SPOEDAPPELDAGVAARDING

Xxxxx, de negentiende (19) februari 2018 (tweeduizend en achttien), ten verzoeke van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FASTNED B.V., gevestigd en kantoorhoudende te (1097DL) Amsterdam aan de Xxxxx Xxxxxxxxxx 77, en

2. de besloten vennootschap MISTERGREEN FAST CHARGING NETWORK B.V., gevestigd en kantoorhoudende te (1013MM) Amsterdam aan XXxxx 000

(“Appellanten”)

beide te dezer zake domicilie kiezende te (1018GW) Amsterdam aan de Sarphatistraat 370, ten kantore van WinthagenMensink advocaten van welk kantoor mr. L.P.W. Mensink en mr. N.A. Winthagen als behandelend advocaten zullen optreden en mr. L.P.W. Mensink als advocaat wordt gesteld, met het recht van substitutie,

heb ik,

AAN

de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN, meer speciaal het ministerie van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (“Geïntimeerde”), in eerste aanleg laatstelijk domicilie gekozen hebbende te (2594AC) Den Haag aan de Bezuidenhoutseweg 57, ten kantore van de advocaat mr. T.W. Xxxxxxxx van het kantoor Xxxx Xxxxxxx & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen, aldaar ex. art. 63 Rv. aan dat adres mijn exploot doende en een afschrift hiervan alsmede van na te melden producties latende aan:

AANGEZEGD

dat mijn rekwiranten in hoger beroep komen van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag op 24 januari 2018 onder zaak-/ rolnummer C/09/543169 / KG ZA 17/1476 gewezen kort geding vonnis in de zaak van rekwiranten als eiseressen en gerekwireerde als gedaagde

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende als hierboven vermeld, gerekwireerde voornoemd

IN HOGER BEROEP GEDAGVAARD

OM:

op dinsdag zevenentwintig (27) februari tweeduizend en achttien (2018), 's morgens om 10 uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat te verschijnen ter terechtzitting van het Gerechtshof te Den Haag welke zitting alsdan aldaar zal worden gehouden in één der zalen van het Paleis van Justitie te (2595AJ) Den Haag aan de Xxxxx Xxxxxxxxx 00;

MET AANZEGGING:

- dat indien Geïntimeerde in hoger beroep vertegenwoordigd door een advocaat op de terechtzitting verschijnt maar het griffierecht niet tijdig voldoet en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen die geïntimeerde zal verlenen en diens in hoger beroep gevoerde verweer buiten beschouwing zal laten;

- dat bij verschijning in het geding van Geïntimeerde een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

- de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: xxx.xxxx.xx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxx;

- van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

- een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

- een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;

TENEINDE:

Alsdan en aldaar te antwoorden op de volgende eis van mijn rekwiranten:

A. Procedure in eerste aanleg

1. Elektrisch rijden is een noodzakelijk onderdeel van het overheidsbeleid op het gebied van klimaat en milieu. Zonder infrastructuur voor snelladen langs de snelweg is het beleid om elektrisch rijden te stimuleren onuitvoerbaar, zo oordeelde de Staat al in 2011. De Staat bepaalt in zijn hoedanigheid van zowel eigenaar van alle verzorgingsplaatsen als vergunningverlenende wegbeheerder welke partijen daar welke diensten mogen aanbieden aan weggebruikers.

2. Toen de benzinestations en wegrestaurants desgevraagd niet bereid bleken om daarin te investeren, heeft de Staat aan andere partijen voor 15 jaar de exploitatierechten toegekend voor snellaadstations op verzorgingsplaatsen langs de snelweg. De Staat heeft de exploitatierechten uiteindelijk verleend aan onder andere MisterGreen en Fastned, twee partijen die geloven in duurzame mobiliteit in de vorm van elektrisch rijden. De aanleg van die infrastructuur vergt forse investeringen en ten tijde van de toekenning van de exploitatierechten in 2012 was duidelijk dat er de eerste jaren onvoldoende elektrische auto’s zouden zijn voor rendabele exploitatie. De infrastructuur moest er toch komen, omdat zonder de mogelijkheid van snelladen langs de snelweg elektrisch rijden nooit tot wasdom zal komen. De daarmee gemoeide forse investeringen zullen in de looptijd van de toegekende exploitatierechten moeten worden terugverdiend.

3. Nu elektrisch rijden in Nederland beetje bij beetje aan terrein begint te winnen, hebben benzinestationhouders Shell, Esso en inmiddels ook Texaco aangekondigd alsnog snellaadvoorzieningen te willen plaatsen als aanvullende voorzieningen bij een toenemend aantal (inmiddels al enkele tientallen) van hun benzinestations op drukbezochte verzorgingsplaatsen langs de snelweg. De Staat is voornemens die toestemming te verlenen. De Staat heeft echter aan MisterGreen en Fastned al exploitatierechten verleend voor die verzorgingsplaatsen. Het verlenen van de benodigde medewerking door de Staat aan de benzinestations is in strijd met deze reeds verleende rechten, alsook met de zorgvuldigheid die de Staat jegens MisterGreen en Fastned in acht moet nemen. Het zal het voortbestaan van deze ondernemingen in gevaar brengen als de Staat het benzinestations toestaat om snellaadvoorzieningen te exploiteren op dezelfde verzorgingsplaatsen waar al een snellaadstation van hen is of komt. Temeer daar de Staat het MisterGreen en Fastned verbiedt om aanvullende voorzieningen als een winkel of koffiecorner bij hun snellaadstations te plaatsen, terwijl de benzinestations dat wel mogen en zich juist met een gecombineerd aanbod (“laad ook uzelf op met gratis koffie!”) tot de elektrische rijders richten.

4. Op 24 november 2017 hebben MisterGreen en Fastned de Staat dan ook in kort geding gedagvaard. In dat kort geding vorderden zij een ordemaatregel inhoudende een verbod voor de Staat om privaatrechtelijke medewerking te verlenen aan de komst van laadvoorzieningen bij benzinestations of wegrestaurants op een verzorgingsplaats waarvoor al aan Fastned of MisterGreen een exploitatierecht is verleend voor een snellaadstation. Bij vonnis van 24 januari 2018 heeft de Voorzieningenrechter van rechtbank Den Haag die vordering afgewezen. MisterGreen en Fastned kunnen zich met dit oordeel van de Voorzieningenrechter en de motivering daarvan niet verenigen en komen daarom in dit hoger beroep op grond van de hierna te formuleren grieven op tegen de afwijzing van die vordering.

5. Voor de relevante feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de dagvaarding in eerste aanleg en de pleitaantekenignen van de advocaat van MisterGreen en Fastned voor de zitting van 10 januari 2018. Het procesdossier van de zijde van MisterGreen en Fastned in eerste aanleg is aangehecht:

Productie 0 t/m 22: betekende dagvaarding in eerste aanleg inclusief producties; Productie 23 t/m 29: aanvullende producties van 5 januari 2018;

Productie 30: pleitnota advocaat van Fastned en MisterGreen;

Productie 31 t/m 38: de conclusie van antwoord van de Staat inclusief producties Productie 39: incident tot voeging van VPR cs;

Productie 40: pleitnota van de advocaat van VPR cs.

B. Spoedeisendheid / gronden voor spoedappel

6. Nu de Voorzieningenrechter de vordering ten onrechte heeft afgewezen, blijft het gevaar voortduren dat de Staat zijn benodigde privaatrechtelijke medewerking verleent aan benzinestations of wegrestaurants die snellaadvoorzieningen willen plaatsen op verzorgingsplaatsen waar al een snellaadstation van MisterGreen of Fastned is of komt. Zij komen daarbij in beroep tegen het oordeel van de Voorzieningenrechter dat de aan hen verleende exploitatierechten daar niet aan in de weg staan.

7. De Staat heeft aan Fastned kenbaar gemaakt dat hij niet bereid is om desgevraagd met het verlenen van zijn privaatrechtelijke medewerking te wachten tot nadat uitspraak is gedaan in het appel tegen het vonnis van de Voorzieningenrechter.

8. Een door uw Gerechtshof te treffen ordemaatregel is dan ook de enige manier om te voorkomen dat de Staat MisterGreen en Fastned voor voldongen feiten plaatst door bestaande privaatrechtelijke verhoudingen met benzinestations of wegrestaurants in die zin te wijzigen dat deze partijen ook snellaadvoorzieningen mogen aanbieden op die verzorgingsplaatsen waar al aan MisterGreen en Fastned een exploitatierecht voor een snellaadstation is verleend. Indien die toestemming eenmaal is verleend en op basis daarvan de snellaadvoorzieningen zijn aangelegd en in gebruik genomen, is het afdwingen dat de alsdan reeds gegeven privaatrechtelijke toestemming weer wordt teruggedraaid moeilijk denkbaar. Een schadevergoeding kan ook niet volledig soelaas bieden. Dat vergt namelijk langdurige juridische procedures en in de tussentijd wordt de business case dusdanig de nek omgedraaid dat het voortbestaan van MisterGreen en Fastned onzeker wordt. Bovendien is de negatieve invloed op (potentiële) investeerders onomkeerbaar. Indien zij als gevolg van de door de Staat verleende medewerking aan de benzinestationhouders niet (meer) willen investeren zodat het aantrekken van vervolgfinanciering niet of nauwelijks mogelijk blijkt, dan bedreigt dat het voortbestaan van de zelfstandige snellaadstations. De enige manier om dat te voorkomen is een ordemaatregel inhoudende een verbod voor de Staat om privaatrechtelijke medewerking te verlenen aan de komst van snelladers bij benzinestations of wegrestaurants op een verzorgingsplaats waarvoor al aan Fastned of MisterGreen een exploitatierecht is verleend voor een snellaadstation.

9. Op deze gronden hebben Appellanten spoedeisend belang bij een oordeel over deze zaak op zo kort mogelijke termijn, reden waarom zij uw Gerechtshof verzoeken deze zaak als spoedappel te behandelen en de voor spoedappel in het Rolreglement opgenomen termijnen onverkort te hanteren.

C. Wijziging cq. Vermindering van eis

10. In eerste aanleg hebben MisterGreen en Fastned het volgende gevorderd:

I. Gedaagde te verbieden gedurende de looptijd van de huidige concessie medewerking te verlenen aan de komst van laadvoorzieningen ten behoeve van elektrische auto’s bij benzinestations en/of wegrestaurants gelegen op die verzorgingsplaatsen langs de snelweg waarvoor al een concessie voor een laadstation aan Fastned of MisterGreen is verleend; althans

II. een zodanige andere maatregel te treffen die verhindert dat laadvoorzieningen worden toegestaan bij benzinestations of wegrestaurants op verzorgingsplaatsen waarvoor al een concessie voor een laadstation aan Fastned of MisterGreen is verleend; althans

III. een zodanige maatregel te treffen die u in goede justitie gerade acht; en

IV. Gedaagde te gebieden aan Eiseres sub 1 dan wel Eiseres sub 2, afhankelijk van aan wie de desbetreffende concessie is verleend, een dwangsom te betalen van EUR 250.000 voor iedere keer dat zij de opgelegde maatregel overtreedt alsmede voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt met een maximum van EUR 10.000.000; en steeds

V. Gedaagde te veroordelen in de kosten van de procedure.

11. In eerste aanleg is er debat geweest over welke voorzieningen onder deze vordering vallen en welke niet. Zoals de Voorzieningenrechter terecht overweegt gaat het MisterGreen en Fastned in deze zaak alleen om snellaadvoorzieningen. Het gaat ze niet om eventuele toekomstige mogelijkheden zoals accuwissel- of waterstofstations en evenmin om reguliere laadvoorzieningen zoals die doorgaans aanwezig zijn in parkeergarages of bij grote detailhandel of horeca (zoals vestigingen van Ikea of Van der Valk). Het verschil tussen regulier laden en snelladen zit in het laadvermogen waarmee elektrische auto’s kunnen worden opgeladen. Regulier laden maakt gebruik van de AC standaard en kent een vermogen tot 22 kW. Snelladen gaat zowel met de AC als met de DC standaard en kent een hoger laadvermogen zodat de elektrische auto’s in veel minder tijd hetzelfde bereik kunnen bijladen. De laders in de snellaadstations van MisterGreen en Fastned hebben momenteel een vermogen tussen de 50 en de 350 kW. Daarbij kunnen elektrische auto’s in ongeveer 30 minuten tot 80% van de accucapaciteit worden bijgeladen. De accu’s die autofabrikanten in hybride auto’s (met zowel een kleine elektrische motor als een verbrandingsmotor) plaatsen, zijn vrijwel nooit geschikt om te snelladen. Alleen volledig elektrische auto’s kunnen dus gebruik maken van snellaadvoorzieningen. Regulier laden is daarentegen geschikt voor zowel hybride auto’s als voor volledig elektrische auto’s. Om onduidelijkheid te voorkomen, beperken MisterGreen en Fastned hun vordering in appel tot snellaadvoorzieningen. Zij zijn er niet op tegen als benzinestations ook waterstof zouden gaan aanbieden of er op een verzorgingsplaats reguliere laders komen die bijvoorbeeld door weggebruikers met een hybride auto kunnen worden gebruikt om bij te laden tijdens het nuttigen van een lunch of diner.

12. Met hun vordering wensen MisterGreen en Fastned zeker te stellen dat de Staat geen medewerking verleent aan zittende benzinestations en wegrestaurants die snellaad- voorzieningen wensen te gaan exploiteren op dezelfde verzorgingsplaatsen als waarop MisterGreen of Fastned dat doen of gaan doen. Op basis van een begin 2012 gehouden verdeelprocedure is de volgorde bepaald waarin partijen in aanmerking komen voor het exploiteren van snellaadvoorzieningen. De verkrijger moest direct aan de slag op straffe

van verlies van zijn rechten. De benzinestations hebben afgezien van deelname aan de verdeelprocedure, omdat zij niet geïnteresseerd waren in elektrisch rijden. De Staat wil hen nu alsnog buiten de vastgestelde volgorde om het recht toekennen snellaadvoorzieningen te gaan exploiteren op dezelfde verzorgingsplaatsen. Dat levert een ongelijk speelveld op, omdat de benzinestations van de Staat zodoende de gelegenheid hebben gekregen om eerst de marktontwikkelingen rustig af te wachten alvorens te investeren in snellaadinfrastructuur. Bovendien mogen benzinestations zich op deze manier als tweede aanbieder van snellaadvoorzieningen op dezelfde verzorgingsplaats vestigen, terwijl de Staat dat andere partijen niet toestaat. Op een verzorgingsplaats met een snellaadstation van bijvoorbeeld MisterGreen wordt een aanvraag van Fastned om daar ook een snellaadstation te mogen exploiteren afgewezen, terwijl volgens de Staat het zittende benzinestation op die verzorgingsplaats wel net als MisterGreen snellaadvoorzieningen mag gaan exploiteren. De ongelijkheid tussen partijen die op verzorgingsplaatsen voorzieningen aanbieden aan weggebruikers is door de Staat nog verder vergroot doordat hij het aan snellaadstations sinds 2013 – en daarmee na de verdelingsprocedure voor de exploitatierechten – niet toestaat aanvullende voorzieningen aan te bieden, zoals een zitruimte met wifi en een shop. Benzinestations mogen dat van de Staat wel. Het gevolg is dat benzinestations die ook snellaadvoorzieningen exploiteren zich tot elektrische rijders richten met een gecombineerd aanbod van snelladen en voorzieningen voor tijdens de ongeveer 20 à 30 minuten durende laadbeurt. Zo biedt Shell elektrische rijders een gratis kop koffie aan. Dat aanbod kunnen MisterGreen en Fastned onder de huidige omstandigheden niet aan elektrische rijders doen. Subsidiair vorderen MisterGreen en Fastned dan ook dat de Staat het benzinestations en wegrestaurants in ieder geval niet mag toestaan om snellaadvoorzieningen te gaan exploiteren op dezelfde verzorgingsplaats zolang de Staat het niet toestaat dat ook snellaadstations aanvullende voorzieningen mogen exploiteren.

13. Voor het exploiteren van een snellaadstation langs de snelweg is een publiekrechtelijke vergunning op basis van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (hierna: Wbr) van de minister van Infrastructuur en Waterstaat als beheerder van de rijkswegen en een privaatrechtelijke gebruiksovereenkomst nodig met de Staat als grondeigenaar van alle verzorgingsplaatsen. MisterGreen en Fastned hebben in eerste aanleg de samenloop van deze twee vereisten aangeduid als concessie. Ondanks dat de Staat zelf in de officiële beleidsdocumenten spreekt van een “concessieduur” van 15 jaar1 en die term daar ook verder herhaaldelijk voor heeft gebruikt, heeft de Staat in eerste aanleg MisterGreen en Fastned het absurde verwijt gemaakt hiermee “welbewust een onjuiste voorstelling van zaken [te] geven”. MisterGreen en Fastned achten dit verwijt onjuist omdat wel degelijk sprake is van een aan hen verleende concessie (zie hierna nummer 117 e.v.). Zij achten het echter weinig zinvol om te discussiëren over de exacte juridische betekenis van het etiket ‘concessie’. Het gaat erom dat zij eerder van de Staat ten aanzien van een aantal verzorgingsplaatsen exploitatierechten hebben verkregen voor een snellaadstation en dat de Staat daarop een inbreuk maakt als hij onder de huidige omstandigheden de benzinestations exploitatierechten toekent om op dezelfde verzorgingsplaatsen dezelfde dienstverlening te gaan exploiteren. Om de inhoudelijke discussie niet te vertroebelen zullen Fastned en MisterGreen in het navolgende de in eerste aanleg gebezigde term concessie niet gebruiken ter aanduiding van de samenloop van de benodigde publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemming voor de exploitatie van een snellaadstation. MisterGreen en Fastned zullen het petitum herformuleren.

1 Productie 4 bij de conclusie van antwoord van de Staat (Productie 35).

14. Appellanten wensen in die zin hun eis te wijzigen dat het petitum als volgt komt te luiden:

I. primair:

Geïntimeerde te verbieden gedurende de looptijd van de reeds aan Fastned of MisterGreen toegekende exploitatierechten medewerking te verlenen aan de komst van snellaadvoorzieningen ten behoeve van elektrische auto’s bij benzinestations en/of wegrestaurants gelegen op dezelfde verzorgingsplaats langs de snelweg als waarvoor aan Fastned of MisterGreen het exploitatierecht voor snellaadvoorzieningen is verleend; althans

subsidiair:

Geïntimeerde te verbieden medewerking te verlenen aan de komst van snellaadvoorzieningen ten behoeve van elektrische auto’s bij benzinestations en/of wegrestaurants gelegen op dezelfde verzorgingsplaats langs de snelweg als waarvoor aan Fastned of MisterGreen het exploitatierecht voor snellaadvoorzieningen is verleend voor de duur dat geïntimeerde het Fastned en MisterGreen niet toestaat om aanvullende voorzieningen aan te bieden bij hun snellaadstations op verzorgingsplaatsen langs de snelweg; althans

meer subsidiair:

een zodanige andere maatregel te treffen die verhindert dat snellaadvoorzieningen worden toegestaan bij benzinestations of wegrestaurants op verzorgingsplaatsen waarvoor al exploitatierechten voor een snellaadstation aan Fastned of MisterGreen is verleend; althans

meest subsidiair:

een zodanige maatregel te treffen die u in goede justitie gerade acht; en

zowel primair als subsidiair:

II. Geïntimeerde te gebieden aan Appelante sub 1 dan wel Appelante sub 2, afhankelijk van aan wie de desbetreffende exploitatierechten zijn verleend, een dwangsom te betalen van EUR 250.000 voor iedere keer dat zij de opgelegde maatregel overtreedt alsmede voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt met een maximum van EUR 10.000.000; en

III. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in appel.

Waarvan akte!

D. Inleiding op de grieven

15. De Staat mag niet zomaar naar eigen inzicht bepalen met welke partijen hij wel of niet een overeenkomst aan wil gaan. De contractsvrijheid van de Staat wordt onder andere beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de door de Staat in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid en het recht inzake de verdeling en toekenning van schaarse publieke rechten. Met inachtneming hiervan dient een integrale belangenafweging te worden verricht door de Staat alvorens hij beslist om wel of niet een overeenkomst aan te gaan of te wijzigen.

16. MisterGreen en Fastned zijn van mening dat de Voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet in strijd zou zijn met de reeds aan hen verleende exploitatierechten als de Staat het benzinestations toestaat om op dezelfde verzorgingsplaats als waar al een snellaadstation van een van hen is of komt ook

snellaadvoorzieningen te gaan exploiteren. De rechten van MisterGreen en Fastned zijn immers toegekend op basis van een in 2012 vastgestelde volgorde tussen alle partijen die daarvoor tijdig hebben ingeschreven. Het verdraagt zich niet met de eisen die gelden voor overheidsinstanties die schaarse publieke rechten verdelen als buiten die vastgestelde volgorde om thans door de Staat voor dezelfde voorzieningen exploitatierechten worden toegekend aan zittende benzinestations. Bovendien zijn de exploitatierechten zoals de Staat die nu wil toekennen alleen beschikbaar voor bestaande benzinestations en wegrestaurants, zodat geen enkele vorm van mededinging naar het verkrijgen van die rechten mogelijk is. Dat mag niet.

17. Ook het oordeel van de Voorzieningenrechter dat de Staat met het verlenen van zijn benodigde medewerking niet in strijd handelt met hetgeen de maatschappelijke zorgvuldigheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is naar de mening van MisterGreen en Fastned onjuist. Dit geldt ook voor het oordeel van de Voorzieningenrechter dat het gelijkheidsbeginsel niet in het geding is en de Staat geen level playing field hoeft te creëren, omdat Appellanten zich van benzinestations onderscheiden doordat zij energielaadpunten als basisvoorziening aanbieden en benzinestationhouders motorbrandstof als basisvoorziening aanbieden.

18. MisterGreen en Fastned achten het voor een goed begrip van de toelichting op de grieven noodzakelijk om eerst de achtergrond te schetsen van de beleidswijziging van 20 december 2011 op basis waarvan de Staat de exploitatierechten voor energielaadpunten heeft verdeeld.

Achtergrond beleidswijziging 20 december 2011

19. Het wegverkeer is binnen de Europese Unie verantwoordelijk voor 20% van de C02- uitstoot. Het milieu- en klimaatbeleid van zowel de Europese als de Nederlandse overheid is gericht op het terugdringen van die uitstoot. Elektrisch rijden levert daar een belangrijke bijdrage aan. De Nederlandse overheid stimuleert elektrisch rijden dan ook en heeft daartoe het Formule E-Team opgericht. Op de website van de Nederlandse overheid wordt het belang van elektrisch rijden als onderdeel van de noodzakelijke energietransitie als volgt omschreven:2

Elektrisch vervoer heeft een gunstig effect op de luchtkwaliteit, geluidsoverlast en het klimaat. Elektrische auto’s stoten geen of aanzienlijk minder schadelijke stoffen uit en rijden vaak op groene stroom.

20. Elektrisch rijden kan alleen een succes worden als er voldoende snellaadmogelijkheden zijn langs de snelweg. Dat neemt de range anxiety weg, de angst om tijdens de rit te stranden met een lege accu. De Staat heeft in 2013 in de kortgedingprocedure die de benzinestations zijn gestart om zelfstandige snellaadstations te verbieden dan ook terecht gesteld dat er “een garantie [moet] zijn dat langs de snelweg altijd geladen kan worden.” De Minister van Economische Zaken en Klimaat licht het belang van een goede laadinfrastructuur in verband met de gewenste transitie naar elektrisch vervoer als volgt toe aan de Tweede Kamer:3

Omdat het aantal oplaadpunten en de locatie daarvan een belangrijke rol spelen bij de beslissing om een elektrische auto aan te schaffen en goed gebruik van deze auto te kunnen maken, heeft ook een passende laadinfrastructuur de aandacht van dit kabinet. Om de transitie te ondersteunen richting elektrisch vervoer in Nederland is

2 xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxx-xx-xxxxxx-xxxxxxxxxx/0-xxxxxxxxxx-xxxxxx/xxxxx- matie-over-elektrisch-rijden/milieu-en-elektrisch-rijden

3 Kamerstukken II 2016–2017, 31 305, nr. 216.

immers een goed werkende laadinfrastructuur nodig, die aansluit bij de wensen van haar gebruikers.

