strikter dan bij de onmiddellijke verkrijging op grond van bezit; hier geldt de regel van art. 2229 BW (het bezit moet niet alleen ondubbelzinnig en als eigenaar zijn, maar ook voortdurend en onafgebroken, ongestoord en openbaar).

ii) Goede trouw.

Dit begrip werd hoger reeds besproken. Wat betreft het tijdstip waarop men te goeder trouw moet zijn, kan worden opgemerkt dat de vinder c.q. dief geen rechtsverhouding heeft met de oudere gerechtigde op grond waarvan hij de goederen voor deze oudere gerechtigde houdt, en dus wél civiel bezit verschaffen aan de derde-verkrijger. Diens goede trouw moet dan ook worden beoordeeld op het tijdstip waarop de eigendom tussen partijen is verkregen.

iii) Verstrijken van drie jaar; voordien soms bescherming voor het negatief belang (belang van de titel).

aaa) Verjaringstermijn

De derde-verkrijger van verloren of gestolen goederen, andere dan bankbiljetten, wordt eerst beschermd door de verjaring van de revindicatie na drie jaren (art. 2279, lid 2 BW). Deze termijn loopt vanaf het verlies of de diefstal. Aangezien de verjaring dus niet eerst loopt vanaf de bezitsverkrijging door de derde-verkrijger, zal deze dus vaak eerder dan na drie jaar bezit eigenaar worden.

Aangezien het bezit niet onmiddellijk eigendom verschaft, rijst de vraag wat er gebeurt indien de verkrijger zelf het bezit onvrijwillig verliest, bv. door een strafrechtelijk beslag op de gestolen goederen. In dat geval heeft de derde-verkrijger die aan de andere voorwaarden voldeed eveneens recht op de vergoeding van art. 2280 BW485.

bbb) market overt rule.

Tussentijds is er een beperktere bescherming van de derde-verkrijger ten belope van de prijs die hij heeft betaald voor de zaak, mits hij deze zaak in de normale handel heeft gekocht (zie art. 2280 BW). Indien de verkrijger de goederen heeft gekocht op een markt, een veiling of bij een koopman die dergelijke zaken verkoopt, is men ook tijdens de loop van de verjaring slechts tot afgifte gehouden tegen ontvangst van de betaalde prijs (art. 2280 BW). De gerechtigde kan dus maar revindiceren mits hij die prijs terugbetaalt.

000 Xxx Xxxxxxxxx 4 november 1997, RW 1997-98, 718.

In die gevallen wordt de derde dus slechts beschermd tot beloop van zijn ”negatief belang” (vgl. de bespreking van de ongeldige titel hierboven randnr.). Tot aan de betaling van die vergoeding heeft de verkrijger een retentierecht.

Deze vergoedingsplicht bestaat ook wanneer de goederen door de overheid in beslag genomen zijn bij de bezitter te goeder trouw die aan de eisen van art. 2280 voldoet, en aan de eigenaar heeft teruggegeven; ook al hoeft deze niet meer te revindiceren, hij is wel tot die vergoeding gehouden jegens de bezitter bij wie ze in beslag zijn genomen486.

Rechtsvergelijkend vinden we deze “market overt” regel in de meeste rechtsstelsels (een uitzondering is bv. Zuid- Afrika; recent afgeschaft in de Engelse en Schotse Sales of Goods Act).

Theoretisch zou men ook buiten de voorwaarden van art. 2280 BW om op basis van fout (nalatigheid) van de revindicerende eigenaar vergoeding kunnen proberen te vorderen. De rechtspraak geeft evenwel aan art. 2280 BW een negatieve reflekswerking, die maakt dat in beginsel een dergelijke aansprakelijkheid is uitgesloten.

Wel kan de verkrijger die géén recht heeft op terugbetaling van de prijs, op grond van de regels inzake

ongegronde verrijking nog altijd recht hebben op vergoeding van de kosten die hij heeft gemaakt tot op het tijdstip dat hij niet meer te goeder trouw kon zijn487.

2° Geld.

De gewone regels gelden volgens art. 2279 III BW niet voor "bankbiljetten van de Nationale Bank" en voor "biljetten uitgegeven krachtens de wet van 12 juni 1930" (d.i. de wet tot oprichting van het muntfonds - op dit ogenblik zijn er evenwel geen muntbiljetten meer in België, maar enkel nog bankbiljetten).

Voor muntstukken is er geen uitzondering bepaald, omdat die toch niet geïndividualiseerd kunnen worden (ze dragen geen nummer), en om die reden niet kunnen worden gerevin- diceerd. Maar de regel is ongetwijfeld dezelfde

3° Gestolen en verloren waardepapieren aan toonder

Er bestaat verder ook een bijzonder regime voor verloren en gestolen waardepapieren. De wet van 24 juli 1921 (meermaals gewijzigd) en het Uitvoeringsbesluit van 5 augustus 1992 richten bijkomend een bijzonder publiciteitsregime in voor dergelijke goederen488.

486 Cass. 31 oktober 2003 nr. C.02.0567.F.

487 Voor een geval waarin de vergoeding niet werd toegekend omdat de kosten werden gemaakt na de revindicatie: Xxx Xxxxxxx 0-0-0000, XX 0000, 137.

488 Voor het toepassingsgebied dient men te kijken naar de definitie van “financiële instrumenten” in artikel 2, 1°

WFSFD (onder meer aandelen, obligaties, certificaten, futures, swaps enz.) (voorheen art. 1 Wet

Men kan namelijk in geval van verlies of diefstal "verzet" aantekenen bij het Kantoor van roerende waarden. Dit Xxxxxxx dient dit verzet binnen de 24 uur mee te delen aan de instelling die het waardepapier heeft uitgegeven en binnen de 2 dagen te publiceren in het “Bulletijn der met verzet aangetekende waarden” (art. 2 tot 4 van Deel I).

Deze bekendmaking biedt een bijkomende bescherming voor de gerechtigde. Tot aan de bekendmaking gelden de gewone regels van art. 2279 en 2280 BW, wat wil zeggen dat de revindicant de prijs moet terugbetalen aan de verkrijger te goeder trouw, zodra deze de titels bij een professionele tussenpersoon kocht. Dit zal omzeggens altijd wel het geval zijn, zodat de bescherming van de buitenbezitgestelde niet veel voorstelt. Deze bescherming wordt eveneens verzwakt - in vergelijking met de bescherming bij roerende zaken - doordat de bezitter van de effecten het daarin belichaamde recht kan uitoefenen, d.w.z. innen (c.q. afgifte vorderen) bij de uitgever van het effect; deze heeft in beginsel geen andere onderzoeksplicht dan nazicht of er geen verzet werd aangetekend.

Door die bekendmaking valt vooreerst de mogelijkheid tot bescherming op grond van art. 2279 en 2280 BW - met daarbij het recht op terugbetaling van de aankoopprijs - weg, aangezien de verkrijger niet meer te goeder

trouw kan worden geacht489.

Vanaf die bekendmaking zijn de titels ook “in beslag” genomen, met als gevolg een inhoudingsplicht van de uitgevende instelling en van elke financiële bemiddelaar (art. 13 van Deel I Wet). Deze bijkomende bescherming geldt alleen bij ongewilde buitenbezitstelling (zie art. 1 van Deel I). De partij wiens titels in beslag zijn genomen kunnen “tegenspraak” doen (d.i. revindiceren) op grond van het recht dat zij op de titel (zouden) hebben verkregen voor de bekendmaking van het verzet, d.w.z. ofwel eigendom door verjaring van 3 jaar, ofwel eigendom doordat de buitenbezitstelling vrijwillig was gebeurd, ofwel terugbetaling van de prijs in de voorwaarden van art. 2280 BW (voor de verdere rechtspleging inzake deze tegenspraak of revindikatie, zie art. 16

v. van Deel I Wet).

Het verzet - met de daaruit voortvloeiende inbeslagname - is niet meer mogelijk eenmaal de effecten zijn opgenomen in een erkend effectenvereffeningstelsel (zie art. 9 II (voorheen 7 II) van het KB giraal effectenverkeer). Dit lijkt een bijkomend verlies van rechten, doch is dit nauwelijks in de praktijk: de kans is klein dat de dief of vinder het effect zal deponeren en aldus aanhouden, in plaats van het dadelijk te verkopen. Zo de partij die het effect heeft gestort of aan wie het nadien is geleverd te goeder trouw is, is de revindicatievordering overigens toch niets waard, aangezien zij maar mogelijk zou zijn tegen betaling van de prijs. Is de betrokkene niet te goeder trouw, dan kan beslag worden gelegd op diens aandeel in het effectendepot (is het stelsel getrapt, zoals bv. de Effectendeposito- en Girokas, dan kan het beslag zoals gezegd niet onder de vereffeningsinstelling worden gelegd, maar enkel onder de tussenpersoon bij wie de betrokkene de effectenrekening aanhoudt) - maar ook de derde-verkrijger te kwader trouw zal wel zo slim zijn om het effect spoedig te gelde te maken in plaats van het aan te houden. De buitenbezitgestelde persoon wordt bovendien ten dele beschermd doordat de depositairs bij wie het effect werd afgegeven een wegwijzerplicht geeft (art. 9 IV (voorheen 7 IV) KB giraal effectenverkeer: "Hij, die verzet doet, kan van het aangesloten lid waarvan de naam op het attest voorkomt, de mededeling eisen van de identiteit van de persoon die de effecten heeft afgegeven welke hij met verzet heeft aangetekend").

