Kwaliteitseis als blokkeringsregeling

Kwaliteitseis als blokkeringsregeling

1. Inleiding

In veel gevallen worden bv-statuten en een over- eenkomst tussen de aandeelhouders aan elkaar verbonden door in de statuten als kwaliteitseis in de zin van art. 2:192 lid 1 sub b BW op te nemen dat om aandeelhouder te kunnen zijn, de desbe- treffende persoon1 partij moet zijn bij de aandeel- houdersovereenkomst. De overdraagbaarheid van aandelen wordt geregeld in art. 2:195 BW. Daarin is onder meer bepaald dat bepalingen in de statuten omtrent overdraagbaarheid geen toepassing vinden indien de overdracht door die bepalingen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is (lid 5), tenzij dit het gevolg is van een prijsbepa- lingsregeling waaraan de aandeelhouder is ge- bonden of de overdracht van aandelen voor een bepaalde termijn is uitgesloten in de zin van

art. 2:195 lid 3 BW (lock-up). Een in de statuten opgenomen kwaliteitseis als hiervoor omschre- ven (hierna: de kwaliteitseis) bemoeilijkt de over- dracht aanzienlijk. Immers, een aandeelhouder kan zijn aandelen dan alleen overdragen aan andere partijen bij de aandeelhoudersovereen- komst. Dat kan er zelfs maar één zijn. De vragen die wij in het onderstaande behandelen zijn: (i) is een in de statuten opgenomen kwaliteitseis dat aandeelhouders slechts partijen bij de aandeel- houdersovereenkomst kunnen zijn ‘uiterst be- zwaarlijk’ in de zin van art. 2:195 lid 5 BW, waar- mee deze kwaliteitseis ‘geen toepassing vindt’ en

(ii) als deze regeling toch zou zijn toegestaan, kan de rechter deze kwaliteitseis dan buiten toepassing verklaren in de gevallen als omschre- ven in art. 2:195 lid 7 BW?

2. Is een kwaliteitseis toegestaan met het oog op art. 2:195 lid 5 BW?

Zoals betoogd, belemmert de kwaliteitseis de overdraagbaarheid van aandelen ten zeerste: alleen de medeaandeelhouders, en een eventueel tot de aandeelhoudersovereenkomst toetreden- de partij, komen in aanmerking om de aandelen te verkrijgen. Zelfs kan de enige andere aandeel- houder de enige partij zijn aan wie de aandelen kunnen worden overgedragen. In die zin kan de overdracht beperkende kwaliteitseis op het eer- ste gezicht als ‘uiterst bezwaarlijk’ worden be-

schouwd. Deze gevolgtrekking louter op die grond lijkt ons echter te snel gemaakt. Een ver- gelijking met de lock-up biedt argumenten om tot een tegengestelde conclusie te komen. Ook het uitgangspunt van de huidige wettelijke rege- ling dat afspraken tussen aandeelhouders zoveel mogelijk in de statuten moeten kunnen worden vormgegeven wijst in andere richting.

Op grond van art. 2:195 lid 3 BW is het mogelijk dat bij de statuten de overdraagbaarheid van aandelen voor een bepaalde termijn wordt uitge- sloten. Hoe lang kan die termijn zijn? De Expert- groep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV-recht heeft opgemerkt dat het van de aard van de vennootschap afhangt wat een gerecht- vaardigde termijn is voor uitsluiting.2 In het alge- meen zal een termijn van vijf jaar in overeenstem- ming zijn met de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 2:8 BW. Bij een langere termijn zal dit afhangen van de specifieke aard van de onderne- ming, het samenwerkingsverband of de gevraagde investeringen. Dat is ook de reden dat niet is gekozen voor een wettelijke maximering van deze termijn tot bijvoorbeeld twintig jaar.3 Zou het gaan om de ontwikkeling van een energiecentrale,

1. Rechtspersonen daaronder begrepen, zie ook art. 2:5 BW.

2. Rapport Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse bv-recht d.d. 6 mei 2004, p. 56-57.

3. Aldus X. Xxxxx, Flex BW Tekst & toelichting, Berghau- ser Pont 2012, p. 115. Wij sluiten ons daar graag bij aan. Zie verder Kamerstukken II, 2006/07, 31058, 3, p. 50-51, Asser/Xxx Xxxxxx & Rensen 2-IIa 2019/390, Xxx Xxxxx, in: GS Rechtspersonen, art. 2:195 BW, aant. 6.2 en