21. Naast het reguliere laden thuis, in een parkeergarage of op het werk, zijn snellaadvoorzieningen langs de snelweg dus noodzakelijk om ervoor te zorgen dat elektrische auto’s een grotere actieradius krijgen en daarmee een volwaardig alternatief vormen voor auto’s op fossiele brandstof. Dat inzicht bracht de Nederlandse overheid ertoe om de benzinestations en wegrestaurants gelegen op de verzorgingsplaatsen langs de snelweg tot en met 2011 herhaaldelijk te verzoeken om de benodigde toestemmingen te vragen en op basis daarvan snellaadvoorzieningen te gaan realiseren. Zij waren daartoe echter niet bereid. Het verzoek van de Nederlandse overheid is door hen “weggelachen”, aldus de heer Xxxxxxxxx die destijds als vicevoorzitter in het Formule E-team verantwoordelijk was voor laadinfrastructuur.4 Daarmee zou “geen droog brood“ te verdienen zijn en elektrische auto’s beschouwden zij als golfkarretjes.5

22. De situatie in 2011 was als gevolg van de weigering van de zittende partijen dus als volgt: de Nederlandse overheid wilde elektrisch rijden stimuleren, maar succesvolle introductie en opkomst daarvan was onmogelijk vanwege het ontbreken van snellaadvoorzieningen langs de snelweg. Dat moest toen snel veranderen van de Staat. Oftewel: het kip- eiprobleem – eerst voldoende elektrische auto’s om rendabel snellaadstations te realiseren of eerst voldoende snellaadstations voor succesvolle introductie van elektrisch rijden – moest worden doorbroken. “Zonder de infrastructuur van de snellaadpalen wordt het beleid van het kabinet, dat is gericht op duurzame automobiliteit, onuitvoerbaar”, aldus de Staat tegenover uw Gerechtshof.6 Daarbij wist de Staat dat het nog jaren zou duren voordat snellaadstations rendabel konden worden geëxploiteerd.7

23. De Staat wilde dus dat er laadinfrastructuur zou komen. Echter, op grond van de in de kennisgeving ´Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen´ d.d. 22 maart 2004 (hierna: Kennisgeving) neergelegde beleidsregels verleende de Staat op dat moment geen exploitatierechten voor zelfstandige snellaadstations. In de Kennisgeving is het beleid neergelegd dat de Staat hanteert bij het verlenen van toestemmingen voor het mogen realiseren en exploiteren van voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs de snelweg. Dat beleid maakt onderscheid tussen basisvoorzieningen en aanvullende voorzieningen. De Kennisgeving bepaalt dat alleen zogenoemde basisvoorzieningen zelfstandig mogen worden gevestigd en dat waren in 2011 slechts het benzinestation (met als hoofdactiviteit de verkoop van motorbrandstoffen), het wegrestaurant (met als hoofdactiviteit het verlenen van uitgebreide restauratieve diensten) en het servicestation (met als hoofdactiviteit de verkoop van motorbrandstoffen én het verlenen van uitgebreide restauratieve diensten). Aanvullende voorzieningen zijn alle andere voorzieningen dan de basisvoorzieningen. Deze aanvullende voorzieningen mogen uitsluitend bij een bestaande basisvoorziening komen en niet zelfstandig op de verzorgingsplaats worden aangeboden.

24. Een snellaadstation mocht dus niet zelfstandig worden gevestigd. Volgens de Staat kon hij toentertijd wel een Wbr-vergunning verlenen voor een laadvoorziening als aanvullende voorziening bij een bestaand benzinestation of wegrestaurant. Het toenmalige beleid had dus tot gevolg dat afhankelijkheid bestond van de zittende partijen om over te gaan tot het aanbieden van de door de Nederlandse overheid als noodzakelijk bestempelde snellaadvoorzieningen. Partijen die wel interesse hadden in de aanleg en exploitatie van

4 Productie 16 van MisterGreen en Fastned.

5 Productie 15 respectievelijk productie 16 van MisterGreen en Fastned.

6 Op de zitting van uw Gerechtshof van 27 oktober 2014 in het hoger beroep van de door de benzinestations tegen de Staat aangespannen kortgedingprocedure in een poging zelfstandige snellaadstations te verbieden.

7 Nummer 49 dagvaarding in eerste aanleg.

snellaadvoorzieningen konden volgens de Staat de daarvoor benodigde overheidstoestemmingen niet verkrijgen.

25. Aangezien de zittende partijen niet bereid waren om snellaadvoorzieningen te realiseren, moest die afhankelijkheid worden doorbroken. Het in 2004 geformuleerde beleid voldeed niet langer omdat snellaadinfrastructuur ten behoeve van elektrische auto’s moest worden uitgerold om elektrisch rijden succesvol te kunnen maken. Anders zou het overheidsbeleid onuitvoerbaar blijven. Dat bracht de Minister ertoe de Kennisgeving op

20 december 2011 in die zin te wijzigen dat met ingang van 10 januari 2012 energielaadpunten8 (met als hoofdactiviteit de verkoop van motorenergie) als vierde basisvoorziening zijn aangemerkt. Productie 41 is een integrale versie van de Kennisgeving zoals die is komen te luiden na deze wijziging.

26. Het doel van de beleidswijziging was om zo snel mogelijk tot een landelijk dekkend netwerk te komen. Stilzitten was ongewenst, want dan zou het voornoemde kip- eiprobleem niet worden opgelost. Succesvolle introductie en opkomst van elektrisch rijden zou dan nog steeds niet mogelijk worden gemaakt. Het gewijzigde beleid was daarom erop gericht dat de toekomstige vergunninghouders snel aan de slag zouden (moeten) gaan. Er geldt een getrapte verdeelmethode voor die verzorgingsplaatsen waar meer aanvragen zijn dan te verlenen toestemmingen: (i) een relatief kort aanvraagtijdvak waarbij de volgorde tussen aanvragers door een loting zou worden vastgesteld en vervolgens (ii) aanvragen na ommekomst van dat aanvraagtijdvak worden op volgorde van binnenkomst behandeld. Zo blijkt uit de in de gewijzigde Kennisgeving voorgeschreven procedure voor het verkrijgen van een vergunning voor een energielaadpunt:

Procedure

Voor verzoeken om vergunning die uiterlijk 16 januari 2012 zijn ingediend, geldt de volgende procedure. Bij voldoende ruimte op de verzorgingsplaats kunnen deze aanvragen in behandeling worden genomen. Indien er vergunningen worden aangevraagd voor meer energielaadpunten dan er ruimte is op een verzorgingsplaats worden de aangevraagde energielaadpunten naar evenredigheid verdeeld onder de aanvragers, maar zodanig dat iedere aanvrager minimaal één energielaadpunt wordt vergund. Indien ook dan nog onvoldoende plaats is, wordt er onder de aanvragers geloot. Aanvragen van na 16 januari 2012 worden behandeld op volgorde van binnenkomst.

27. In aanvulling op de kennisgeving verplicht de huurovereenkomst de rechthebbende om over te gaan tot de aanleg en exploitatie conform de verleende Wbr-vergunning.9

28. In eerste instantie was het beleid zo dat er twee laadzuilen mochten komen als er meer dan 20 parkeerplaatsen zijn op die verzorgingsplaats en één als er minder dan 20 parkeerplaatsen zijn.10 Op de verzorgingsplaatsen met meer dan 20 parkeerplaatsen bestond daarbij de mogelijkheid dat twee verschillende aanbieders die zich beide tijdig hadden ingeschreven allebei één energielaadpunt mochten exploiteren op dezelfde verzorgingsplaats.11 Voor aanvragen ingediend na 14 maart 2017 geldt dat het beleid inmiddels in die zin is gewijzigd dat sowieso maar één aanbieder van energielaadpunten

8 Een technologieneutrale term waaronder naast een snellaadstation bijvoorbeeld ook een waterstofstation of accuwisselstation valt.

9 Zie artikel 6 van de huurovereenkomst tussen de Staat en Fastned inzake verzorgingsplaats De Andel (productie 6).

10 Zie bijv. Productie 5 bij de conclusie van antwoord van de Staat (Productie 36).

11 Zie bijv. aan Fastned verstuurde e-mail van 19 april 2012, productie 5 bij de conclusie van antwoord (Productie 30).

per verzorgingsplaats is toegestaan. Als een aanbieder nu een aanvraag indient voor de basisvoorziening energielaadpunt op een verzorgingsplaats waar al een snellaadstation is of komt dan wordt deze aanvraag door de Staat dus zonder meer geweigerd. Veruit het grootste deel van de thans bij de Staat ingediende verzoeken om een energielaadpunt bij een benzinestation zijn van na die datum.

29. Als bijvoorbeeld Fastned, MisterGreen en Greenflux zich tijdig hadden ingeschreven voor dezelfde verzorgingsplaats dan zou door loting de onderlinge volgorde worden bepaald. Een partij die later een aanvraag zou doen, bijvoorbeeld het zittende benzinestation, zou als vierde in de rangorde komen te staan. Elke partij kan dus steeds na afloop van het aanvraagtijdvak een aanvraag indienen, maar alleen de nodige exploitatierechten krijgen als de partijen hoger in rangorde zouden afhaken. Andere ingebouwde prikkels om tot snel handelen aan te zetten, zijn dat na vergunningverlening snel een netaansluiting moet worden aangevraagd bij de elektriciteitsnetbeheerder en dat de vergunning kan worden ingetrokken als het snellaadstation niet snel genoeg na vergunningverlening is gerealiseerd. Voorts bepaalde de Kennisgeving dat bij alle basisvoorzieningen – dus na 10 januari 2012 ook bij het energielaadpunt – aanvullende voorzieningen, zoals een wachtruimte met wifi en een shop met koffie en andere versnaperingen, mochten worden aangeboden.

30. Op grond van deze beleidswijziging konden alle partijen (inclusief uiteraard de zittende wegrestaurants en benzinestations) die daarin geïnteresseerd waren in aanmerking komen voor een energielaadpunt op een verzorgingsplaats. Verschillende partijen hebben zich daarvoor ook daadwerkelijk gemeld binnen het aanvraagtijdvlak uit de Kennisgeving. Fastned en MisterGreen waren twee van de vijf partijen die aan de loting hebben deelgenomen. Zij hebben namelijk voor 16 januari 2012 aanvragen ingediend voor het realiseren en exploiteren van snellaadstations op verzorgingsplaatsen langs de Nederlandse snelwegen, waaronder de verzorgingsplaatsen waarvoor de benzinestations thans aanvragen hebben ingediend bij de Staat voor een energielaadpunt bij hun benzinestation. Aangezien er inderdaad voor een deel van de verzorgingsplaatsen meer aanvragen binnenkwamen was de in de Kennisgeving voorgeschreven loting nodig om de onderlinge volgorde van die aanvragen vast te stellen. Na de loting wisten de deelnemende partijen dus per verzorgingsplaats in welke volgorde zij aanspraak maakten op het mogen exploiteren van een energielaadpunt en wat hun positie was ten opzichte van de andere daarin geïnteresseerde partijen.

31. Op basis van deze verdeelprocedure zijn MisterGreen en Fastned aan de slag gegaan met de uitrol van hun netwerk van snellaadstations. Infrastructuur voor elektrisch rijden is een markt die nog in de kinderschoenen staat en dat zeker nog stond begin 2012 ten tijde van het aanvraagtijdvlak uit de Kennisgeving. Desondanks waren MisterGreen en Fastned op basis van de voorwaarden en criteria uit de gewijzigde Kennisgeving toen bereid om tientallen miljoenen te gaan investeren en tot die markt toe te treden. Zij geloofden er immers toen al in dat elektrisch rijden de toekomst heeft. De eerste jaren zou het aantal elektrische auto’s nog onvoldoende zijn voor rendabele exploitatie maar daar stond tegenover dat nieuwe toetreders onderaan de rangorde zouden komen, zodat daarvan gedurende de toegekende concessieduur geen concurentie op dezelfde verzorgingsplaats te verwachten viel. Bij daadwerkelijke doorbraak van de elektrische auto, zouden de in eerste jaren geleden aanloopverliezen dus na verloop van tijd kunnen worden terugverdiend. Ook zouden zij op grond van de tekst van de gewijzigde Kennisgeving aanvullende voorzieningen mogen gaan aanbieden aan gebruikers van hun snellaadstations.

E. Grief 1 – onjuiste uitleg beleidswijziging en verdeelprocedure

Ten onrechte overweegt de Voorzieningenrechter dat benzinestations en wegrestaurants ondanks de reeds aan MisterGreen en Fastned toegekende exploitatierechten op grond van het beleid van de Staat snellaadvoorzieningen mogen realiseren op dezelfde verzorgingsplaats als waar al een snellaadstation van MisterGreen of Fastned is of komt.

Toelichting

32. De overwegingen en oordelen waartegen deze grief zich richt zijn vervat in overwegingen

5.3 tot en met 5.6, 5.8 en 5.12 en luiden als volgt:

5.3.

Voor zover Fastned en Mistergreen zich ter onderbouwing van hun vordering op het standpunt stellen dat zij een concessie hebben verkregen om laadstations te realiseren op bepaalde verzorgingsplaatsen, dat wil zeggen een recht om met uitsluiting van anderen die dienst te verlenen, geldt dat het – nu de Staat dat betwist – aan hen is om dat te onderbouwen. Daar zijn zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in geslaagd. Fastned en Mistergreen verwijzen naar uitlatingen van de Staat rondom de beleidswijziging zoals hiervoor onder 5.2. bedoeld. Die beleidswijziging betekent echter – zoals hiervoor beschreven – slechts dat derden, zoals Fastned en Mistergreen, sindsdien in aanmerking zijn gekomen voor de realisatie van laadpalen op verzorgingsplaatsen. De beleidswijziging heeft dus bedoelde mogelijkheid voor hen geopend. Uit niets blijkt dat de beleidswijziging beoogt om aan derden een exclusief recht te kunnen verlenen voor de exploitatie van laadpalen.

5.4.

Fastned en Mistergreen hebben toestemming verkregen voor het plaatsen van de laadpalen op bepaalde verzorgingsplaatsen doordat de Staat aan hen Wbr- vergunningen heeft verleend en met hen huurovereenkomsten heeft gesloten. Uit de enkele optelsom van verkregen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemming vloeit evenmin voort dat een concessie is verleend. Daarvoor is immers een concreet aanwijsbare juridische basis noodzakelijk. Die juridische basis ontbreekt. De Wbr bevat geen wettelijke grondslag om een concessie te verlenen. Daarnaast brengt het huurrecht op zichzelf niet mee dat de Staat gehouden is Fastned en Mistergreen te vrijwaren van concurrentie. Het staat een eigenaar van grond immers vrij om delen van zijn eigendom ter beschikking te stellen aan partijen die onderling concurreren. De Staat heeft voorts onweersproken aangevoerd dat de huurovereenkomsten geen bepaling bevatten waarmee aanspraak exclusiviteit wordt verleend.

5.5.

Uit het voorgaande volgt dat Fastned en Mistergreen geen exclusief recht op exploitatie van laadvoorzieningen hebben verkregen en er ook niet op mochten vertrouwen dat de exploitatie door benzinestationhouders van laadpalen als aanvullende voorziening thans niet meer is toegestaan. Ook de toelichting op de beleidswijziging biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de beleidswijziging een verbod introduceert op het aanbieden van een aanvullende voorziening op een locatie waar diezelfde voorziening al als basisvoorziening wordt aangeboden. Integendeel, in de toelichting op de Kennisgeving van 20 december 2011 staat vermeld dat het plaatsen en exploiteren van energielaadpunten als aanvullende voorzieningen wel is toegelaten. In de visie van Fastned en Mistergreen heeft deze zin betrekking op de situatie zoals die was vóór de beleidswijziging. Uit het geheel van de tekst van de toelichting volgt echter dat deze mogelijkheid niet is gewijzigd. Immers, expliciet staat vermeld dat het beleid op één onderdeel wordt gewijzigd, in die zin dat ook het energielaadpunt als basisvoorziening wordt aangemerkt.

5.6.

Weliswaar kan gelet op het feit dat de Staat het woord concessie heeft gebruikt in de communicatie rondom de beleidswijziging tot verwarring hebben geleid over de precieze bedoeling van de Staat, maar Fastned en Mistergreen kunnen daaraan geen rechten ontlenen. Het moet Fastned en Mistergreen op het moment van het verlenen van daadwerkelijk toestemming duidelijk zijn geweest dat de toestemming geen exclusiviteit inhield. Op dat moment hebben zij echter geen actie ondernomen om de door hen gepretendeerde rechten vast te laten leggen in een overeenkomst. Fastned en Mistergreen hebben nog aangevoerd dat de Staat hun wel heeft geweigerd andere voorzieningen, zoals shops met eten en drinken, aan te bieden, omdat de benzinestationhouders die voorzieningen al aanbieden. Die weigering is echter – nog afgezien van het wettelijk toetsingskader van de Wbr – gebaseerd op separate afspraken met de bezinestationhouders die zijn vastgelegd in de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen (de Benzinewet) en onderliggende convenanten. Die wet- en regelgeving heeft geen betrekking op de exploitatie van laadpalen en is dan ook niet van toepassing is op de situatie die thans voorligt. Overigens merkt de voorzieningenrechter nog op dat het gebruik van het woord “concessie” in relatie tot de beleidswijziging niet zozeer lijkt te duiden op een plicht om de exploitanten van energielaadpunten te vrijwaren van elke concurrentie, maar veeleer op de bedoeling van de Staat om geen Wbr-vergunning te verlenen voor een energielaadpunt als basisvoorziening indien reeds een energielaadpunt als basisvoorziening op een verzorgingsplaats aanwezig is.

(…)

5.8.

Het voorgaande brengt mee dat moet worden geconcludeerd dat benzinestationhouders ook na de beleidswijziging nog de mogelijkheid hebben tot exploitatie van een laadstation als aanvullende voorziening over te gaan. Dat de Staat voornemens is toestemming te verlenen aan de benzinestationhouders, is dan ook overeenkomstig zijn eigen beleid. In gelijke zin heeft ook de bestuursrechter geoordeeld in twee procedures naar aanleiding van een beroep van Fastned tegen een verleende Wbr-vergunning voor het exploiteren van energielaadpunten (Rechtbank Amsterdam 8 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9034, r.o. 12 en 13 en Rechtbank Amsterdam 22 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9630, r.o. 4). Ook het Hof Den Haag heeft overwogen dat benzinestationhouders nu nog de mogelijkheid hebben om een laadstation te exploiteren als aanvullende voorziening (Gerechtshof Den Haag

9 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4216, r.o. 2.3), in een procedure waarin de vorderingen van benzinestationhouders zijn afgewezen die ertoe strekten de Staat te gebieden om de exploitatie van laadstations door derden (waaronder Fastned) langs rijkswegen te verhinderen.

(…)

5.12.

Dat de benzinestationhouders eerder niet van die mogelijkheid gebruik hebben willen maken, betekent niet dat zij hun recht daarop nu hebben verwerkt (…)

33. Het aldus door de Voorzieningenrechter gegeven oordeel komt er in de kern op neer dat de op basis van de verdeelprocedure vastgestelde volgorde waarin partijen in aanmerking komen voor het exploiteren van een energielaadpunt niet geldt voor benzinestations en wegrestaurants. Deze hebben in de optiek van de Voorzieningenrechter als zittende partijen steeds de mogelijkheid om als aanvullende voorziening ook op dezelfde verzorgingsplaats snellaadvoorzieningen te gaan exploiteren.

34. MisterGreen en Fastned kunnen zich om de navolgende redenen niet met dit oordeel verenigen.

Oordeel Voorzieningenrechter in strijd met het recht inzake de verdeling van schaarse rechten door overheidsinstanties

35. De Staat bepaalt als privaatrechtelijke grondeigenaar van alle verzorgingsplaatsen langs de snelweg en publiekrechtelijke vergunningverlener welke partijen welke voorzieningen waar op de verzorgingsplaats mogen exploiteren. Het aantal energielaadpunten dat op dezelfde verzorgingsplaats kan worden gevestigd is beperkt. Er zijn meer gegadigden dan te vergeven exploitatierechten. De toestemming van de Staat om op verzorgingsplaatsen snellaaddiensten te mogen aanbieden aan weggebruikers is dus een schaars recht dat door de overheid wordt toegekend. De Staat heeft dat in dit geval voorzien en in de gewijzigde Kennisgeving een verdelingsprocedure opgenomen.

36. Op basis van het Unierecht geldt dat de verdelende overheidsinstantie bij de verdeling van schaarse publieke rechten daadwerkelijke mededinging moet waarborgen. Deze verplichting is gebaseerd op de in het VWEU verankerde vrijheid van vestiging (artikel 49) en vrijheid van dienstverlening (artikel 56) en de daarvan afgeleide beginselen zoals gelijke behandeling (ook wel: non-discriminatie), evenredigheid en transparantie. Deze vereisten zijn voornamelijk uitgewerkt in de rechtspraak omtrent aanbesteding van overheidsopdrachten, maar eveneens van toepassing op concessieovereenkomsten van diensten, op vergunningen12 en op andersoortige toestemmingen13 van de overheid om diensten te mogen verrichten.

37. Artikel 10 Dienstenrichtlijn bepaalt ten aanzien van overheidstoestemmingen om diensten te mogen aanbieden dat deze gebaseerd moeten zijn op een aantal criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen. Onder andere dat dergelijke toestemmingen worden verleend op basis van objectieve, non-discriminatoire, vooraf bekend gemaakte, duidelijke en ondubbelzinnige voorwaarden. Het Hof van Justitie van de EU heeft in een recent arrest bepaald dat deze vereisten ook gelden bij zuiver nationale gevallen.14

38. Specifiek voor het exploiteren van laadpunten voor elektrische auto’s is bovendien in overweging 30 bij de Europese Richtlijn Alternatieve Brandstoffen (elektriciteit is een alternatieve brandstof in de zin van die richtlijn) overwogen dat de markt daarvoor op basis van een concurrerende marktwerking moet worden ontwikkeld en vrij toegankelijk moet zijn voor alle in oplaadinfrastructuur geïnteresseerde partijen. 15

39. Aan de verdeelprocedure op basis van de per 20 december 2011 gewijzigde Kennisgeving konden alle geïnteresseerde partijen meedoen. Door loting is de volgorde bepaald tussen alle partijen die zich binnen het daarvoor opengestelde tijdvak hebben ingeschreven en latere aanvragen worden op volgorde van binnenkomst behandeld. Die procedure voldoet aan voornoemde vereisten.

40. In het arrest Xxxxx & Cifone past het Hof van Justitie EU de geldende criteria toe op de verlening van schaarse rechten om kansspelen te exploiteren en overweegt onder andere dat:16

12 HvJ EU 14 november 2013 C-221/12 (Belgacom), ECLI:EU:C:2013:736, overweging 33. Zie bijv. ook HvJ EU 19 juli 2012, X-000/00 (Xxxxxxxx), XXXX:XX:X:0000:000.

13 Artikel 4 juncto artikel 10 Dienstenrichtlijn (2006/123/EG).

14 HvJ EU 30 januari 2018, C-360/15 en C-31/16 (X BV en Visser Vastgoed), ECLI:EU:C:2018:44, overweging 110.

15 Richtlijn 2014/94/EU van het europees parlement en de raad van 22 oktober 2014 betreffende de uitrol van infrastructuur voor alternatieve brandstoffen.

16 Zaken C-72/10 en X-00/00 (Xxxxx & Xxxxxx), XXXX:XX:X:0000:00, overweging 57 respectievelijk 73.

Het beginsel van gelijke behandeling eist dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen en impliceert dus dat voor hen allen dezelfde voorwaarden gelden.

en:

Het transparantiebeginsel, dat een logisch uitvloeisel is van het gelijkheidsbeginsel, heeft in dat verband in wezen tot doel te verzekeren dat elke geïnteresseerde exploitant kan beslissen in te schrijven op de aanbestedingen op basis van het geheel van relevante informatie en dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgesloten. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbesteding duidelijk, precies en ondubbelzinnig worden geformuleerd, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en ze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en anderzijds, de discretionaire bevoegdheid van de concessieverlenende overheid wordt afgebakend.

41. Het gaat er dus om dat vooraf de verdelingscriteria bekend zijn, zodat het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk is welk recht wordt verdeeld en op welke wijze gegadigden dat recht kunnen verwerven. Gedurende de looptijd van eenmaal verdeelde rechten mogen de essentiële bepalingen daarvan niet wezenlijk worden gewijzigd.17 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt dan ook dat het beleid dient te worden toegepast zoals dat gold op de laatste dag waarop aanvragen konden worden ingediend en een bestuursorgaan dat niet hangende de besluitvorming ten nadele van een of meer aanvragers kan wijzigen.18 Ook het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overweegt (in een door de Hoge Raad bekrachtigd arrest) dat het beleid van een overheidsinstantie omtrent de uitgifte van schaarse grond niet mag worden gewijzigd na indiening van de relevante aanvraag.19 De Voorzieningenrechter overweegt dat het Fastned en MisterGreen “op het moment van het verlenen van daadwerkelijke toestemming duidelijk [moet] zijn geweest dat de toestemming geen exclusiviteit inhield”.20 Het is onduidelijk welk moment de Voorzieningenrechter daarmee bedoelt, maar voor zover dat moment na 16 januari 2012 ligt en dus na afloop van het opengestelde inschrijftijdvak, hanteert de Voorzieningenrechter een onjuist toetsingskader. De door de Staat aangehaalde e-mail van 8 april 2013 kan, wat daar verder ook van zij, dus niet relevant zijn voor de gerechtvaardigde verwachting die een behoorlijk geinformeerde inschrijver moest hebben.21

42. Voor de uitleg van de aan MisterGreen en Fastned toegekende exploitatierechten voor energielaadpunten is slechts relevant wat een behoorlijk geïnformeerde inschrijver op het moment van de inschrijfperiode op basis van de Kennisgeving kon verwachten.

43. Uit de gewijzigde Kennisgeving (Productie 41) bleek:

i. dat de volgorde tussen aanvragen van partijen die zich voor 16 januari 2012 zouden melden, door loting zou worden bepaald;

ii. dat aanvragen van na die datum op volgorde van binnenkomst zouden worden behandeld;

17 HvJEU zaak X-00/00 (Xxxx XX), XXXX:XX:X:0000:000, CBb 8 januari 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BL3125.

18 ABRvS 6 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW7592.

19 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9210, r.o. 4.23.