De wet regelt verder ook de wijze waarop de buitenbezitgestelde houder het genot van het in het waardepapier belichaamde recht terugkrijgt (zie vnl. art. 19 en 24 Van Deel I).

beleggingsondernemingen 6 april 1995.

489 Zie Xxx Xxxxxxx 00 oktober 1997, RW 1999-2000, 200 v. Art. 16 van Deel I van de wet verwoordt dit zeer onhandig door te spreken van nietigheid van elke beschikking na de dag der bekendmaking.

c. Andere gevallen.

Bijzondere regels gelden ook voor bepaalde andere gevallen, doch deze hebben geen betrekking op de verkrijging te goeder trouw, zodat ze hier niet besproken worden (bv. het Edict van Xxxxx X van 10 december 1547; W. 30 december 1975; W. 21 februari 1983).

6. Wegwijsplicht

In sommige wetboeken, bv. art. 3:87 NBW, wordt uitdrukkelijk aan de derde-verkrijger de last opgelegd om aan de vroegere eigenaar mee te delen hoe hij de zaak heeft verkregen (dit geldt gedurende drie jaar; de enige uitzondering is geld). Bij niet-naleving van die last wordt de verkrijger niét beschermd. Deze regel is niet algemeen te vinden in de Belgische wet, maar wel enkele toepassingen ervan. Zo bv. bepaalt art. 9, 4 (vroeger 7,

4) van het KB giraal effectenverkeer dat de eigenaar die zijn eigendomsrecht op financiële instrumenten (effecten) is verloren, van de effectenmakelaar, die deze effecten heeft ontvangen (en gedeponeerd in de Effectendeposito- en Girokas of effectenclearingstelsel van de NBB) mededeling kan eisen van de identiteit van de deponent van deze effecten.

Omgekeerd kan de vraag rijzen of de persoon die goederen intussen heeft doorverkocht, verplicht is om aan de vroegere eigenaar de identiteit van de verdere verkrijger mee te delen490.

490 Zie Rb. Brussel (Beslagr) 12-1-1999, doch daar ging het om een vraag aan een gerechtsdeurwaarder, die de goederen had verkocht in de uitoefening van zijn ambt, en zich op het beroepsgeheim beriep; bovendien waren de goederen niet gestolen of verloren, zodat de eigenaar geen belang kon aantonen waartegen dat beroepsgeheim gebeurlijk diende te worden afgewogen.

7. Hoe de oudere gerechtigde zich kan beschermen.

Zolang hij het feitelijk bezit heeft, is een gerechtigde van roerende zaken goed beschermd. Zo hij dit evenwel niet heeft, heeft een oudere gerechtigde betrekkelijk weinig mogelijkheden om zich te beschermen. Zij komen er alle op neer dat de derde-verkrijger in kennis wordt gesteld vooraleer hij in het werkelijk bezit komt van de zaak, of dat er aan het oudere recht een zekere publiciteit wordt gegeven zodat mogelijke derden-verkrijgers niet te goeder trouw worden geacht.

Ons recht kent geen dergelijke algemene publiciteitsmogelijkheid bij roerende zaken. Bij bepaalde zaken is het wel mogelijk een identifikatie aan te brengen op de zaak zelf. Zo er dokumenten betreffende een dergelijke zaak vereist zijn, kan men erop letten op wiens naam die worden gesteld (bv. autopapieren).

Bij roerende waarden kan de “buitenbezitgestelde” gerechtigde volgens de Wet van 24 juli 1921 op de ongewilde buitenbezitstelling van de titels aan toonder verzet aantekenen bij het Kantoor van roerende waarden, dat dit verzet binnen de 24 uur meedeelt aan de instelling die het waardepapier heeft uitgegeven en het binnen de 2 dagen publiceert in het “Bulletijn der met verzet aangetekende waarden”.

Hoewel de specifieke gevolgen van deze wet slechts gelden bij ongewilde buitenbezitstelling (d.i. verlies of diefstal) (zie verder nr.), kan de publicatie ook daarbuiten maken dat de derde- verkrijger niet te goeder trouw wordt geacht.

Verder bestaat er de mogelijkheid om bewarend beslag (beslag tot terugvordering) te leggen, mits aan de voorwaarden daartoe (spoedeisendheid) is voldaan. Ook beslag garandeert echter nog niet noodzakelijk dat een derde-verkrijger te kwader trouw is.

Bij een dubbele verkoop is dergelijk beslag slechts mogelijk voor zover men eigenaar is, wat minstens veronderstelt dat de levering tussen partijen reeds heeft plaatsgevonden. Bij koop waarin ook eigendomsvoorbehoud is bedongen rijst het probleem dat de koper nog geen eigenaar is.

Bovendien moet de oudere gerechtigde er mogelijk ook voor zorgen dat zijn recht ook jegens derden een oudere vaste datum heeft; dit is meer bepaald van belang in de gevallen van dubbele beschikking door éénzelfde persoon.

NB. Het verlies van zijn eigendom door de oudere gerechtigde sluit niet uit dat hij door zakelijke subrogatie gerechtigd wordt tot andere goederen, die in de plaats daarvan komen.

8. Bijzondere regels voor bepaalde soorten goederen.

a. Geregistreerde zeeschepen.

Zeeschepen van Belgische nationaliteit moeten teboekgesteld worden (art. 3 Scheepvaartwet), binnenschepen kunnen teboekgesteld worden (art. 272bis Scheepvaartwet). Is dat éénmaal gebeurd, dan zijn het eveneens registerzaken (zie m.b. art. 2 Scheepvaartwet). Men kan ook spreken van "zaken op naam" (vergelijk de term "schuldvorderingen op naam"), omdat teboekgestelde schepen een nummer krijgen waaronder zij teboekgesteld worden in het register van teboekstelling (art. 3 Scheepvaartwet). Doch ons recht kent nog andere "zaken op naam" (bv. motorrijtuigen), zonder dat dit iets aan de regels voor overdracht daarvan wijzigt, en die dus geen registerzaken zijn.

Geregistreerde zeeschepen worden in ons zakenrecht grotendeels zoals onroerende goederen behandeld. De levering van zeeschepen en teboekgestelde binnenschepen geschiedt eveneens door de inschrijving in een register. Voor derdenbescherming is een geldige titel vereist. De toepassing van art. 2279 BW wordt uitdrukkelijk uitgesloten door art. 2 ScheepvaartW.

Lex rei sitae is het land van inschrijving.

b. Luchtvaartuigen.

Anders dan in sommige andere rechtsstelsels, zijn er in het Belgische recht geen afwijkende regels bij de overdracht van luchtvaartuigen. Zie het Luchtvaartbesluit van 15-3-1954. Luchtvaartuigen worden zakenrechtelijk behandeld zoals andere roerende goederen, ook al is er een Luchtvaartregister. Dat kan wel een rol spelen voor de beoordeling van de goede trouw.

c. Onroerende goederen door bestemming.

Goederen kunnen maar onroerend worden door bestemming wanneer ze door de eigenaar zijn geplaatst of bestemd (art. 524 BW). De onroerendmaking kan dan ook slechts een probleem opleveren voor beperkte zakelijke rechten en niet voor het eigendomsrecht. In de praktijk gaat het er voornamelijk om of op de roerende zaken gevestigde zekerheidsrechten (pandrechten, waaronder ook voorrechten) behouden blijven na onroerendmaking en verkrijging van het onroerend goed door een derde. In beginsel zou een pand op dergelijke goederen moeten worden omgezet (geconverteerd) in een hypotheek, doch bij gebrek aan inschrijving daarvan is deze niet tegenwerpbaar aan derden-verkrijgers (zie verder nr.), of vervalt het onmiddellijk (art. 20, 5° lid 2 Hyp.W. voor het voorrecht van de verkoper). Op grond van bijzondere

bepalingen kan het pandrecht mits inschrijving (of neerlegging factuur) bewaard blijven (zie meer bepaald art. 20, 5°, lid 3 voor bedrijfsmaterieel; zie verder ook inpandgeving handelszaak en landbouwvoorrecht).

Omgekeerd zal de verkrijger van zaken die onroerend waren door bestemming beschermd worden op dezelfde wijze als de verkrijger van roerende zaken, d.i. wanneer hij te goeder trouw is en in het werkelijk bezit van de zaken491. Dit houdt ook in dat dit bezit de feitelijke bestemming van het goed kan doorbreken. Maar de bestemming speelt wel een rol bij de beoordeling van de goede trouw: wie goederen verkrijgt terwijl hij wist of moest weten dat zij bestemd zijn tot gebruik van een onroerend goed dat niét aan de verkoper toebehoort, zal normaal niet te goeder trouw zijn.

491 KLUYSKENS, Zakenrecht, nr. 22 c.

9. Bijzondere regels voor (verkrijging van) pandrechten.

a. Toepassing van de gewone regels bij een meerderheid van pandrechten.