J.D.M. Schoonbrood, ‘Blokkering van aandelen in de BV’, WPNR 2022/7389, p. 768. Ondanks de suggestie in art. 2:195 lid 5 BW dat een lock-up niet als bezwaarlijk kan worden aangemerkt, zijn wij het met Schoonbrood eens dat een lock-up met een te lange termijn niet rede- lijk zal zijn en in bepaalde gevallen niet zal vallen onder de bezwaarlijkheidstoets van lid 3.

938 23 - 30 december 2023

WPNR 7440 Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap

dan zou een termijn van twintig jaar (of mogelijk langer) niet onredelijk zijn, maar wanneer het om de start van een fietsenwinkel gaat, lijkt een aan- zienlijk kortere termijn aangewezen.4

Wij bezien deze mogelijkheid tot lock-up nu tegen de achtergrond van een statutaire kwali- teitseis. Wanneer aandeelhouders willens en wetens overeenkomen dat alleen partijen bij de aandeelhoudersovereenkomst aandeelhouder kunnen zijn, en deze afspraak goederenrechtelijk borgen in de statuten middels een kwaliteitseis, dringt de parallel met een lock-up zich op. Nu een statutaire niet-overdraagbaarheid voor een bepaalde termijn wettelijk mogelijk is, kan onzes inziens ook een kwaliteitseis in de statuten wor- den opgenomen die de overdraagbaarheid van aandelen weliswaar niet onmogelijk maakt, maar toch zeer beperkt. Zowel een langdurige lock-up als een kwaliteitseis leidt immers tot nagenoeg hetzelfde effect: niet overdraagbaarheid van de aandelen (met ten aanzien van de kwaliteitseis de relativering dat dit niet geldt voor overdracht aan een medeaandeelhouder). De mogelijkheid tot opneming van een statutaire kwaliteitseis die de overdraagbaarheid van aandelen zeer beperkt vloeit naar wij menen daarnaast voort uit het uitgangspunt van de huidige bv-wetgeving, dat groot gewicht toekent aan de autonomie van aandeelhouders om hun afspraken in de statu- ten vorm te geven.5 De toelaatbare duur van de overdracht beperkende kwaliteitseis dient daar- mee niet alleen beoordeeld te worden naar de aard van de samenwerking, de soort onderne- ming en gedane of nog te verrichten investerin- gen (de lock-up criteria), maar ook, en misschien wel vooral, aan de hand van de intentie van de aandeelhouders. Waar de aandeelhouders geen termijn hebben verbonden aan de werking van de statutaire kwaliteitseis, is deze naar wij me- nen in beginsel onbeperkt in de tijd.

Echter, wij menen dat in concrete gevallen de kwaliteitseis mogelijk geen toepassing kan vin- den, omdat daardoor een bepaalde overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is. Hierbij kan gedacht worden aan het geval dat een partij slechts kan toetreden tot de aandeelhouders- overeenkomst met instemming van alle partijen, wat ertoe kan leiden dat er bij onenigheid tussen de bestaande aandeelhouders een impasse ont- staat.6 In zijn algemeenheid doorstaat de kwali- teitseis echter de toets van art. 2:195 lid 5 BW.

3. Kan de rechter een kwaliteitseis buiten toepassing verklaren op grond van

art. 2:195 lid 7 BW?

De rechter kan een statutaire beperking van de overdraagbaarheid buiten toepassing verklaren. Het verzoek daartoe kan worden gedaan door de

beslaglegger die wil executeren, de curator, be- windvoerder, de belanghebbende bij de afgifte van een legaat of een pandhouder, aldus

art. 2:195 lid 7 BW. De wetgever maant de rechter tot enige terughoudendheid: de rechter wijst het verzoek slechts toe, indien de belangen van de verzoeker dat bepaaldelijk vorderen en de belan- gen van anderen (waaronder door de wetgever met name is gedacht aan medeaandeelhouders)7 daardoor niet onevenredig worden geschaad. Er zijn dus belangen van derden denkbaar die, naar het oordeel van de rechter, prevaleren boven de statutaire regeling omtrent de overdraagbaar- heid van aandelen. Ook een statutair bepaalde tijdelijke niet-overdraagbaarheid zou daarmee door de rechter terzijde kunnen worden gesteld. Kan de rechter dan ook een statutaire kwaliteits- eis buiten toepassing verklaren?