20 R.o. 5.6.

21 Productie 2 bij de conclusie van antwoord van de Staat (Productie 33).

iii. dat partijen die zich pas na 16 januari 2012 zouden melden, dus het risico lopen dat een andere partij eerder het recht verkrijgt op de desbetreffende verzorgingsplaats een snellaadstation te exploiteren;

iv. dat na vergunningverlening binnen voorgeschreven termijnen moest worden gehandeld met als uiterste consequentie het verlies van de verkregen vergunning;

v. dat de aan te leggen laadvoorzieningen moesten voor alle elektrische rijders geschikt en toegankelijk zijn; en

vi. dat door de Staat een “concessieduur” van 15 jaar zou worden gehanteerd.22

44. De volgorde die op basis van deze procedure is vastgesteld, was in de Kennisgeving niet kenbaar beperkt tot energielaadpunten als basisvoorziening en evenmin waren energielaadpunten als aanvullende voorziening daarvan kenbaar uitgezonderd. De Kennisgeving spreekt simpelweg van aanvragen om een energielaadpunt. Daaronder vallen onmiskenbaar ook aanvragen om een energielaadpunt bij een benzinestation die volgens de Staat nu een aanvraag om een aanvullende voorziening zouden zijn. Een behoorlijk geïnformeerde inschrijver mocht er dus op basis van een objectieve uitleg van de gewijzigde Kennisgeving van uitgaan dat die volgorde zou gelden voor alle partijen die een energielaadpunt wilden gaan exploiteren op een verzorgingsplaats. Ook voor partijen die op dat moment al een benzinestation of wegrestaurant exploiteerden. Dat betekent dat als dergelijke partijen alsnog een aanvraag indienen die op de eerstvolgende plaats in rangorde komt en zij dus alleen een energielaadpunt mogen exploiteren als ervoor de desbetreffende verzorgingsplaats geen hoger in rangorde staande partijen zijn die de rechten daartoe al hebben verkregen.

45. Tussen de partijen die zich tijdig hebben gemeld voor het mogen vestigen en exploiteren van een energielaadpunt, heeft een loting plaatsgevonden. Het daarvan opgestelde proces-verbaal bevestigt dat de loting is verricht “verbandhoudende met het vaststellen van de volgorde van de partijen die zich bij de Staat hebben aangemeld om in aanmerking te komen voor het verkrijgen van een vergunning van de Staat voor het hebben van een energielaadpunt op een verzorgingsplaats langs rijkswegen”.23 Ook de uitnodiging voor die lotingsprocedure (Productie 42) ‘aanvragen voor de exploitatie van oplaadpunten’ en de begeleidende brief bij de lotingsuitslag (Productie 43) ‘de toewijzing van aanvragen met betrekking tot verzoeken om vergunning voor het plaatsen van een oplaadpunt’ en ‘de procedure tot verlening van de vergunning voor het plaatsen van elektrische laadpunten’ maken niet duidelijk dat de vastgestelde volgorde slechts betrekking zou hebben op dat deel van de aanvragen voor snellaadvoorzieningen die betrekking hebben op snellaadvoorzieningen als basisvoorziening in de zin van de Kennisgeving. De aldus vastgestelde volgorde heeft betrekking op alle aanvragen om energielaadpunten ongeacht of dat volgens de Staat basisvoorzieningen zijn of aanvullende voorzieningen.

46. De Staat stelt op zich terecht dat in eerste instantie de mogelijkheid bestond dat op een verzorgingsplaats meerdere (namelijk maximaal twee – zie hiervoor nummer 28) “energielaadpunten als basisvoorziening zouden worden vergund”.24 Dat levert echter geen rechtvaardiging op om zittende benzinestations en wegrestaurants buiten de vastgestelde volgorde om jaren later alsnog ook het recht te geven energielaadpunten te exploiteren op dezelfde verzorgingsplaatsen waar dat recht op basis van de gevolgde verdelingsprocedure al aan MisterGreen of Fastned is toegekend. Immers, als er inderdaad twee aanbieders zouden komen dan zou het gaan om de nummers één en

22 De Staat hanteert die term zelf door in de Kennisgeving een paragraaf op te nemen met de kop “concessieduur en termijnen”.

23 Productie 19 MisterGreen en Fastned.

24 Nummer 2.10 conclusie van antwoord (Productie 31).

twee van de door loting vastgestelde volgorde, als er maar één aanvraag was ingediend dan zou die aanvrager het recht krijgen om beide energielaadpunten te realiseren en exploiteren.

47. De op basis van de Kennisgeving gehouden verdeelprocedure kent in die zin dus een bepaalde mate van exclusiviteit toe aan partijen die voor een bepaalde verzorgingsplaats bovenaan terecht zijn gekomen in de vastgestelde rangorde. Daar komt bij dat binnen het aanvraagtijdvak voor alle te vergeven vergunningen voor energielaadpunten aanvragen zijn ingediend. Voor alle verzorgingsplaatsen die op basis van de gewijzigde Kennisgeving door de Staat waren opengesteld voor de komst van energielaadpunten is dus een volgorde vastgesteld waarin aanvragers voor de exploitatierechten in aanmerking komen. Fastned en MisterGreen waren er dus inderdaad wel van op de hoogte dat niet op al deze verzorgingsplaatsen steeds maar één aanbieder van snellaadvoorzieningen zou komen. Het zou dan echter wel gaan om de twee aanbieders die door de loting bovenaan in de volgorde waren komen te staan.

48. De overweging van de Voorzieningenrechter dat de Kennisgeving geen basis vormt voor het toekennen van exclusieve rechten miskent dat uitgangspunt. Dat oordeel baseert de Voorzieningenrechter erop dat de beleidswijziging van 20 december 2011 niet zou beogen om een exclusief recht te kunnen verlenen aan “derden” (die term hanteert de Voorzieningenrechter kennelijk om andere partijen dan de wegrestaurants en benzinestations aan te duiden), maar deze partijen slechts de mogelijkheid biedt om snellaadstations te gaan exploiteren. De Voorzieningenrechter heeft gelijk dat energielaadpunten na de wijziging van de Kennisgeving niet uitsluitend aan andere partijen dan benzinestations en wegrestaurants kunnen worden toegekend. Dat neemt echter uiteraard niet weg dat benzinestations en wegrestaurants slechts in aanmerking komen voor de exploitatie van een energielaadpunt als hun plaats in de vastgestelde volgorde daarop aanspraak geeft.

49. De thans door de Staat gepropageerde, en door de Voorzieningenrechter ten onrechte gevolgde, uitleg dat deze verdeelprocedure uitsluitend betrekking zou hebben op ‘laadvoorzieningen als basisvoorziening’ en niet zou gelden voor ‘laadvoorzieningen als aanvullende voorzieningen’ is niet op de tekst van de gewijzigde Kennisgeving terug te voeren. Deze uitleg was dus voor een behoorlijk geïnformeerde inschrijver in de periode voor 16 januari 2012 niet kenbaar. Als de Staat energielaadpunten als aanvullende voorzieningen destijds als een aparte categorie later alsnog aan zittende partijen op dezelfde verzorgingsplaats te vergeven rechten zou hebben beschouwd, dan had hij dat ondubbelzinnig en duidelijk moeten formuleren voorafgaand aan de inschrijfperiode voor en de verdeling van de exploitatierechten voor energielaadpunten. Nu hij dat heeft nagelaten geldt een aanvraag voor een energielaadpunt bij een benzinestation als een aanvraag “voor het verkrijgen van een vergunning van de Staat voor het hebben van een energielaadpunt op een verzorgingsplaats langs rijkswegen” waarvoor dus de door de loting van 26 april 2012 vastgestelde volgorde geldt.

50. Behoorlijk geinformeerde inschrijvers mochten er op basis van de gewijzigde Kennisgeving dus van uitgaan dat als benzinestations of wegrestaurants daartoe wilde overgaan ook voor hen de vastgestelde volgorde zou gelden waarin aanvragers in aanmerking zouden komen voor het exploiteren van een energielaadpunt op een verzorgingsplaats. Dat is ook logisch aangezien ten aanzien van het verkrijgen van exploitatierechten voor de nieuwe markt van snellaadvoorzieningen voor elektrische auto’s alle partijen gelijk zijn en op gelijke wijze die rechten moeten kunnen verwerven. De benzinestations hebben er zelf voor gekozen om aan die verdelingsprocedure destijds niet deel te nemen. Pas jaren later hebben zij zich gerealiseerd dat elektrisch rijden een ontwikkeling voor de toekomst is en hebben zij alsnog ten aanzien van een aantal

drukbezochte verzorgingsplaatsen aanvragen ingediend. Die komen op grond van de gewijzigde Kennisgeving dus onder de binnen het aanvraagtijdvak ingediende aanvragen te staan. Immers, aanvragen voor energielaadpunten “van na 16 januari 2012 worden behandeld op volgorde van binnenkomst”, aldus de Kennisgeving. De Voorzieningenrechter miskent dat in het vonnis.

51. Bovendien, zou het zelfs als de Staat ondubbelzinnig en duidelijk vooraf had geformuleerd dat energielaadpunten als aanvullende voorzieningen een aparte categorie vormde die later op hun verzoek alsnog aan de zittende partijen op dezelfde verzorgingsplaats zou worden vergeven nog niet rechtmatig zijn. Dergelijk beleid komt namelijk in strijd met het vereiste dat de voorwaarden voor alle partijen gelijkelijk gelden. Immers, dan zou de Staat exploitatierechten reserveren waarvoor per verzorgingsplaats het benzinestation of wegrestaurant de enige partij is die ervoor in aanmerking komt. Deze uitleg moet reeds daarom worden verworpen.

52. Niet alleen maakt noch de tekst van de Kennisgeving noch die van het proces-verbaal en de begeleidende correspondentie bij de loting duidelijk dat een afwijkend regime zou gelden voor het energielaadpunt als aanvullende voorziening, ook de achtergrond en doelstelling van de beleidswijziging maken dat de thans door de Staat gehanteerde uitleg van de Kennisgeving begin 2012 zeer onwaarschijnlijk is. Het was destijds namelijk uitdrukkelijk de bedoeling dat snel na de beleidswijziging zou worden overgegaan tot de aanleg en ingebruikname van een landelijk dekkend netwerk van snellaadstations. Stilzitten was ongewenst, omdat zonder dekkende infrastructuur elektrisch rijden niet van de grond zou kunnen komen, terwijl dat een noodzakelijk onderdeel was (en is) van het klimaat- en milieubeleid. Dat beleidsonderdeel was zonder snellaadstations langs de snelweg zelfs onuitvoerbaar, aldus de Staat. Als toegelicht, was de gewijzigde Kennisgeving dan ook gericht op het doorbreken van het stilzitten en het stimuleren van snelle aanleg van energielaadpunten. Als daarbij echter duidelijk zou zijn gemaakt dat benzinestations en wegrestaurants als enige rustig de ontwikkelingen zouden mogen afwachten (en hun stilzitten dus beloond zou worden), omdat zij later op elk door hen gewenst moment alsnog op dezelfde verzorgingsplaats snellaadstations zouden mogen gaan exploiteren dan zou daar uiteraard een grote remmende werking van zijn uitgegaan. Die uitleg kon en hoefde een behoorlijk geïnformeerde inschrijver ten tijde van het aanvraagtijdvak tot 16 januari 2012 dan ook niet te hebben begrepen op basis van de Kennisgeving.

53. In de gewijzigde Kennisgeving (Productie 41) staat onder het kopje “Concessieduur en termijen” het volgende:

In aansluiting op de concessieduur van servicestations en gelet op de snelle ontwikkelingen op het gebied van alternatieve energie, zal daarom een vergunning voor een energielaadpunt worden verleend met een maximale looptijd van 15 jaren.

54. De Staat sluit dus aan bij de concessies voor servicestations die in ieder geval tot 2024 exclusieve exploitaitierechten toekennen aan de houder ervan. De aldus aan de energielaadpunten toegekende 15 jarige “concessieduur” maakt dat een behoorlijk geinformeerde inschrijver op basis van een objectieve uitleg van de Kennisgeving er niet op beducht hoefde te zijn dat later andere partijen buiten de concessieverlening om dezelfde diesnten zouden mogen gaan aanbieden op dezelfde verzorgingsplaatsen.

55. Het was destijds dus niet voorzienbaar dat de verdelingsprocedure volgens de Staat slechts betrekking zou hebben op een deel van de rechten om energielaadpunten te exploiteren op verzorgingsplaatsen en dat benzinestations op elk door hen gewenst moment later alsnog zouden mogen instappen door ook snellaadvoorzieningen te gaan

exploiteren op dezelfde verzorgingsplaats als waar al een snellaadstation is. De overweging van de Voorzieningenrechter dat de benzinestations door hun stilzitten niet hun rechten hebben verwerkt, miskent dan ook het aan de orde zijnde punt. Zij hebben niet hun rechten verwerkt om daartoe een aanvraag in te dienen en derhalve een plaats te krijgen in de daarvoor geldende volgorde. Als het een verzorgingsplaats betreft ten aanzien waarvan geen andere partijen hoger in de rangorde staan, dan kunnen zij dus het exploitatierecht krijgen. Echter, in het geval zij een energielaadpunt willen gaan exploiteren op een verzorgingsplaats ten aanzien waarvan wel andere partijen zich eerder hebben gemeld, dan komen de benzinestations dus onder die partijen in de volgorde te staan. Dat betekent dat zij – net als andere partijen die nu nog een aanvraag indienen – niet in aanmerking komen voor het exploitatierecht. Niet omdat zij hun rechten zouden hebben verwerkt of omdat er op grond van het beleid een verbod zou gelden voor energielaadpunten bij benzinestations, zoals de Voorzieningenrechter overweegt,25 maar simpelweg omdat de benzinestations hebben stilgezeten in afwachting van de marktontwikkeling en zij nu dus – gelijk alle andere partijen die nu zouden willen instappen – netjes achteraan in de rij moeten aansluiten.

56. De op basis van de verdelingsprocedure uit de gewijzigde Kennisgeving aan MisterGreen en Fastned verleende exploitatierechten mogen gedurende de looptijd ervan niet wezenlijk worden gewijzigd (zie nummer 41). Er is sprake van een wezenlijke wijziging als zij, ware zij bekend geweest ten tijde van het aanvraagtijdvak, had kunnen leiden tot een keuze voor een andere aanvrager of tot een andere handelwijze van de inschrijver. Als gedurende het inschrijftijdvak door de Staat duidelijk was gemaakt dat benzinestations en wegrestaurants als enige rustig de marktontwikkelingen zouden mogen afwachten (en hun stilzitten dus beloond zou worden), omdat zij later op elk door hen gewenst moment alsnog op dezelfde verzorgingsplaats snellaadvoorzieningen zouden mogen gaan exploiteren dan zou dat uiteraard van invloed zijn geweest op de handelwijze van de inschrijvers. MisterGreen en Fastned zouden dan niet bereid zijn geweest om grootschalig en voor de marktontwikkelingen uit over te gaan tot het aanleggen van een landelijk dekkend netwerk van snellaadstations langs de Nederlandse snelwegen. Immers, dan zouden zij na jarenlange aanloopverliezen worden geconfronteerd met een nieuwe aanbieder op dezelfde verzorgingsplaats die zonder dergelijke verliezen de markt mag betreden. De later door de Staat kenbaar gemaakte uitleg van het beleid vormt dus een wezenlijke wijziging van de aan MisterGreen en Fastned op basis van de gewijzigde Kennisgeving toegekende rechten. Het beleid zoals dat luidde ten tijde van de aanvragen van Fastned en MisterGreen blijft van toepassing gedurende de looptijd van die toegekende rechten. Het is de Staat niet toegestaan daar wezenlijke wijzigingen in aan te brengen. Anders dan de Voorzieningenrechter overweegt hoefden MisterGreen en Fastned zich ook niet tot de Staat te wenden om hun reeds verkregen rechten in een overeenkomst vast te leggen nadat zij kennis hadden genomen van de gewijzigde uitleg van de Staat. De objectieve uitleg van de tekst van de per 20 december 2011 gewijzigde Kennisgeving is immers bepalend voor welke rechten op energielaadpunten via welke verdeelprocedure worden toegekend.

Bevestiging uitleg van MisterGreen en Fastned door vicevoorzitter van door overheid opgereichte Formule E-team

57. De heer Xxxxxxxxx, tegenwoordig de nationale energiecommissaris, was destijds als vicevoorzitter binnen het door de Nederlandse overheid ter stimulering van elektrisch rijden opgerichte Formule E-team26 verantwoordelijk voor de uitrol van infrastructuur benodigd voor elektrisch rijden. In die hoedanigheid heeft hij de gesprekken met de benzinestations en wegrestaurants gevoerd waarin hen is gevraagd om

25 R.o. 5.12 respectievelijk 5.5.

26 Zie nummers 31-34 dagvaarding in eerste aanleg.

snellaadvoorzieningen te gaan exploiteren. Als gezegd, hebben deze partijen dat verzoek weggelachen, omdat elektrische auto’s een soort golfkarretjes zouden zijn waarmee je de snelweg niet op kan. De heer Xxxxxxxxx was destijds dus betrokken bij de totstandkoming en uitvoering van het beleid. Hij is op 3 februari 2018 geïnterviewd in het programma Nieuwsweekend op NPO Radio 1 onder de noemer ‘de strijd om de laadpaal’. Naar aanleiding van de uitkomst van de rechtszaak in eerste aanleg geeft hij zijn visie op de betekenis van de verdeelprocedure van begin 2012 en de situatie die nu ontstaat doordat de Staat buiten die procedure om aan benzinestations het recht wil verlenen om snellaadstations te exploiteren op dezelfde verzorgingsplaats als waar al een snellaadstation van MisterGreen of Fastned is of komt (Productie 44 is een transcript van het interview):27

Ik ben toen als verantwoordelijke voor infrastructuur langs al die oliemaatschappijen gegaan en heb gezegd jongens: joh er komt iets nieuws aan waarvan veel mensen overtuigd zijn dat het succesvol gaat worden en dat is elektrisch laden. Dus willen jullie mee inschrijven om ook elektrische laadstations te doen.(…)

Nou ik werd uitgelachen door die gasten. Zo kan je het gerust zeggen. Weggehoond van ben je niet goed bij je hoofd. Maar ik zei: het gaat er echt komen. Toen is die inschrijving geweest en toen heeft Fastned, er waren geloof ik 250 van die plaatsen langs de weg, heeft op 200 van die plekken ingeschreven, (…)

Toen opeens kwam er toch wat meer het inzicht dat die elektrische auto een succes ging worden en toen werden die oliemaatschappijen wakker en toen zeiden zij: de overheid heeft stiekem die plekken aan Fastned gegeven. Nou om de dooie dood niet

– ze wilde niet. En toen is er een rechtszaak geweest van de oliemaatschappijen tegen de Nederlandse overheid om te zeggen dat hadden jullie stiekem niet mogen doen. Toen heb ik nog voor de rechter gestaan om uit te leggen wat mijn rondje geweest was en dat ze echt niet wilde. (…)

Alleen Fastned wordt hier toch een beetje bij de neus genomen. Ik vind de overheid moet voor deze club gaan staan, die hebben meer dan 100 miljoen geïnvesteerd, die hebben hun exclusiviteit gekregen en nu opeens verwatert dat een beetje als een soort trucje. Dat is niet eerlijk!

58. De persoon die namens de overheid destijds betrokken was, gaat dus ervan uit dat de verdelingsprocedure die op basis van de gewijzigde Kennisgeving is gehouden ook gold voor de benzinestations. Die zijn door hem persoonlijk uitgenodigd om mee te doen, maar hadden geen enkele interesse. Andere partijen, waaronder Fastned en MisterGreen, wel. Die partijen worden nu echter door de Staat “bij de neus genomen”, aldus de heer Xxxxxxxxx. Dat hij als direct aan de zijde van de Staat betrokkene de indruk had dat de verdelingsprocedure ook voor de benzinestations en wegrestaurants zou gelden, bevestigt dat dat de objectieve uitleg is die behoorlijk geïnformeerde inschrijvers destijds hadden op basis van de Kennisgeving.

Reserveren van rechten die uitsluitend geschikt zijn voor benzinestations of wegrestaurants niet toegestaan

59. Dat alleen benzinestations en wegrestaurants niet het risico lopen dat andere partijen eerder in aanmerking komen voor een energielaadpunt als zij niet meedoen aan de verdelingsproceudre is bovendien een uitleg die blijk geeft van een ongelijke behandeling van gegadigden voor het exploiteren van een energielaadpunt. Dat is op zich al in strijd met de vereisten die gelden voor het verdelen van schaarse publieke rechten en dus niet

27 xxxxx://xxx.xxxxxxxx0.xx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxx/000000-xx-xxxxxx-xx-xx-xxxxxxxx

toelaatbaar. Bovendien is het ook onrechtmatig om exclusieve schaarse rechten voor een nieuwe markt te reserveren voor zittende partijen. Dat sprake zou zijn van uitvoering van bestaand beleid, zoals de Voorzieningenrechter overweegt (en Fastned en MisterGreen betwisten), kan dus hoe dan ook geen rechtvaardiging vormen om benzinestationhouders buiten de gevolgde verdelingsprocedure om het exploitatierecht toe te kennen voor een energielaadpunt bij hun benzinestation.

60. Een schaars recht mag op grond van zowel het Unierecht28 als het Nederlandse recht29 niet door een overheidsinstantie worden verleend of verlengd zonder dat enige vorm van mededinging tussen potentieel daarin geïnteresseerde partijen wordt geboden. De hoogste nationale bestuursrechter heeft daarbij overwogen dat schaarse vergunningen niet zodanig mogen worden afgebakend dat slechts één partij daarvoor in aanmerking kan komen.30

61. Dat maakt ten eerste duidelijk dat het exclusief aan de zittende partijen aanbieden van de mogelijkheid om snellaadstations te realiseren en exploiteren, zoals de Staat tot en met 2011 heeft gedaan, niet toelaatbaar was. Immers, de Staat bood op die manier geen enkele mogelijkheid tot mededinging naar dat schaarse exploitatierecht. Het recht om een snellaadvoorziening te exploiteren valt ook niet onder het exploitatierecht van een motorbrandstofverkooppunt, zo erkent ook de Staat.31 Die rechten worden verdeeld op basis van de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen (hierna: de Benzinewet). Het leveren van elektriciteit is niet het verkopen van brandstof in de zin van die wet zo heeft uw Gerechtshof bepaald in het arrest van 9 december 2014.32 De Staat moest dus alle potentiele gegadigden voor de schaarse exploitatierechten voor de nieuw opkomende markt van snellaadvoorzieningen gelijke kansen bieden om door deelname aan een objectieve en non-discriminatoire procedure die rechten te verwerven.

62. Ten tweede maakt het duidelijk dat het niet is toegestaan om een aparte categorie exploitatierechten voor een energielaadpunt als aanvullende voorziening te hanteren waarvoor alleen het op de desbetreffende verzorgingsplaats aanwezige benzinestation of wegrestaurant in aanmerking kan komen. Dat zou immers betekenen dat per verzorgingsplaats vooraf is gegeven welke partij daar als enige voor in aanmerking komt, zodat geen enkele vorm van mededinging mogelijk is naar het verkrijgen van dat recht.

Toestaan snellaadvoorzieningen bij benzinestations niet gerechtvaardigd op grond van bestaand overheidsbeleid

63. Het toekennen van het recht om als aanvullende voorziening bij een benzinestation of wegrestaurant snellaadvoorzieningen te exploiteren is volgens de Voorzieningenrechter simpelweg het uitvoeren van beleid van de Staat dat al bestond voordat de exploitatierechten voor energielaadpunten werden verdeeld.

64. Het is inderdaad zo dat de Staat voorafgaand aan de beleidswijziging van 20 december 2011 al toestemming had gegeven voor de exploitatie van een enkele reguliere laadzuil bij een benzinestation. Dat betekent echter niet dat het verlenen van het recht om energielaadpunten als aanvullende voorzieningen bij benzinestations en wegrestaurants sindsdien bestaand beleid is gebleven. Dat beleid is namelijk vervangen door de wijziging van de Kennisgeving op 20 december 2011.

28 HvJ EU 3 juni 2010, C-203/08 (Betfair), ECLI:EU:C:2010:307, overwegingen 53-55.

29 ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927.

30 ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927, r.o. 8.

31 Nummer 1.5 conclusie van antwoord.

32 Gerechtshof Den Haag 9 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4216.

65. Bovendien mag de Staat dergelijk beleid niet eens voeren. Immers, gebleken is dat er meer gegadigden waren dan exploitatierechten voor energielaadpunten op verzorgingsplaatsen. Dan is het, als toegelicht, niet toegestaan om die rechten zonder enige vorm van mededinging uitsluitend aan zittende partijen toe te kennen.