Op éénzelfde zaak kunnen meerdere pandrechten worden gevestigd. Dit schept geen probleem van beschikkingsonbevoegdheid zolang elk volgend pandrecht later in rang komt dan elk vorig492. Is de zaak in de macht van een derde die ze als pand houdt voor een eerste pandhouder, dan kunnen latere verkrijgers van een pandrecht overigens geen eerste pandrecht verkrijgen: die derde is immers gehouden het bezit van het pandrecht te houden voor de eerste pandhouder (vgl. hoger)493. Tussen verschillende pandrechten op een zaak die in het feitelijk bezit is van een derde (art. 2076 BW) geeft de datum van de publiciteit, d.i. het “werkelijk bezit”, in casu dus de mededeling van de vestiging aan die derde (behoudens zakenrechtelijk waardepapier), de voorrang. Het gaat hier wel over de situatie waarin die verschillende pandrechten op het feitelijk bezit van die derde zijn gegrond, en dus gevestigd worden ofwel door mededeling aan die derde ofwel door endossement van een door hem uitgegeven waardepapier dat de goederen vertegenwoordigt.

Ook bij verkrijging van een vuistpand ten nadele van oudere zakelijke rechten gelden in beginsel eveneens de gewone regels.

b. Bijzondere vormen van pandvestiging en de verhouding met het bezit als normaal kriterium voor de beslechting van zakelijke conflicten op roerende goederen.

1° Vraagstelling.

Naast het gewone pandrecht of vuistpandrecht (en de bijzondere modaliteiten daarvan, zoals bv. de girale inpandgeving die hoger werd besproken) erkent ons recht een aantal andere pandrechten, sommige zonder publiciteit (stille pandrechten), andere mits inschrijving in een register (registerpandrechten), noch andere hybride (het quasi-stille pandrecht van de verhuurder). Ons recht kent verschillende registerpandrechten, meer bepaald het pand op de handelszaak (W. 25-10-1919), het landbouwvoorrecht (W. 15-4-1884) en de kolenwarrant (W. 5-5- 1958). Deze pandrechten kunnen gevestigd worden op goederen die voor het overige géén registergoederen zijn, dat wil zeggen waarvoor de levering plaatsvindt door een andere publiciteit dan de inschrijving in een register. De goederen waarop een registerpandrecht kan worden gevestigd, kunnen namelijk ook - en vooreerst - door middel van feitelijk bezit worden overgedragen, verpand of in vruchtgebruik gegeven; en wanneer dat feitelijk bezit bij een derde berust kan deze overdracht of verpanding geschieden door een mededeling aan die derde, dan wel door overdracht van een door hem uitgegeven waardepapier (bv. een warrant).

492 Zie reeds Cass. 3-12-1896, Pas., I, 35.

493 Vgl. ook Cass. 10-7-1941, Pas., I, 295.

Dit doet een hele reeks vragen rijzen, aangezien hierdoor voor één bepaald soort goederen meerdere publiciteitsvormen bestaan - nl. zowel bezit als inschrijving in een register -, die onmogelijk helemaal dezelfde rol kunnen spelen bij zakelijke conflicten (we hebben het hier voorlopig niet over conflicten met de samenlopende schuldeisers; die komen zoals gezegd in Deel IV. aan bod).

2° Vertrekpunt: anterioriteitsbeginsel.

Zoals bij alle zakelijke rechten moet worden uitgegaan van het anterioriteitsbeginsel: oudere rechten gaan in beginsel voor. De voorrang tussen pandrechten wordt dan ook in beginsel bepaald door de datum waarop ze werden gevestigd494. Bij conflict tussen meerdere rechten op éénzelfde zaak geldt wel de datum waarop het recht op die specifieke zaak werd gevestigd (zo gaat de verkoper voor op de pandhouder op handelszaak)

Doch men vergeet maar al te vaak dat het anterioriteitsbeginsel doorbroken wordt door de regels inzake derdenbescherming (bescherming van verkrijgers te goeder trouw). En wanneer men de uitwerking daarvan bekijkt, dan ziet men dat de sekundaire vorm (inschrijving in een register) een stuk zwakker is dan de primaire (bezit), om volgende redenen.

3° Voorwaarden voor derdenbescherming.

De bescherming van de verkrijger van (rechten) op roerende zaken geldt alleen voor diegene die in het werkelijk bezit ervan komt (en te goeder trouw is) (zie hoger voor deze begrippen). Bij pandhouders zonder buitenbezitstelling is aan die voorwaarde niet voldaan; zo heeft de pandhouder op handelszaak wel het civiel bezit van een pandrecht op de handelszaak, maar geen bezit in de zin van art. 2279 en 1141 BW Zij kunnen dan ook in beginsel niet worden beschermd als verkrijgers te goeder trouw.

De bescherming van de verkrijger te goeder trouw die in het werkelijk bezit komt van de zaak, geldt evenzeer voor de verkrijger van een (vuist)pandrecht als voor die van een eigendoms- of ander recht, en is dus in beginsel niét uitgesloten ook al is op de zaak reeds een ouder pandrecht gevestigd door inschrijving in een register (en a fortiori wanneer het om een ouder stil pandrecht gaat). Heeft de tweede pandhouder verkregen te goeder trouw, dan zal hij voorrang hebben495. Wel zal dit bij ingeschreven pandrechten zeldzaam zijn, omdat de inschrijving precies maakt dat een latere verkrijger in beginsel te kwader trouw zal zijn496.

494 Vgl. Cass. 19-11-1992, o.m. in RW 1992-93, 1021 n. X. xxx XXXXXXXXXXX, R.C.J.B., 1994, 27 n.

X. xxx XXXXXXXXXXXX en mijn bespreking in X. Xxxx. 1993, (15) nr. 2.

495 Zoals X. xxx XXXXXXXXXXXX, R.C.J.B., 1994, 27 v., terecht opmerkt, gaat het hier in dat geval niet zozeer om een verlies van het (oudere) pandrecht, als wel om een verlies van de ran g ervan.

496 Zie voor nadere uitwerking F. 't KINT, J.T., 1992, 49 e.v., m.b. p. 50 nr. 5. In dezelfde zin X.

XXXXXXXX, "Het wettelijk en jurisprudentieel statuut van de onbetaald gebleven verkoper wiens voorrecht samenloopt met dit van de pandhebbende schuldeiser op de handelszaak", BRH 1971, 124. Xxxxxx (w.b.

Bovendien zijn er een aantal gevallen waarin de latere verkrijger (in eigendom of pand) voorrang krijgt omdat er geen beschikkingsonbevoegdheid is. Beschikkingsbevoegdheid is er namelijk ook wanneer door toedoen van de oudere gerechtigde de schijn was gewekt dat de vervreemder bevoegd was tot die specifieke beschikking over de zaak (en de verkrijger daar rechtmatig op vertrouwde). Vanzelfsprekend is er ook geen beschikkingson- bevoegdheid indien de oudere gerechtigde er uitdrukkelijk of stilzwijgend mee instemt dat het latere (pand)recht voorrang heeft boven het zijne. Het is een vraag van uitleg van de oudere overeenkomst van inpandgeving of de pandgever bepaalde goederen (bv. voorraden) nadien nog met voorrang in pand mag geven en onder welke

voorwaarden497 -; ook in zo’n geval gaat het jongere pandrecht voor.

Het zou logisch zijn dat ook het quasi-stil pandrecht van de verhuurder op de goederen die het gehuurde goed

xxxxxxxxx achtergesteld wordt tegenover de derde-verkrijger te goeder trouw van rechten op de zaak, inbegrepen een vuistpandrecht, die in het werkelijk bezit ervan is gekomen. Dit wordt blijkbaar niet algemeen aanvaard498

(het is juist dat art. 20, 1°, 5 Hyp.W., anders dan art. 11,II, 2, niet verwijst naar art. 2279 BW, maar is dat doorslaggevend ?). Volledig stille pandrechten, zoals bv. het voorrecht van de verkoper, moeten echter steeds

achtergesteld worden indien de latere verkrijger (pandhouder) te goeder trouw was499.

De tegenovergestelde stelling, die ontkent dat een derde-verkrijger (van een pandrecht) voorrang zou kunnen krijgen op de oudere gerechtigde die aan de publiciteit - zo die is voorgeschreven - heeft voldaan, berust op een verkeerde uitleg van het arrest van Xxxx. 19 november 1992 betreffende de verhouding tussen pand op handelszaak en pand op warrant.

De datum van de vervulling van de publiciteit is in die zin maar doorslaggevend voor de voorrang tussen pand-

rechten wanneer het gaat om meerdere “bezitloze” pandrechten (zo bv. ook bij conflict tussen het pand op de handelszaak en het quasi-stil pandrecht van de verhuurder)500. Anders is de datum natuurlijk van belang als

uitgangspunt, maar niet alleenzaligmakend.