Allereerst valt de ruime omschrijving van de sta- tutaire bepalingen op die de rechter terzijde kan stellen. Het gaat ingevolge art. 2:195 lid 7, eerste zin BW, naast de wettelijke aanbiedingsregeling, om ‘bepalingen in de statuten omtrent overdraag- baarheid van aandelen’. De kwaliteitseis raakt de overdraagbaarheid van aandelen direct, nu deze de kring van mogelijke aandeelhouders beperkt tot zij die partij zijn bij de aandeelhoudersover- eenkomst. Weliswaar maakt deze kwaliteitseis in veel gevallen geen deel uit van het onderdeel in de statuten waarin de overdraagbaarheid met zoveel woorden is omschreven (de blokkeringsregeling)8, maar de kwaliteitseis is er nadrukkelijk op gericht de kring van aandeelhouders te beperken, waar- mee de overdraagbaarheid aan anderen evenzeer is beperkt. Daarmee valt onzes inziens de kwali- teitseis onder ‘bepalingen in de statuten omtrent de overdraagbaarheid van aandelen’.

4. Kamerstukken II, 2006/07, 31058, 3, p. 50-51.

5. Kamerstukken II, 2008/09, 31058, 6, p. 1. Zie ook Asser/ Xxx Xxxxxx & Rensen 2-IIa 2019/392.

6. Zie ook Xxx Xxxxx, in: GS Rechtspersonen, art. 2:192 BW, aant. 5.5.

7. Kamerstukken II, 2006/07, 31058, 3, p. 53.

8. Het zou ons overigens goed lijken als er in de blokke- ringsregeling wel een relatie wordt gelegd naar de kwaliteitseis. Iets als ‘onverminderd het bepaalde in artikel X, waarin eisen worden verbonden aan het aan- deelhouderschap, kunnen aandelen slechts worden overgedragen na goedkeuring van de beoogde over- dracht door de algemene vergadering’, of woorden van die strekking.

23 - 30 december 2023

939

Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap

WPNR 7440

4. Conclusie

De statutaire kwaliteitseis dat alleen partijen bij de aandeelhoudersovereenkomst aandeelhouder kunnen zijn, beperkt in praktische zin de over- draagbaarheid van aandelen. De overdraagbaar- heid van aandelen kan bij (dus in) de statuten voor een bepaalde termijn worden uitgesloten (de lock-up). De duur van deze termijn wordt bepaald door de aard van de onderneming, het samenwerkingsverband of de gevraagde investe- ringen. In het licht van deze lock-up, maar ook op grond van de autonomie van aandeelhouders om hun afspraken in statuten vorm te geven, kan een beperkte overdraagbaarheid tussen aandeel- houders worden overeengekomen en statutair

worden geborgd door middel van een statutaire kwaliteitseis. Een zodanige beperking van de overdraagbaarheid valt in beginsel niet onder de omschrijving ‘onmogelijk of uiterst bezwaarlijk’ van art. 2:195 lid 5 BW. Een statutaire kwaliteits- eis valt echter wel onder ‘bepalingen in de statu- ten omtrent overdraagbaarheid’ in de zin van art. 2:195 lid 7 BW, waarmee de rechter deze kwaliteitseis buiten toepassing kan verklaren in de gevallen dat de belangen van derden de be- paaldelijk vorderen en de belangen van anderen daardoor niet onevenredig worden geschaad.

Xx. X. Xxxxxx*

Mr. dr. P.H.N. Quist**

* Kandidaat-notaris te Amsterdam.

(xxxxxxx.xxxxxx@xxxxxxx.xxx)

** Notaris te Amsterdam, universitair docent aan de Radboud Universiteit Nijmegen en verbonden aan het Van der Heijden Instituut.

(xxxx.xxxxx@xxxxxx.xxx)

940 23 - 30 december 2023