Verwijzing naar arrest van uw Gerechtshof van 9 december 2014

66. De Voorzieningenrechter verwijst naar het voornoemde arrest van uw Gerechtshof van 9 december 2014 in het hoger beroep van het kort geding dat de benzinestationhouders hebben aangespannen tegen de komst van zelfstandige snellaadstations. Die procedure draaide om de vraag of het aan de benzinestationhouders toegekende recht om een motorbrandstofverkooppunt te mogen exploiteren op verzorgingsplaatsen tevens het exclusieve recht omvat om elektriciteit te leveren ten behoeve van het opladen van elektrische auto’s. De Staat heeft dat betwist en uw Gerechtshof heeft de Staat daarin gelijk gegeven. Fastned nam als gevoegde partij aan de zijde van de Staat deel aan die procedure. Een van de overwegingen uit dat arrest xxxxx als volgt:

Het hof acht het echter weinig aannemelijk dat [appellanten 1 t/m 26] tot inschrijving op de nieuwe concessies [sic] zouden zijn overgegaan, indien de Staat jegens hen gehandeld zou hebben zoals zij menen dat hij had behoren te doen. VPR c.s. stellen zich immers op het standpunt dat de nieuwe concessies uitsluitend aan hen zelf hadden mogen worden toegewezen. Het is niet aannemelijk dat zij zouden hebben deelgenomen aan een procedure die in hun ogen jegens hen onrechtmatig was. Bovendien hadden [appellanten 1 t/m 26] ook reeds voor de nieuwe Kennisgeving – en hebben zij ook nu nog – de mogelijkheid een concessie aan te vragen voor de exploitatie van een laadstation als aanvullende voorziening, een mogelijkheid die derden, niet zijnde bestaande concessiehouders, niet hebben. Ook in dit opzicht valt niet goed in te zien dat voor [appellanten 1 t/m 26] een noodzaak bestond mee te dingen naar de nieuwe concessies. Dat valt nog veel minder in te zien indien wordt bedacht dat [appellanten 1 t/m 26] van de mogelijkheid om een laadstation als aanvullende voorziening aan te vragen een minimaal gebruik hebben gemaakt. De Staat heeft onweersproken gesteld dat tot 27 oktober 2014 slechts negen aanvragen door VPR-leden zijn ingediend. [appellanten 1 t/m 26] hebben er bij pleidooi nog op gewezen dat zij mogelijk uit defensieve overwegingen, dat wil zeggen teneinde concurrenten van de verzorgingsplaats te weren, zouden hebben meegedongen naar nieuwe concessies voor laadstations als basisvoorziening. Het hof acht echter onvoldoende aannemelijk dat [appellanten 1 t/m 26] uitsluitend uit defensieve overwegingen zouden hebben meegedongen naar concessies die zij niet nodig hadden en in de commerciële exploitatie waarvan zij overigens weinig interesse hebben getoond.

67. Dat de benzinestations na de beleidswijziging nog de mogelijkheid hadden om een “concessie” aan te vragen voor de exploitatie van een snellaadstation als aanvullende voorziening heeft uw Gerechtshof destijds overgenomen uit een stelling van de Staat die de benzinestations logischerwijs niet hebben betwist en Fastned als gevoegde partij aan de zijde van de Staat niet kon betwisten. Die uitleg van het beleid is derhalve in die procedure niet betwist en door uw Gerechtshof is dan ook niet inhoudelijk beoordeeld of die uitleg in rechte stand kan houden. Bovendien is in die procedure niet aan de orde geweest of de mogelijkheid om alsnog een aanvraag in te dienen betekent dat de op basis van de verdelingsprocedure uit de Kennisgeving vastgestelde volgorde waarin aanvragers voor een energielaadpunt in aanmerking komen niet zou gelden voor benzinestations. Als toegelicht, is dat niet toegestaan nu het de verdeling van schaarse publieke rechten betreft die op basis van een transparante, non-discriminatoire procedure moeten worden verdeeld waarin alle potentiele gegadigden gelijke kansen hebben om het schaarse recht te verwerven.

Conclusie grief 1

68. De Voorzieningenrechter overweegt dat de toegekende rechten niet exclusief zijn en de Staat op basis van zijn beleid afzonderlijke exploitatierechten voor een energielaadpunt als aanvullende voorziening mag toekennen aan benzinestations. De Voorzieningenrechter miskent daarmee dat het in dit geval gaat om schaarse rechten die moeten worden verdeeld op basis van vooraf bekendgemaakte voorwaarden die alle gegadigden gelijke kansen bieden. De uitleg dat alleen voor zittende benzinestations en wegrestaurants een aparte categorie exploitatierechten op een energielaadpunt als aanvullende voorziening zou gelden, verdraagt zich daarmee niet.

69. Na de loting van 27 april 2012 wisten de inschrijvers die zich voor 16 januari 2012 hadden ingeschreven van zichzelf en van elkaar in welke volgorde zij in aanmerking zouden komen voor een energielaadpunt op een verzorgingsplaats. Partijen die zich later daarvoor zouden melden, zouden na hen in de vastgestelde volgorde komen. In die zin bood de verdeelprocedure dus een bepaalde mate van exclusiviteit. Op basis daarvan zijn MisterGreen en Fastned direct aan de slag gegaan met de uitrol van hun netwerken van snellaadstations.33 Stilzitten is hen niet toegestaan op straffe van verlies van de toegekende rechten. Het toekennen van exploitatierechten aan benzinestations buiten de vastgestelde volgorde om is een ontoelaatbare wezenlijke wijziging van de op grond van de in 2012 gevolgde verdeelprocedure aan MisterGreen en Fastned toegekende exploitatierechten.

70. De Staat moet die volgorde dus in acht nemen. Aangezien de Staat slechts aan één of twee partijen exploitatierechten toekent voor snellaadvoorzieningen op dezelfde verzorgingsplaats komen daarvoor de eerste of eerste twee partijen van de volgorde in aanmerking. Als die afhaakt/afhaken komt de nummer twee of drie op de lijst in aanmerking etc. Pas als de benzinestations op basis van die systematiek in aanmerking komen mag de Staat hen exploitatierechten toekennen. Op de verzorgingsplaatsen waarvoor de benzinestations thans aanvragen bij de Staat hebben ingediend zijn de plaatsen in de volgorde die aanspraak geven op een energielaadpunt ingenomen door partijen die gedurende het aanvraagtijdvak een aanvraag hebben ingediend. Op grond daarvan mag de Staat het dus niet toestaan dat het op dezelfde verzorgingsplaats gelegen benzinestation of wegrestaurant snellaadvoorzieningen gaat exploiteren.

F. Grief 2 - Uitleg Voorzieningenrechter in strijd met tekst en systematiek Kennisgeving

De Voorzieningenrechter overweegt ten onrechte dat het exploiteren van een energielaadpunt nadat dat in de beleidswijziging van 20 december 2011 is aangemerkt als basisvoorziening ook nog steeds kwalificeert als een aanvullende voorziening.

Toelichting

71. De overwegingen en oordelen waartegen deze grief zich richt zijn vervat in overwegingen 5.3, 5.5 en 5.8 en luiden als volgt:

5.3.

33 zie Producties 3 en 4 eerste aanleg voor een voorbeelden van snellaadstations van Fastned en MisterGreen.

echter – zoals hiervoor beschreven – slechts dat derden, zoals Fastned en Mistergreen, sindsdien in aanmerking zijn gekomen voor de realisatie van laadpalen op verzorgingsplaatsen. De beleidswijziging heeft dus bedoelde mogelijkheid voor hen geopend. Uit niets blijkt dat de beleidswijziging beoogt om aan derden een exclusief recht te kunnen verlenen voor de exploitatie van laadpalen.

5.5.

5.8.

72. In de kern komt de uitleg die de Voorzieningenrechter aan het gewijzigde beleid geeft erop neer dat energielaadpunten na de beleidswijziging van 20 december 2011 de ene keer kwalificeren als basisvoorziening en de andere keer als aanvullende voorziening al naar gelang wie de aanvraag doet. Die uitleg is in strijd met de tekst en systematiek van de Kennisgeving en dus onjuist.

73. Mocht uw Gerechtshof ondanks hetgeen hiervoor onder grief 1 is toegelicht tot het oordeel komen dat de op basis van de wijziging van de Kennisgeving vastgestelde volgorde slechts betrekking heeft op energielaadpunten als basisvoorziening, dan is het relevant om te beoordelen of dezelfde snellaadvoorzieningen kunnen kwalificeren zowel als basisvoorziening en als aanvullende voorziening. Fastned en MisterGreen zijn van mening dat dat niet kan.

74. Uiteraard betekent de beleidswijziging geen verbod voor benzinestations of wegrestaurants om snellaadvoorzieningen te exploiteren als zij de daarvoor benodigde publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemming hebben verkregen. Dat hebben MisterGreen en Fastned ook nimmer betoogd. De Kennisgeving staat er wel aan in de weg dat de vastgestelde verdeelvolgorde uitsluitend niet voor deze partijen zou gelden. Dat resultaat kan en mag ook niet worden bereikt door ten behoeve van deze partijen het energielaadpunt als aanvullende voorziening aan te merken. Ten eerste niet, omdat dan als onder grief 1 toegelicht onrechtmatig schaarse rechten zouden worden gereserveerd ten faveure van uitsluitend benzinestations en wegrestaurants. Ten tweede is het onjuist om een en dezelfde voorziening de ene keer aan te merken als basisvoorziening en de andere keer als aanvullende voorziening.

75. Uit de integrale versie van de Kennisgeving (Productie 41) blijkt dat het beleid na de wijziging per 20 december 2011 als volgt luidde:

Een benzinestation heeft als hoofdactiviteit de verkoop van motorbrandstoffen. In de gemakswinkel van een benzinestation kan sprake zijn van beperkte restauratieve diensten.

Een wegrestaurant heeft als hoofdactiviteit het verlenen van uitgebreide restauratieve diensten.

Een servicestation heeft als hoofdactiviteit de verkoop motorbrandstoffen en het verlenen van uitgebreide restauratieve diensten.

Een energielaadpunt heeft als hoofdactiviteit de verkoop van motorenergie. Bij de basisvoorzieningen dient voldoende parkeerruimte aanwezig te zijn.

De vergunninghouder van een basisvoorziening mag aanvullende voorzieningen aanbieden. Aanvullende voorzieningen zijn toegestaan voor zover daarvoor op de verzorgingsplaats voldoende ruimte beschikbaar is en de aanvullende voorzieningen een functionele relatie met het weggebruik hebben. Daarnaast mogen aanvullende voorzieningen geen afbreuk doen aan de verkeersveiligheid en de sociale veiligheid en geen verkeersaantrekkende werking hebben. Gedacht kan worden aan een autowasplaats, aan een faciliteit voor kleine reparaties, aan een afstelplaats voor dode hoekspiegels, aan gemakswinkels en aan communicatiefaciliteiten.

76. Hieruit blijkt geenszins dat energielaadpunten naast elkaar zouden bestaan als basisvoorziening en als aanvullende voorziening. De Kennisgeving somt exact en limitatief op wat de basisvoorzieningen zijn. Die kwalificatie wordt toegekend aan bepaalde activiteiten. Benzinestations en wegrestaurants zijn steeds een basisvoorziening in de zin van de Kennisgeving en er bestaan daarnaast niet tevens benzinestations of wegrestaurants als aanvullende voorziening bij een andere basisvoorziening. De Kennisgeving bepaalt dat een energielaadpunt vanaf 10 januari 2012 wordt aangemerkt als basisvoorziening. Uit de door de Minister gehanteerde definities van aanvullende voorziening blijkt dat een activiteit ofwel wordt aangemerkt als basisvoorziening ofwel als aanvullende voorziening en dat dezelfde voorziening dus niet de ene keer als basisvoorziening en de andere keer als aanvullende voorziening kan kwalificeren:

Aanvullende voorzieningen (alle andere voorzieningen dan de basisvoorzieningen) 34

en:

34 Bijvoorbeeld in de beslissing op bezwaar gedateerd 22 augustus 2017 waarin de Minister beslist over de weigering om een wachtruimte met aanvullende voorzieningen toe te staan bij het snellaadstation op verzorgingsplaats Velder.

Een aanvullende voorziening is een voorziening die slechts als aanvulling op een basisvoorziening vergund kan worden. Een basisvoorziening kan wel zelfstandig vergund worden. 35

77. Een voorziening die zelfstandig kan worden gevestigd, kan logischerwijs niet gelijktijdig een voorziening zijn die slechts als aanvulling op een andere voorziening kan worden vergund. Energielaadpunten mogen vanaf 10 januari 2012 zelfstandig worden gevestigd en zijn dus vanaf dat moment niet meer een voorziening die slechts als aanvulling bij een wegrestaurant of benzinestation vergund kan worden. Ook kan een voorziening niet tegelijkertijd een basisvoorziening zijn en behoren tot de categorie alle andere voorzieningen dan basisvoorzieningen. Kortom, een basisvoorziening is dus niet eveneens een aanvullende voorziening. Energielaadpunten zijn vanaf 10 januari 2012 dan ook geen aanvullende voorziening meer, omdat zij vanaf dat moment zijn aangemerkt als basisvoorziening.

78. Het past om nog een reden niet binnen de systematiek van de beleidsregels uit de Kennisgeving om dezelfde voorziening de ene keer aan te merken als basisvoorziening en de andere keer als aanvullende voorziening. De Kennisgeving beschrijft in hoofdstuk 2 uitgebreid de aanleiding om tot herziening van het beleid te komen. De eerste genoemde reden is de opheffing van de zogenoemde functiescheiding tussen wegrestaurants en benzinestations die tot 2004 gold, zie de integrale Kennisgeving (Productie 41):

Tot 1 januari 2004 kenden we op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen uitsluitend benzinestations en wegrestaurants. Deze waren van elkaar gescheiden in die zin dat er of een vergunning werd verleend voor een benzinestation of voor een wegrestaurant. Deze functiescheiding is per 1 januari 2004 opgeheven. Door de opheffing van de functiescheiding is een nieuw type bedrijf geïntroduceerd: het servicestation. Een servicestation biedt de mogelijkheid van exploitatie van een benzinestation en een wegrestaurant.

79. Met deze wijziging ontstond voor servicestations de mogelijkheid om zowel uitgebreide restauratieve diensten aan te bieden als motorbrandstoffen te verkopen. Het was daarbij niet zo dat (a) restauratieve diensten werden aangemerkt als aanvullende voorziening bij het benzinestation en evenmin dat (b) het wegrestaurant als aanvullende voorziening motorbrandstoffen mocht gaan verkopen. Het gecombineerd aanbieden van beide basisvoorzieningen werd daarentegen aangemerkt als een nieuwe basisvoorziening: het servicestation. De hoofdactiviteit van de basisvoorziening benzinestation (verkoop motorbrandstoffen) of wegrestaurant (uitgebreide restauratieve diensten) werd dus niet gelijktijdig ook een aanvullende voorziening bij een andere basisvoorziening.

80. Diezelfde systematiek geldt voor een energielaadpunt. De hoofdactiviteit van die basisvoorziening (verkoop motorenergie) is dus geen aanvullende voorziening meer in de zin van de Kennisgeving. De constatering van de Voorzieningenrechter dat het beleid op één onderdeel wordt gewijzigd, namelijk “dat ook het energielaadpunt als basisvoorziening wordt aangemerkt” betekent dus dat het energielaadpunt niet langer een aanvullende voorziening is.

81. MisterGreen en Fastned mochten er als behoorlijk geïnformeerde inschrijvers dus van uitgaan dat het exploiteren van snellaadvoorzieningen steeds zou worden aangemerkt

35 Nummer 2.31 van de memorie van antwoord van de Staat (Productie 12 in eerste aanleg) in het hoger beroep van het door de VPR aangespannen kortgedingprocedure tegen de komst van zelfstandige snellaadstations langs de snelweg.

als basisvoorziening in de zin van de Kennisgeving en alle partijen dus dezelfde toestemming daarvoor nodig hebben.

82. Iedere partji die snellaadvoorzieningen wil gaan exploiteren, heeft daarvoor dus een vergunning voor de basisvoorziening energielaadpunt nodig. Ook als die partij reeds een andere basisvoorziening exploiteert.

83. De door de Staat en de Voorzieningenrechter gehanteerde uitleg dat ook na het aanmerken van het energielaadpunt als basisvoorziening dezelfde voorziening daarnaast nog steeds een aanvullende voorziening is, blijkt – nog daargelaten dat zelfs in dat geval de vastgestelde volgorde voor vergunningen voor energielaadpunten onverkort geldt – ook niet uit de aangehaalde zin uit de (hieronder integraal weergegeven) toelichting bij de beleidswijziging in de Staatscourant van 20 december 2011: “Het exploiteren van energielaadpunten als aanvullende voorziening door de huidige exploitant van een basisvoorziening is overigens wel toegelaten”. Die zin in de toelichting volgt namelijk op de zin dat solitaire exploitatie van een laadpunt niet mogelijk is. De aangehaalde zin had dus duidelijk betrekking op de situatie zoals die bestond vóór de beleidswijziging. Toen was zelfstandige exploitatie van een energielaadpunt inderdaad nog niet mogelijk, omdat de Staat (in strijd met de voor de verdeling van schaarse publieke rechten geldende eisen) exclusief aan benzinestations en wegrestaurants de mogelijkheid bood om energielaadpunten te exploiteren. De beleidswijziging veranderde die situatie en maakte solitaire vestiging juist wel mogelijk door het energielaadpunt vanaf 10 januari 2012 aan te merken als basisvoorziening. Dat maakte een einde aan de situatie die door de Staat is weergegeven in de eerste alinea van de toelichting met daarin de aangehaalde zin. Alle daarin geïnteresseerde partijen kunnen na de wijziging dus een aanvraag doen voor een energielaadpunt, zodat de aanleg en exploitatie daarvan niet meer alleen afhankelijk is van bestaande aanbieders van andere basisvoorzieningen.

84. Uit die (hieronder weergegeven) toelichting volgt dus duidelijk dat de eerste alinea met daarin de door de Staat aangehaalde zin betrekking heeft op de situatie van voor de beleidswijziging. De tweede alinea gaat over de situatie die is ontstaan na de beleidswijziging waarmee het energielaadpunt als basisvoorziening is aangemerkt:36

[Situatie voor de beleidswijziging]

De Minister van Verkeer en Waterstaat heeft bij Kennisgeving van 22 maart 2004 het ‘Voorzieningenbeleid op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen’ vastgesteld. In afwachting van een algehele herziening wordt het voorzieningenbeleid spoedheidshalve op één onderdeel gewijzigd. Dit beleid onderscheidt drie basisvoorzieningen op verzorgingsplaatsen: het benzinestation, het wegrestaurant en het servicestation (deze laatste voorziening biedt de mogelijkheid van exploitatie van een benzinestation en een wegrestaurant). Omdat alleen deze drie typen voorzieningen zijn toegestaan is zelfstandige exploitatie van een solitair energielaadpunt niet mogelijk. Het plaatsen en exploiteren van energielaadpunten als aanvullende voorziening door de huidige exploitant van een basisvoorziening is overigens wel toegelaten.

[Situatie na de beleidswijziging]

Dat het elektrische rijden momenteel sterk toeneemt en gestimuleerd wordt op grond van rijksbeleid is een omstandigheid die bij het opstellen van het beleid in 2004 niet voorzien was. Om het elektrisch rijden te faciliteren is het wenselijk dat er zelfstandig geëxploiteerde elektrische laadstations beschikbaar komen op de verzorgingsplaatsen langs rijkswegen. Immers, dan is de plaatsing niet alleen afhankelijk van de exploitant

36 Productie 23 van Fastned en MisterGreen.

van al aanwezige basisvoorzieningen. Daarom is het wenselijk om naast het benzinestation, het wegrestaurant en het servicestation ook het energielaadpunt als basisvoorziening aan te merken. (tekst tussen [ ] toegevoegd, adv.)

85. Er is in de Kennisgeving dus maar één categorie vergunningen voor energielaadpunten en dat is sinds 10 januari 2012 het energielaadpunt als basisvoorziening. Voor het verkrijgen van die vergunningen is op basis van een eerlijke, transparante en objectieve procedure de volgorde vastgesteld en daar moet de Staat zich aan houden. Ongeacht of de aanvrager Shell, een andere benzinestationhouder, een zelfstandig snellaadstation of wie dan ook is. Anders dan de Voorzieningenrechter overweegt staan tekst en toelichting van het beleid na de wijziging eraan in de weg die volgorde te omzeilen voor benzinestations door energielaadpunten daar als een aanvullende voorziening aan te merken.

Snelladen logischerwijs geen aanvullende voorziening bij verkoop van motorbrandstof

86. Zelfs als een energielaadpunt als zodanig na de beleidswijziging nog steeds ook een aanvullende voorziening in de zin van de Kennisgeving zou kunnen zijn, dan nog kunnen snellaadvoorzieningen geen aanvullende voorziening zijn bij een benzinestation. Snelladen kan namelijk logischerwijs niet als aanvullend worden gekwalificeerd bij het afnemen van motorbrandstof, omdat snelladen niet kan worden afgenomen in aanvulling op het tanken van motorbrandstof. Zoals dat wel het geval is bij bijvoorbeeld autowassen, aankopen in de gemakswinkel, etc. Slechts volledig elektrische auto’s kunnen namelijk gebruik maken van snelladen, maar die kunnen geen fossiele brandstof tanken. Hybride auto’s die zowel een kleine elektrische motor als een verbrandingsmotor hebben, kunnen niet snelladen. Dat is een verschil met regulier laden, dat zowel geschikt is voor hybride auto’s als voor volledig elektrische auto’s. De mogelijkheid die de Staat schetst voor hybride auto’s om op dezelfde verzorgingsplaats benzine te tanken en gebruik te maken van snellaadvoorzieningen,37 bestaat dus niet.

87. Een energielaadpunt op een verzorgingsplaats langs de snelweg in de vorm van een reguliere laadvoorziening (AC-laders met een vermogen tot 22 kW) zou zich dus op een deel van dezelfde automobilisten kunnen richten die ook brandstof komen tanken, namelijk automobilisten met een hybride auto. Regulier laden kan dus in aanvulling op motorbrandstof tanken worden afgenomen (reguliere laaddiensten kunnen dan bijvoorbeeld worden geleverd aan een automobilist die bij het servicestation gaat lunchen of dineren). Snelladen niet. Dat is ten opzichte van motorbrandstof tanken een ‘in de plaats van’ voorziening en geen ‘aanvullende’ voorziening (de auto is immers maar geschikt voor één van de twee). Snellaadvoorzieningen richten zich dus per definitie volledig op een ander publiek dan een motorbrandstofverkooppunt. Kortom, reguliere laadvoorzieningen zouden logischerwijs (als zij niet onder de activiteit van de basisvoorziening energielaadpunt zouden vallen) nog als aanvullende voorziening bij een motorbrandstofverkooppunt kunnen worden bestempeld. Snellaadvoorzieningen niet.

Conclusie grief 2

88. De Voorzieningenrechter miskent dat het in strijd is met de tekst en systematiek van de Kennisgeving om dezelfde snellaadvoorzieningen aan te merken als zowel basisvoorziening als aanvullende voorziening. Dat is ook niet logisch omdat snelladen in de plaats komt van het tanken van motorbrandstof en dus niet in aanvulling daarop kan worden afgenomen. Kortom, voor aanvragen voor een energielaadpunt bij een zittend benzinestation of wegrestaurant gelden dezelfde regels als voor een aanvraag voor een energielaadpunt elders op dezelfde verzorgingsplaats.

37 Nummer 7.6 conclusie van antwoord.

G. Grief 3 – ongelijke concurrentiemogelijkheden door verbod op aanbieden van een shop bij zelfstandige snellaadstations is niet gerechtvaardigd op basis van de Benzinewet

De Voorzieningenrechter overweegt ten onrechte dat de weigering van de Staat om Fastned en MisterGreen toestemming te verlenen om aanvullende voorzieningen, zoals een shop met eten en drinken, is gebaseerd op de Benzinewet en onderliggende convenanten.

Toelichting

89. De overwegingen en oordelen waartegen deze grief zich richt zijn vervat in overweging

5.6 en luiden als volgt:

Fastned en Mistergreen hebben nog aangevoerd dat de Staat hun wel heeft geweigerd andere voorzieningen, zoals shops met eten en drinken, aan te bieden, omdat de benzinestationhouders die voorzieningen al aanbieden. Die weigering is echter – nog afgezien van het wettelijk toetsingskader van de Wbr – gebaseerd op separate afspraken met de bezinestationhouders die zijn vastgelegd in de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen (de Benzinewet) en onderliggende convenanten. Die wet- en regelgeving heeft geen betrekking op de exploitatie van laadpalen en is dan ook niet van toepassing is op de situatie die thans voorligt.

90. De Voorzieningenrechter oordeelt dus dat de weigering van de Staat om MisterGreen en Fastned toe te staan om net als benzinestations aanvullende voorzieningen aan te bieden bij hun snellaadstations in dit geval niet relevant is omdat die weigering zou zijn gebaseerd op de Benzinewet. Dat oordeel is onjuist.

91. Vooropgesteld moet in de door de Staat te verrichten belangenafweging voorafgaand aan zijn beslissing op het verzoek van de benzinestations om snellaadvoorzieningen te mogen exploiteren op dezelfde verzorgingsplaatsen waar Fastned en MisterGreen dat doen de integrale situatie in ogenschouw worden genomen zoals die zou ontstaan als de Staat de gevraagde toestemming zou verlenen. Immers, alle relevante belangen en omstandigheden moeten daarin worden betrokken. De verstekkende gevolgen van de ongelijke concurrentiesituatie die alsdan tussen benzinestations en snellaadstations op dezelfde verzorgingsplaats zou ontstaan, mag zeker niet buiten beschouwing worden gelaten. Xxxxx niet als al juist zou zijn (wat Fastned en MisterGreen hieronder gemotiveerd betwisten) dat door de Staat de afspraak met benzinestations zou zijn gemaakt dat zij het exclusieve recht hebben om op verzorgingsplaatsen wachtruimten met eten en drinken te exploiteren.

92. De Staat voert het volgende beleid ten aanzien van het mogen aanbieden van aanvullende voorzieningen bij basisvoorzieningen op zijn verzorgingsplaatsen:

i. aanvullende voorzieningen worden bij een snellaadstation in het geheel niet toegestaan omdat deze elders op dezelfde verzorgingsplaats al worden aangeboden, terwijl

ii. aanvullende voorzieningen bij een benzinestation wel worden toegestaan ondanks dat dezelfde voorzieningen al elders op dezelfde verzorgingsplaats worden aangeboden.