Tenslotte kan men nog de vraag stellen of de derde-verkrijger van een pandrecht er zich zoals de derde-verkrijger in eigendom ook op kan beroepen dat het oudere recht niet is gepubliceerd, hoewel hij het kende (derde-verkrijger “te kwader trouw”). Bij verkrijging in eigendom geldt dit in beginsel ten aanzien van oudere zekerheidsrechten (inbegrepen eigendomsvoorbehoud voor zover publiciteit is voorgeschreven), aangezien de publiciteit daarbij in beginsel een tegenwerpbaarheidsvoorwaarde is ook jegens verkrijgers te kwader trouw. Het is niet duidelijk of dit ook geldt ten aanzien van verkrijgers van een pandrecht (waarbij het erom gaat of de oudere gerechtigde zijn

conflict vuistpand en pand op handelszaak J. KOKELENBERG, nr. 35 en in het bijzonder nr. 40, met verw.

497 Xxx 'x XXXX, XX 0000, (49) nrs. 15-16.

498 Anders bv. X. XXXXX & X. xx XXXXX, Xxxxxxxxxxxxxxxxx, xx. 000.

499 X. XXXXX & X. xx XXXXX, Xxxxxxxxxxxxxxxxx, xx. 000; J. KOKELENBERG, in Het zakenrecht, absoluut niet een rustig bezit, nr. 45. Zie ook Cass. 7 mei 1987, RW 1987-88, 195.

500 Zie Cass. 11 juni 1982, Arr., 1255, R.W. 1983-84, 1548, TBH 1983, 341, xxxx X. XXXXXXX, J..1983, 235

noot F. XXXXXXXXXX, "Concours entre bailleur et gagiste sur fonds de commerce", RCJB 1985, 371 noot

X. XXXXXX-XXXXXXXX, en de bespreking door J. KOKELENBERG, in Het zakenrecht, absoluut niet een rustig bezit, nr. 36-39.

voorrang verliest), maar dit lijkt uit het systeem te volgen.

c. Bijzondere rangregeling bij pandrechten die gelijktijdig in werking treden.

Registerpandrechten hebben tenslotte nog dit kenmerk, dat het mogelijk is dat meerdere verkrijgers tegelijk aan de publiciteitsvoorwaarden voldoen, daar waar het niet mogelijk is dat meerdere partijen tegelijk in het werkelijk bezit zijn van de zaak. Dit komt met name voor wanneer de vestiging zelf van het pandrecht pas op een later tijdstip uitwerking heeft, bv. bij inpandgeving bij voorbaat van toekomstige zaken. Dergelijke inpandgeving bij voorbaat is met name inherent aan vlottende pandrechten, die uitgebreid worden over toekomstige goederen.

Hoewel beide pandrechten tegelijkertijd worden gevestigd, zal er toch een rang zijn tussen hen, en wel volgens de datum van de publiciteit (inschrijving). De pandgever kan de zaak immers niet leveren aan de tweede pandhouder, ook niet bij voorbaat, in strijd met zijn verplichtingen jegens de eerste pandhouder.

NB. Geen geval van gelijktijdig in werking treden is het conflict tussen de pandhouder op handelszaak en de verkoper. Ook al is de inschrijving van het pand op handelszaak ouder dan het recht van de verkoper op de zaak, toch heeft de pandhouder daarmee geen ouder recht op de zaak: hij verkrijgt pas een recht op de zaak bij de eigendomsovergang van verkoper naar pandgever, terwijl de verkoper noodzakelijkerwijze voordien reeds een recht had op de zaak. Het recht van de verkoper is noodzakelijkerwijze ouder omdat het recht dat de pandhouder heeft op de verkochte zaak van dat van de koper en dus onrechtstreeks van dat van de verkoper is afgeleid.

AFDELING E. DERDENBESCHERMING BIJ ONROEREND GOED.

1. Rechtsvergelijkend overzicht van de publiciteitsstelsels voor onroerend goed501

Idealiter zou het publiciteitsstelsel zo in elkaar moeten zitten dat het niet mogelijk is dat twee personen tegelijk aan de vereiste publiciteit voor een bepaald goed voldoen, anders gezegd: dat het voldoen door één partij elke voorgaande publiciteit betreffende hetzelfde goed tenietdoet, en omgekeerd een partij niet aan de publiciteit kan voldoen indien dit de voorgaande publiciteit niet tenietdoet. Men noemt dit een "positief" publiciteitsstelsel.

Het omgekeerde, een louter "negatief" publiciteitsstelsel, houdt in dat het vervullen van de publiciteit op zichzelf geen enkele rechtelijke betekenis heeft, maar enkel maakt dat derden zich vanaf dat ogenblik in beginsel niet meer te goeder trouw mogen achten. Het garandeert enkel dat bepaalde feiten of handelingen niet aan de latere verkrijger kunnen worden tegengeworpen zo hij ze niet kende, maar sluit niet uit dat er andere relevante feiten zijn die hij evenmin kende en hem wel kunnen worden tegengeworpen.

In de praktijk zit een publiciteitsstelsel omzeggens steeds ergens tussenin. We geven een kort overzicht502 in een viertal categorieën aan de hand van de stelsels voor onroerend goed, te beginnen met de twee meest extreme typen, gevolgd door twee meer gematigde oplossingen.

Het recht van de derde-verkrijger op onroerend goed wordt opnieuw beheerst door de wet van de ligging (lex rei sitae). Ook voor handelingen die na de opening van een insolventie zijn verricht bepaalt de wet van de ligging het lot (zie art. 14 Vo. 1346/2000 EG inzake insolventieprocedures).

a. Louter bewijsregister.

Een eerste mogelijkheid is dat de in- of overschrijving van in de registers enkel een bewijsfunctie heeft: zij bewijst het feit zelf van de ingeschreven handeling (overeenkomst)

501 Voor een reeds in de 19e eeuw geschreven rechtsvergelijkend overzicht, zie I. XXXX, Verkrijging van onroerende zaken. Beginselee van het negatieve-, het Torrens- en het Grondboekstelsel, Belinfante 's Gravenhage 1890 (90 pp.).

502 Zie in de literatuur, naast de klassieke handboeken der verschillende landen, onder meer X. XXXXXX,

“Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch”, 164. AcP 1964, 122 v.; X. xxx XXXXXXX, Das anglo-amerikanische Grundbuchwesen, Xxxx xx Xxxxxx Hamburg 1966; M.W. XXXXXXX, “Le système Torrens et la transmission et constitution de droits réels immobiliers en Australie”,

R. int. Not. 1982, 77 v.; X.X. XXXXXXX, Xxx Xxxxxx xxx xxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx xx xxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxxxxx Xxxxxx 0000; X. XXXXXXX, “A comparison between some aspects of South African deeds registration and the German registration system”, 19. Tydskrif vir regsvergelyking en internationale reg van suidelike Afrika (Comp. & Int. LJ of SA) 1986, 236 v.; M. XXXXXXXX, Le droit civil explique suivant l’ordre du code. Xxx xxxxxxxxxx xx xxxxxxxxxxx, Xxxxxx / Xxxxxxx Xxxxxxx 0000; X. XXXXXXX, “Der öffentliche Glaube des Grundbuchs”, Juristische Schulung (JuS) 1975, 205 v.

en/ of de - daardoor vaste - datum ervan. Waar de inschrijving geen andere rol heeft dan het bewijs van die overeenkomst, heeft ze natuurlijk niet de rol om de overdracht (van eigendom) of vestiging (van zakelijke rechten) te doen plaatsvinden. In zo’n stelsel is het mogelijk dat de overgang solo consensu plaatsvindt, door een loutere overeenkomst, dan wel door een formele overeenkomst, dan wel door een feitelijke inbezitstelling. Gebreken in de eigendom of bevoegdheid van de vervreemder kunnen in zo’n stelsel enkel worden geheeld door de verkrijgende verjaring, ook bv. wanneer de ware eigenaar hetzelfde goed tweemaal verkoopt en probeert over te dragen. Het hoeft geen betoog dat een dergelijk stelsel vandaag de dag enkel als archaïsch kan worden gekwalificeerd.

b. “Positieve stelsels” waar de publiciteit rechtsbepalend is (Torrens-stelsel)

Aan het andere uiteinde van het spektrum vinden we het meest verregaande stelsel voor onroerend goed in het zgn. Torrens-stelsel, ingevoerd door xxx Xxxxxxx in Zuid-Australië (1857, Real Property Act South Australia, zgn. Torrens Act), overgenomen in de andere Australische staten, in 0000 Xxxxx-Xxxxxxx, kort nadien in vele Kanadese staten, en verder in één of andere variante in tal van Commonwealth en Afrikaanse landen (Jamaïca 1888, Maleisië 0000, Xxx Xxxxx, Xxxxx, Xxxxxxx, Soedan, een 12-tal staten van de VS waaronder New York, Illinois en Massachussetts). Deze hervorming van de grondboekhouding zou zijn geïnspireerd door eerder ontwikkelde gelijkaardige stelsels van scheepsboekhouding (m.b. de Merchant Shipping Act). Het merkwaardige is dat België (zo ook Frankrijk) dit stelsel blijkbaar geschikt vond voor invoering in zijn koloniën (bv. Kongo, Rwanda en Xxxxxxx 0000, Xxxxxxx ca. 1885, enz.), maar van een invoering in België zelf nooit werk heeft gemaakt.