93. Dat is uiteraard in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Bovendien is het een ontoelaatbare wezenlijke wijziging van de verdeelde rechten op het exploiteren van een energielaadpunt die pas na de verdeling daarvan is doorgevoerd en die tot gevolg heeft dat op dit punt de voorwaarden niet voor alle partijen gelijkelijk gelden. De tekst van de per 20 december 2011 gewijzigde Kennisgeving staat het immers alle aanbieders van basisvoorzieningen in beginsel toe om ook aanvullende voorzieningen aan te bieden.

94. De Voorzieningenrechter schuift de ongelijke concurrentiesituatie die het gevolg is van dit beleid van de Staat echter simpelweg terzijde met de overweging dat deze weigering gebaseerd zou zijn op separate afspraken tussen de Staat en de benzinestations die zijn vastgelegd in Benzinewet en de daaraan ten grondslag liggende convenanten. Dat oordeel is onjuist. De Benzinewet gaat over verkooppunten van motorbrandstoffen niet over verkooppunten van eten en drinken.

95. De Benzinewet heeft tot doel het “vergroten van de prijsconcurrentie op en het verruimen van toetredingsmogelijkheden tot de markt van de verkoop van motorbrandstoffen langs wegen in beheer bij het Rijk”.38 Daartoe wordt bepaald dat huurovereenkomsten voor motorbrandstofverkooppunten voortaan worden verdeeld door middel van een veiling.39 Om dat mogelijk te maken is met de toenmalige benzinestations afgesproken dat zij zouden instemmen met beëindiging van de door hen om niet van de Staat verkregen gebruiksovereenkomsten. Deze overeenkomsten waren volgens de Staat opzegbaar.40 Gelet op het Unierecht hadden deze overeenkomsten inzake het gebruik van schaarse door de overheid toegekende exploitatierechten voor het verlenen van diensten aan het algemene publiek niet voor onbepaalde tijd mogen blijven duren.41 Desalniettemin is als tegenprestatie voor het instemmen met de beëindiging van de oude gebruiksovereenkomsten door de Staat aan de zittende benzinestations toegezegd dat de toentertijd voorgenomen 50 à 150 nieuwe benzinestations er niet zouden komen.42 De Staat heeft zelfs toegezegd dat er tot 2024 helemaal geen nieuwe motorbrandstofverkooppunten bijkomen op verzorgingsplaatsen langs de Nederlandse snelwegen. Daarbovenop krijgen de zittende benzinestationhouders de opbrengst van de eerste veiling van de huurovereenkomst. Als zij daarin zelf het hoogste bod zouden doen, hoeft slechts een klein gedeelte daarvan werkelijk te worden betaald.

96. Deze in de Benzinewet neergelegde afspraken behelzen echter niet dat er geen nieuwe verkooppunten van eten en drinken zouden mogen komen op verzorgingsplaatsen. De Benzinewet verstaat onder verzorgingsplaats een ‘perceel grond dat is ingericht met een of meer voorzieningen ten behoeve van de gebruikers van een weg’ en onder locatie: een ‘gedeelte van een verzorgingsplaats, bestemd voor de vestiging van een verkooppunt van motorbrandstoffen’. De wetsgeschiedenis maakt duidelijk dat de Benzinewet alleen betrekking heeft op motorbrandstofverkooppunten en niet op andere delen van de verzorgingsplaats of op andere voorzieningen die wel of niet op een verzorgingsplaats aanwezig zijn:

[het wetsvoorstel] gaat niet over bepaalde voorzieningen voor weggebruikers die bij een verkooppunt aanwezig mogen of moeten zijn, of juist achterwege moeten blijven.43

en:

Het begrip locatie, gedefinieerd in onderdeel c van artikel 1, is niet meer dan een neutrale aanduiding van een bepaald terrein, dat is gelegen op een verzorgingsplaats aan een weg in beheer bij het Rijk, en dat volgens de te sluiten huurovereenkomst

38 Kamerstukken II, 2004-2005, 29951, nr. 3, p. 1.

39 Zie ook nummer 71 e.v. dagvaarding in eerste aanleg.

40 Pagina 6 van de pleitnota van de Staat (Productie 9 in eerste aanleg) voor de zitting van de Voorzieningenrechter van Rechtbank Den Haag van 11 juli 2013 inzake het door de in VPR verenigde benzinestationhouders aangespannen kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 25 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:9096.

41 HvJEU zaken C-340/14 en C341/14 (Xxxxxxx & Xxxxxxx), ECLI:EU:C:2015:641.

42 De stelling van de Staat in nummer 5.6 conclusie van antwoord (Productie 30) dat nieuwe toetreding voorafgaand aan de Benzinewet “vrijwel was uitgesloten” is onjuist. Er lagen vergaande plannen voor 50 à 150 nieuwe motorbrandstofverkooppunten.

43 Kamerstukken II, 2004-2005, 29951, nr. 3, p. 2.

bestemd is voor de verkoop van motorbrandstoffen. Of op de locatie naast een verkooppunt ook andere voorzieningen mogen worden aangebracht en hoe de locatie verder moet worden ingericht, is voor het voorstel voor de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen irrelevant.44

(onderstreping toegevoegd, adv.)

97. De Benzinewet is dus beperkt tot motorbrandstofverkooppunten en heeft geen betrekking op andere voorzieningen op de verzorgingsplaats. De term verkooppunt van motorbrandstoffen is in de Benzinewet niet gedefinieerd. Deze term heeft “geen andere betekenis dan een generieke term voor benzine en diesel”, aldus de Staat eerder in de door de VPR aangespannen procedure.45 “Als een afwijkende betekenis was beoogd, zou daaraan in onderhandelingen over het Convenant, dan wel in de parlementaire geschiedenis aandacht zijn besteed of zou een specifieke definitiebepaling in het Convenant of de Benzinewet zijn opgenomen”, aldus wederom de Staat.46 Met een verkooppunt van motorbrandstoffen is dus niet tevens bedoeld een verkooppunt van versnaperingen. De Staat heeft in voornoemde procedure klip en klaar kenbaar gemaakt dat in het voortraject van de Benzinewet afspraken zijn gemaakt met betrekking tot slechts één onderwerp namelijk de markt voor benzine en diesel:47

Deze voorgeschiedenis maakt volstrekt helder dat het Alternatief Traject MDW benzine betrekking had op één onderwerp: de markt voor benzine en diesel. Het was die markt die - goedschiks of kwaadschiks - moest worden opengebroken. De afspraak dat geen nieuwe locaties zouden worden gecreëerd (artikel 7.1 van het Convenant en artikel 17 Benzinewet) is logischerwijs tot die markt beperkt. Het doel van de hele exercitie was evident niet het creëren van een nieuw monopolie, laat staan een monopolie voor werkelijk elke denkbare vorm van energie waarmee een voertuig kan worden voortbewogen.

98. Een nieuw monopolie zoals op de verkoop van koffie en etenswaren was evident niet de bedoeling. Ook “bescherming tegen nieuwe marktontwikkelingen werd niet beoogd”, aldus de Staat.48

99. Ook het tussen de Staat enerzijds en de benzinestations en oliemaatschappijen anderzijds gesloten convenant (Productie 45) dat ten grondslag ligt aan de Benzinewet gaat niet over shops. Dat convenant stamt uit 2000, toentertijd gold voor benzinestations nog een strikt assortimentsvoorschrift op grond waarvan in de shop van een motorbrandstofverkooppunt een zeer beperkt assortiment versnaperingen mocht worden verkocht en in ieder geval geen zitgelegenheid mocht worden geboden. De opheffing van de zogenoemde functiescheiding waardoor benzinestations de mogelijkheid kregen om restauratieve diensten te gaan verlenen, valt buiten het kader van het voornoemde convenant, aldus artikel 8 daarvan. Daarover is de knoop pas doorgehakt nadat de benzinestations hun gebruiksrechten voor onbepaalde tijd al hadden ingeruild voor gebruiksrechten met een duur van 15 jaar. Het beschermen van de waarde van benzinestations vanwege de mogelijkheid om in de bijbehorende shop een ruim assortiment versnaperingen en andere zaken te mogen aanbieden aan weggebruikers was dus expliciet niet de ratio van de tussen de Staat en de

44 Kamerstukken II, 2004-2005, 29951, nr. 3, p. 8.

45 Nummer 2.28 van de memorie van antwoord van de Staat (Productie 12 in eerste aanleg is met de hier relevante delen van die memorie uitgebreid) in het hoger beroep van het door de VPR aangespannen kortgedingprocedure tegen de komst van zelfstandige snellaadstations langs de snelweg.

46 Idem, nummer 3.3.11.

47 Randnummers 2.24 en 2.25 memorie van antwoord van de Staat (Productie 12 in eerste aanleg).

48 Pagina 6 van de pleitnota van de Staat (Productie 9 in eerste aanleg) voor de zitting van de Voorzieningenrechter van Rechtbank Den Haag van 11 juli 2013 inzake het door de in VPR verenigde benzinestationhouders aangespannen kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 25 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:9096.

benzinestations gesloten convenanten en de daarop gebaseerde Benzinewet. Het convenant kan dus niet tot doel of strekking hebben gehad dat het op basis daarvan andere partijen dan benzinestations niet zou worden toegestaan aanvullende voorzieningen aan te bieden.

100. Evenmin zijn anderszins schriftelijke afspraken tussen de Staat en de benzinestations/oliemaatschappijen gemaakt over het uitsluiten van andere partijen van de verkoop van koffie en etenswaren langs de snelweg. Zo heeft het Rijksvastgoedbedrijf schriftelijk aan Fastned bevestigd in de e-mail van 17 september 2015 (Productie 46): “dat ook bij het RVB geen schriftelijke overeenkomst bekend is tussen de Staat en de oliemaatschappijen waarin de exclusieve positie van pomphouders voor de verkoop van koffie e.d. is vastgelegd.” In het verweerschrift van de Minister aan de bestuursrechter van de Rechtbank Amsterdam naar aanleiding van de weigering om Fastned een Wbr- vergunning te verlenen voor een wachtruimte met koffieverkoop bij haar snellaadstation op verzorgingsplaats Velder bevestigt de Minister (Productie 47): “dat van een privaatrechtelijke afspraak inhoudende dat de Staat aan de benzinestationhouders een exclusief recht toekent om aanvullende voorzieningen te realiseren, geen sprake is.”

101. Thans neemt de Staat echter de stelling in dat het vestigen van aanvullende voorzieningen bij een snellaadstation in strijd zou zijn met de ratio van de Benzinewet. Het aanbieden van aanvullende voorzieningen zou op hetzelfde neerkomen als het creëren van een nieuwe locatie voor de verkoop van motorbrandstoffen omdat het zou leiden “tot een daling van de waarde van motorbrandstofverkooppunten waardoor uiteindelijk de eerste veilingopbrengsten voor de zittende huurders lager zal zijn”, aldus de Staat in de brief van 14 december 2017.49

102. De Voorzieningenrechter heeft in 2013 in het door de benzinestations aangespannen kort geding al overwogen dat het lijden van schade door benzinestations “als zodanig niet kan leiden tot de conclusie dat het handelen van de Staat in strijd met het Convenant of de Benzinewet is.” Tegen deze overweging is in het hoger beroep door de benzinestations geen grief gericht. Als de benzinestations al schade zouden lijden als gevolg van aanvullende voorzieningen bij een snellaadstation dan kan dat dus niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de Benzinewet.

103. Bovendien blijkt, zoals hiervoor toegelicht, uit de wetsgeschiedenis van de Benzinewet duidelijk dat de ratio van de tot 2024 toegekende exclusiviteit uitdrukkelijk is beperkt tot benzinestations. Of er ook andere voorzieningen komen dan de verkoop van motorbrandstoffen is voor de Benzinewet irrelevant, aldus de wetgever. In de wetsgeschiedenis staat dat het aantal motorbrandstofverkooppunten medebepalend is voor de veilingopbrengst en daarom “zullen de opbrengsten van de eerste veilingronde niet worden ondergraven door een onbeperkte vestiging van nieuwe locaties”.50 Dat ziet dus niet op verkooppunten voor koffie of andere versnaperingen. Deze ratio doet zich daarnaast in ieder geval ook niet voor ten aanzien van al die verzorgingsplaatsen waar sinds de start van de veilingen de huurovereenkomst voor het motorbrandstofverkooppunt al voor de eerste keer is geveild. Dat betreft inmiddels de meerderheid van de verzorgingsplaatsen.

Conclusie grief 3

104. Een aanvullende voorziening bij een snellaadstation om elektrische rijders een zitplek met wifi, kleine etenswaren of een kop koffie te bieden ter overbrugging van de laadtijd, maakt van dat snellaadstation uiteraard geen verkooppunt van motorbrandstoffen. De

49 Productie 6 bij de conclusie van antwoord van de Staat (Productie 37).

50 Kamerstukken II, 2004-2005, 29951, nr. 3, p. 25.

Benzinewet en het daarin opgenomen verbod voor de Staat om voor 2024 nieuwe motorbrandstofverkooppunten toe te staan op verzorgingsplaatsen is daarop dus niet van toepassing. De ratio van de Benzinewet is ook niet het instandhouden van de waarde die benzinestations uit andere dienstverlening behalen dan het verkopen van motorbrandstoffen.

105. De Voorzieningenrechter heeft dus ten onrechte overwogen dat de Benzinewet de grondslag biedt voor de vermeende afspraak tussen de Staat en de benzinestations dat de benzinestations exclusieve rechten zouden hebben verkregen op het exploiteren van shops op verzorgingsplaatsen. Het ongelijke speelveld dat ontstaat als gevolg van door de Staat aan de benzinestations te verlenen toestemming om snellaadvoorzieningen te gaan exploiteren precies op dezelfde verzorgingsplaats als waar al een snellaadstation van MisterGreen of Fastned is of komt, wordt niet gerechtvaardigd door de Benzinewet. Dat ongelijke speelveld heeft verstrekkende gevolgen voor MisterGreen en Fastned, omdat de benzinestations die snellaadvoorzieningen exploiteren de elektrische rijders juist met aanvullende voorzieningen proberen te lokken (‘laad ook u zelf op met gratis koffie’). De handelwijze van de Staat leidt tot ongelijke concurrentiemogelijkheden tussen snellaadstations en benzinestations met snellaadvoorzieningen en dat is onevenredig jegens MisterGreen en Fastned. Dat moet dus wel degelijk worden betrokken in zowel de belangenafweging van de Staat als in de rechterlijke evenredigheidstoets van de uitkomst daarvan.

H. Grief 4 – strijd beginselen van behoorlijk bestuur en maatschappelijke zorgvuldigheid

De Voorzieningenrechter overweegt ten onrechte dat het niet in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de door de Staat jegens MisterGreen en Fastned in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm als de Staat benzinestations en wegrestaurants toestaat om snellaadvoorzieningen te exploiteren op dezelfde verzorgingsplaatsen als waar al een snellaadstation van MisterGreen of Fastned is of komt.

Toelichting

106. De overwegingen en oordelen waartegen deze grief zich richt zijn vervat in overwegingen 5.4, 5.6, 5.7, en 5.9 tot en met 5.15 en luiden als volgt:

5.4.

5.6.

rechten ontlenen. Het moet Fastned en Mistergreen op het moment van het verlenen van daadwerkelijk toestemming duidelijk zijn geweest dat de toestemming geen exclusiviteit inhield. Op dat moment hebben zij echter geen actie ondernomen om de door hen gepretendeerde rechten vast te laten leggen in een overeenkomst. Fastned en Mistergreen hebben nog aangevoerd dat de Staat hun wel heeft geweigerd andere voorzieningen, zoals shops met eten en drinken, aan te bieden, omdat de benzinestationhouders die voorzieningen al aanbieden. Die weigering is echter – nog afgezien van het wettelijk toetsingskader van de Wbr – gebaseerd op separate afspraken met de bezinestationhouders die zijn vastgelegd in de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen (de Benzinewet) en onderliggende convenanten. Die wet- en regelgeving heeft geen betrekking op de exploitatie van laadpalen en is dan ook niet van toepassing is op de situatie die thans voorligt. Overigens merkt de voorzieningenrechter nog op dat het gebruik van het woord “concessie” in relatie tot de beleidswijziging niet zozeer lijkt te duiden op een plicht om de exploitanten van energielaadpunten te vrijwaren van elke concurrentie, maar veeleer op de bedoeling van de Staat om geen Wbr-vergunning te verlenen voor een energielaadpunt als basisvoorziening indien reeds een energielaadpunt als basisvoorziening op een verzorgingsplaats aanwezig is.

5.7.

Nu geen sprake is van aan Fastned en Mistergreen verleende concessies is de Europese richtlijn betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten hoe dan ook niet van toepassing, nog daargelaten of die richtlijn rechtstreekse werking heeft. De stelling van Fastned en Mistergreen dat zij gedurende een bepaalde duur in staat moeten worden gesteld hun investeringen met een redelijk rendement terug te verdienen, kan dan ook niet worden gevolgd voor zover die is gebaseerd op deze richtlijn.

(…)

artikel 1 EP 5.9.

Nu is vastgesteld dat Fastned en Mistergreen geen concessie hebben verkregen, kan hun beroep op artikel 1 EP hen evenmin baten. Voor een succesvol beroep op artikel 1 EP is immers noodzakelijk dat de voorgenomen toestemming van de Staat aan de benzinehouders een inmenging oplevert in het eigendom van Fastned en Mistergreen. Dat is niet het geval. Fastned en Mistergreen hebben geen exclusief recht op het gebruik van verzorgingsplaatsen voor laad-doeleinden en het was benzinestationhouders altijd al toegestaan om een energielaadpunt als aanvullende voorziening te realiseren. De voorgenomen toestemming van de Staat betekent toepassing van bestaand beleid en hierdoor wordt geen recht van Fastned en Mistergreen aangetast. Bij deze stand van zaken komt de voorzieningenrechter niet toe aan de proportionaliteitstoets van artikel 1 EP. Xxxxxx dan Fastned en Mistergreen betogen, is dit oordeel niet in strijd met een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 29 maart 2007 (ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3417). In die zaak kwam het hof immers op grond van een geheel ander feitencomplex tot het oordeel dat wel sprake was van regulering van het gebruik van het eigendom van betrokkene.

algemene beginselen van behoorlijk bestuur 5.10.

Aangezien Fastned en Mistergreen geen concessies hebben verkregen, heeft de Staat in beginsel contractsvrijheid bij zijn keuze om benzinestationhouders al dan niet privaatrechtelijke toestemming te verlenen om een energielaadpunt als aanvullende voorziening te realiseren. Op grond van vaste rechtspraak dient de Staat evenwel ook bij de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen (HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565).

Fastned en Mistergreen stellen zich op het standpunt dat de Staat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur schendt indien hij bedoelde toestemming verleent, meer specifiek dat de Staat in dat geval in strijd handelt met het evenredigheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

5.11.

In dit kader wordt vooropgesteld dat – anders dan in een groot deel van de rechtspraak waarnaar Fastned en Mistergreen verwijzen – de voorgenomen toestemming van de Staat aan de benzinestationhouders geen beleidswijziging behelst, maar een uitvoering van bestaand beleid. De beleidswijziging heeft, zoals hiervoor overwogen, niet bewerkstelligd dat benzinestationhouders in aanmerking kwamen voor het realiseren van laadvoorzieningen; dat was daarvoor ook reeds het geval. De beleidswijziging heeft enkel tot gevolg gehad dat ook derden, waaronder Fastned en Mistergreen, daartoe de mogelijkheid verkregen. Fastned en Mistergreen zijn daardoor dus niet in een nadeliger positie gebracht.

5.12.

Dat de benzinestationhouders eerder niet van die mogelijkheid gebruik hebben willen maken, betekent niet zij hun recht daarop nu hebben verwerkt, net zomin als Fastned en Mistergreen nu rechten kunnen ontlenen aan het feit dat zij wel investeringen hebben gedaan voor de realisatie van voorzieningen die door de Staat in het algemeen belang werden geacht en noodzakelijk om zijn beleidsdoelstelling te bereiken voor wat betreft het stimuleren van het gebruik van elektrische auto’s. Fastned en Mistergreen zijn immers, net als de benzinestationhouders, commerciële ondernemingen. Zij zijn beide besloten vennootschappen met particuliere aandeelhouders. Hun beslissing om al dan niet nu of op een eerder moment toe te treden tot de markt van elektrische voorzieningen, berust op commerciële overwegingen, net zoals dat bij de benzinestationhouders het geval is. Hierbij wordt nog opgemerkt dat – anders dan Fastned en Mistergreen lijken te suggereren – de Staat niet de verplichting op zich heeft genomen om de aanwezigheid en toegankelijkheid van laadinfrastructuur te verbeteren en te stimuleren. Zoals hiervoor vermeld, is dat slechts een beleidsdoestelling van de Staat.

evenredigheidsbeginsel 5.13.

Het evenredigheidsbeginsel houdt in dat de overheid ervoor moet zorgen dat de lasten of nadelige gevolgen van een overheidsbesluit voor een burger of bedrijf niet zwaarder zijn dan het algemeen belang dat door dat besluit wordt gediend. Fastned en Mistergreen kunnen niet worden gevolgd in hun betoog dat de beslissing van de Staat om de exploitatie van energielaadpunten door benzinestationhouders toe te staan niet in het algemeen belang is. Meer concurrentie op de markt van energielaadpunten levert immers meer marktwerking, een hoger voorzieningenniveau op en dus keuzevrijheid voor de gebruikers van elektrische voertuigen, waarmee de aanschaf van een elektrische auto aantrekkelijker wordt. Fastned en Mistergreen hebben niet betwist dat het stimuleren van elektrisch rijden het algemeen belang dient.

5.14.

Tegenover het algemeen belang staat het belang van Fastned en Mistergreen om geen concurrentie te krijgen op de locaties waar zij laadpalen exploiteren. Het is aannemelijk dat de plaatsing van (snel)laadpalen door benzinestationhouders op dezelfde locaties als waar Fastned en Mistergreen al energievoorzieningen aanbieden, negatieve gevolgen zal hebben voor de mogelijkheid van Fastned en Mistergreen om de gedane investeringen terug te verdienen. Echter, die mogelijkheid heeft voor de benzinestationhouders steeds al bestaan en de privaatrechtelijke toestemming van de

Staat – hoe vervelend ook voor Fastned en Mistergreen – betekent enkel dat een bedrijfsrisico zich verwezenlijkt. Het evenredigheidsbeginsel strekt niet zover dat de Staat gehouden is te voorkomen dat dit bedrijfsrisico zich verwezenlijkt. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Staat niet in strijd handelt met het evenredigheidsbeginsel door de bedoelde toestemming te verlenen.

zorgvuldigheidsbeginsel 5.15.

Van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is evenmin sprake. Op grond van dit zorgvuldigheidsbeginsel is de Staat gehouden tot een afweging van de betrokken belangen (HR 14 maart 2013, ECLI:NL:HR:2014:624). Niet is gebleken dat de Staat de betrokken belangen niet zorgvuldig heeft afgewogen. Fastned en Mistergreen hebben hun stelling dat sprake is van een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel onderbouwd met dezelfde argumenten als die hiervoor zijn besproken binnen het kader van het evenredigheidsbeginsel. Die onderbouwing treft – zoals hiervoor overwogen – geen doel.

107. In de kern oordeelt de Voorzieningenrechter in deze overwegingen dat de Staat de contractsvrijheid heeft om de benzinestations de door hen gevraagde toestemming voor snellaadvoorzieningen te verlenen, dat de criteria voortvloeiend uit de concessierichtlijn en het eigendomsrecht niet van toepassing zijn en de omstandigheden van dit geval niet maken dat de Staat op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehouden is om medewerking te weigeren aan het verzoek van de benzinestations om snellaadvoorzieningen te mogen exploiteren op dezelfde verzorgingsplaatsen als waar al een snellaadstation van MisterGreen of Fastned is.

108. Tussen de Staat en MisterGreen en Fastned is niet in geschil dat de Staat een belangenafweging moet verrichten en daarbij ook de gerechtvaardigde belangen van MisterGreen en Fastned moet betrekken.51 In navolging van de Staat benadrukt de Voorzieningenrechter dat de Staat daarbij een grote mate contractsvrijheid zou hebben om “benzinestationhouders al dan niet privaatrechtelijke toestemming te verlenen om een energielaadpunt als aanvullende voorziening te realiseren”.52 Deze contractsvrijheid is in dit geval niet zo onbeperkt als de Voorzieningenrechter overweegt. De contractsvrijheid van de Staat inzake het verlenen van toestemmingen aan aanbieders om op zijn verzorgingsplaatsen diensten te mogen verlenen, wordt namelijk ingeperkt door de eisen die het recht stelt aan dergelijke verdelingsprocedures, door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, en door de maatschappelijke zorgvuldigheid die de Staat jegens Fastned en MisterGreen in acht moet nemen.53 Voor de invulling van de voor de staat geldende zorgvuldigheidsnorm in dit concrete geval is het relevant om te bezien welke verschillende toetsingscriteria volgen uit wetgeving en rechtspraak voor de beoordeling of een bepaalde uitkomst voor bepaalde betrokkenen wel of niet evenredig is in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Ook in het geval er bepaalde verschillen zijn, kunnen voor de invulling van het maatschappelijke onzorgvuldig handelen criteria worden ontleend aan rechtspraak die voldoende verwantschap heeft met onderhavige kwestie.54 Daarnaast geldt in de benadering van de Staat en de Voorzieningenrechter evenzeer dat de Staat de contractsvrijheid heeft om de door de benzinestations gevraagde toestemming te weigeren. Dat betekent dat, anders dan de Voorzieningenrechter doet, alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden betrokken.

51 Nummer 18 e.v. dagvaarding in eerste aanleg.

52 r.o. 5.10, en in vergelijkbare zin r.o. 5.7.

53 Zie hoofdstuk D Dagvaarding in eerste aanleg.

54 Vgl. rechtbank Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, r.o. 4.54.

109. MisterGreen en Fastned kunnen zich niet verenigen met de wijze waarop de Voorzieningenrechter de door de Staat uit te voeren belangenafweging heeft getoetst. Alvorens op de relevante criteria in te gaan, benadrukken MisterGreen en Fastned welke ongelijke en oneerlijke situatie zal ontstaan als de Staat medewerking verleent aan energielaadpunten bij benzinestations op dezelfde verzorgingsplaats.55

Concurrentiesituatie als Staat medewerking verleent aan komst snellaadvoorzieningen bij benzinestations op dezelfde verzorgingsplaats als de snellaadstations van Fastned en MisterGreen

110. Als de Staat de door de benzinestations gevraagde medewerking verleent ontstaat de volgende ongelijke en oneerlijke concurrentiesituatie:

i. MisterGreen en Fastned mogen snellaadstations exploiteren waar zij uitsluitend snellaaddiensten mogen leveren aan volledig elektrische rijders. Zij moesten al in 2012 beginnen met investeren in de aanleg en instandhouding van hun stations, omdat zij anders hun exploitatierechten zouden verliezen; terwijl

ii. Benzinestations of wegrestaurants op dezelfde verzorgingsplaats snellaaddiensten mogen aanbieden in combinatie met een shop met versnaperingen en andere producten. Zij mogen zelf weten wanneer zij tot aanleg en exploitatie van snellaadvoorzieningen overgaan en kunnen rustig de marktontwikkelingen afwachten, omdat zij hun recht daarop volgens de Staat niet kunnen verspelen.

111. Dat levert uiteraard een oneerlijke concurrentiestrijd op waarin MisterGreen en Fastned niet meekunnen. Juist bij snelladen zijn aanvullende voorzieningen van groot belang. Snelladen duurt namelijk ongeveer 20 à 30 minuten en de ladende automobilist hoeft daarbij niet zelf aanwezig te zijn (zoals dat wel moet tijdens het tanken van benzine of diesel). Het ligt dus zeer voor de hand dat de automobilist deze tijd zo nuttig en/of aangenaam mogelijk wil besteden. Bijvoorbeeld door ergens te kunnen zitten met de krant of met wifi om te ontspannen of te werken, of door een kop koffie te drinken of even wat te eten. Mevrouw De Haan, als general manager retail verantwoordelijk voor de Shell benzinestations in de Benelux, zegt daarover in het AD:56

De snellaaddienst Shell Recharge wacht een gespreid bedje: ,,Onze tankstations kennen koffie die kwalitatief ontzettend goed is, gratis WiFi, verse broodje en schone toiletten. Ideaal dus voor automobilisten die hun wagen willen opladen”, aldus De Haan.

112. Shell probeert de elektrische automobilist dus uitdrukkelijk voor zich te winnen door deze te wijzen op de aanvullende voorzieningen die Shell biedt ter overbrugging van de laadtijd en die MisterGreen of Fastned op dezelfde verzorgingsplaats niet mogen aanbieden. Zo heeft zij op verzorgingsplaats De Andel de snelladers recht tegenover de Starbucksvestiging van het benzinestation geplaatst57 en wordt elektrische rijders gratis koffie aangeboden:58

55 zie ook nummer 60 e.v. van de dagvaarding in eerste aanleg.

56 xxxxx://xxx.xx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx000xxx0/

57 Productie 21.

58 Fragment uit productie 26.

113. Daarnaast draagt een dergelijke wachtruimte bij aan de sociale veiligheid en de sociale veiligheidsbeleving van ladende automobilisten. De zelfstandige snellaadstations liggen op sommige verzorgingsplaatsen op relatief grote afstand van het benzinestation en als het donker is voelen mensen zich daar minder prettig en soms zelfs ronduit onveilig. Ook omdat de snellaadstations soms zijn afgeschermd door geparkeerde vrachtwagens.

114. Aangezien de Kennisgeving na de wijziging van 20 december 2011 bepaalde dat bij alle basisvoorzieningen aanvullende voorzieningen zijn toegestaan, hoefde een behoorlijk geïnformeerde inschrijver ten tijde van zijn aanvraag er niet op beducht te zijn dat deze ongelijke en oneerlijke concurrentiesituatie zou kunnen ontstaan. Reeds daarom is de situatie die de Staat nu laat ontstaan onrechtmatig jegens MisterGreen en Fastned.

115. Deze ongelijke en oneerlijke concurrentieverhoudingen doen zich ook nog eens voor op een markt die nog in zijn kinderschoenen staat. Eind 2017 reden in Nederland ongeveer

20.000 volledig elektrische auto’s rond die geschikt zijn om te snelladen. Dat is slechts het oranje gedeelte van de door de Staat aangehaalde grafiek (hieronder is de meest recente versie van die grafiek weergegeven) bij zijn stelling dat het aantal energielaadpunten langs rijkswegen geen belemmering meer lijkt te vormen voor de aanschaf van een elektrische auto.59 De Staat is zich er van begin af aan van bewust geweest dat de aanleg van snellaadvoorzieningen forse investeringen vergt60 en dat rendabele exploitatie ervan in de beginjaren in ieder geval nog niet rendabel kan zijn.61

59 Nummer 7.4 conclusie van antwoord.

60 Nummer 49 dagvaarding in eerste aanleg.

61 Nummer 54-56 dagvaarding in eerste aanleg.

Relevante criteria uit wetgeving en rechtspraak en mee te wegen omstandigheden

116. Uit de rechtspraak en wetgeving die rechtstreeks van toepassing zijn dan wel vanwege een grote mate van verwantschap relevant zijn volgen de criteria voor de wijze waarop de Staat met zijn bevoegdheden moet omgaan en de zorgvuldigheid en evenredigheid die hij daarbij jegens MisterGreen en Fastned moet betrachten. In het hiernavolgende zullen MisterGreen en Fastned (in de door de Voorzieningenrechter gebruikte volgorde) toelichten dat de Voorzieningenrechter die criteria ten onrechte stuk voor stuk terzijde schuift.

I. Concessierichtlijn

117. In de overwegingen bij de Europese richtlijn betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten overweegt de Europese wetgever dat de duur van een concessie zodanig wordt vastgesteld dat deze de concessiehouder in staat moet stellen onder normale exploitatieomstandigheden zijn investering voor de exploitatie van de diensten met een redelijk rendement op het geïnvesteerde kapitaal terug te verdienen.62 De Voorzieningenrechter overweegt dat een concreet aanwijsbare wettelijke basis in dit geval ontbreekt en er dus aan Fastned en MisterGreen geen concessies zijn verleend.63 Daaraan verbindt de Voorzieningenrechter de conclusie dat Europese richtlijn betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten niet van toepassing is en de stelling dat Fastned en MisterGreen gedurende een bepaalde duur in staat moeten worden gesteld hun investeringen terug te kunnen verdienen niet kan worden gevolgd voor zover die op de richtlijn is gebaseerd.64

118. Allereerst miskent de Voorzieningenrechter hiermee dat het voor hetgeen de Staat jegens MisterGreen en Fastned in acht moet nemen op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur hoe dan ook relevant is dat de Europese wetgever heeft overwogen dat de concessieduur de rechthebbende bij normale exploitatieomstandigheden in staat moet stellen zijn noodzakelijke investeringen terug te verdienen. De discussie zou dus niet moeten gaan over de exacte juridische betekenis van het begrip concessie, maar over de vraag of de in dit geval

62 Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014, overweging 52.

63 R.o. 5.4.

64 R.o. 5.7.

toegekende exploitatierechten MisterGreen en Fastned in staat moeten stellen bij normale exploitatieomstandigheden hun investeringen terug te kunnen verdienen. Immers, ook als in dit geval geen ‘echte concessie’ zou zijn verleend in de zin van voornoemde Europese richtlijn, of die richtlijn om andere reden niet van toepassing zou zijn, dan nog is er tenminste sprake van een grote mate van verwantschap met een dergelijke concessie. Het gaat in onderhavige zaak namelijk over:

i. door de overheid aan de exploitant van laadvoorzieningen toegekende schaarse exploitatierechten;

ii. voor aan het algemene publiek te leveren diensten;

iii. die de overheid in het algemeen belang acht;

iv. die voor alle elektrische auto’s geschikt en toegankelijk moeten zijn;

v. met een concessieduur van 15 jaar;

vi. een uitrolverplichting op straffe van verval van de rechten;

vii. een verplichting om de snellaadstations in bedrijf te houden op basis van de met de Staat gesloten huurovereenkomst; en

viii. een verdienmodel waarbij de aanbieder alleen van de afnemers van elektriciteit inkomsten verkrijgt.

119. De concessie als instrument wordt gebruikt voor activiteiten die de overheid uit oogpunt van algemeen belang noodzakelijk acht, niet zelf wil verrichten, maar waarvan zij wel de toegankelijkheid wil waarborgen.65

120. In dit geval stond de Staat zeker niet neutraal tegenover de exploitatie van deze laadvoorzieningen, zoals het geval is als ‘slechts’ een vergunning wordt verleend. Snellaadinfrastructuur werd door de Staat immers als noodzakelijk bestempeld om het milieu- en klimaatbeleid uitvoerbaar te maken.66 De Staat heeft ook het Formule E-team opgericht dat onder andere tot doel had om de komst van deze infrastructuur te bewerkstelligen. Tevens zijn Fastned en MisterGreen verplicht om hun snellaadstations voor alle elektrische auto’s geschikt en toegankelijk aan te bieden. De Staat wist ook dat snellaadstations de eerste jaren na 2012 nog niet rendabel zouden zijn, maar deze moesten er toch al komen omdat elektrisch rijden anders niet succesvol in Nederland kon worden geïntroduceerd. De houders van exploitatierechten moeten dan uiteraard wel bij normale exploitatiemogelijkheden de noodzakelijke investeringen kunnen terug verdienen in de periode waarvoor de exploitatierechten aan hen zijn toegekend.

121. Schlössels en Zijlstra merken in hun handboek op dat net als bij vergunningen het begrip ‘concessie’ in het Nederlandse recht geen wettelijk vastgelegd begrip is. Het verschil tussen een concessie en een ‘gewone’ vergunning ligt in de verplichting van de houder om de handeling te verrichten.67 Zij vervolgen: “Zo kan een gemeentelijke verordening die voor het exploiteren van een rondvaartbedrijf een vergunning eist, gekoppeld aan een uitvoeringsovereenkomst die voorziet in een plicht tot het verzorgen van deze dienst, materieel als een concessiestelsel worden beschouwd, ook al wordt die term niet gebruikt”.68

122. Die constellatie van een vergunning en een uitvoeringsovereenkomst is vergelijkbaar met het in onderhavige geval aan MisterGreen en Fastned verleende exploitatierecht. Xxxxxx, MisterGreen en Fastned hebben een vergunning verkregen en zijn jegens de Staat op grond van de huurovereenkomst verplicht om hun snellaadstations in overeenstemming

65 Schlössels & Xxxxxxxx, x. 671.

66 Hoofdstuk E dagvaarding in eerste aanleg. De Staat erkent de noodzaak ook in nummer 1.2 conclusie van antwoord.

67 Schlössels & Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtstaat band 1, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 670.

68 Schlössels & Xxxxxxxx, x. 672.

met de daarvoor verleende vergunning in bedrijf te houden.69 Die constellatie kan dus tenminste materieel als concessie kan worden beschouwd.

123. Dat tenminste een grote mate van verwantschap bestaat tussen de aan Fastned en MisterGreen toegekende exploitatierechten en een concessie wordt bevestigd doordat de Staat in de Kennisgeving van 20 december 2011 spreekt van een “concessieduur” van

15 jaar. De binnen het in de Kennisgeving genoemde tijdvak ingediende aanvragen werden ook door de Staat zelf destijds aangemerkt als concessieaanvragen. Zo staat in de brief van 14 februari 2012 van de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie aan de Tweede Kamer:70

Ook stemmen de marktontwikkelingen rond snelladen positief. Zo heeft Rijkswaterstaat in januari 2012 tegen de 500 aanvragen ontvangen voor concessies voor snellaadpalen op verzorgingsplaatsen langs de snelweg. (onderstreping toegevoegd, adv.)

124. De heer Xxx Xxxxx, destijds als programmamanager aan de zijde van Rijkswaterstaat betrokken, schrijft op de website van zijn huidige werkgever:71

Eén van de meest in het oog springende projecten die Frank heeft vormgegeven is de mogelijkheid voor de verkoop van stroom op verzorgingsplaatsen langs het hoofdwegennet. In analogie met de Benzinewet ontwierp Xxxxx het concessiemodel.

000.Xx Staat noemde de toegekende exploitatierechten dus concessies zowel in formele stukken, waaronder de gewijzigde Kennisgeving zelf, als in het spraakgebruik en de ontwerper van het systeem heeft ook een concessiemodel beoogd. Dat betekent ten eerste dat een behoorlijk geïnformeerde inschrijver op basis van de Kennisgeving ten tijde van het aanvraagtijdvak ervan uit mocht gaan dat sprake was van een concessie. Het betekent ten tweede dat zelfs als er geen ‘echte concessies’ zouden zijn verleend de mate van verwantschap zodanig is dat de Staat ook in dit geval de houders van de exploitatierechten in staat moet stellen onder normale exploitatieomstandigheden hun investeringen voor de exploitatie van de snellaaddiensten terug te kunnen verdienen. Dit kan alleen door de rechthebbenden op een verzorgingsplaats een exclusief recht te geven.

000.Xx Voorzieningenrechter beperkt zich echter tot de overweging dat de verleende exploitatierechten niet zijn aan te merken als concessie omdat daarvoor een concreet aanwijsbare wettelijke basis zou ontbreken. Die overweging is ook nog eens niet in overeenstemming met de Europese richtlijn die in artikel 5 de volgende definitie geeft aan het begrip ‘concessie voor diensten’:

een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de verrichting van diensten met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld onder a) laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling.

127. De huurovereenkomst verplicht de Staat om grond ter beschikking te stellen voor het gebruik als snellaadstation en MisterGreen respectievelijk Fastned om voor dat gebruik

69 Zie artikel 6 resp. artikel 2 van de huurovereenkomst tussen de Staat en Fastned inzake verzorgingsplaats De Andel (productie 6).

70 Kamerstukken II, 31239, nr. 130.

71 xxxx://xxx.xxxx.xx/xxxx-xxx/xxxxx-xxx-xxxxx/

een vergoeding te voldoen aan de Staat op basis van een vast bedrag en een bedrag gebaseerd op het aantal verkochte kilowatturen. Het betreft dus een overeenkomst onder bezwarende titel. Aangezien Fastned en MisterGreen, als gezegd, op grond van de huurovereenkomst verplicht zijn tot het in bedrijf houden van een snellaadstation en dus tot het verrichten van laaddiensten wordt in onderhavig geval voldaan aan deze definitie en is dus wel degelijk sprake van een concessie in de zin van de Europese richtlijn. MisterGreen en Fastned hebben zich er dus terecht op beroepen dat de duur van deze concessie moet zijn afgestemd op de mogelijkheid voor de concessiehouder om de nodige investeringen te kunnen terug verdienen. De Voorzieningenrechter heeft dat miskend.

128.Aan het slot van overweging 5.6 overweegt de Voorzieningenrechter nog dat het gebruik van het woord concessie “in relatie tot de beleidswijziging niet zozeer lijkt te duiden op een plicht om de exploitanten van energielaadpunten te vrijwaren van elke concurrentie, maar veeleer op de bedoeling van de Staat om geen Wbr-vergunning te verlenen voor een energielaadpunt als basisvoorziening indien reeds een energielaadpunt als basisvoorziening op een verzorgingsplaats aanwezig is.”

129.Ook de Voorzieningenrechter overweegt dus dat het gebruik van het woord concessie duidt op de plicht om exploitanten van energielaadpunten in bepaalde mate te vrijwaren van concurrentie.

130. Die op de Staat rustende plicht om exploitanten van energielaadpunten in bepaalde mate te vrijwaren van concurrentie kan in de Kennisgeving van 20 december 2011 niet betreffen dat geen tweede Wbr-vergunning voor een energielaadpunt als basisvoorziening mag worden verleend. Destijds was het beleid namelijk, als gezegd, dat er onder omstandigheden wel twee vergunningen voor de basisvoorziening energielaadpunt op dezelfde verzorgingsplaats konden worden verleend. De in de Kennisgeving gebruikte term ‘concessie’ moet dus de strekking hebben gehad dat de exploitanten van energielaadpunten zouden worden gevrijwaard van concurrentie door aanbieders die niet aan de verdelingsprocedure hebben deelgenomen of op grond van de in die procedure vastgestelde volgorde op de desbetreffende verzorgingsplaats niet voor een energielaadpunt in aanmerking komen.

II. Huurrecht

131. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de vraag of het toelaatbaar is voor een verhuurder om zijn zittende huurder concurrentie aan te (laten) doen moet worden beantwoord aan de hand van de wijze waarop en de mate waarin de zittende huurder concurrentie zal worden aangedaan alsmede de belangen die voor beide partijen betrokken zijn bij deze vorm van concurrentie.72 Of concurrentie is toegestaan hangt met name af van de vraag hoeveel concurrentie wordt aangedaan en welke belangen van huurder en verhuurder daarmee gemoeid zijn. De Voorzieningenrechter overweegt dus ten onrechte dat het een verhuurder zonder meer vrij zou staan om delen van zijn eigendom ter beschikking te stellen aan partijen die onderling concurreren.73

132. In de eerdere procedure waarmee een aantal benzinestationhouders de komst van zelfstandige snellaadstations langs de snelweg probeerden tegen te houden, heeft de Staat onder andere gesteld dat de komst daarvan niet onrechtmatig is jegens de zittende benzinestations ‘omdat wezenlijke concurrentie door de nieuwe snellaadpalen niet aan

72 HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2768.

73 R.o. 5.4.

de orde is’.74 Dat is uiteraard anders als benzinestations snellaadvoorzieningen gaan exploiteren op verzorgingsplaatsen waar al een snellaadstation is of in de nabije toekomst komt. Dan zou wel sprake zijn van wezenlijke concurrentie. Er is dan zelfs sprake van volledige concurrentie. Immers, de benzinestations gaan dan exact dezelfde dienstverlening aanbieden die het snellaadstation de weggebruikers op die verzorgingsplaats al aanbiedt. Er bestaat dan volledig overlap met het assortiment van de snellaadstations. De benzinestations krijgen daarbij ook nog eens het concurrentievoordeel van de Staat dat zij snellaadvoorzieningen mogen aanbieden in combinatie met aanvullende voorzieningen ter overbrugging van de laadtijd, terwijl Fastned en MisterGreen dat van de Staat niet mogen. Die samenloop leidt tot een concurrentieverhouding waarin het voor MisterGreen en Fastned bijna onmogelijk is om te overleven. De belangen van MisterGreen en Fastned verzetten zich tegen een dergelijke vorm en mate van concurrentie.

133. Het resultaat van de belangenafweging van de Staat volgend op het verzoek van Fastned om een shop te mogen exploiteren bij haar snellaadstation op verzorgingsplaats Velder is dat de Staat zijn daarvoor benodigde privaatrechtelijke toestemming weigert. De reden voor de weigering is dat de Staat rekening ermee houdt dat de zittende exploitant van het benzinestation met shop zich tegenover de Staat als eigenaar zal beroepen op aantasting van zijn huurgenot en het onrechtmatig aandoen van concurrentie.75 De wel aan MisterGreen en Fastned tegengeworpen stelling dat nieuwe toetreders altijd tot concurrentie en nadelige omzet van bestaande partijen kunnen leiden, maar dat dat geen reden vormt om toetreding te beletten,76 hanteert de Staat dus niet jegens de benzinestations.

134. Ook het verlenen van de door de benzinestations gevraagde toestemming vereist een belangenafweging waarbij de Staat gewicht moet toekennen aan de belangen van andere betrokken partijen. De uitkomst is echter tegengesteld aan die bij de afweging inzake het niet toestaan van een shop bij een snellaadstation. De Staat kent geen gewicht toe aan de belangen van MisterGreen en Fastned als zittende exploitanten van snellaadvoorzieningen op dezelfde verzorgingsplaatsen als waar de benzinestations nu ook dezelfde voorzieningen willen gaan exploiteren. Het enige waarbij het er enigszins op lijkt dat de Staat bereid is om rekening te houden met de positie van MisterGreen en Fastned is de stelling dat hij “onderscheid zal gaan maken in de mogelijkheden van een basisvoorziening en een aanvullende voorziening om uit te groeien” en een aanvullende voorziening de functionaliteit van de basisvoorziening niet mag gaan “overvleugelen”.77 Wat de Staat hierbij voor ogen heeft is volstrekt onduidelijk net als wanneer hij dat onderscheid zal gaan maken. In ieder geval voldoen alle thans door de benzinestations aangevraagde snellaadvoorzieningen aan deze onbekende restricties van de Staat. De Staat bewerkstelligt met het verlenen van toestemming aan de benzinestations dus dat de hiervoor beschreven oneerlijke en ongelijke concurrentiesituatie met verstrekkende nadelige gevolgen voor MisterGreen en Fastned zich in volle omvang zal voordoen.

135.Als gezegd, stelt de Staat zich op het standpunt dat hij het in zijn hoedanigheid van verhuurder niet mag toestaan dat er een shop komt bij een snellaadstation van MisterGreen of Fastned, omdat de snellaadstations daarmee in directe concurrentie zouden treden met (de shops bij) het benzinestation op dezelfde verzorgingsplaats.78 De

74 Nummer 3.7.4 van de memorie van antwoord van de Staat (Productie 12 in eerste aanleg) in het hoger beroep van de door de in VPR verenigde benzinestationhouders aangespannen kortgedingprocedure dat heeft geleid tot het arrest van uw hof van 9 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4216.

75 Productie 11, pagina 10/27 en 11/27.

76 Nummer 8.2 conclusie van antwoord (Productie 31).

77 Nummer 8.7 conclusie van antwoord (Productie 31).

78 Productie 11, pagina 10/27 en 11/27.

benzinestations onderschrijven in het (gezamenlijk door de particuliere benzinestationhouders verenigd in de VPR en de oliemaatschappijen verenigd in de VNPI) ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van de bestuursrechter van Rechtbank Amsterdam van 4 juli 2017 die redenering van de Staat:79

136.Op grond van deze eigen redenering van de Staat mag hij het ook niet toestaan dat benzinestations door het aanbieden van snellaadvoorzieningen in directe concurrentie treden met snellaadstations op dezelfde verzorgingsplaats .

III. Eigendomsrecht

137. In het kader van de verdragsrechtelijke bescherming van ongestoord genot van eigendom (“possession”) onder artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: “EP”) is het toetsingskader dat regulering van eigendom door de overheid is toegestaan mits daarbij sprake is van een “fair balance” tussen het algemene belang en de nadelige gevolgen voor individuele betrokken partijen. Die fair balance ontbreekt als voor een of meer betrokkenen sprake is van een “excessive burden”. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval, ook in onderling verband bezien, van belang. In het onderhavige geval zorgen de relevante omstandigheden er in samenhang voor dat MisterGreen en Fastned de mogelijkheid van eerlijke concurrentie wordt ontnomen en zij daardoor de door hen gedane investeringen bij normale exploitatieomstandigheden niet zullen kunnen terugverdienen. Uit de rechtspraak volgt dat als de mogelijkheid blijft bestaan om gedane investeringen terug te kunnen verdienen met een redelijk rendement er geen sprake is van strijd met deze door de overheid in acht te nemen fair balance.80

138.Toen de Staat de benzinestations verruimde exploitatiemogelijkheden gaf door ze toe te staan restauratieve diensten te gaan aanbieden (de opheffing van de zogenoemde functiescheiding), overwoog uw Gerechtshof dat weliswaar sprake was van regulering van het eigendom van de wegrestaurants op verzorgingsplaatsen langs de snelweg, maar dat er geen strijd was met de vereiste fair balance, omdat alle exploitanten van voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs snelwegen in beginsel in een gelijke positie werden gebracht.81 In dit geval worden de snellaadstations echter in het geheel niet in een in beginsel gelijke positie gebracht als de benzinestations. De Staat creëert juist een in grote mate ongelijke positie tussen de exploitanten van voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs de snelweg.

000.Xx Voorzieningenrechter schuift dat terzijde met de overweging dat in dit geval geen concessie zou zijn verleend en er dus geen sprake zou zijn van inmenging in het eigendom van MisterGreen en Fastned.82 Aangezien het in zijn ogen gaat om de toepassing van bestaand beleid komt de Voorzieningenrechter niet toe aan de proportionaliteitstoets van artikel 1 EP.