1° Inschrijving van het zakelijk recht, niet van rechtsfeiten

Kenmerkend voor dit stelsel is vooreerst dat het voorwerp van de inschrijving niet meer bestaat uit de rechtsfeiten op grond waarvan zakelijke rechten overgaan of ontstaan, maar het zakelijk recht (eigendom e.d.) zelf. Men spreekt dan ook van registration of title, waarbij title moet worden begrepen in de engelse betekenis van het zakelijk recht zelf, en niet in de romanistische betekenis van de onderliggende verbintenis krachtens dewelke de overdracht plaatsvindt. Een dergelijke registratie is natuurlijk maar mogelijk wanneer de registers perceelsgewijze zijn ingedeeld (in plaats van het persoonsgebonden stelsel bij ons).

2° Volledig positief stelsel; inschrijving heelt zakenrechtelijk alle gebreken, verbintenisrechtelijk niet

Kenmerkend is verder het volledig positieve karakter van het stelsel: inschrijving maakt de ingeschrevene tot eigenaar. Inschrijving heelt in beginsel alle gebreken: zowel het gebrek aan beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder, als de nietigheid van de overdrachtshandeling zelf of de daaraan ten grondslag liggende verbintenis. Enkel voor het geval van bedrog wordt meestal een uitzondering gemaakt. Dit stelsel gaat verder dan de fides publica van het Germaanse grondboekstelsel (waarover meer onder c.): zo wordt bv. ook de verkrijger te kwader trouw eigenaar. Weliswaar zal er in dergelijke gevallen een verbintenis ontstaan om het goed terug over te dragen aan de vroegere “ware” eigenaar of hem te vergoeden, maar intussen is de ingeschrevene toch maar eigenaar. Dit is wat wordt bedoeld met de zgn. indefeasability van het ingeschreven recht. Een belangrijke schakering moet hier wel aan worden toegevoegd: het feit dat de ingeschrevene door de inschrijving omzeggens altijd een “legal ownership” over het goed verkrijgt, sluit op zichzelf niet uit dat derden daarop nog steeds “equitable rights” hebben (zoals die voortvloeien uit een trust bv.). Tegen dergelijke equitable rights is de verkrijger maar beschermd indien hij te goeder trouw en onder bewarende titel heeft verkregen.

Houdt men rekening met de mogelijke verplichting tot teruglevering (of schadevergoeding), dan blijkt de omvang van de bescherming van de verkrijger tegen oudere legal rights vergelijkbaar te zijn met die van de bescherming tegen equitable rights. Deze bescherming is grosso modo de zelfde als in het Duitse stelsel, waar er immers ook vaak een vergoedingsplicht bestaat voor verkrijgers om niet (die intussen wél eigenaar zijn).

3° Constitutief karakter van de inschrijving

In een dergelijk stelsel is de inschrijving vanzelfsprekend constitutief: eigendomsoverdracht vindt niet plaats zolang deze niet is ingeschreven. Wel is het zo dat het stelsel niet dadelijk voor het hele land is ingevoerd, en slechts geldt voor die gronden waarvoor eerst een registratie heeft plaatsgevonden. Voor niet-geregistreerde gronden geldt vaak nog een veeleer “feodaal” stelsel (onder common law in de VS, Kanada, Australië en Nieuw-Zeeland, onder inlands gewoonterecht in de Afrikaanse landen).

4° Eenheid van kadaster en grondboekhouding

Kenmerkend is verder ook dat deze inschrijving rechtstreeks in het (publiekrechtelijk) kadaster geschiedt, niet in een daarvan gescheiden privaatrechtelijke grondboekhouding.

5° Controleplicht registrar

Vanzelfsprekend vraagt een dergelijk stelsel, meer nog dan het grondboekstelsel, een grondige controle door de registrar vooraleer de inschrijving kan worden verkregen.

c. Stelsels waar de publiciteit fides publica heeft (stelsels met openbare vertrouwensfunctie)

Zoals verderop wordt aangegeven, biedt ons stelsel van overschrijving een beperkte bescherming, namelijk bij onverzoenbare beschikkingen over hetzelfde goed door éénzelfde vervreemder. Doch er zijn nog vele andere gevallen denkbaar waarin een overdracht gebrekkig is. Grof gezegd gaat het om twee categorieën gebreken:

- enerzijds gebreken die hun oorsprong vinden in de verhouding tussen vervreemder en verkrijger zelf (nietigheden, eventueel ontbindings- en herroepingsrechten) of deze verhouding op een gelijkaardige wijze gebrekkig maken (nietigheden in het belang van derden, niet-tegenwerpbaarheden, inkorting e.d.);

- anderzijds de beschikkingsonbevoegdheid of overschrijding van de beschikkings- bevoegdheid door de vervreemder. In ons - causaal - stelsel kan dit onder meer ook het gevolg zijn van een gebrek in de rechtsverhouding tussen de vervreemder en zijn rechtsvoorganger, waardoor de vervreemder, achteraf gezien, nooit eigenaar is geworden (bv. nietigverklaring of ontbinding van de titel van de vervreemder).

In een reeks rechtsstelsels werd een welbepaalde vorm van bescherming van verkrijgers te goeder trouw tegen beschikkingsonbevoegdheid uitgebouwd, die erin bestaat dat verkrijgers mogen vertrouwen op de betrouwbaarheid - d.i. volledigheid én juistheid - van de daartoe ingerichte registers, d.i. dat deze registers “fides publica” (öffentlicher Glauben, foi publique) hebben. De term kan wel misleiden, omdat men zou kunnen denken dat het daarbij om bewijskracht gaat, terwijl het gaat om de gebondenheid aan de inhoud van de registers van de ware rechthebbende tegenover verkrijgers te goeder trouw.

Dergelijk stelsel werd vnl. in de Germaanse rechtskring uitgebouwd. Afgezien van toepassingen op beperktere (plaatselijke) schaal, is dit voor het eerst doorgebroken in Oostenrijk (1871), Pruisen (1872) en sommige andere Duitse landen, en vervolgens uitgebreid tot onder meer heel het Duitse Rijk (1900), Zwitserland (1913, art. 973 ZGB) en (Staats)Nederland (1992, art. 3:23 NBW en art. 3:88 NBW).

Theoretisch maakt men nog een onderscheid tussen het Duits-Zwitsers-Oostenrijkse stelsel en het (Staats)Nederlandse stelsel, in die zin dat het Duitse stelsel een “positief” stelsel zou zijn (d.i. met als uitgangspunt dat men erop mag vertrouwen dat de registers de zakelijke

rechtstoestand juist weergeven), terwijl het (Staats)Nederlandse een “negatief” stelsel zou zijn (d.i. met als uitgangspunt dat de registers enkel de afwezigheid (of niet- tegenwerpbaarheid) van welbepaalde voor de zakelijke rechtstoestand relevante rechtsfeiten bevestigen. In werkelijkheid echter is het verschil tussen beide op dit punt zeer klein: het (Staats)Nederlandse stelsel garandeert namelijk de afwezigheid van veruit de meeste voor de zakelijke rechtstoestand relevante rechtsfeiten, het Duitse van zijn kant kent enkele uitzonderingen op de fides publica. Het is dan ook verantwoord beiden in éénzelfde categorie te behandelen, aangezien ze in hun geheel bekeken dicht bij elkaar staan op het punt dat het onderwerp vormt van dit vergelijkend overzicht.

Proberen we even de kenmerken van een stelsel waarin de registers “fides publica” hebben samen te vatten.

1° Voorwerp van de inschrijving

I.t.t. de Torrens-registers gaat het om registers waarin de rechtsfeiten worden opgenomen op grond waarvan zakelijke rechten overgaan, ontstaan, gewijzigd worden of tenietgaan; niet het zakelijk recht zelf is dus het voorwerp van de inschrijving. In de meeste landen waar registers fides publica hebben, geschiedt de inschrijving wel perceelsgewijze (Realfolium), en niet langer persoonsgewijze. Ging het daarbij vroeger om een “boek”, dan gaat het nu veelal om losbladige registers (B.R. Duitsland sinds 1961), die recenter verder in elektronische vorm werden opgeslagen en kunnen worden geraadpleegd.

2° Gevolgen die de inschrijving niet heeft

Een inschrijving als verkrijger in die registers maakt de ingeschrevene nog niet tot eigenaar. Het verkrijgen van een inschrijving in de registers betekent niet dat dit op zichzelf de gebreken heelt van de verkrijging door diegene die de inschrijving verkrijgt (ongeacht of het daarbij gaat om een gebrek in de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder, of een gebrek in de verkrijgingshandeling of titel).

Wel mag men er in het rechtsverkeer in beginsel van uitgaan dat de registers op elk ogenblik de zakelijke rechtstoestand van een onroerend goed volledig juist weergeven. Om die reden wordt men als derde-verkrijger te goeder trouw, d.i. in geval van verkrijging onder bijzondere titel, van onroerende zakelijke rechten in beginsel beschermd tegen een gebrek in de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder dat niet uit de registers blijkt. Daartoe is géén verkrijgende verjaring vereist, zoals in beginsel in ons recht het geval is bij onroerend goed (zgn. korte verjaring) (bij roerend goed daarentegen is in ons recht behoudens bij verloren en

gestolen goederen ook geen verjaring vereist, en wordt de verkrijger te goeder trouw ook onmiddellijk beschermd). Men zou dus kunnen zeggen dat het “op iemands naam staan” van een goed (in de registers) de ingeschrevene een zekere “beschikkingsmacht” geeft, d.i. de macht om ten nadele van de werkelijke gerechtigde over het goed te beschikken ten gunste van een derde te goeder trouw.

3° Bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid, niet tegen gebreken van de handeling zelf

De fides publica beschermt in beginsel alleen tegen het niet gerechtigd zijn, of althans het niet beschikkingsbevoegd zijn van de wederpartij op wier naam het goed staat. Zij beschermt de verkrijger niét tegen gebreken van zijn eigen titel (althans niet in causale stelsels) of ontbrekende toestemming of formaliteiten. De inschrijving zuivert dus niet de gebreken van de handeling zelf. In bepaalde stelsels, zoals het Duitse, wordt weliswaar in het zakenrecht abstractie gemaakt van de meeste titelgebreken (en de verkrijgingshandeling dus gezuiverd van die titelgebreken) (van de vereiste toestemming in de inschrijving zelf en van de vormvereisten der autentieke akte daarentegen wordt ook daar geen abstractie gemaakt); doch dit is geen gevolg van de fides publica, maar van andere regels.

Voor zover daarvan geen abstractie wordt gemaakt, zijn voornamelijk relevant voor ons onderwerp die gebreken van de handeling die eigenlijk de bescherming van rechten van derden betreffen, zoals nietigheden uit het huwelijksvermogensrecht, ter bescherming van echtgeno(o)t(e) en gezin; inkorting wegens overschrijding van het beschikbaar gedeelte van de nalatenschap; naastingsrechten van derden, bv. van de pachter op grond van zijn voorkooprecht; en niet-tegenwerpbaarheid aan de schuldeisers van de vervreemder wegens schuldeisersbedrog (pauliana, hier relevant voor zover het handelingen om niet betreft, omdat dan geen medeplichtigheid van de verkrijger is vereist). Voor zover het vertrouwen in de afwezigheid van die gebreken of beperkingen aan de beschermde derde kan worden toegerekend, kan gebeurlijk de vertrouwensleer spelen, maar het gaat dan om een andere toepassing van de vertrouwensleer dan de hier besproken fides publica der registers.

4° Geen bescherming bij daadwerkelijke kwade trouw

De bescherming komt niet toe aan de verkrijger de kwader trouw, d.i. de partij die daadwerkelijk wist dat de registers de zakelijke rechtstoestand van het goed onjuist weergeven. Kwade trouw wordt daarbij in het Duitse recht slechts aangenomen bij daadwerkelijke kennis van de onjuistheid (BGB § 891)503. Het (Staats)Nederlandse recht gaat bijna even ver (art. 3:24 lid 1 NBW, met een aantal uitzonderingen, onder meer in het geval van art. 3:88 NBW). Het Zwitserse recht is iets strenger (art. 974 I ZGB).

503 Een ruimere opvatting van kwade trouw geldt in het (Staats)Nederlandse recht voor sommige gevallen van beschikkingsonbevoegdheid, zoals in het nog te noemen art. 3:88 NBW.

5° Bescherming enkel voor verkrijgers krachtens rechtshandeling

De bescherming komt in beginsel toe aan eenieder die als derde door middel van een rechtshandeling onroerende zakelijke rechten op het desbetreffende goed verkrijgt. Dit betreft dus de verkrijging door middel van een translatieve of constitutieve rechtshandeling (niet de verdeling, aangezien de verkrijger dan geen derde is). De bescherming kan gebeurlijk ook toekomen aan de concurrente schuldeisers wanneer er een samenloop ontstaat.

Naast de bescherming van de derde-verkijger biedt de fides publica ook bescherming aan een schuldenaar die presteert aan de partij die op grond van het grondboek schijnschuldeiser is (BGB § 893; ZGB art. 782, 787 en veralgemening in de rechtspraak) en in een aantal andere gevallen.

6° Omvang van de fides publica en uitzonderingen; lijdelijkheid of toezicht van het bestuur

Op het beginsel dat mag worden betrouwd (fides publica) op de volledigheid van de registers op het vlak van de rechtsfeiten die de zakelijke rechtstoestand van het onroerend goed bepalen, zijn er in elk van de bestaande stelsels wel uitzonderingen, waarbij de geschetste derdenbescherming niet geldt. Deze uitzonderingen lopen wel uiteen. De juiste draagwijdte van de fides publica hangt natuurlijk af van de preciseringen op dit punt.

In het Duitse recht zijn de uitzonderingen zeer beperkt, en gaat het eigenlijk slechts om rechtstoestanden die rechtstreeks uit de wet voortvloeien.

In het (Staats)Nederlandse recht zijn er een reeks uitzonderingen, zowel voor bepaalde rechtsfeiten die niet in de registers kunnen worden ingeschreven (niet-inschrijfbare feiten) als voor bepaalde inschrijfbare, doch niet ingeschreven feiten. In deze uitzonderingsgevallen, is men niet beschermd tegen de onvolledigheid van de registers ten gevolge van die niet- inschrijving, en moet de verkrijger dus terugvallen op de verjaringsregels (zie voor dit alles art. 3:24 tot 3:26 j° 3:17 NBW). Wat feiten betreft die in beginsel inschrijfbaar zijn, bepaalt art. 3:24 lid 2 en 3 NBW een uitzondering voor:

- feiten die naar hun aard vatbaar zijn voor inschrijving in een register van de burgerlijke stand, een huwelijksgoederenregister of een boedelregister;

- feiten ingeschreven in het curateleregister;

- aanvaarding en verwerping van de nalatenschap;

- verjaring;

- erfopvolgingen en uiterste wilsbeschikkingen (deze uitzondering geldt enkel indien de inschrijving alsnog binnen de drie maanden na de dood van de erflater geschiedt).

Verder geldt de uitzondering ook voor de meeste niet-inschrijfbare feiten. De uitzondering geldt echter niet voor gebreken in de titel van de vervreemder zelf, die maken dat hij, achteraf gezien, nooit eigenaar c.q. beschikkingsbevoegd is geworden: nietigheden van de titel van de vervreemder zelf, wegvallen van die titel door de vervulling van een ontbindende voorwaarde, e.d.m.; verder ook vormgebreken in de verkrijging door die vervreemder. Daartegen is de derde-verkrijger te goeder trouw namelijk beschermd op grond van art. 3:88 NBW504. Wel is het zo dat er hier een zekere onderzoeksplicht kan bestaan (3:88 j° 3:11 NBW), en er dus ook afwezigheid van goede trouw kan zijn zonder daadwerkelijke kennis van de ongeldigheid van de vorige overdracht505.

Doordat het (Staats)Nederlandse recht meer uitzonderingen kent dan het Duitse, speelt de verjaring daar ook nog een grotere rol (als vangnet). De verkrijger te goeder trouw wordt tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder beschermd door de “korte” verjaring van 10 jaar (art. 3:99 NBW). In het Duitse recht is er geen ruimte meer voor die verjaring. Wel geldt er in alle stelsels nog een “lange” verjaring die ook verkrijgers te kwader trouw beschermt; daarop wordt hier niet nader ingegaan.

Omgekeerd is in het Duitse recht de toezichtsverplichting van de houder van het grondboek groter. Door een nieuwe inschrijving verliest immers de oudere gerechtigde de facto zijn rechten. Vandaar dat inschrijving in beginsel slechts met toestemming van de ouder ingeschreven kan gebeuren, en de vervreemding door een andere persoon dan diegene die als gerechtigd ingeschreven is, niet aanvaard wordt. De inschrijving is slechts mogelijk na de vervulling van een reeks vormvereisten, die zeker moeten maken dat de tot dan toe ingeschrevene van zijn recht afstand doet (in de ruime zin, overdracht inbegrepen), en de houder van het grondboek dient de vervulling daarvan te controleren.

Een bijkomende veiligheid biedt het Duitse stelsel doordat het grondboekambt verplicht is om dadelijk na elke inschrijving de betrokkenen nogmaals van ambtswege aan te schrijven, met name: de begunstigde van de inschrijving; iedere ingeschrevene wiens rechten door de inschrijving worden beperkt; de ingeschreven hypotheekhouders (zie GBO § 55). Dit geeft hen de mogelijkheid het zo dadelijk te bespreken verzet tegen de inschrijving aan te tekenen.

7° Bewarende maatregelen en soortgelijke inschrijvingen zonder fides publica

Gezien de verregaande fides publica van een inschrijving, die aan elke ingeschrevene de macht geeft om over het goed te beschikken ten nadele van de ware gerechtigde, moet er een

504 Art. 3:88 NBW: “Ondanks onbevoegdheid van de vervreemder is een overdracht van een registergoed (...) geldig, indien de verkrijger te goeder trouw is en de onbevoegdheid voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, die niet het gevolg was van onbevoegdheid van de toenmalige vervreemder”.