79 Productie 28 in eerste aanleg.

80 Nummer 23 Dagvaarding in eerste aanleg.

00 Xxx Xxx Xxxx 29 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3417, r.o. 4-7 resp. 17.

82 R.o. 5.9.

140. Deze overweging van de Voorzieningenrechter is onjuist. Ten eerste omdat ongeacht of in dit geval sprake is van regulering van eigendom in de zin van artikel 1 EP, er een evenredigheidstoetsing moet plaatsvinden. Het nationale evenredigheidsbeginsel is namelijk van toepassing. De uitkomst van de door de Staat te verrichten belangenafweging moet daaraan op grond van artikel 3:14 BW hoe dan ook voldoen. Daarbij is uiteraard relevant hoe die toetsing wordt vormgegeven in het kader van artikel 1 EP. Immers, als de onder dat artikel vereiste fair balance ontbreekt, dan is de uitkomst ook naar nationaal recht onevenredig. In dit geval ontbreekt die vereiste fair balance omdat de Staat de exploitanten van voorzieningen langs de snelweg in een fundamenteel ongelijke positie brengt als gevolg waarvan de snellaadstations de mogelijkheid wordt ontnomen om de door hun gedane investeringen in de aanleg van snellaadinfrastructuur langs de Nederlandse snelwegen terug te kunnen verdienen met de exploitatie daarvan.

141. Ten tweede is de overweging van de Voorzieningenrechter onjuist, omdat in dit geval wel degelijk sprake is van regulering van eigendom in de zin van artikel 1 EP. Het toekennen van het recht aan benzinestations om restauratieve diensten te gaan verlenen die de hoofdactiviteit van wegrestaurants vormen, is een vorm van regulering van de possession van de wegrestaurants, aldus overwoog uw Gerechtshof. De exploitatierechten van de wegrestaurants zijn op dezelfde wijze vormgegeven als die van snellaadstations, voor beide is een Wbr-vergunning een privaatrechtelijk gebruiksrecht van de Staat nodig. Als MisterGreen en Fastned geen concessie zouden hebben gekregen, dan de wegrestaurants ook niet zodat dat kennelijk niet relevant is voor de vraag of sprake is van possession in de zin van artikel 1 EP. De snellaadstations zijn in ieder geval eigendom van MisterGreen respectievelijk Fastned en deze zaak heeft betrekking op de voorwaarden en mogelijkheden om die stations te kunnen exploiteren. In lijn met de eerdere uitspraak van uw Gerechtshof is dus ook het toestaan van het aanbieden van laadvoorzieningen door benzinestations regulering van de possession van Fastned en MisterGreen. Bovendien is aan deze partijen door de beleidswijziging van 2013 de mogelijkheid ontnomen om aanvullende voorzieningen zoals een shop aan te bieden bij hun snellaadstations. Een mogelijkheid die zij op grond van de Kennisgeving ten tijde van hun aanvragen voor de energielaadpunten expliciet wel hadden. Door vervolgens de benzinestations wel toe te staan snelladen aan te bieden in combinatie met aanvullende voorzieningen is er sprake van regulering van het gebruik van de possession van MisterGreen en Fastned.

142. Dat betekent dat er dus een fair balance moet zijn tussen het doel van de door de Staat genomen beslissing en de belangen van MisterGreen en Fastned en, als gezegd, ontbreekt die in het onderhavige geval.

IV. Mededingingsrecht en recht inzake verdeling van schaarse publieke rechten

143. De Voorzieningenrechter overweegt dat de Staat in beginsel contractsvrijheid heeft om benzinestations wel of niet privaatrechtelijke toestemming te verlenen voor het exploiteren van snellaadvoorzieningen.83 Deze contractsvrijheid wordt echter begrensd door de eisen die het mededingingsrecht en het recht inzake de verdeling van schaarse publieke rechten stellen op het gebied van het bieden van gelijke kansen en het hanteren van non-discriminatoire, objectieve en vooraf bekendgemaakte toedelingscriteria.

000.Xx verzorgingsplaatsen zijn een zogenoemde “essential facility” om diensten te kunnen aanbieden aan weggebruikers die gebruikmaken van de snelweg. Het is niet mogelijk om die verzorgingsplaatsen te dupliceren. De Staat heeft als eigenaar en verhuurder van die verzorgingsplaatsen dus absolute marktmacht. Die dominante positie mag hij niet

83 R.o. 5.10.

misbruiken door verschillende aanbieders die voor hun dienstverlening op die verzorgingsplaatsen zijn aangewezen in een onderling sterk verschillende positie te plaatsen. Dat mag met name niet indien die verschillende aanbieders ook dezelfde diensten leveren aan hetzelfde publiek. De Staat moet daarentegen als eigenaar en verhuurder zorgen voor eerlijke, transparante en non-discriminatoire voorwaarden voor de aanbieders van dezelfde dienstverlening.

000.Xx Staat moet ook als de verdeler van schaarse publieke exploitatierechten voor het aanbieden van diensten op verzorgingsplaatsen zorgen voor een eerlijk en gelijk speelveld tussen de aanbieders van diensten aan weggebruikers die gebruik maken van de snelweg, zoals hiervoor toegelicht in grief 1.

000.Xx Staat kiest er nu echter voor om verschillende aanbieders van dezelfde diensten op dezelfde verzorgingsplaatsen in een fundamenteel ongelijke positie ten opzichte van elkaar te plaatsen. Xxxxxx, MisterGreen en Fastned moesten in 2012 aan de slag met de uitrol van hun netwerk van snellaadstations op straffe van verval van hun exploitatierechten, terwijl de Staat nu de benzinestations garandeert dat zij op elk door hen gewenst moment alsnog dezelfde exploitatierechten kunnen krijgen op dezelfde verzorgingsplaats. Dit doet de Staat in de wetenschap dat in de eerste jaren na 2012 van rendabele exploitatie van snellaadstations nog geen sprake kan zijn,84 maar de uitrol ervan wel noodzakelijk is voor het overheidsbeleid gericht op elektrisch rijden.85

147. Daar komt nog eens bij dat de Staat na de toekenning van de exploitatierechten de mogelijkheden daarvan fors heeft ingeperkt door zijn beleid in die zin te wijzigen dat bij zelfstandige snellaadstations geen aanvullende voorzieningen mogen worden aangeboden. Die beperking geldt niet voor benzinestations aan wie de Staat onverkort toestemming geeft voor de door hen gewenste aanvullende voorzieningen, zoals grote shops met een ruim assortiment en koffiecorners. Het aanbod dat benzinestations met snellaadvoorzieningen aan elektrische rijders doen om koffie te komen drinken ter overbrugging van de laadtijd, kunnen MisterGreen en Fastned dus niet doen aan elektrische rijders omdat de Staat als grondeigenaar hen weigert de daarvoor vereiste toestemming te verlenen.

148.Deze situatie van samenloop van ongelijke concurrentiemogelijkheden is onrechtmatig jegens MisterGreen en Fastned. Dit klemt des te meer nu het voor een behoorlijk geïnformeerde inschrijver op basis van de op 20 december 2011 gewijzigde Kennisgeving ook niet voorzienbaar was dat deze situatie zou kunnen ontstaan. Deze samenloop van ongelijke cocurrentiemgelijkheden is evenmin het gevolg van ten tijde van de aanvragen van MisterGreen en Fastned reeds bestaand beleid, zoals de Voorzieningenrechter ten onrechte overweegt.86 Als toegelicht, is het namelijk niet zo dat het bestaande beleid na de wijziging inhield dat benzinestations als aanvullende voorziening nog steeds energielaadpunten mochten gaan exploiteren. Het zou ook onrechtmatig zijn om dergelijk beleid te voeren, omdat daarmee de benzinestations zouden worden voorgetrokken bij het verdelen van schaarse rechten. Ook het niet toestaan van aanvullende voorzieningen is niet terug te voeren op het beleid zoals dat na de beleidswijziging van 20 december 2011 ten tijde van de aanvragen van MisterGreen en Fastned luide, zo blijkt evident uit de integrale tekst van dat beleid (Productie 41).

000.Xx Staat kan en moet voorkomen dat hij door het verlenen van toestemming aan benzinestations om snellaadvoorzieningen te gaan exploiteren op precies dezelfde

84 Nummer 52 e.v. dagvaarding in eerste aanleg. 85 Nummer 26 e.v. dagvaarding in eerste aanleg. 86 R.o. 5.11.

verzorgingsplaatsen als waar al een snellaadstation van Fastned of MisterGreen is, bewerkstelligt dat die situatie van samenloop van ongelijke concurrentiemogelijkheden zich verwezenlijkt.

V. Klimaatbeleid

150. De Voorzieningenrechter overweegt dat MisterGreen en Fastned geen rechten kunnen ontlenen aan het gegeven dat zij bereid zijn geweest om voor de marktontwikkeling uit de snellaadinfrastructuur aan te leggen die door de Staat in het algemeen belang wordt geacht en als noodzakelijk bestempeld om de klimaatbeleidsdoelstelling te kunnen halen.87 Bovendien heeft de Staat volgens de Voorzieningenrechter slechts als beleidsdoelstelling geformuleerd dat er snellaadvoorzieningen moesten komen langs de snelwegen, maar niet de verplichting op zich genomen om de aanwezigheid en toegankelijkheid van laadinfrastructuur te stimuleren.88

151. Op grond van het evenredigheidsbeginsel moet de overheid alle rechtstreeks bij een besluit betrokken belangen afwegen, behalve indien uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de bevoegdheid een beperking van de mee te wegen belangen voortvloeit.89 Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De Voorzieningenrechter miskent dat met de overweging dat het moment van toetreding tot de markt door MisterGreen en Fastned geen rol speelt, omdat die op commerciele overwegingen zou berusten.90

152.Dat MisterGreen en Fastned in tegenstelling tot de zittende benzinestations in 2012 wel bereid zijn geweest om voor de marktontwikkelingen uit snellaadvoorzieningen aan te leggen én dat de Staat die voorzieningen als op dat moment noodzakelijk voor de uitvoerbaarheid van zijn beleid heeft bestempeld, moet dus wel degelijk worden meegewogen bij de vraag of de nadelige gevolgen van de door de Staat te nemen beslissing niet onevenredig zijn voor MisterGreen en Fastned in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Zeker aangezien van begin af aan voor alle partijen, waaronder de Staat, duidelijk was dat de eerste jaren aanloopverliezen zouden moeten worden geleden vanwege het feit dat het aantal volledig elektrische auto’s nog beperkt was en pas nu enigszins begint toe te nemen. De beslissing om het benzinestations op dezelfde verzorgingsplaatsen nu alsnog toe te staan ook snellaadvoorzieningen te gaan exploiteren zal betekenen dat MisterGreen en Fastned de door hen gedane investeringen niet kunnen terugverdienen met de exploitatie van de door hen aangelegde snellaadstations waarmee zij ervoor hebben gezorgd dat het beleid van de Staat niet langer onuitvoerbaar was. Dat is evident niet in verhouding tot het algemeen belang waaraan namelijk geen bijdrage wordt geleverd door het benzinestations toe te staan dezelfde snellaadvoorzieningen te gaan aanbieden op dezelfde verzorgingsplaats waar al een snellaadstation is of komt, en weggebruikers met een volledig elektrische auto dus al snel kunnen opladen, (zie ook hierna nummer 163 e.v.).

153.Elektrisch rijden is onderdeel van het klimaatbeleid van de Staat. Dat onderdeel van het klimaatbeleid was onuitvoerbaar vanwege het ontbreken van snellaadvoorzieningen langs de snelweg. De patstelling dat er eerst genoeg elektrische auto’s nodig zijn voor de komst van snellaadvoorzieningen maar dat er ook eerst voldoende snellaadvoorzieningen nodig zijn voor de komst van elektrische auto’s, moest worden doorbroken. Op basis van de door de Staat aan hen toegekende exploitatierechten zijn MisterGreen en Fastned daartoe bereid geweest. Volgens de Voorzieningenrechter kunnen zij daaraan geen rechten ontlenen, omdat zij commerciële ondernemingen zijn en de Staat niet de verplichting op zich zou hebben genomen om de aanwezigheid en toegankelijkheid van

87 R.o. 5.12.

88 Idem.

89 Artikel 3:4 lid 1 Awb.

90 R.o. 5.12.

laadinfrastructuur te verbeteren en stimuleren, dat zou ‘slechts’ een beleidsdoelstelling zijn. Die overweging is niet juist. Ten eerste omdat ook het bijdragen door private partijen aan het kunnen realiseren van overheidsbeleidsdoelstellingen een relevante omstandigheid is die moet worden meegewogen bij de beoordeling van de evenredigheid van een beslissing van de Staat.

154.Ook is het onjuist dat er slechts sprake zou zijn van een min of meer vrijblijvende beleidsdoelstelling van de Staat. In de Green Deal Elektrisch Vervoer 2016-2020 (Productie 48) is het doel geformuleerd om de business case voor publiek toegankelijke laadinfrastructuur te verbeteren. De inzet en acties waaraan de Rijksoverheid zich in dat kader heeft verbonden zijn (artikel 19, lid 4):

De Rijksoverheid zal:

(…)

de onzekerheid over de marktordening op het terrein van de publieke laadinfrastructuur wegnemen, de uitwerking van de Green Deal Openbaar Toegankelijke Elektrische Laadinfrastructuur tegen het licht houden en de uitrol van openbaar toegankelijke laadinfrastructuur bevorderen

155.Dit is onvoorwaardelijk als resultaatsverplichting geformuleerd en niet ‘slechts’ als beleidsdoelstelling, in tegenstelling tot bijvoorbeeld lid 6 van het artikel (waarin staat dat de Rijksoverheid zich zal “inspannen om al in 2016 belemmerende wet- en regelgeving die aan de EV transitie in de weg staan, te inventariseren en oplossingen in procedure te zetten”). Deze door de Staat gesloten Green Deal is niet vrijblijvend, maar is de wijze waarop Nederland voldoet aan zijn verplichtingen op grond van de Richtlijn alternatieve brandstoffen.91 Er is dus wel degelijk sprake van een verplichting voor de Staat om de aanwezigheid van laadinfrastructuur te stimuleren. Genoemde richtlijn verplicht Lidstaten beleid te voeren om de markt voor alternatieve brandstoffen (waaronder deze richtlijn ook elektriciteit verstaat) en de uitrol van daarvoor benodigde infrastructuur te ontwikkelen met inachtneming van de behoeften van kleine en middelgrote ondernemingen en het steunen van de commerciële ontwikkeling:92

Dat betekent dat de lidstaten nationale beleidskaders moeten opstellen waarin zij hun nationale streefcijfers en doelstellingen en hun ondersteunende acties beschrijven om de markt voor alternatieve brandstoffen te ontwikkelen, met inbegrip van de uitrol van de nodige infrastructuur, in nauwe samenwerking met de regionale en lokale autoriteiten en de betrokken industrietak, en met inachtneming van de behoeften van kleine en middelgrote ondernemingen. (…)

Het is belangrijk te onderkennen dat elke brandstoftechnologie en daarmee verbonden infrastructuur zich in een verschillend ontwikkelingsstadium bevinden, hetgeen evenzeer geldt voor de maturiteit van bedrijfsmodellen voor private investeerders en de beschikbaarheid van alternatieve brandstoffen en de acceptatie daarvan door de consument. De technologieneutraliteit moet worden gewaarborgd en in de nationale beleidskaders moet voldoende aandacht worden geschonken aan het vereiste om de commerciële ontwikkeling van alternatieve brandstoffen te steunen.

156. Dat MisterGreen en Fastned bereid zijn geweest om voor de marktontwikkeling uit te investeren in de aanleg van een dekkend netwerk van snellaadvoorzieningen langs de

91 Richtlijn 2014/94/EU van het Europees parlement en de raad van 22 oktober 2014 betreffende de uitrol van infrastructuur voor alternatieve brandstoffen.

92 Idem, overweging 10.

Nederlandse snelweg is derhalve wel degelijk een gegeven dat moet worden betrokken bij de te verrichten belangenafweging.

157.Daarbij moet de Staat ook betrekken dat de benzinestations eerder niet bereid waren om te investeren in de aanleg van snellaadvoorzieningen toen die weliswaar noodzakelijk waren voor de mogelijkheid van succesvolle introductie van elektrisch rijden in Nederland, maar nog niet rendabel konden worden geëxploiteerd vanwege het nog geringe aantal volledig elektrische auto’s op de weg. De benzinestations hebben door het voeren van juridische procedures de komst van snellaadstations langs de snelweg van andere aanbieders zelfs enkele jaren weten te vertragen. Dat zij destijds nog niet tot investeren bereid waren, betekent niet dat zij hun rechten zouden hebben verwerkt om een energielaadpunt aan te vragen. Het betekent wel dat er geen reden bestaat om voor de benzinestations een uitzondering te maken op het huidige beleid van de Staat dat geen tweede aanbieder van dezelfde snellaadvoorzieningen wordt toegestaan op verzorgingsplaatsen waar al een energielaadpunt is. De benzinestations die nu alsnog snellaadvoorzieningen willen aanleggen en exploiteren komen na het indienen van hun aanvraag op de eerste vrije plek in de rangorde en alleen als die plek recht geeft op een energielaadpunt kunnen zij de exploitatierechten daarvoor verkrijgen. Zo niet, dan kunnen zij na ommekomst van de termijn waarvoor de huidige rechten zijn toegekend uiteraard weer deelnemen aan de verdelingsprocedure voor de exploitatierechten voor de daaropvolgende periode. Zo werkt ook de systematiek bij de concessies voor benzinestations waarbij in de gewijzigde Kennisgeving onder het kopje “Concessieduur en termijnen” expliciet wordt aangesloten (zie Productie 41).

Concrete invulling maatschappelijke zorgvuldigheid

158. Uit de criteria die volgen uit de wetgeving en rechtspraak die in dit geval direct van toepassing zijn, althans vanwege hun grote mate van verwantschap een rol spelen bij de invulling van hetgeen de Staat in dit concrete geval jegens MisterGreen en Fastned in acht moet nemen, volgt dat de Staat moet zorgen voor een gelijk speelveld en voor gelijke behandeling van verschillende aanbieders, dat de aard en de mate waarin de benzinestations aan MisterGreen en Fastned concurrentie zullen aandoen moet worden betrokken bij de beoordeling of het toestaan daarvan evenredig is in het licht van het algemeen belang en dat bij dat oordeel ook van belang is of MisterGreen en Fastned de mogelijkheid wordt ontnomen bij normale exploitatieomstandigheden de door hen gedane investeringen terug te kunnen verdienen. Dat MisterGreen en Fastned bereid waren voor de markt uit te investeren in de door de Staat als in het algemeen belang noodzakelijk bestempelde snellaadvoorzieningen langs de snelweg moet als relevante omstandigheid eveneens worden meegewogen in de belangenafweging.

159. Die belangenafweging moet worden gemaakt tegen de situatie die nu zal ontstaan als gevolg van het verlenen van toestemming door de Staat aan benzinestations om als tweede aanbieder snellaadvoorzieningen te gaan exploiteren op een verzorgingsplaats waar al een snellaadstation van Fastned of MisterGreen is of komt. Die situatie is dat de benzinestations niet al in 2012 tot investeren hoefden over te gaan om de markt te mogen betreden en dat benzinestations hun snellaadvoorzieningen mogen aanbieden in combinatie met aanvullende voorzieningen die vanwege de laadtijd juist zo belangrijk zijn voor elektrische rijders.

160. Dat deze ongelijke concurrentie zou ontstaan in het geval elektrisch rijden daadwerkelijk een succes zou worden, was gedurende de inschrijfperiode tot en met 16 januari 2012 niet voorzienbaar op basis van de Kennisgeving zoals die toen luide (zie de integrale tekst van de Kennisgeving na de wijziging van 20 december 2011 – Productie 41). Bovendien leidt deze situatie tot een verre van gelijk speelveld en dat is op zichzelf al onrechtmatig jegens MisterGreen en Fastned.

161. Het is ook onjuist om het ontstaan van deze situatie simpelweg te kwalificeren als het gevolg van uitvoering van bestaand beleid waardoor zich een bedrijfsrisico verwezenlijkt wat steeds voor Fastned en MisterGreen heeft bestaan.93 In 2011 was de situatie dat de benzinestations niet tot de aanleg van snellaadvoorzieningen wilden overgaan en de Staat dus op zoek ging naar andere partijen die daar wel per direct toe bereid waren. In 2013 heeft de Staat gemeend als beleid te moeten formuleren dat zelfstandige snellaadstations geen aanvullende voorzieningen mogen aanbieden, omdat zij daarmee in concurrentie zouden treden met de benzinestations. Thans is de Staat voornemens om de benzinestations op grote schaal toe te gaan staan dat zij alsnog snellaadstations mogen gaan exploiteren bij hun benzinestations. Kortom, de Staat heeft nimmer een integrale afweging verricht tussen alle betrokken belangen met als uitkomst dat het benzinestations moet worden toegestaan om op elk door hen gewenst moment snellaadstations te plaatsen om laaddiensten in combinatie met aanvullende voorzieningen te gaan aanbieden op dezelfde verzorgingsplaats als waar een snellaadstation van MisterGreen of Fastned aan hetzelfde publiek louter laaddiensten mag aanbieden zonder aanvullende voorzieningen voor tijdens de laadtijd en deze partijen bovendien reeds in 2012 voor de marktontwikkelingen uit aan de slag moesten om hun rechten niet te verspelen.

Strijd met evenredigheidsbeginsel

000.Xx Voorzieningenrechter overweegt terecht dat het evenredigheidsbeginsel inhoudt “dat de overheid ervoor moet zorgen dat de lasten of nadelige gevolgen van een overheidsbesluit voor een burger of bedrijf niet zwaarder zijn dan het algemeen belang dat door dat besluit wordt gediend.”94 De vraag die in dit verband moet worden beantwoord, is dus wat de nadelige gevolgen voor MisterGreen en Fastned zullen zijn van het besluit van de Staat om nu alsnog benzinestations toe te staan eigen snellaadvoorzieningen te gaan exploiteren op dezelfde verzorgingsplaatsen als waar al een snellaadstation van MisterGreen of Fastned is. Vervolgens moeten die nadelige gevolgen worden afgewogen tegen de mate waarin het algemeen belang door dat besluit zouden worden gediend.

000.Xx nadelige gevolgen voor MisterGreen en Fastned zijn groot. Immers, zij worden geconfronteerd met concurrentie op dezelfde verzorgingsplaats die de elektrische rijders een aanbod kan doen (‘laad ook uzelf op met gratis koffie’) dat MisterGreen en Fastned van de Staat niet aan elektrische rijders mogen doen. Bovendien hoefden die concurrenten niet voor de onzekere marktontwikkeling van elektrisch rijden uit te investeren om het exploitatierecht te verkrijgen. Initieel hebben de benzinestations de komst van zelfstandige snellaadstations proberen te verhinderen, althans fors te vertragen. Nu wil de Staat het faciliteren dat de benzinestations alsnog meeliften op het succes van elektrisch rijden dat mede mogelijk is gemaakt door de investeringen van Fastned en MisterGreen zonder dat zij aanloopverliezen hoeven goed te maken.

000.Xx Voorzieningenrechter overweegt dat het in het algemeen belang zou zijn gelegen in “meer concurrentie op de markt van energielaadpunten levert immers meer marktwerking, een hoger voorzieningenniveau op en dus keuzevrijheid voor de gebruikers van elektrische voertuigen, waarmee de aanschaf van een elektrische auto aantrekkelijker wordt.”

165. Die overweging is onjuist. De Staat verbiedt juist de komst van een tweede aanbieder van een energielaadpunt op dezelfde verzorgingsplaats, omdat de weggebruiker daardoor niet extra wordt gefaciliteerd, aldus het in de Staatscourant bekend gemaakte

93 R.o. 5.14.

94 R.o. 5.13.

beleid.95 Op de zitting van 13 december 2017 bij de bestuursrechter van Rechtbank Amsterdam heeft de Minister desgevraagd ook moeten erkennen dat uit oogpunt van doelmatigheid één snellaadstation per verzorgingsplaats volstaat, zo blijkt uit het artikel van Energeia (de aan het Financieel Dagblad gelieerde informatiedienstverlener voor de energiesector in Nederland en België) met een verslag van die zitting (Productie 49):

166. Op Nederlandse verzorgingsplaatsen is in beginsel ook hooguit één benzinestation aanwezig. Een dubbellocatie vindt de Staat onwenselijk:96

Een eventuele aanvraag van u voor het realiseren van een servicestation naast het al bestaande benzinestation aan de Oostzijde kan helaas niet gehonoreerd worden. De reden hiervoor is dat op de Oostzijde door het aanwezige benzinestation al een mogelijk servicestation aanwezig is. De Staat wil, met uitzondering van de reeds bestaande locaties waar zowel een wegrestaurant als een benzinestation zijn gevestigd, voorkomen dat er nieuwe zogenaamde dubbellocaties zullen ontstaan (onderstreping toegevoegd, adv.)

000.Xx overweging van de Voorzieningenrechter dat de aanschaf van een elektrische auto aantrekkelijker zou worden als er meerdere aanbieders van snellaadstations op dezelfde verzorgingsplaats zouden komen, kunnen MisterGreen en Fastned niet volgen. Daarvoor bestaat ook geen enkel bewijs. Het algemeen belang wordt dus niet gediend met een tweede aanbieder van snellaadvoorzieningen op een verzorgingsplaats waar al snellaadvoorzieningen worden aangeboden. Dat weegt dus niet op tegen de verstrekkende negatieve gevolgen daarvan voor MisterGreen en Fastned.