505 Groot is dit verschil niet; de onderzoeksplicht betreft nl. voornamelijk andere registers dan de

onroerend-goed-registers, en dus soortgelijke gevallen als genoemd in art. 3: 24 NBW.

mogelijkheid bestaan om zonder veel formaliteiten verzet aan te tekenen tegen de vermeldingen van het grondboek. In het Duitse recht geschiedt dit door middel van de Widerspruch (BGB § 894), waarbij men dus pretendeert dat het grondboek onjuist is en derden daarvoor waarschuwt (de bedoeling is onder meer te vermijden dat derde-verkrijgers te goeder trouw kunnen zijn). Men kan de Widerspruch een beetje vergelijken met de (qua toepassingsgebied veel beperktere) kantmelding van art. 3 van onze Hypotheekwet.

Omgekeerd moet er ook een mogelijkheid zijn om een soort voorlopige inschrijving te krijgen wanneer de inschrijving door de bewaarder of het grondboekambt wordt geweigerd. Ook hier gaat het erom latere verkrijgingen te goeder trouw onmogelijk te maken. In ons recht mag de bewaarder in beginsel niet weigeren (art. 130 Hypotheekwet) en bestaat er ook een register van de neergelegde titels.

Verder bestaat er in onder meer het Duitse en sedert kort (Wet van 28 februari 1997) ook het Italiaanse recht ook nog de mogelijkheid om anticipatief de verkrijging van een zakelijk recht in te schrijven, zodra men op die verkrijging recht heeft (op verbintenisrechtelijk vlak) maar nog niet is voldaan aan de vormvereisten voor die verkrijging (notariële akte van Auflassung, e.d.)506. Dit is de zgn. Vormerkung (BGB § 883) (in Italië preliminare). In het (Staats)Nederlandse recht bestaat deze Vormerkung op dit ogenblik enkel bij huurkoop van onroerend, maar ze is ook voorzien in het hangende wetsontwerp betreffende koop van onroerende zaken (ontwerp-art. 7:3 NBW, met een geldigheidsduur van 6 maanden); wel kent het (Staats)Nederlandse recht nu reeds het beslag tot levering (art. 730 v. Rv.), dat ten dele dezelfde rol heeft, maar geen voorrang geeft in geval van samenloop met andere schuldeisers van de verkoper. Door middel van een Vormerkung pretendeert men niet dat de zakelijke rechtstoestand in het grondboek onjuist is, maar wel dat deze zakelijke rechtstoestand zal of moet worden gewijzigd op grond van een daartoe bestaande verbintenis.

Deze Vormerkung heeft een beetje de rol van de overschrijving van een overeenkomst, een vervreemdingsverbod of een bewarend beslag bij ons: zij maakt dat de eigenaar niet meer ten nadele van de ingeschreven schuldeiser kan beschikken over het goed. Bovendien verschaft zij de ingeschrevene voorrang in geval van zakelijk conflict (ook bij faillissement van de verkoper-schuldenaar). Wat de Vormerkung niét heeft - evenmin als de overschrijving bij ons vandaag - is de helende werking van een “echte” grondboekinschrijving, d.w.z. het zuiveren van de gebeurlijke beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper.

8° Bescherming betreft enkel rechtstoestanden, geen feitelijke toestanden; verhouding tot het kadaster

506 Voor de Vormerkung is meestal ook een notariële akte vereist, omdat naast de eigenlijke overeenkomst tot eigendomsoverdracht ook de daaraan voorafgaande de koop-verkoop van onroerend goed in Duitsland een formele overeenkomst is, waarvoor een autentieke akte vereist is.

De fides publica betreft enkel de “rechtsschijn” , d.i. volledigheid van de registers op het vlak van de rechtsfeiten die de zakelijke rechtstoestand van het onroerend goed bepalen. Zij heeft geen betrekking op:

- feitelijke vermeldingen in de registers, die weliswaar rechtsgevolgen kunnen hebben, maar geen betrekking hebben op de zakelijke rechtstoestand van het goed. Dit betreft bv. vermeldingen betreffende de bebouwing, het grondgebruik, e.d.m.;

- uit het grondboek afgeleide personenrechtelijke rechtstoestanden (bv. een eigenaar die als ongehuwd zou zijn vermeld, terwijl hij/zij intussen gehuwd is, wat de beschikkingsbevoegdheid beïnvloedt);

- de inhoudelijke geldigheid of ongeldigheid op zakenrechtelijk vlak van de ingeschreven rechtshandelingen. Het gaat hier om de vraag of het zakelijk recht dat de ingeschreven rechts- handeling beweert te vestigen objectief gezien wel kan worden gevestigd. Een ongeldigheid van die aard vinden we met name wanneer partijen een onbestaand zakelijk recht zouden inschrijven - onbestaand in de zin dat het buiten de numerus clausus van zakelijke rechten valt (in ons recht bv. een tot zekerheidsrecht beperkte eigendom), of dat er een inhoud wordt aan gegeven die onverzoenbaar is met de wettelijke omschrijving van dat zakelijk recht (in ons recht bv. een erfdienstbaarheid met een inhoud die in strijd is met de openbare orde of die krachtens de wet niet aan een erfdienstbaarheid kan worden gegeven; een opstalrecht voor meer dan 50 jaar, een erfpachtrecht voor meer dan 99 jaar, enz.).

Anders dan in het Torrens-stelsel, bestaan er in deze rechtsstelsels nog steeds twee grondboekhoudingen, nl.:

a) privaatrechtelijke registers voor de rechtsfeiten die de zakelijke rechtstoestand van het goed bepalen;

b) een in eerste instantie publiekrechtelijk kadaster, dat voor publiekrechtelijke doeleinden (met name belastingen) een beschrijving inhoudt van:

- de subjectieve rechten zelf (zij het niet op bindende wijze en zonder privaatrechtelijke gevolgen);

- feitelijke gegevens betreffende bebouwing, gebruik, e.d.m. die publiekrechtelijke gevolgen hebben.

Beperkingen van de inhoud van eigendom (of zakelijke rechten) op grond van publiekrechtelijke bepalingen - en dus niet op grond van de zakelijke rechten van derden - horen daarbij niet thuis in de privaatrechtelijke grondboekhouding, maar wel in het publiekrechtelijk kadaster. Enkel feiten die rechtsfeiten zijn voor ontstaan, tenietgaan of wijziging van de zakelijke rechtstoestand van het goed horen thuis in de privaatrechtelijke registers.

Deze situatie is historisch gegroeid, en met de hedendaagse techniek is het mogelijk om beide registers te versmelten. Wél is het geraadzaam om de privaatrechtelijke grondboekhouding gelijklopend aan het kadaster, dus in ieder geval perceelsgewijze te organiseren.

9° Inschrijving als constitutief vereiste voor verkrijging krachtens rechtshandeling.

Uit het voorgaande volgt dat een stelsel van fides publica vereist dat in beginsel alle rechtsfeiten, of toch zoveel mogelijk rechtsfeiten, die de zakelijke rechtstoestand van een goed wijzigen, inschrijfbaar zijn, d.i. kunnen worden ingeschreven. Een dergelijk stelsel houdt verder ook altijd in dat de bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid niet speelt zolang niet ook de verkrijging door degene die van de beschikkingsonbevoegde verkrijgt, is ingeschreven. Maar het houdt niet noodzakelijk in dat de inschrijving altijd vereist is om een onroerend goed door rechtshandeling te verkrijgen, d.w.z. dat de inschrijving constitutief is voor de verkrijging zelf, ook buiten elk zakenrechtelijk conflict om. In werkelijkheid echter bepalen al deze rechtsstelsels dat de inschrijving wél constitutief is minstens voor alle verkrijgingen krachtens rechtshandeling onder levenden (zie BGB § 839; art. 971 ZGB; art. 3:89 NBW) .

d. Louter of bijna geheel negatieve stelsels, meer bepaald met een overschrijvingsregister.

Ons huidig publiciteitsstelsel is niet veel minder archaïsch dan dat met loutere bewijsregisters. Het geeft de zakelijke rechtstoestand van een goed slechts zeer gedeeltelijk weer, en dan nog op een wijze die een efficiënte raadpleging onmogelijk maakt. Gepaard daarmee geeft het ook nauwelijks bescherming aan de verkrijger te goeder trouw, d.w.z. de verkrijger die enkel op de inhoud van de registers voortgaat. Het biedt in hoofdzaak slechts een mechanisme voor rangregeling tussen partijen die hun rechten afleiden van dezelfde persoon, maar beschermt nauwelijks tegen andere gevallen van beschikkingsonbevoegdheid van de rechtsvoorganger507.

Men is in ons recht vandaag eigenlijk nog niet veel verder dan in vele van onze gewesten reeds in de late middeleeuwen. Meer nog, reeds vanaf de late middeleeuwen was men in een aantal steden of gewesten reeds een stap verder in de ontwikkeling, door namelijk de inschrijving in openbare registers te beschouwen als een constitutief vereiste voor de eigendomsoverdracht of vestiging van zakelijke rechten (inschrijvingsbeginsel, Eintragungsprinzip). Dit was grotendeels zo in onze - Nederlandse - gewesten, alsmede in enkele Noord-Franse gewesten (de zgn. pays de nantissement). De datum van inschrijving gold als de datum van overdracht c.q. vestiging, en bepaalde dus ook de voorrang tussen zakelijke rechten (los van de vraag naar de goede of kwade trouw van een tussentijdse verkrijger). De inschrijving was meestal de inschrijving door het gerecht (schepenbank) waarvoor de “opdracht” (d.i. de afstand door de vervreemder, in het Duits Auflassung) diende te geschieden, in andere gevallen de inschrijving van een notariële akte (zie voor onze landen onder meer de

507 Beschikkingsonbevoegdheid is in beginsel de keerzijde van oudere zakelijke rechten van een derde. Het is omdat iemand anders dan de vervreemder een ouder zakelijk recht of recht met zakelijke werking heeft op het te vervreemden goed, dat de vervreemder niet of beperkt bevoegd is om over dat goed te beschikken.

Plakkaten van Xxxxx X van 10 mei 1529 en van Xxxxxx XX van 9 mei 1560).

Vergeleken daarmee werd in onze gewesten door de invoering van de Franse Code civil een flinke stap achteruit gezet. De Code civil stelde de overschrijving niet langer verplicht, en maakte ze slechts in enkele gevallen tot voorwaarde voor tegenwerpbaarheid aan derden (hypotheek, schenking, onroerend voorrecht e.d.) - vandaar

dragen deze registers tot op heden de misleidende naam van hypotheekregisters. Deze stap terug geschiedde onder invloed van het (romanistisch / natuurrechtelijk) dogma van de “consensus”508 - in andere landen (een deel

der Duitse landen meer bepaald) bleef er wel een overschrijvingsregister bestaan, zij het vaak niet - of niet reeds in die tijd - constitutief (d.w.z. niet vereist voor overgang inter partes); in andere Duitse landen kende men een gelijkaardig stelsel als dat van de Code civil, nl. het Pfandbuchsystem.

Van alle landen waar de Franse bezetting de Code Napoléon heeft ingevoerd, had België het eerste kunnen zijn om van het stille (d.i. “occulte”) stelsel van die Code af te stappen, aangezien reeds in 1824 een vrij vooruitstrevend ontwerp werd voorgesteld aan de Staten-Generaal. De Belgische omwenteling heeft evenwel de vooruitgang op dit vlak alhier gestopt, en het zijn enkel de Staats-Nederlanden die met de hervorming zijn doorgegaan. Deze werd in 1834 uitgevoerd en daarbij werd de inschrijving in de registers terug constitutief gemaakt (d.w.z. dat inschrijving in ieder geval vereist is voor de overdracht, ook bv. in de verhouding tussen partijen). Dat beginsel vonden we intussen ook al in een reeks Duitse landen, zoals - met varianten - Pruisen (Hypothekenordnung 1783), Beieren (met reeds een perceelsgewijze grondboekhouding, 0000), Xxxxxxxxxxx (1825/1828), e.d. Deze (Staats)Nederlandse en Duitse stelsels kwamen hier niet ter sprake, aangezien die landen intussen al weer een hele stap verder zijn gegaan, en hun stelsel hoger werd behandeld.

In België heeft het dan nog tot 1851 geduurd voor men van het grotendeels stille stelsel is afgestapt en een al bij al zeer gebrekkig publiciteitsstelsel is gaan uitbouwen - een stelsel dat achterop bleef bij dat van het Ancien régime of van het ontwerp van 1824. Frankrijk volgde eerst met de Wet van 23-3-1855 en sommige andere landen nog later (Engeland in 1925).

In de Hypotheekwet van 1851 is de inschrijving evenwel niet opnieuw constitutief (dat is althans de heersende mening - zie daarover verder), en regelt ze enkel het conflict tussen meerdere verkrijgers van dezelfde rechtsvoorganger. Ook dit is t.a.v. het oude recht nog altijd een stap terug; dat is vnl. duidelijk wanneer de overschrijving enkel het conflict regelt tussen verschillende verkrijgers te goeder trouw, zoals in België en Frankrijk (in Italië daarentegen deert de eenvoudige wetenschap van de tweede verkrijger niet, en moet er derde- medeplichtigheid zijn om bescherming te verliezen). Dat betekent dat men niet alleen niet beschermd is tegen oudere rechten buiten het geval van dubbele beschikking door de rechtsvoorganger, maar dat men zelfs niet zonder meer wordt beschermd tegen een toekenning door zijn rechtsvoorganger van incompatibele doch niet- ingeschreven zakelijke rechten, ook al moeten die rechten in beginsel wel worden overgeschreven om tegenwerpbaar te zijn. Men kan immers te kwader trouw zijn, zelfs wanneer die toekenning niet is ingeschreven.

Wel is het zo men slechts bij aanvang te goeder trouw moet zijn, en dat het niet deert zo men tussen de eigendomsovergang inter partes en de inschrijving ervan kennis krijgt van die eerdere toekenning509.

In België heeft men aan de overschrijving toch een iets grotere rol toebedeeld, bv. doordat een niet- overgeschreven titel geen titel voor de kortere verjaring (d.i. die van 10 of 20 jaar) kan zijn510. Belangrijk is ook dat de niet-overschrijving ook kan worden opgeworpen door de schuldeisers in geval van samenloop (na beslag,

508 Een van de auteurs die hierin een grote invloed hadden, en zo het consensualisme ook in het zakenrecht ingang deden vinden, was Xxxx xx Xxxxx. Zie zijn Inleidinge II.5.2 e.v.

509 Cass. 21-2-1991, RW 1991-92, 293, verbreking.

510 Cass. 11-2-1915, Pas., I, 183.

faillissement e.d.)511. Maar overdragende, vestigende, abdicatieve en declaratieve handelingen blijven louter “inschrijfbaar”, niet inschrijvingsplichtig (constitutief)

Al bij al blijft ons publiciteitsstelsel van onroerend goed vergeleken met de hierboven beschreven stelsels een zeer “negatief” stelsel. Het waarborgt nooit de betrouwbaarheid van de zakelijke rechtstoestand, en ternauwernood de afwezigheid van bepaalde voor die toestand relevante rechtsfeiten, met name enkel diegene waarvan de inschrijving door de Hypotheekwet is voorgeschreven op straffe van niet-tegenwerpbaarheid, d.i. voornamelijk eerdere beschikkingen onder levenden door dezelfde partij, en verder ontbindingsrechten van een daaraan voorafgaande vervreemder - art. 28 Hypotheekwet. Het is weliswaar niet volstrekt negatief, aangezien publicatie toch in bepaalde gevallen bescherming biedt tegen oudere zakelijke rechten, en een aantal beschikkingsonbevoegdheden heelt. Maar naast onverzoenbare beschikkingen over hetzelfde goed door éénzelfde vervreemder, zijn er nog vele andere gevallen denkbaar van beschikkingsonbevoegdheid (in ons - causaal - stelsel kan die onder meer ook het gevolg zijn van een gebrek in de rechtsverhouding tussen de vervreemder en zijn rechtsvoorganger, waardoor de vervreemder, achteraf gezien, nooit eigenaar is geworden - bv. nietigverklaring of ontbinding van de titel van de vervreemder -). Wel zijn er in de rechtspraak, voornamelijk in Frankrijk, ontwikkelingen in de richting van (verdere) vertrouwensbescherming (zie verder ...). Iets dichter bij een positief stelsel komen de publiciteitsstelsels voor intellectuele rechten en enkele andere gevallen.

Wat de werkwijze betreft, is het kenmerkend voor alle stelsels met overschrijvingsregisters dat de inschrijving persoonsgewijze, en niet perceelsgewijze, geschiedt, zodat andere registers, met name het kadaster (perceelsgewijze gehouden), noodzakelijk zijn voor de toegang ertoe. Het kadaster werd en wordt mede opgebouwd op grond van de gegevens uit die registers, en geeft er anderzijds op zijn beurt een zekere toegang toe.

Hieronder bespreken we eerst de algemene vereisten waaraan moet zijn voldaan voor derdenbescherming, vooraleer na te gaan in welke gevallen die bescherming in ons recht ook daadwerkelijk wordt erkend: de wettige titel (2.), de overschrijving van de titel (3.), en de goede trouw (4.).

Voor het bijzondere geval waarin een onroerende zakelijk recht in een waardepapier zou zijn geïncorporeerd moet daar nog het volgende aan toegevoegd worden: zijn de onroerende goederen eenmaal belichaamd in een waardepapier, dan gelden de regels inzake waardepapieren in geval er conflict rijst tussen twee personen wiens rechten in het papier zijn belichaamd. Gaat het om een conflict tussen de gerechtigde tot het papier en een oudere gerechtigde op het goed zelf (d.i. ouder dan de inkorporatie), dan gelden de regels voor

511 Zie onder meer Cass. 8 mei 1856; Cass. 5 juli 1901; Cass. 23-3-1956, Pas., 612; a contrario Xxxx. 8-4-

1957, R.C.J.B., 1958, xxxx X. XXXXX

onroerend goed. Het recht op het goed volgt het recht op het papier immers voor zover het goed daadwerkelijk in het papier is belichaamd.