168. De Staat heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat voor hybride auto’s de

mogelijkheid zou ontstaan om op dezelfde verzorgingsplaats brandstof te tanken en te

95 Staatscourant 13 maart 2017, nr. 11880; onderdeel van productie 4 van de Staat bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (Productie 30).

96 Rechtbank Den Haag van 29 april 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI2610 (r.o. 2.19). Voor de duidelijkheid de in dit citaat gehanteerde term servicestation wordt in het Rijkswaterstaatsbeleid gebruikt voor de combinatie van een benzinestation met een wegrestaurant. De bestaande locaties met een wegrestaurant en benzinestation konden een dubbellocatie worden als het wegrestaurant er voorafgaand aan de Benzinewet vrijwillig voor zou kiezen om haar 99- jarige erfpachtovereenkomst om te ruilen naar een 15-jarige huurovereenkomst voor een servicestation.

snelladen.97 Dat heeft de Voorzieningenrechter terecht niet overgenomen. Er is in Nederland maar één type hybride die enigszins sneller dan regulier kan laden. Dat is de Mitsubishi Outlander die in 20 à 25 minuten ongeveer 30 kilometer bereik op zijn elektromotor kan bijladen. Het ligt dus niet voor de hand dat een automobilist die auto na het tanken van benzine gaat opladen op dezelfde verzorgingsplaats in plaats van op benzine naar zijn bestemming te rijden en zijn hybride daar op te laden.

169. MisterGreen en Fastned zijn uiteraard niet tegen concurrentie op zich. Echter de benzinestations willen slechts snellaadvoorzieningen gaan aanbieden op de verzorgingsplaatsen waar al een snellaadstation van MisterGreen of Fastned is. Deze plannen voegen dus niets toe aan het netwerk van laadvoorzieningen in Nederland dat elektrisch rijden tot een succes kan maken en dus bijdraagt aan de energietransitie. Er zijn ruim 4.000 benzinestations in Nederland. MisterGreen en Fastned juichen het van harte toe als er bij meer van die stations laadvoorzieningen voor elektrische auto’s komen. Ook op verzorgingsplaatsen langs de snelweg. Dat zou bijdragen aan de missie om in 2020 in heel Europa goede dekking te hebben van laadvoorzieningen en het zou goed zijn voor elektrisch rijden in Nederland. Echter, de situatie die nu dreigt te ontstaan is dat de Staat het benzinestations toestaat om net nu de markt zich een beetje begint te ontwikkelen alsnog laadvoorzieningen te plaatsen op dezelfde verzorgingsplaatsen als waar al eerder aan MisterGreen of Fastned exploitatierechten zijn verleend. Dat resulteert in een oneerlijke concurrentiesituatie en zou vergaande gevolgen hebben voor de mogelijkheid van Fastned en MisterGreen om de door hen gedane investeringen terug te kunnen verdienen. De Staat bewerkstelligt dat MisterGreen en Fastned uit de markt worden gedrukt doordat hij het de benzinestations toestaat eigen snellaadvoorzieningen te gaan exploiteren precies op die verzorgingsplaatsen waar MisterGreen en Fastned al een snellaadstation (gaan) exploiteren. Het is nog maar de vraag of en in hoeverre de benzinestations nog bereid zouden blijken om een landelijk dekkend netwerk van snellaadvoorzieningen aan te leggen indien zij de zelfstandige snellaadstations uit de markt hebben gedrukt. Als MisterGreen en Fastned inderdaad het onderspit delven ontstaat juist minder concurrentie en wordt de keuzevrijheid van elektrische rijders dus beperkt.

170. Overigens is er ook volop concurrentie in de markt voor het opladen van elektrische auto’s: thuis, op kantoor, bij winkels of horecagelegenheden, bij publiekelijk toegankelijke laadpalen in de stad, bij een snellaadstation op een industrieterrein of bij een snellaadstation langs de snelweg. Fastned en MisterGreen hebben samen rond de 2 à 3% marktaandeel van de totale hoeveelheid verkochte kWh aan volledig elektrische auto's.

Zorgvuldigheidsbeginsel

171. De Staat moet alle relevante belangen en omstandigheden afwegen en daaraan het juiste gewicht toekennen alvorens een beslissing te nemen. Zoals hiervoor gebleken, voldoet de beslissing van de Staat daar, anders dan de Voorzieningenrechter overweegt,98 in dit geval niet aan.

Toestaan concurrentie op dezelfde verzorgingsplaats onder deze omstandigheden onrechtmatig

172. De door de Staat in dit concrete geval in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm wordt, als gezegd, ingevuld door alle relevante omstandigheden van het geval. Daaronder in ieder geval de mate waarin Fastned en MisterGreen aan concurrentie blootgesteld zullen worden, de wijze waarop die concurrentie tot stand zou zijn gekomen, de effecten van die concurrentie op de mogelijkheid om de door hen

97 Nummer 7.6 conclusie van antwoord in eerste aanleg.

98 R.o. 5.15.

gedane investering van tientallen miljoenen in de door de Staat als noodzakelijk bestempelde infrastructuur terug te kunnen verdienen en de onderlinge vergelijkbaarheid van de positie waarin de Staat de benzinestations, wegrestaurants en snellaadstations brengt als op de verzorgingsplaatsen gevestigde aanbieders van diensten aan weggebruikers. Op grond van het voorgaande resulteert toepassing van deze invulling van de norm op het onderhavige geval in het volgende beeld:

a. de concurrentie die Fastned en MisterGreen zou worden aangedaan, is volledig in de zin dat de benzinestations met snelladers als aanvullende voorzieningen alles gaan aanbieden wat Fastned en MisterGreen op dezelfde verzorgingsplaats al aanbieden;

b. daar komt nog eens bij dat Fastned en MisterGreen niet de mogelijkheid van de Staat krijgen om via aanvullende voorzieningen zoals een shop eenzelfde klantervaring te bieden (en eventueel hun inkomsten aan te vullen), terwijl de benzinestations de snelladers juist expliciet aanbieden in combinatie met dergelijke voorzieningen zoals een Starbucksvestiging om de laadtijd te besteden;

c. de benzinestations en wegrestaurants hebben alle kansen gehad, maar de Staat weggelachen toen zij een aantal jaar geleden de vraag kregen of zij bereid waren om bij te dragen aan de komst van een landelijk dekkend netwerk van snellaadinfrastructuur;99

d. de Staat daarop uitdrukkelijk heeft kenbaar gemaakt de komst van snellaadstations langs de snelweg noodzakelijk te achten voor het kunnen behalen van de overheidsdoelstellingen;

e. daartoe heeft de Staat zelfstandige snellaadstations mogelijk gemaakt door het energielaadpunt met ingang van 10 januari 2012 aan te merken als basisvoorziening;

f. daaraan is – in aansluiting op de concessies voor benzinestations – een concessieduur van 15 jaar toegekend, waarbinnen de investeringen moeten kunnen worden terugverdiend in de wetenschap dat in ieder geval in de eerste jaren van de periode sprake zal zijn van aanloopverliezen;

g. Fastned en MisterGreen hebben zich op basis van dat initiatief van de Staat toen – in tegenstelling tot de benzinestations en de wegrestaurants – wel bereid getoond om met eigen middelen daarin te investeren. Tussen alle geïnteresseerde partijen die zich tijdig hebben ingeschreven, heeft een objectieve en transparante verdeling plaatsgevonden om per verzorgingsplaats de volgorde vast te stellen waarin zij in aanmerking komen voor het exploiteren van een energielaadpunt;

h. op basis van de aldus verleende exploitatierechten zijn Fastned en MisterGreen overgegaan tot de oprichting van hun ondernemingen en de aanleg van een landelijk dekkend netwerk van snellaadstations;

i. de benzinestations hebben vervolgens gepoogd de komst van zelfstandige snellaadstations door juridische procedures een halt toe te roepen of in ieder geval flink te traineren;

j. MisterGreen en Fastned hebben met de aanleg en exploitatie van hun netwerk van snellaadstations bijgedragen aan de verdere ontwikkeling van elektrisch rijden in Nederland wat op zijn beurt noodzakelijk is om de nationale en internationale milieu- en klimaatdoelstellingen voor Nederland te kunnen behalen. Dankzij Fastned en MisterGreen is de infrastructuur voor elektrisch snelladen in Nederland veel beter dan in andere Europese landen, onder andere doordat zij sinds 2012 de range anxiety hebben weggenomen en al veel meer dan honderdduizend laadsessies hebben verzorgd, kan elektrisch rijden in Nederland een succes worden;

k. alle partijen zijn zich ervan bewust dat op dit moment nog sprake is van een markt die in de kinderschoenen staat en nog niet tot voldoende wasdom is gekomen om de snellaadstations rendabel te kunnen exploiteren, terwijl de aanleg van snellaadinfrastructuur forse investeringen vergt;

99 Aldus de heer Xxxxxxxxx, Productie 16.

l. de Staat heeft als doelstelling geformuleerd en als verplichting op zich genomen om die business case voor publiekelijk toegankelijke laadinfrastructuur te verbeteren en de verdere uitrol ervan te stimuleren;

m. van de komst van snelladers als aanvullende voorziening bij de benzinestations zal een sterk negatief effect uitgaan op zowel de business case van Fastned en MisterGreen als op de bereidheid van investeerders om in deze ondernemingen te investeren; en

n. dat aan de andere kant het algemeen belang nauwelijks gediend is met de komst van meer snellaadvoorzieningen op een verzorgingsplaats waar die al aanwezig zijn en de inkomsten uit laden voor de benzinestations relatief klein zullen zijn en niet noodzakelijk om een sluitende business case te realiseren, zij hebben immers al het exclusieve recht om langs de snelweg motorbrandstof te verkopen.

Conclusie grief 4

173. De Voorzieningenrechter heeft blijk gegeven van een te beperkt toetsingskader om de beslissing van de Staat aan te toetsen. De criteria uit de toepasselijke althans verwante rechtsgebeiden nopen ertoe gewicht toe te kennen aan de mate waarin MisterGreen en Fastned aan concurrentie zullen worden blootgesteld, de concurrentiemogelijkheden die zij zelf hebben (of beter gezegd: juist niet hebben) op basis van de door de Staat jegens hen gehanteerde voorwaarden, waardoor geen sprake is in dit geval van een level playing field, het gegeven dat zij bereid waren om voor de markt uit de investeren in voor het algemeen belang noodzakelijke laadinfrastructuur maar zij door de beslising van de Staat de daarvoor gedane investeringen niet meer kunnen terugverdienen. De feiten en omstandigheden van dit geval leiden er in hun onderlinge verband toe dat het in strijd is met de door de Staat jegens MisterGreen en Fastned in acht te nemen algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de maatschappelijk zorgvuldigheid als privaatrechtelijke medewerking zou worden verleend aan snelladers van Shell, Esso en/of andere benzinestations of wegrestaurants op verzorgingsplaatsen waar al een snellaadstation van Fastned of MisterGreen is of komt. De Voorzieningenrechter miskent dat.

I. Grief 5: strijd met gelijkheidsbeginsel

De Voorzieningenrechter overweegt ten onrechte dat geen sprake is van gelijke gevallen en dat dus het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden.

Toelichting

174. De overwegingen en oordelen waartegen deze grief zich richt zijn vervat in overwegingen

5.16 en 5.17 en luiden als volgt:

gelijkheidsbeginsel 5.16.

Fastned en Mistergreen stellen zich voorts op het standpunt dat de Staat handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel doordat zij geen toestemming verkrijgen om andere voorzieningen, zoals shops, te exploiteren. Volgens Fastned en Mistergreen worden zij daardoor in een andere positie geplaatst dan de benzinestationhouders, waardoor er geen level playing field is en de concurrentiestrijd dus oneerlijk is.

5.17.

Volgens vaste jurisprudentie is van een schending van het gelijkheidsbeginsel slechts sprake als zonder objectieve en gerechtvaardigde gronden gelijke gevallen niet gelijk worden behandeld (HR 18 maart 2005, NJ 2005, 163). Eiseressen onderscheiden zich van benzinestationhouders doordat zij de energielaadpunten als basisvoorziening

aanbieden, en de benzinestationhouders motorbrandstof als basisvoorziening aanbieden. Van gelijke gevallen is dus geen sprake. De Staat is onder deze omstandigheden hoe dan ook niet gehouden een level playing field te creëren, waarbij alle betrokkenen gelijke kansen hebben om rendement te halen uit hun investeringen. Daar komt nog bij dat het beleid van de Staat om niet toe te staan aanvullende voorzieningen te realiseren bij een energielaadpunt, berust op afspraken met de benzinestationhouders die dateren van vóór de datum waarop het Fastned en Mistergreen mogelijk werd gemaakt om energielaadpunten te realiseren. Dat de Staat onderscheid maakt tussen Fastned en Mistergreen enerzijds en de benzinestationhouders anderzijds voor wat betreft het toestaan van (nieuwe) shops, wordt gerechtvaardigd door deze afspraken uit het verleden. Fastned en Mistergreen hebben er niettemin voor gekozen toe te treden tot de markt van energielaadpunten. Dat kunnen zij nu niet aan de Staat tegenwerpen.

000.Xx Voorzieningenrechter overweegt dus dat van gelijke gevallen geen sprake is omdat MisterGreen en Fastned zich onderscheiden van benzinestationhouders “doordat zij energielaadpunten als basisvoorziening aanbieden, en de benzinestationhouders motorbrandstof als basisvoorziening aanbieden”.100 Daarom zou de Staat niet gehouden zijn om een level playing field te creëren. MisterGreen en Fastned kunnen zich met dit oordeel niet verenigen.

176.Het gaat in onderhavige zaak om het aanbieden van snellaadvoorzieningen ten behoeve van elektrische auto’s op verzorgingsplaatsen langs de snelweg. Dat is een nieuwe dienstverlening die sinds 2012 op verzorgingsplaatsen wordt aangeboden. De Staat bepaalt als eigenaar en vergunningverlener welke partijen die diensten onder welke voorwaarden mogen aanbieden. De voorwaarden die de Staat bij het aanbieden van laadvoorzieningen stelt voor MisterGreen en Fastned zijn veel strenger dan de voorwaarden die de Staat stelt aan benzinestations voor het aanbieden van dezelfde voorzieningen:

i. MisterGreen en Fastned verliezen hun aanspraak op het exploitatierecht als zij niet snel genoeg tot aanleg en in gebruikname overgaan, terwijl de benzinestations volgens de Staat zelf mogen weten wanneer zij daartoe willen overgaan en zij dus rustig de marktontwikkelingen kunnen afwachten; en

ii. op een verzorgingsplaats waar al een snellaadstation is mag MisterGreen of Fastned als aanbieder van zelfstandige snellaadstations niet een tweede snellaadstation realiseren, omdat dat geen toegevoegde waarde heeft voor de weggebruiker, een benzinestation – wiens aanvraag wordt getoetst aan hetzelfde in de Kennisgeving neergelegde toetsingscriterium van functionaliteit voor de weggebruiker – mag dat van de Staat echter wel.

177. Dat resulteert in een ongelijke en oneerlijke concurrentieverhouding. Dat is niet toegestaan. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen en dat voor alle inschrijvingen dezelfde voorwaarden moeten gelden, aldus het Hof van Justitie van de EU.101 Dat gelijke speelveld wordt door de Staat niet geboden als hij exclusief aan benzinestations en wegrestaurants de mogelijkheid biedt om zich als tweede aanbieder van energielaadpunten op dezelfde verzorgingsplaats te vestigen zonder daarbij acht te slaan op de gehouden verdelingsprocedure.

100 R.o. 5.17.

101 HVJ EU 29 april 2004, X-000/00X (Xxxxxx xx Xxxxxx), XXXX:XX:X:0000:000.

178.Het gegeven dat benzinestations als basisvoorziening een motorbrandstofverkooppunt exploiteren is geen rechtvaardiging om deze partijen een voorrangspositie te verlenen voor het mogen exploiteren van laadvoorzieningen. Het recht om een motorbrandstofverkooppunt te exploiteren omvat immers niet het recht om laaddiensten te mogen verlenen. Het is dus uiteraard een verschil tussen benzinestations en snellaadstations dat laatstgenoemde geen benzine of diesel verkopen, maar dat verschil is niet relevant voor de toekenning van het recht om snellaadvoorzieningen te exploiteren. Benzinestations hebben daarvoor een gelijke uitgangspositie als andere partijen die energielaadpunten wensen te exploiteren.

179.Bovendien heeft de Staat het de benzinestations en wegrestaurants eerder exclusief (en in strijd met het recht omtrent de eerlijke verdeling van schaarse publieke rechten) aangeboden, maar toen hadden de benzinestations daar geen interesse in. Als gevolg daarvan heeft de Staat een verdelingsprocedure gehouden waarin tussen alle geïnteresseerde partijen in een objectieve en transparante procedure de volgorde is vastgesteld waarin partijen in aanmerking komen voor een energielaadpunt. Die volgorde geldt gelijkelijk voor alle aanvragers en de Staat mag daarvan niet uitsluitend ten faveure van de benzinestations afwijken.

180. Ook hanteert de Staat als algemene regel jegens de snellaadstations dat zij de door hen gewenste aanvullende voorzieningen in de vorm van een wachtruimte met wifi en verkoop van etenswaren niet mogen aanbieden omdat die voorzieningen al op dezelfde verzorgingsplaats aanwezig zijn. Jegens de benzinestations hanteert de Staat echter als algemene regel dat zij de door hun gewenste aanvullende voorzieningen in de vorm van snellaadvoorzieningen wel mogen realiseren ondanks dat diezelfde voorzieningen al op dezelfde verzorgingsplaats aanwezig zijn. Beide algemene regels zijn gebaseerd op exact dezelfde wettelijke toetsingscriteria. Die worden dus diametraal anders toegepast al naar gelang de aanvrager. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

181. Zoals toegelicht (zie grief 3), biedt de Benzinewet geen rechtvaardiging voor deze ongelijke behandeling. Evenmin was een beweerdelijke afspraak bij MisterGreen en Fastned bekend ten tijde van hun inschrijving en toetreding tot de markt, zoals de Voorzieningenrechter ten onrechte overweegt.102 Het gegeven dat benzinestations benzine en diesel verkopen aan weggebruikers en de snellaadstations van Fastned en MisterGreen elektriciteit is niet relevant voor het mogen aanbieden van een shop met wachtruimte, koffie en versnaperingen. Immers, het gelijkheidsbeginsel vereist niet dat gevallen exact gelijk zijn, maar dat zij concreet met betrekking tot de betrokken prestatie vergelijkbaar zijn:103

Dienaangaande zij erop gewezen, zoals uit het reeds aangehaalde arrest Xxxxxx (punten 67‑73) blijkt, dat enerzijds niet is vereist dat de situaties identiek zijn, maar alleen dat zij vergelijkbaar zijn, en anderzijds de vergelijkbaarheid niet algemeen en abstract, maar specifiek en concreet dient te worden onderzocht voor de betrokken prestatie.

182.Met betrekking tot het aanbieden van aanvullende voorzieningen geldt dat zowel de benzinestations als de snellaadstations van Fastned en MisterGreen reeds op de verzorgingsplaatsen aanwezig zijn, dat de desbetreffende voorzieningen gericht zijn op weggebruikers en er voldoende (parkeer)ruimte moet zijn om deze voorzieningen te kunnen realiseren. Concreet met betrekking tot het aanbieden van aanvullende

102 R.o. 5.17.

103 HvJ EU 10 mei 2011, ECLI:EU:C:2011:286, overweging 42.

voorzieningen is dus sprake van vergelijkbare gevallen die de Staat niet ongelijk mag behandelen.

183.Fastned heeft zich na de publicatie in de Staatscourant waarin de Staat kenbaar maakt geen aanvullende voorzieningen te zullen toestaan bij zelfstandige snellaadstations tot de Staat gericht. Bij brief van 3 april 2014 (Productie 50) antwoordt de Staat dat het toestaan van aanvullende voorzieningen in de vorm van bijvoorbeeld een winkel bij het snellaadstation zou betekenen dat dezelfde aanvullende voorzieningen op meerdere plaatsen op de verzorgingsplaats aanwezig zijn. Dat verdraagt zich niet met een doelmatige inrichting, aldus de Staat. Die redenering geldt dan uiteraard ook voor benzinestations die als aanvullende voorziening dezelfde dienst willen aanbieden die elders op de verzorgingsplaats al door een ander wordt aangeboden. Het is niet toelaatbaar als de Staat ervoor kiest om benzinestations wel en snellaadstations niet toe te staan voorzieningen aan te bieden die elders op dezelfde verzorgingsplaats al worden aangeboden. Als de Staat al als algemene regel zou mogen hanteren dat voorzieningen die door zittende partijen worden aangeboden reeds daarom niet ook door een andere aanbieder op dezelfde verzorgingsplaats mogen worden aangeboden, dan zal het ook aan benzinestations moeten weigeren om snelladers als aanvullende voorzieningen te gaan exploiteren als die al door een andere aanbieder op dezelfde verzorgingsplaats worden aangeboden.

184.Indien de Staat daadwerkelijk van oordeel zou zijn dat slechts bij één basisvoorziening per verzorgingsplaats aanvullende voorzieningen mogen worden geplaatst, dan zal dat schaarse recht op het mogen aanbieden van aanvullende voorzieningen bovendien afzonderlijk eerlijk en non-discriminatoir tussen de gegadigden moeten worden verdeeld. De Staat mag dat recht niet zonder meer uitsluitend toekennen aan zittende benzinestations of wegrestaurants.

185. In ieder geval blijkt uit de per 20 december 2011 gewijzigde Kennisgeving op basis waarvan MisterGreen en Fastned de markt zijn betreden geenszins dat bij de basisvoorziening energielaadpunt geen aanvullende voorzieningen zouden mogen worden aangeboden. Het standpunt van de Staat dat uitsluitend benzinestations en wegrestaurants dat mogen, is dus een wezenlijke wijziging van de voorwaarden ten opzichte van hetgeen een behoorlijk geïnformeerde inschrijver op grond van de Kennisgeving mocht verwachten. Daarin stond immers dat het energielaadpunt is aangemerkt als basisvoorziening en dat “de vergunninghouder van een basisvoorziening mag aanvullende voorzieningen aanbieden”. In de gewijzigde Kennisgeving staat nergens dat deze regel niet zou gelden voor vergunninghouders van de basisvoorziening energielaadpunt. Dat heeft de Staat pas in 2013 aan de Kennisgeving toegevoegd, maar die wezenlijke wijziging is niet toelaatbaar gedurende de looptijd van de rechten waarvoor MisterGreen en Fastned in het aanvraagtijdvak tot en met 16 januari 2012 hebben ingeschreven. Dat Fastned en MisterGreen zijn toegetreden tot de markt in de wetenschap dat op basis van eerdere afspraken uitsluitend de benzinestations aanvullende voorzieningen mogen aanbieden, is dus een onjuiste overweging van de Voorzieningenrechter.

Conclusie grief 5

186. De Staat bepaalt de concurrentieverhoudingen tussen aanbieders van voorzieningen op verzorgingsplaatsen en is daarbij gehouden om te zorgen voor een level playing field. Bij het verdelen van schaarse publieke rechten moet elke vorm van willekeur of favoritisme worden uitgesloten door de verdeling te baseren op objectieve en non- discriminatoire voorwaarden die vooraf bekend zijn gemaakt. Bovendien moeten de voorwaarden gelijkelijk gelden voor alle aanbieders.

000.Xx Staat behandelt MisterGreen en Fastned als aanbieders van snellaadvoorzieningen echter ongelijk ten opzichte van benzinestations die dezelfde snellaadvoorzieningen willen aanbieden op dezelfde verzorgingsplaats. Er is sprake van vergelijkbare gevallen zowel bij het aanbieden van snellaadvoorzieningen als bij het aanbieden van aanvullende voorzieningen. Dat benzinestations tevens benzine en diesel verkopen is in dit verband niet een relevant verschil dat maakt dat geen sprake is van voor voornoemde activiteiten vergelijkbare gevallen. Er bestaat ook anderszins geen objectieve rechtvaardigingsgrond voor de ongelijke behandeling van de verschillende aanbieders van voorzieningen op verzorgingsplaatsen door de Staat. De Voorzieningenrechter heeft dat ten onrechte miskend.

188. De vastgestelde volgorde voor het mogen exploiteren van energielaadpunten op verzorgingsplaatsen langs de snelweg geldt dus ook voor benzinestations. Daarnaast moet de Staat alle op verzorgingsplaatsen gevestigde aanbieders van diensten aan weggebruikers gelijkelijk behandelen ten opzichte van de mogelijkheid om aanvullende voorzieningen aan te bieden.

MET CONCLUSIE

Appellanten Fastned B.V. en MisterGreen Fast Charging Network B.V. concluderen dat het uw Hof behage te vernietigen het vonnis van 24 januari 2018, gewezen door de Voorzieningenrechter van rechtbank Den Haag onder zaak- / rolnummer C/09/543169 / KG ZA 17/1476, en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende:

I. primair:

subsidiair:

meer subsidiair:

meest subsidiair:

een zodanige maatregel te treffen die u in goede justitie gerade acht; en

zowel primair als subsidiair:

III. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in appel.

Kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn EUR

Deze zaak wordt behandeld door mr. L.P.W. Mensink en mr. N.A. Winthagen, WinthagenMensink advocaten, Xxxxxxxxxxxxxx 000 0000XX Xxxxxxxxx, tel. 000-0000000, fax 000-0000000, e-mail xxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxxx.xx

Document Metadata

Table of Contents

SPOEDAPPELDAGVAARDING

Document Metadata